B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Entscheid teilweise bestätigt durch BGer mit Urteil vom 13.12.2017 (2C_685/2016 und 2C_806/2016)
Abteilung II B-3865/2015
Urteil vom 7. Juli 2016 Besetzung
Richter David Aschmann (Vorsitz), Richter Pietro Angeli-Busi, Richterin Maria Amgwerd, Richterin Vera Marantelli, Richter Francesco Brentani, Gerichtsschreiberin Agnieszka Taberska.
Parteien
gegen
Suissimage Schweizerische Genossenschaft für Urheberrechte an audiovisuellen Werken, Neuengasse 23, 3001 Bern,
ProLitteris, Schweizerische Urheberrechtsgesellschaft für Literatur und bildende Kunst, Genossenschaft, Universitätsstrasse 100, 8006 Zürich,
SSA Schweizerische Autorengesellschaft, Postfach 7463, 1002 Lausanne,
SUISA, Genossenschaft für Urheber und Verleger von Musik, Bellariastrasse 82, Postfach 782, 8038 Zürich,
SWISSPERFORM, Gesellschaft für Leistungsschutzrechte, Kasernenstrasse 23, Postfach 1868, 8021 Zürich, alle vertreten durch Rechtsanwälte PD Dr. iur. Ernst Brem und Ernst J. Brem, Anwaltsbüro Brem, Im Langacher 21, Postfach 10, 8805 Richterswil, Beschwerdegegnerinnen,
Eidgenössische Schiedskommission für die Verwertung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten, Bundesrain 20, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Gemeinsamer Tarif 3a Zusatz.
B-3865/2015 Seite 3 Sachverhalt: A. A.a Am 4. Dezember 2007 genehmigte die Vorinstanz auf Antrag der Be- schwerdegegnerinnen als zugelassenen Verwertungsgesellschaften für Urheberrechte und verwandte Schutzrechte den "Gemeinsamen Tarif 3a betreffend den Empfang von Sendungen, Aufführung mit Ton- und Tonbild- Trägern zur allgemeinen Hintergrund-Unterhaltung" (GT 3a), dessen Lauf- zeit sie in der Folge mehrfach, zuletzt bis Ende 2016, verlängerte. A.b Keine Genehmigung erteilte die Vorinstanz dagegen mit Beschlüssen vom 26. März 2010 einem "GT 3a TV (Empfang von Fernsehsendungen ausserhalb des privaten Bereichs sowie gewisse Vorführungen von Tonbild-Trägern)" und einem "GT 3a Radio und Tonträger (Empfang von Radiosendungen ausserhalb des privaten Bereichs und Aufführungen mit Tonträgern zur allgemeinen Hintergrund-Unterhaltung)", die den bisherigen Tarif hätten ersetzen sollen. Am 8. und 18. Dezember 2008 hatte die Vorinstanz die Tarifvorlagen zunächst zur Überarbeitung zurückgewiesen, um die beantragten Tariferhöhungen glätten und bestimmte Nutzer, darun- ter Hotels und Spitäler, weniger belasten zu lassen. Mit der Erhebung von Vergütungen für die Nutzung in Hotel- und Spitalzimmern hatte sie sich dabei im Grundsatz einverstanden erklärt. Da die überarbeiteten Anträge ihren Änderungswünschen jedoch zu wenig Rechnung trugen, wies sie sie schliesslich ab und verlängerte den bisherigen GT 3a an ihrer statt. A.c Das Eidgenössische Institut für Geistiges Eigentum als Aufsichtsbe- hörde verbot den Beschwerdegegnerinnen am 7. Juni 2011, von Eigentü- mern von Hotels und Ferienwohnungen gestützt auf diesen Tarif Vergütun- gen für Sendeempfang und Aufführungen von Ton- und Tonbildträgern ohne Veranstaltungscharakter in Gästezimmern einzufordern. Dieses Ver- bot schützten das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil B-3896/2011 vom 14. Mai 2012 und das Bundesgericht mit Urteil 2C_580/2012 vom 13. No- vember 2012 auf Beschwerde der Beschwerdegegnerinnen. A.d Am 11. Mai 2012 unterbreiteten die Beschwerdegegnerinnen der Vor- instanz einen "Zusatztarif zum GT 3a betreffend die Entschädigung für den Sendeempfang und Aufführungen von Ton- und Tonbildträgern ohne Ver- anstaltungscharakter in Gemeinschaftsräumen und Gästezimmern von Hotels, Spitälern, Gefängnissen und Ferienwohnungen ('GT 3a Zusatz')" zur Genehmigung. Die Vorinstanz kündigte an einer Anhörung vom 26. Ok- tober 2012 mündlich an, sie werde diesen Tarif genehmigen, falls seine
B-3865/2015 Seite 4 Berechnungsweise an den GT 3a angepasst werde. Ohne den Beschwer- deführerinnen das rechtliche Gehör zu gewähren, erteilte sie einer entspre- chend geänderten Tarifvorlage vom 1. November 2012 mit Beschluss vom 30. November 2012 die Genehmigung, die sie zuerst im Dispositiv und am 7. März 2013 in begründeter Form eröffnete. Auf ein Wiedererwägungsge- such der Beschwerdegegnerinnen vom 14. Januar 2013 trat sie nicht ein. A.e Das Bundesverwaltungsgericht hat einer Beschwerde der Beschwer- deführerinnen gegen diesen Beschluss die aufschiebende Wirkung erteilt, ihn aus formellen Gründen aufgehoben und die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückgewiesen (Urteil B-6540/2012 vom 14. März 2014). Als materielles Zwischenergebnis führte es aus, der Sendeempfang in Gästezimmern sei ein Wahrnehmbarmachen von Sendungen nach Art. 10 Abs. 2 Bst. f des Urheberrechtsgesetzes (URG, SR 231.1), falle nicht unter die freie Weitersendung in Hotels nach Art. 22 Abs. 2 URG und sei vergütungspflichtig. Das Gebot der Tarifeinheit werde durch einen Zu- satztarif nicht verletzt. B. Am 30. Juli 2014 unterbreiteten die Beschwerdegegnerinnen der Vorin- stanz einen neuen Entwurf für einen GT 3a Zusatz, der flächenunabhän- gige Pauschalbeträge pro Standort für Gefängnisse und abgestufte Pau- schalen nach der jährlichen Dauer der Vermietung für vermietete Ferien- wohnungen und -häuser vorsah. Sie führten aus, die unveränderte Tarif- laufzeit ab 1. Januar 2013 sei nun rückwirkend zu genehmigen, hätten die Nutzerverbände doch schon seit längerer Zeit mit entsprechenden Ent- schädigungen rechnen müssen. Seit 2011 seien mit den Nutzerverbänden Verhandlungen für einen GT 3a Zusatz geführt worden. Und bereits 2006 habe der Europäische Gerichtshof sich für Vergütungen für den Sende- empfang in Hotelzimmern der EU entschieden. Im Übrigen entspreche der Tarif den Vorgaben der Vorinstanz und der Rechtsprechung und hätten die Parteien ergebnislose Neuverhandlungen geführt. C. Mit Schreiben vom 2. und 3. Oktober 2014 beantragten die Beschwerde- führerinnen, dem Entwurf sei die Genehmigung zu verweigern; eventualiter beantragte die Beschwerdeführerin 2, die Tarifvergütung sei ermessens- weise herab- und der Tarif erst drei Monate nach Rechtskraft des Geneh- migungsbeschlusses in Kraft zu setzen. Beide hielten an ihrer im Verfahren B-6540/2012 geäusserten Rechtsauffassung fest, dem Zusatztarif fehle die
B-3865/2015 Seite 5 gesetzliche Grundlage. Rundfunkprogramme, die ein Hotel mit eigener An- tenne empfange und an Hotelzimmer weiterleite, würden dadurch nicht als gesendete Werke wahrnehmbar gemacht, sondern weitergesendet und seien nach Art. 22 Abs. 2 URG vergütungsfrei. Die Werknutzung im Hotel- zimmer erfolge in der Privatsphäre und im Eigengebrauch des Hotelgastes, der oft ein selber mitgebrachtes Gerät dafür verwende, während der Hote- lier wenig zur Werkvermittlung beitrage und darum nicht Werknutzer sei. Die Lage im europäischen Recht sei für die Schweiz nicht verbindlich, die Höhe der Vergütung zudem nicht am GT 3a anzulehnen, der die ununter- brochene Hintergrundunterhaltung in der Öffentlichkeit regle, während in Hotelzimmern nur bestimmte Sendungen konsumiert würden. Ohnehin werde mit dem TV-Gerät im Hotelzimmer kein Gewinnzweck verfolgt, son- dern nur einer herkömmlichen Erwartung entsprochen. Für eine rückwir- kende Inkraftsetzung bestehe überdies keine gesetzliche Grundlage und wären die anwendbaren Voraussetzungen einer echten Rückwirkung nicht erfüllt. D. Mit Schreiben vom 5. November 2014 verwies der Preisüberwacher auf seine Stellungnahme vom 25. September 2012 zur früheren Tarifvorlage. In dieser hatte er sich gegen eine Genehmigung des Tarifs ausgesprochen, wobei er die Annahme eines ertragswirksamen Zusammenhangs zwischen den Einnahmen von Hotels und der Urheberrechtsnutzung als fraglich er- achtet und den durch eine gesamtdurchschnittliche Ertragsrechnung ermit- telten Vergütungswert beanstandet hatte. E. Die Vorinstanz genehmigte den GT 3a Zusatz mit Verfügung vom 2. März 2015 im Anschluss an eine mündliche Verhandlung vom gleichen Tage für die Dauer vom 1. Januar 2013 bis zum Ablauf des gültigen GT 3a am 31. Dezember 2016. Sie führte aus, der Tarif lehne sich in der Bemessung der Vergütungen eng an den GT 3a an, vermeide sprunghafte Erhöhungen, da er auf die Fläche der Räume abstelle, und führe zu keinen höheren Ver- gütungen, als wenn der GT 3a auf Gästezimmer erstreckt würde. Die Nut- zung in Gästezimmern erfolge zwar sporadischer, dann aber intensiver als z.B. in einem Kaufhaus. Das von den Nutzungsverbänden grundsätzlich akzeptierte Berechnungssystem sei darum angemessen. Dass technische Entwicklungen der Telekommunikation mit der Zeit zu neuen Nutzungsfor- men führen, beeinflusse die Vergütungshöhe nicht. Im Gegensatz zur Rechtslage unter dem früheren Urheberrechtsgesetz sei eine rückwir-
B-3865/2015 Seite 6 kende Inkraftsetzung von Tarifen unter Art. 83 Abs. 2 URG in zeitlich mäs- sigem Abstand zulässig. Die Beschwerdeführerinnen hätten seit dem 30. November 2012 mit dem Zusatztarif rechnen müssen, weshalb er rück- wirkend per 1. Januar 2013 in Kraft gesetzt werden könne. F. Mit separaten Beschwerden vom 19. Juni 2015 haben die Beschwerdefüh- rerinnen diesen Beschluss vor dem Bundesverwaltungsgericht angefoch- ten mit den Anträgen, der Entscheid vom 2. März 2015 sei unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerinnen aufzuhe- ben, der GT 3a Zusatz sei nicht zu genehmigen und der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Eventualiter beantragt die Beschwerdeführerin 2, den Tarif mit der Weisung an die Vorinstanz zurückzuweisen, die Entschädigung angemessen zu senken und den Tarif nicht rückwirkend in Kraft zu setzen. Subeventualiter sei Ziff. 5 Abs. 1 GT 3a Zusatz wie folgt zu ändern: Dieser Tarif tritt drei Monate nach dem schriftlich begründeten Beschluss der Eid- genössischen Schiedskommission auf den Beginn des darauf folgenden Monats in Kraft (Ziff. 2 bleibt gleich.) G. Mit Verfügung vom 24. Juni 2015 wurden die Beschwerden unter der Ver- fahrensnummer B-3865/2015 vereinigt und wurde ihnen superprovisorisch die aufschiebende Wirkung erteilt. Beschränkt auf die Anwendung des GT 3a Zusatz auf bisherige Nutzungshandlungen wurde letztere mit Verfügung vom 8. Juli 2015 bestätigt, für spätere Nutzungshandlungen ab Rechtskraft der Verfügung jedoch aufgehoben. Gegen diese Anordnung wurde keine Beschwerde geführt. H. Mit Schreiben vom 11. August 2015 hat die Vorinstanz auf eine Vernehm- lassung verzichtet. I. Mit Stellungnahme vom 15. September 2015 beantragten die Beschwer- degegnerinnen die Beschwerden unter Kosten- und Entschädigungsfolgen abzuweisen. An seine Entscheidungen zur Unterstellung und Zulässigkeit des Ergänzungstarifs im Urteil B-6540/2012 sei das Bundesverwaltungs- gericht wie die Vorinstanz gebunden, die Kritik der Beschwerdeführerinnen
B-3865/2015 Seite 7 sei unbegründet und betreffend die Angemessenheit der Vergütung zu pauschal, entgegnen sie. Für eine angemessenere Tarifhöhe hätten die Beschwerdeführerinnen keinen Vorschlag gemacht. Eine Rückwirkung für Tarife als Allgemeinverfügungen sei demgegenüber die Regel und daher zulässig, soweit diese zumutbar seien, da es sich nicht um generell-abs- trakte Erlasse handle. J. Auf die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung haben die Parteien stillschweigend verzichtet. K. Auf die vorgebrachten Argumente und Beweismittel ist in den folgenden Erwägungen einzugehen, soweit sie rechtserheblich erscheinen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt Beschwerden gegen Verfü- gungen im Sinne von Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVG; SR 172.021), einschliesslich Verfügungen eidgenössischer Kommissionen (Art. 33 Bst. f VGG [SR 173.32], Art. 74 Abs. 1 URG); Urteil des BVGer B-2346/2009 vom 21. Februar 2011 E. 1 "GT 3c"; ERNST BREM/VINCENT SALVADÉ/GREGOR WILD, in: Barbara K. Müller/Reinhard Oertli [Hrsg.], Ur- heberrechtsgesetz [URG], Bundesgesetz über das Urheberrecht und ver- wandte Schutzrechte, 2. Aufl. Bern 2012, Art. 74, Rz. 3). Der angefochtene Beschluss vom 2. März 2015, versandt am 19. Mai 2015, bildet eine Ver- fügung nach Art. 5 VwVG. Ein Ausnahmefall gemäss Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist damit für die Behandlung der vorliegenden Streitsachen zuständig. Die Beschwerdeführerinnen haben am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen, sind durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an deren Änderung. Sie sind darum zur Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG; ISABELLE HÄNER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich 2008, Art. 48, Rz. 3 und 11). Eingabefrist und -form sind gewahrt (Art. 50 Abs. 1 und 52 Abs. 1 VwVG), der Kostenvorschuss wurde fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 48 ff. VwVG).
B-3865/2015 Seite 8 1.2 Das Eventualbegehren der Beschwerdeführerin 2 verlangt, die Vorlage mit dem offenen Auftrag an die Vorinstanz zurückzuweisen, die Entschädi- gung angemessen zu senken und den Tarif nicht rückwirkend in Kraft zu setzen. An die Bestimmtheit der Beschwerde (Art. 52 Abs. 1 VwVG) im Verwaltungsverfahren sind keine allzu hohen Anforderungen zu stellen. Es genügt, wenn klar und widerspruchsfrei ersichtlich ist, in welchen Punkten die angefochtene Verfügung beanstandet wird (ANDRÉ MOSER, in: Auer/ Müller/Schindler, Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungs- verfahren, Zürich 2008, Art. 52 Rz. 1; vgl. Urteil des BVGer B-2152/2008 vom 12. Juni 2009 E. 1.4 "Tarif AS Radio"). Das ist hier der Fall. Dass die Rückweisung mit verbindlichen und darum hinreichend bestimmten Anwei- sungen an die Vorinstanz zu verbinden wäre (Art. 61 Abs. 1 VwVG), steht ihrer Prüfung nicht im Wege. 1.3 Mit einer Rückweisung verbundene Anordnungen binden neben der Vorinstanz (Art. 61 Abs. 1 VwVG) auch das rückweisende Bundesverwal- tungsgericht, an das die Neubeurteilung erneut weitergezogen wird, worauf die Beschwerdegegnerinnen zurecht hinweisen (BGE 135 III 334, 335 f.). Die Beschwerdeführerinnen hatten entsprechende Einwände bereits im Verfahren B-6540/2012 vorzubringen. Sie vermögen die zugrundeliegen- den Rechtsfragen darum nicht mehr in Zweifel zu ziehen (vgl. E. 3.3). Wie das Bundesverwaltungsgericht festgehalten hat, war die rechtliche Tarif- grundlage vor der Vorinstanz ausgiebig erörtert worden und hatten alle Ver- fahrensbeteiligten damals ausreichend Gelegenheit gehabt, sich zu ihr zu äussern (Urteil B-6540/2012 E. 7.2 "GT 3a Zusatz"; vgl. unten, E. 3.2). Auch soweit die Beschwerdeführerinnen vorliegend erneut an einer Quali- fikation der strittigen Nutzung als Eigengebrauch und freie Weitersendung nach Art. 10 Abs. 2 Bst. e, Art. 19 Abs. 1 und Art. 22 Abs. 2 URG festhalten, ist daher nicht mehr auf das bereits beurteilte Zwischenergebnis zurückzu- kommen. Auch wenn sie die Gebührenpflicht von Fernsehern in Gästezim- mern im Ganzen hinterfragen, eine Entsperrung (Freischaltung) des Fern- sehgeräts als eine technische Installation zwischen Empfangsgerät und Publikum bezeichnen oder den Wandel (Konvergenz) der Technik berück- sichtigen bzw. die Nutzung durch mitgebrachte Geräte im Eigengebrauch des Gastes mit der Nutzung auf Mietgeräten des Gastgebers vergleichen, sind diese Argumente nur noch im Rahmen der Angemessenheit der Tarif- entschädigung zu beurteilen (vgl. unten, E. 5). Soweit die Beschwerdefüh- rerinnen hingegen vorbringen, Fernseher in Gästezimmern seien bereits Gegenstand einer anderen Vergütung und der Tarif dürfe nicht rückwirkend in Kraft gesetzt werden, sind ihre Argumente im Folgenden umfassend zu prüfen.
B-3865/2015 Seite 9 1.4 Auf die Beschwerden ist daher nur teilweise einzutreten, soweit sie das im Urteil B-6540/2012 "GT 3a Zusatz" getroffene materielle Zwischener- gebnis nicht infrage stellen. 2. 2.1 Die Verwertungsgesellschaften stellen für die von ihnen geforderten Vergütungen Tarife auf, verhandeln diese mit den massgebenden Nutzer- verbänden und legen sie der Vorinstanz zur Genehmigung vor (Art. 46 Abs. 1 URG). Die Vorinstanz genehmigt einen ihr unterbreiteten Tarif, wenn er in seinem Aufbau und in den einzelnen Bestimmungen angemessen ist (Art. 59 Abs. 1 URG). Diese Befugnis zur Tarifgenehmigung reicht über eine blosse Bewilligungskompetenz hinaus, da die Vorinstanz auch Ände- rungen am Tarifwortlaut vornehmen darf (Art. 59 Abs. 2 URG). Haben nicht alle beteiligten Nutzerverbände zugestimmt, wird der Tarif vor der Vorin- stanz in der Regel mündlich verhandelt (Art. 11 und 12 der Urheberrechts- verordnung [URV; SR 231.11]). 2.2 Das Tarifgenehmigungsverfahren von Art. 46 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 59 Abs. 1 URG beginnt mit dem Antrag einer oder mehrerer Verwer- tungsgesellschaften auf Genehmigung eines Tarifs bei der Vorinstanz. Der Antrag hat über den Verlauf der Verhandlungen Aufschluss zu geben und muss mindestens sieben Monate vor dem vorgesehenen Inkrafttreten ge- stellt werden, damit der Vorinstanz genügend Zeit für die Einholung der Stellungnahme des Preisüberwachers und das Genehmigungsverfahren bleibt (CARLO GOVONI/ANDREAS STEBLER, in von Büren/ David [Hrsg.], Ur- heberrecht und verwandte Schutzrechte, SIWR II/1, Basel 2006, S. 489 f.). Vor der Angemessenheitsprüfung hat die Vorinstanz als Vorfrage zu prü- fen, ob die mit der Tarifvergütung abgegoltene Nutzung dem Urheber vor- behalten ist und ob sie der Bundesaufsicht und damit der Tarifpflicht unter- steht (Art. 40 URG; BVGE 2011/2 E. 4.1). Die Vorinstanz prüft überdies, ob die Tarifverhandlungen der Verwertungsgesellschaften mit den massge- benden Nutzerverbänden korrekt, insbesondere mit der gebotenen Ein- lässlichkeit, geführt worden sind. Wenn dies nicht der Fall ist, kann die Prä- sidentin oder der Präsident der Vorinstanz den Genehmigungsantrag unter Ansetzung einer Verbesserungsfrist zurückweisen (Art. 9 Abs. 3 der Ver- ordnung über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte [URV, SR 231.11]; BVGE 2011/2 E. 4.1 „GT 3c“; DENIS BARRELET/WILLI EGLOFF, in: Das neue Urheberrecht, Kommentar zum Bundesgesetz über das Urhe- berrecht und verwandte Schutzrechte, Bern 2008, Art. 46 Rz. 6; GOVONI/STEBLER, a.a.O., S. 490).
B-3865/2015 Seite 10 2.3 Massgebende Kriterien für die Beurteilung der Angemessenheit von Tarifen sind in Art. 60 URG festgehalten. Die Vorinstanz orientiert sich am Ziel eines sachgerechten Interessenausgleichs zwischen den Rechteinha- bern und den Nutzern (BGE 135 II 172 E. 2.3.4 "GT 3c") bzw. am Massstab der marktgerechten Vergütung (Urteil des BVGer B-2612/2011 vom 2. Juli 2013 E. 3.1.1 "GT S"). So wird ein Tarif als angemessen qualifiziert, wenn er nicht erheblich von einer Regelung abweicht, die sich unter Wettbe- werbsbedingungen ergäbe, wenn sich alle Betroffenen einigen könnten (Urteile des BVGer B-8558/2010 vom 13. Februar 2013 E. 5.4 "GT Z"; B-1736/2014 vom 2. September 2015 E. 2.2 „GT H“; BARRELET/EGLOFF, a.a.O., Art. 60 Rz. 1). Die Angemessenheit des Aufbaus der Bestimmungen ist ebenso am Verhältnis der Tarifvergütung zu den Gesamteinnahmen oder hilfsweise zum Aufwand (vgl. Art. 60 Abs. 1 und 2 URG) wie an der tatsächlichen Begründung der Bemessungsgrundlage zu messen, welche praktischen Schwierigkeiten bei der Kontrolle der Werknutzung Rechnung tragen müssen. Für die Höhe der Vergütungsansprüche sind gegebenen- falls Pauschalisierungen und Annäherungen hinzunehmen, um die vergü- tungspflichtigen Nutzungen möglichst vollständig erfassen sowie ange- messen und praktikabel entschädigen zu können (BGE 125 III 141 E. 4a und 4b; Urteile des BVGer B-8558/2010 E. 5.4 "GT Z"; B-1736/2014 E. 2.2 „GT H“). Eine Umverteilung der Belastung und selbst eine allgemeine Ta- riferhöhung können angemessen sein, wenn die bisher entrichteten Ent- schädigungen zu tief waren, die Bemessungskriterien einzelne Nutzer be- nachteiligten oder eine Umstellung der Berechnung sich in anderer Weise rechtfertigt (Urteil des BGer 2A.491/1998 vom 1. März 1999, in: sic! 1999, S. 264 E. 4b/aa "Tarif D"; Urteil des BVGer B-8558/2010 E. 5.4 "GT Z"). Im Rahmen der Angemessenheit des Tarifs sind auch die Höhe und Bemes- sungsweise der Tarifvergütung zu prüfen. Hält die Vorinstanz einen Tarif oder einzelne Bestimmungen für nicht genehmigungsfähig und ändert die zuständige Verwertungsgesellschaft ihren Antrag nicht entsprechend, kann die Vorinstanz diese Änderungen selbst vornehmen (Art. 15 der Urheber- rechtsverordnung [URV, SR 231.11]; Urteil des BVGer B-8558/2010 E. 5.2 „GT Z“). Zur Vermeidung einer tariflosen Zeit kann die Vorinstanz auch ei- nen ablaufenden Tarif verlängern (BARRELET/EGLOFF, a.a.O., Art. 59). 3. Die Beschwerdeführerin 1 rügt, die Vorinstanz habe ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, indem sie sie an der Verhandlung vom 2. März 2015 gehindert habe, zu den Fragen der gesetzlichen Tarifgrundlage und -einheit, die das Bundesverwaltungsgericht im Rückweisungsurteil
B-3865/2015 Seite 11 B-6540/2012 vorweggenommen hatte, zu plädieren. Diese Rüge ist vorab zu prüfen, da sie gegebenenfalls direkt zur Rückweisung führt. 3.1 Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör schützt die Parteirechte auf ein faires Verfahren einschliesslich des Rechts, zu allen Grundlagen des bevorstehenden Entscheids angehört zu werden (Art. 30 Abs. 1 VwVG; vgl. Urteil des BVGer B-6540/2012 E. 4.2-4.4 "GT 3a Zusatz I"). Für Fragen, über die kein Entscheid (mehr) ansteht, gilt hingegen kein Anhörungsrecht (PATRICK SUTTER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kom- mentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich 2008, Art. 29, Rz. 14). Verletzungen des Anspruchs, die nicht besonders schwer wiegen, können ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn der An- spruchsberechtigte Gelegenheit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie die Rechtslage frei überprüfen kann (BGE 133 I 204 f. E. 2.2; 132 V 390 E. 5.1; 127 V 437 E. 3d/aa). 3.2 Nach übereinstimmender Darstellung der Beschwerdeführerin 1 und des Verhandlungsprotokolls vom 2. März 2015 wurde ihr Vertreter vom Vor- sitzenden im Plädoyer unterbrochen und gebeten, sich nicht zu verbindlich geregelten Fragen zu äussern, als er darlegen wollte, trotz der Anordnung des Bundesverwaltungsgerichts sei keine Tarifvergütung für den TV- und Radiokonsum in Gästezimmern geschuldet. Seine vorbereiteten Plädoyer- notizen wurden dennoch vollständig zu den Akten genommen. 3.3 Das Bundesverwaltungsgericht befand mit Urteil vom 14. März 2014, in Anwendung eines Öffentlichkeitsbegriffs, der auch einen mit der Nutzung angestrebten Gewinnzweck berücksichtige, sei die Radio- und TV-Wieder- gabe in Gästezimmern als ein Wahrnehmbarmachen gesendeter und wei- tergesendeter Werke nach Art. 10 Abs. 2 Bst. f URG und als vergütungs- pflichtige Nutzungshandlung des Gästezimmerbetreibers als Werkvermitt- ler zu qualifizieren. Weder beschränke sie sich auf ein erlaubtes Weiter- senden, noch auf Werkgenuss im freien Eigengebrauch des Gastes. Die Ergänzung des bestehenden GT 3a durch einen vorübergehenden Zusatz- tarif verletze den Grundsatz der Tarifeinheit nicht (Urteil B-6540/2012 E. 8 "GT 3a Zusatz I"). Das Urteil nimmt die materielle Tarifwürdigung in drei Punkten vorweg, indem es festhält, Hoteliers verfolgten mit dem Angebot eines Radio- und Fernsehempfangs gewöhnlich einen Gewinnzweck (E. 8.9.3, E. 8.9.6), die fragliche Nutzung von Sendungen und Aufführun- gen in Gästezimmern sei deshalb gebührenpflichtig (E. 8.11) und die einst- weilige Genehmigung eines Zusatztarifs wahre vorliegend den Grundsatz der Tarifeinheit (E. 9.3). Im Sinne dieser Erwägungen wies es die Sache
B-3865/2015 Seite 12 aus formellen Gründen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück. Das Bundesverwaltungsgericht hat damit abschliessend über das Bestehen ei- ner Rechtsgrundlage für den Tarif 3a Zusatz einschliesslich der Fragen ei- nes gesetzlichen Vergütungsanspruchs und seiner Unterstellung unter die Bundesaufsicht entschieden. Die Beschwerdeführerin 1 übersieht den Schlusssatz von E. 8.10 des Urteils − es sei Sache der Politik, die Rechts- lage allenfalls den geänderten technologischen Verhältnissen anzupassen −, wenn sie gestützt auf den vorangehenden, relativierenden Satz behaup- tet, das Gericht habe sich zu dieser Frage nicht für die Vorinstanz verbind- lich festgelegt. 3.4 Den Beschwerdeführerinnen standen vor Vorinstanz alle Argumente ausser jenen zur Verfügung, die sich gegen eine genügende Rechtsgrund- lage oder die Wahrung der Tarifeinheit richteten. Andere als solche Vor- bringen hat die Vorinstanz der Beschwerdeführerin 1 allerdings nach der ausführlichen Darstellung des Sitzungsprotokolls vom 2. März 2015 auch nicht untersagt. Vielmehr richteten sich die nicht zugelassenen Ausführun- gen der Beschwerdeführerin, namentlich soweit sie die rechtliche Einord- nung des Fernsehempfangs, den Gewinnzweck von Fernsehern in Gäste- zimmern und die behauptete Ungleichbehandlung mit Elektrofachhändlern betrafen, unmittelbar gegen die gesetzliche Grundlage und die rechtliche Begründung des Tarifs. Sie gehörten damit zum bereits beurteilten Gegen- stand. Eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör ist nicht fest- zustellen. 3.5 Die Beschwerdeführerin 2 rügt weiter, die Vorinstanz habe darauf ver- zichtet, den GT 3a Zusatz eingehend mit dem GT 3a auf die beiden Tarifen zugrunde liegenden Nutzungshandlungen zu vergleichen und deshalb die Angemessenheit der Tarifvorlage nicht oder nicht ausreichend geprüft. Schon im Verfahren B-6540/2012 hatte sie geltend gemacht, die Tarife seien ihrer unterschiedlichen Nutzungszwecke wegen nicht miteinander vereinbar. Diese Frage hat das Bundesverwaltungsgericht allerdings nur insoweit offen gelassen, als es der Genehmigung eines Zusatztarifs vorbe- hielt, dass es sich um ähnliche Nutzungsweisen im Zuständigkeitsbereich derselben Verwertungsgesellschaften handle, wobei es der Vorinstanz ein Ermessen zugutehielt (Urteil 6540/2012 E. 3.1 und 9.3 "GT 3a Zusatz I"). Es liess die Vereinbarkeit der Tarife nicht zu einer formellen Bedingung an die Prüfung des Zusatztarifs werden und machte die Zusammenlegung der Tarife nicht zum Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Die Höhe der Vergütung im GT 3a Zusatz ist daher nicht als Frage der vorinstanzlichen
B-3865/2015 Seite 13 Prüfungspflicht, sondern nur im Rahmen der Angemessenheit zu prüfen (vgl. E. 5). Die Vorinstanz hat zur Bedingung ihrer Genehmigung gemacht, dass die Parameter der Vergütungsbemessung der beiden Tarife harmonisiert wer- den. Die Tarife stimmen sodann auch in der rechtlichen Qualifikation der erfassten Nutzung miteinander überein, da sie sich beide auf das Wahr- nehmbarmachen gesendeter und weitergesendeter Werke bzw. im Handel erhältlicher Ton- und Tonbildträger nach Art. 10 Abs. 2 Bst. f und Art. 35 Abs. 1 URG beziehen. Zugleich sind sie durch die nähere Umschreibung dieser Nutzung so voneinander abgegrenzt, dass sie nicht denselben Tat- bestand umfassen, eine doppelte Tarifpflicht derselben Nutzung also aus- schliessen. Wenn die Beschwerdeführerinnen der Vorinstanz einen Prü- fungsmangel vorwerfen, weil sie keine Berechnungen angestellt habe, übersehen sie, dass Tarife nicht von der Vorinstanz, sondern den Be- schwerdegegnerinnen erlassen werden (Art. 46 Abs. 1 URG), welchen da- mit auch die notwendigen Berechnungen obliegen. Die Vorinstanz hat die Höhe der Vergütung in ihrem Beschluss vom 30. November 2012 insofern differenziert beurteilt, als sie den Beschwerdeführerinnen zugutehielt, dass ein ertragsbasierter Tarif möglich wäre, während die von den Beschwerde- gegnerinnen vorgeschlagenen Kürzungen auf einen Drittel des Höchstsat- zes nicht nachvollziehbar seien. Sie erwog aber auch, dass der mit Gäste- zimmern erzielte Ertrag zur Hauptsache auf anderen Leistungen basiert als derjenigen, eine Nutzung von Urheberrechten zu ermöglichen (E. 7 f.). Die Vorinstanz hat die Höhe der Vergütung ins Verhältnis zum Aufwand ge- setzt, den es bereitet, Fernseh- oder Radiogeräte für Dritte auf- und in Be- trieb zu stellen. Sie beurteilte diesen Aufwand in Gästezimmern als ver- gleichbar zu jenem in Restaurants und Geschäftsräumen. Die ausser ei- nem geringen Sockelbetrag hauptsächlich anhand der Anzahl Empfangs- bewilligungen errechnete Vergütung des GT 3a erklärte sie daher auch zur Obergrenze einer Vergütung nach dem GT 3a Zusatz. Dass sich der Auf- wand pro Rundfunkgerät unter dem GT 3a von jenem unter dem GT 3a Zusatz erheblich unterscheiden würde, behaupten die Beschwerdeführe- rinnen nun nicht und ist angesichts der Vorfertigung und mobilen Installa- tion solcher Geräte auch nicht zu erwarten. Der Prüfungspflicht der Vor- instanz ist damit Genüge getan und die Genehmigung eines selbständigen Ergänzungstarifs zulässig (vgl. auch Urteil des BVGer B-6540/2012 E. 9 "GT 3a Zusatz I"). Auch diese Verfahrensrüge erweist sich damit als unbe- gründet.
B-3865/2015 Seite 14 4. 4.1 Die Beschwerdeführerin 1 macht geltend, die Vergütung des GT 3a Zu- satz überschneide sich mit der Empfangsgebühr nach Art. 68 des Bundes- gesetzes über Radio und Fernsehen vom 24. März 2006 (RTVG, SR 784.40) oder sei bereits von jener abgedeckt, da die Tarifüberschrift: "Entschädigung für den Sendeempfang" lautet. Sie übersieht damit aber sowohl den Unterschied zwischen den Begünstigten als auch die ungleiche Rechtsnatur dieser Zahlungen: Die öffentlich-rechtliche Empfangsgebühr des RTVG wird nicht für Urheber und Darbietende erhoben, sondern geht an die werknutzenden Sendeanstalten, zum Beispiel die Schweizerische Fernseh- und Radiogesellschaft SRG. Sie ist nicht konnex mit den Pro- grammen, die damit finanziert werden, also auch nicht proportional zur Ur- hebernutzung, sondern stellt eine hoheitlich erhobene Zwecksteuer nach Art einer Kurtaxe bzw. eine öffentliche Abgabe sui generis dar (BGE 141 II 182 E. 6.7). Im Gegensatz dazu ist die Tarifvergütung eine privatrechtliche, von keinem Betrieb eines Empfangsgeräts im Sinne von Art. 68 RTVG, sondern von einer besonderen Form von Werknutzung abhängige und zu jener proportionale Vergütungsschuld, die nicht die sogenannte "Erstnut- zung" abdeckt, welche die Sendeunternehmen auf dem freien Markt ein- kaufen und direkt bezahlen, sondern als besondere Form der "Zweitnut- zung" erst mit dem erneuten Wahrnehmbarmachen der Werke nach ihrer sendeartigen Verbreitung im Gästezimmer geschuldet wird. Deren Gel- tendmachung ist der Bundesaufsicht unterstellt (vgl. BGE 133 II 263, 282 E. 10.2 "GT 4d"). Die Formulierung "für den Sendeempfang" mag für den GT 3a Zusatz etwas eng klingen, ist für diese Nutzung aber nicht unkorrekt, da das Wahrnehmbarmachen mit dem Sendeempfang eng zusammen- hängt und unmittelbar auf diesen folgt. Ein inhaltlicher Widerspruch zwi- schen diesen Abgaben oder gar eine Vorwegnahme der einen durch die andere lässt sich hieraus nicht ableiten. 4.2 Ebenso wenig wird die Nutzung durch Wiedergabe gesendeter Werke in Gästezimmern, entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin 2, bereits durch die Weitersendevergütung von Art. 22 Abs. 1 URG der Kabelnetzbe- treiber unter dem GT 1 vorweggenommen. Da es sich vielmehr um unter- schiedliche Nutzungen und Nutzer handelt, ist ihre Regelung zurecht in un- terschiedlichen Tarifen geregelt (Art. 47 Abs. 1 URG e contrario). Der Vorwurf einer unzulässigen Doppelbelastung erweist sich damit als un- begründet.
B-3865/2015 Seite 15 5. Die Beschwerdeführerinnen rügen, der GT 3a Zusatz sei unangemessen. Die Tarife GT 3a und GT 3a Zusatz passten einerseits aufgrund ihrer un- terschiedlichen Nutzungen nicht zusammen (vgl. hierzu E. 5.2), und die vom GT 3a Zusatz erfasste Nutzung erfülle andererseits nicht, nur marginal oder teilweise die Voraussetzungen der Vergütungspflicht (vgl. E. 5.3). Die Tarifvergütung sei aus diesen Gründen aufzuheben oder herabzusetzen. 5.1 Das Bundesverwaltungsgericht urteilt von Gesetzes wegen mit voller Kognition und prüft darum auch die Angemessenheit der angefochtenen Verfügung (Art. 49 Bst. c VwVG; Urteile des BVGer B-1298/2014 vom 30. März 2015 E. 2.3 "Tarif A Fernsehen [Swissperform]" und B-2152/2008 vom 12. Juni 2009 E. 2.1 "Tarif AS Radio"). Fragen der Rechtsauslegung prüft es umfassend. Es auferlegt sich aber Zurückhaltung, wenn die Vor- instanz als unabhängiges Fachgericht über komplexe Fragen des Urheber- verwertungsrechts oder Interessenabwägungen zwischen Berechtigten- und Nutzergruppen geurteilt und dabei die Tarifautonomie der Verwer- tungsgesellschaften beachtet hat (BGE 133 II 263, 278 E. 8.2 "GT 4d"). Im Ergebnis handelt es sich bei der Angemessenheit von Tarifen um die Frage, ob die Vorinstanz ihren Beurteilungsspielraum überschritten oder missbraucht hat (Urteil des BGer 2C_783/2013 vom 27. Februar 2014 E. 2.2.2 "GT S"). 5.2 Die Beschwerdeführerinnen halten die Vergütung des GT 3a Zusatz für zu hoch, weil seine Nutzung jener des GT 3a nicht gleichkomme. Sie stel- len beim Zusatztarif eine geringere Nutzungsintensität fest, weil dessen Nutzung nur in Privatzimmern stattfinde, wo sie sich nach dem Wortlaut der Beschwerdeführerin 1 "am äussersten Rand einer Gebührenpflicht nah beim vergütungsfreien Eigengebrauch" bewege. Die Beschwerdeführerin 2 fügt bei, die Wiedergabe von Sendungen in Hotelzimmern diene keiner Hintergrundunterhaltung. Hier würden Sendungen bewusst ausgewählt, aufmerksam konsumiert und Fernsehgeräte nur für wenige Stunden einge- schaltet. Die Hintergrundberieselung in einem Ladenlokal sei eine ganz an- dere Nutzungsweise, sie lasse dem Kunden keine Entscheidungsfreiheit, erreiche ein weit grösseres Publikum und werde ununterbrochen gespielt. Die Vorinstanz führt in der angefochtenen Verfügung aus, die Nutzung im Gästezimmer sei im Vergleich zu jener im Verkaufsgeschäft oder Restau- rant nur insofern weniger intensiv, als sie weniger Personen erreiche und kürzer dauere. Von diesen wenigen Personen würden die im Gästezimmer laufenden Sendungen dafür aber konzentriert verfolgt. Nach Ansicht der
B-3865/2015 Seite 16 Vorinstanz und der Beschwerdegegnerinnen halten diese Unterschiede sich die Waage, weshalb die Intensität in Gästezimmern jener der vom GT 3a erfassten Nutzung insgesamt ebenbürtig sei (E. 10 der angefochte- nen Verfügung). 5.3 Die Abwägung der Vorinstanz stützt sich auf die Symmetrie der Tarife GT 3a und GT 3a Zusatz, die auf dieselbe Nutzungshandlung abstellen und sich im Wesentlichen auf dasselbe Repertoire beziehen (Ziff. 1.1 GT 3a und Ziff. 2.1 GT 3a Zusatz). Was die Wahrnehmungsintensität betrifft, ist zu beachten, dass Konsumentinnen und Konsumenten sowohl im Res- taurant und Verkaufsgeschäft als auch im Hotelzimmer je situationsabhän- gig und individuell entscheiden, mit welcher Aufmerksamkeit sie ein Werk wahrnehmen und einer Sendung oder Aufnahme folgen, so dass bei bei- den Tarifen eine grosse Bandbreite von möglichen Nutzungsintensitäten besteht, die unabhängig der von der Beschwerdeführerin 2 hervorgehobe- nen Unterschiede nach einer vereinheitlichten Regelung für die Tarifbe- messung ruft. Beide Tarife müssen darum recht unterschiedliche Aufmerk- samkeits- und Wahrnehmungsstufen von Werkgenuss in einer Kategorie zusammenfassen, um noch mit vertretbarem Aufwand angewendet werden zu können. Beide Tarife kalkulieren die Vergütung überdies nicht pro Fernseher oder Radiogerät, sondern pro Empfangsbewilligung. Da Gästezimmer regel- mässig wesentlich kleiner sind als Verkaufsgeschäfte, Restaurants, Aufent- halts- und Arbeitsräume, weil sie nur privatem Aufenthalt, jene aber ge- werblichen Funktionen dienen, die pro Fernseher bzw. Radio mehr Platz einnehmen, wird ein Hotel in seinen Gästezimmern auf derselben Fläche bedeutend mehr Fernseh- und Radiogeräte aufstellen, seinen Gästen also mit nur einer Empfangsbewilligung und somit für dieselbe Tarifvergütung wie ein Restaurant oder Verkaufsgeschäft eine wesentlich individuellere Nutzung anbieten als das in den unter den GT 3a fallenden Räumen zur Hintergrundunterhaltung überhaupt möglich ist. Dieser Effekt steigert die Nutzung in den Gästezimmern pro Empfangsbewilligung nicht nur zahlen- mässig auf viel mehr unterschiedliche Werke, sondern schafft gegenüber den selbst gewählten Werken, wie die Vorinstanz zurecht betont, auch eine höhere Aufmerksamkeit. Die Unterschiede zwischen den Tarifnutzungen, auf welche die Beschwerdeführerinnen mit Fug hinweisen, haben daher nicht nur eine mindernde, sondern teilweise auch eine steigernde Wirkung auf die Nutzungsintensität des GT 3a Zusatz. Ob die vom GT 3a Zusatz erfasste Nutzung nicht sogar überwiegt, mag offen bleiben. Die Vorinstanz hat die unter beiden Tarifen nur schwer abschätzbare Nutzungsintensität
B-3865/2015 Seite 17 darum nachvollziehbar und ohne ihren Beurteilungsspielraum zu über- schreiten miteinander gleichgesetzt. 5.4 Keine reduzierte Nutzungsintensität des Werkgenusses in Gästezim- mern folgt allerdings entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen da- raus, dass dieselbe Nutzung unter die Schranke des Eigengebrauchs (Art. 19 Abs. 1 URG) fiele, fände sie auf mitgebrachten Geräten des Gastes statt. Einerseits können eine Unterrichtskopie und Leerträgernutzung eines Werks rechtsfehlerfrei vergütungspflichtig sein, obwohl es zugleich privat vergütungsfrei verwendet werden darf (vgl. Art. 20 Abs. 1 und 2 URG). An- derseits begründet sich die Vergütungspflicht im Gästezimmer mit der Werkvermittlung durch den Hotelier oder Gästezimmervermieter, der ge- genüber den Verwertungsgesellschaften als Werkverwender und Nutzer gilt (vgl. Urteil des BVGer B-6540/2012 E. 8.9.6 "GT 3a-Zusatz"). Die Nut- zung auf dem von diesem entgeltlich zur Verfügung gestellten Empfangs- gerät im Zimmer des Vermieters ist wirtschaftlich gesehen weniger privat als der Empfang auf einem eigenen Gerät im eigenen Raum. Zwar mag im Rahmen der Tariffestsetzung, um den Verlauf einer marktgerechten Vergü- tung zu spiegeln, mit zu berücksichtigen sein, dass die Techniken mobiler Werknutzung sich über die Jahre auf einander zu bewegen (konvergieren). Dies bedeutet aber nicht, dass infolge der Verbreitung privater Empfangs- geräte die Preise von Gästezimmern oder der Aufwand des Betreibers von vermieteten Radio- und Fernsehgeräten zurückgegangen wäre, der die Gästezimmervermieter direkt betrifft. Solches machen die Beschwerdefüh- rerinnen auch nicht geltend. Für eine Herabsetzung des GT 3a Zusatz besteht aus diesen Gründen kein Anlass. Vielmehr rechtfertigt die Grenze zwischen vergütungspflichtiger und freier Nutzung eine unterschiedliche Behandlung der unter den Tarif fallenden Nutzung gegenüber Sendungen, die im Gästezimmer auf eige- nen, mitgebrachten Geräten konsumiert werden. Zugleich erscheint eine Gleichbehandlung der Gästezimmernutzung mit den vom GT 3a erfassten Handlungen begründet, was die Höhe der zu bezahlenden Vergütung be- trifft. 5.5 Die Beschwerdeführerin 1 verlangt die Herabsetzung der Vergütung sodann auch, weil Hotels, Spitäler und Gefängnisse nach ihrer Ansicht mit den Fernsehern und Radiogeräten in ihren Gästezimmern keinen Gewinn- zweck verfolgen. Das Bundesverwaltungsgericht hatte in diesen Fällen ei- nen mit der Werknutzung verfolgten Gewinnzweck bejaht, diesen als mit dem erlaubten Eigengebrauch von Art. 19 Abs. 1 Bst. a URG unvereinbar
B-3865/2015 Seite 18 und deshalb als Anhaltspunkt für eine Vergütungspflicht bezeichnet (Urteil des BVGer B-6540/2012 E. 8.9.2 "GT 3a Zusatz"). Mit ihrer Behauptung, Fernseher und Radio hätten keine Auswirkung auf den Erfolg der Zimmer- vermietung (die zu ihrer Feststellung im Widerspruch steht, der Fernseher werde aufgrund einer Erwartungshaltung des Gastes aufgestellt), vermag die Beschwerdeführerin 1 allerdings nicht mehr infrage zu stellen, dass eine solche Nutzung der Bundesaufsicht untersteht (vorne, E. 4.1). Kausal für die Höhe der Tarifvergütung ist weder der Gewinnzweck noch der Ge- winn selbst (vorne, E. 3.3). Entsprechende Gewinnanteile müssen darum nicht abgespaltet und direkt dem Fernseh- oder Radioempfang zugerech- net werden können, damit ein Gewinnzweck im Grundsatz bejaht werden kann. Vielmehr darf unter normalen Marktverhältnissen davon ausgegan- gen werden, die Höhe der Tarifvergütung korreliere mit dem tarifmassgeb- lichen Aufwand der Empfangsbewilligung(en). Könnte die Gäste-, Spital- bzw. Gefängnisrechnung den Werknutzungsaufwand nicht als Infrastruk- turverbesserung des Zimmers rechtfertigen und bezahlt machen, wäre eine billigere Variante gewählt oder ganz auf den Empfang verzichtet wor- den. Dass Gefängnisse von der öffentlichen Hand betrieben werden, ver- mag die urheberrechtliche Einordnung der darin erfolgenden Werknutzung nicht zu ändern, da eine Schrankenbestimmung dafür fehlt. Auch in diesem Punkt besteht deshalb kein Anlass, die Vergütung herabzusetzen. 5.6 Schliesslich ist der Einwand der Beschwerdeführerin 1 zu prüfen, dass in manchen Gästezimmern zusätzliche technische Installationen zwischen Empfangsgerät und Publikum stünden. Die Beschwerdeführerin 1 nennt eine Code-Eingabe, ein TV-Schloss oder eine Freischaltung als Beispiele. Das Kriterium der zusätzlichen technischen Installation wird in einem Kom- mentarwerk vorgeschlagen, um die Nutzungshandlung des Weitersendens nach Art. 10 Abs. 2 Bst. e URG von jener des Wahrnehmbarmachens ge- sendeter und weitergesendeter Werke nach Art. 10 Abs. 2 Bst. f URG ab- zugrenzen (vgl. DENIS BARRELET/WILLI EGLOFF, Das neue Urheberrecht, Kommentar zum Bundesgesetz über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte, 3. Aufl. Bern 2008, Rz. 37 zu Art. 10 URG). Im Kontext dieser Abgrenzung können unter den Begriff nur technische Installationen fallen, welche Sendesignale weiterleiten, indem vorgeschlagen wird, sie nicht als Teil des Wahrnehmbarmachens, sondern des vorgelagerten Weitersen- dens zu behandeln, damit sie von der Vergütungsfreiheit des Art. 22 Abs. 2 URG profitieren können (vgl. BGE 119 II 51, 62 f. E. 3b "CNN Internatio- nal"). Eine solche Wirkung haben die von der Beschwerdeführerin 1 ge- nannten Installationen vorliegend nicht, zumal die fraglichen Sendungen schliesslich im Gästezimmer wahrnehmbar werden. Im Umfang, da die
B-3865/2015 Seite 19 Personen im Gästezimmer von der Benützung der TV- und Radioanlage gänzlich ausgesperrt bleiben, so dass ihnen gar kein Radio-/TV-Empfang zur Verfügung steht, wird der Tarif auf solche Zimmer zwar in der Tat nicht anzuwenden sein. Das ist jedoch erst im Einzelfall bei der Tarifanwendung zu berücksichtigen. Aus der Abgrenzung zur Weitersendung entsteht kein Raum, die Tarifvergütung herabzusetzen. 5.7 Zusammenfassend erweisen sich die Argumente der Beschwerdefüh- rerinnen gegen die vorinstanzliche Genehmigung der Tarifbemessung als nicht stichhaltig, soweit auf sie einzutreten ist. 6. Mit ihrem Beschluss vom 2. März 2015 genehmigte die Vorinstanz auch Ziff. 5 des GT 3a Zusatz, der lautet: 1 Dieser Tarif gilt vom 1. Januar 2013 bis 31. Dezember 2013. 2 Wenn die Gültigkeitsdauer des im Jahr 2013 geltenden Gemeinsamen Tarifs 3a verlängert wird, verlängert sich auch der vorliegende Zusatztarif um dieselbe Dauer. Bereits mit Beschluss vom 30. September 2013 hatte die Vorinstanz die Gültigkeitsdauer des GT 3a [2008-2013] bis Ende 2016 verlängert, so dass die in Absatz 2 genannte Bedingung erfüllt war. Mit Instruktionsverfügung vom 8. Juli 2015 setzte das Bundesverwaltungsgericht den GT 3a Zusatz beschränkt auf künftige Nutzungshandlungen einstweilen in Kraft. Zu prü- fen bleibt damit noch seine Geltungskraft für Nutzungshandlungen, die vom 1. Januar 2013 bis zum Eintritt der Rechtskraft der Instruktionsverfü- gung vom 8. Juli 2015 stattgefunden haben. 6.1 6.1.1 Die Vorinstanz hat eine rückwirkende Anwendung des strittigen Tarifs mit der Begründung bejaht, obwohl BGE 133 II 263 E. 11.3 "GT 4d" die Zulässigkeit einer Rückwirkung aufgrund einer Interessenabwägung offen liess, habe das Bundesgericht nicht die sonst für rückwirkende Erlasse gel- tenden Prüfkriterien auf diese Frage angewendet. In anderen Urteilen habe es, wie die herrschende Lehre, eher befürwortend dazu Stellung genom- men. Nutzer müssten auch bei Anfechtung einer Tarifgenehmigung damit rechnen, dass der Tarif eines Tages mit der genehmigten Laufzeit in Kraft treten könne. Während das alte Recht nur Nutzungen der Bundesaufsicht unterstellte, die durch ausschliessliche Rechte gesichert waren, habe sich
B-3865/2015 Seite 20 diese Rechtslage mit dem neuen URG geändert. Die Übergangsbestim- mung von Art. 83 Abs. 2 URG habe das Problem erkannt und darum die Möglichkeit der rückwirkenden Geltung von Tarifen vorgesehen. Sie ver- hindere, dass das Verwertungsrecht in das materielle Urheberrecht ein- greife, das Gegenstand der verfassungsrechtlichen Eigentumsgarantie sei. 6.1.2 Die Beschwerdeführerinnen wenden dagegen ein, ein Tarif könne ausnahmsweise rückwirkend gelten, aber erst nachdem seine Rechts- grundlage geklärt worden und die Voraussetzungen einer echten Rückwir- kung nach öffentlich-rechtlichen Kriterien erfüllt seien. Im Jahr 2010 hätten die Beschwerdegegnerinnen unverhofft eine Vergütung für Hotelzimmer angekündigt. Seither sei die Rechtslage ungeklärt. Eine Rückwirkung des GT 3a Zusatz sei weder ausdrücklich vorgeschrieben, noch wäre sie vom Tarif klar gewollt oder ihre Bemessung zeitlich mässig. Triftige Gründe da- für fehlten, zumal der Tarif erstmals beantragt werde. Die Schuld für die lange Dauer bis zur erstinstanzlichen Genehmigung liege nicht bei den Be- schwerdeführerinnen. Die Beschwerdegegnerinnen hätten vielmehr ihre Verhandlungspflicht verletzt, als sie die Vergütung für Hotelzimmer zuerst ohne genügende Tarifgrundlage einzuführen versuchten. Die Beschwerde- führerin 2 rügt zudem, die Vorinstanz habe den Nutzern für die Einführung der zur Administrierung des Tarifs notwendigen Prozesse keine angemes- sene Umsetzungsfrist gewährt. 6.1.3 Die Beschwerdegegnerinnen halten dem entgegen, das Rückwir- kungsverbot sei auf generell-abstrakte Erlasse beschränkt. Es gelte nicht für Verfügungen. Die Rechtsnatur von Tarifen sei von der Rechtsprechung zwar nicht geklärt, doch aufgrund ihres konkreten Regelungsgegenstands und der abstrakten gerichtlichen Überprüfbarkeit seien Tarife eher wie All- gemeinverfügungen als wie Verordnungen zu behandeln. Der GT 3a Zu- satz beschränke sich auf die konkrete Nutzungsform eines bestimmbaren Personenkreises. Dafür bilde die Rückwirkung des Tarifs eher die Regel, um sicherzustellen, dass die gesetzlich vorgesehenen Entschädigungen auch bezahlt würden. Die Höhe des GT 3a Zusatz sei den Nutzern seit 2012 bekannt gewesen, so dass sie entsprechende Rückstellungen hätten bilden können. Die genehmigte Tariflaufzeit sei darum jenen zumutbar. 6.2 Das Bundesgericht setzt für eine rückwirkende Anwendung von Erlas- sen auf Sachverhalte, die sich bereits vor ihrem Inkrafttreten abschliessend verwirklicht haben − wie es bei der hier zur Beurteilung stehenden Werk- nutzung regelmässig der Fall ist −, in ständiger Rechtsprechung voraus,
B-3865/2015 Seite 21 dass dafür eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage besteht oder die An- wendung vom Gesetz doch klar gewollt wird und dass die Rückwirkung durch triftige Gründe veranlasst und zeitlich beschränkt ist ("echte Rück- wirkung"; BGE 120 V 319, S. 329 E. 8b; BGE 126 V 134, S. 135 f. E. 4a). Um eine echte Rückwirkung handelt es sich, wenn eine Gesetzesänderung einen neuen Urheberrechtsschutz für Werke einführt, welche bereits vor dem Inkrafttreten geschaffen und wegen Ablaufs ihrer damaligen Schutz- dauer gemeinfrei geworden sind. Das Prinzip der Nichtrückwirkung folgt dabei aus allgemeinen intertemporalrechtlichen Grundsätzen, die für den Bereich des Privatrechts in Art. 1-4 SchlT ZGB normiert sind (BGE 124 III 266, S. 271 f. E. 4e "Der Snob"). Grund für das Prinzip ist das Bedürfnis nach Rechtssicherheit, da es Treu und Glauben widerspräche, einen Sach- verhalt nachträglich neuen Regeln zu unterstellen, die sich für eine Partei belastend auswirken. Gegen eine begünstigende Rückwirkung bestehen dagegen im Allgemeinen keine Bedenken (Urteil des BGer 2A.228/2005 vom 23. November 2005, E. 2.3; BGE 105 Ia 36, 40 E. 3; TSCHANNEN/ ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2014, S. 204 Rz. 25; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Ver- waltungsrecht, 7. Aufl. Zürich, 2016 Rn. 275; BEATRICE WEBER-DÜRLER, Vertrauensschutz im öffentlichen Recht, Basel 1983, S. 284). Entscheidend ist der gute Glaube der von der Regel belasteten Personen (BGE 120 V 333 f. E. 9a). Keine Rückwirkung bedeutet es, eine schon lange in Kraft stehende Gesetzesbestimmung in einer Verfügung auf einen vor Erlass dieser Verfügung abschliessend verwirklichten Sachverhalt anzuwenden. 6.3 Art. 83 URG statuiert eine eigene Übergangsbestimmung für das Ur- heberverwertungsrecht, die sowohl den Beginn der Rechtswirkung des neuen URG wie eines Teils der erst später genehmigten Tarife regelt und sich in einem wesentlichen Punkt vom allgemeinen Intertemporalrecht un- terscheidet. Die Bestimmung lautet: Art. 83 1 Nach altem Recht genehmigte Tarife der konzessionierten Verwertungsge- sellschaften bleiben bis zum Ablauf ihrer Gültigkeitsdauer in Kraft. 2 Vergütungen nach den Artikeln 13, 20 und 35 sind ab Inkrafttreten dieses Gesetzes geschuldet; sie können ab Genehmigung des entsprechenden Ta- rifs geltend gemacht werden. Abs. 2 ist formal auf der Bundesaufsicht unterstellte Tarifvergütungen von Art. 13, 30 und 35 beschränkt, die an eine freie Nutzung anknüpfen, indem
B-3865/2015 Seite 22 ihnen entweder kein Ausschliesslichkeitsrecht oder eine Schrankenbestim- mung gegenübersteht. Daneben sah das URG, bereits als es neu in Kraft trat, noch weitere Vergütungsrechte vor, die in Art. 83 Abs. 2 URG uner- wähnt blieben, da der Berechtigte ihre unerlaubte Nutzung untersagen konnte (Art. 22 und Art. 40 Abs. 1 Bst. a URG). Keinen Niederschlag in Art. 83 Abs. 2 URG fanden die Vergütungsansprüche von Art. 22a-c und 24b-c URG, um die das URG 2007 erweitert wurde. Art. 83 wurde während der Beratungen des Gesetzes von 1991 im Stän- derat ins URG aufgenommen. Die Kommissionssprecherin erläuterte den Artikel, ohne nach den von Abs. 2 erfassten Vergütungsansprüchen zu dif- ferenzieren. Ihr zufolge regelt die Bestimmung allgemein die Kontinuität der Tarife in der Übergangszeit und stellt sicher, dass Vergütungen schon vom Zeitpunkt des Inkrafttretens des Gesetzes an ohne Rücksicht darauf geschuldet sind, wann sie später in Form eines Tarifs genehmigt werden. Denn dass man im Verfahren um Genehmigung auf den Zeitpunkt der Gül- tigkeit einwirken könne, sei "unerwünscht" (Amtl. Bull. S vom 21. März 1991 zu Art. 77a URG, Votum Meier, S. 297). In der Tat droht eine Verzögerung der gesetzlichen Vergütungspflicht auf- grund der Dauer des Tarifgenehmigungsverfahrens nicht nur bei Vergütun- gen im Bereich der freien Nutzung. Sie wirkt sich in diesem Bereich aber besonders stossend aus (vgl. zum Genehmigungsverfahren Urteil des BVGer B-6540/2012 E. 2 "GT 3a Zusatz I"). Da Nutzer für ihre Vergütung eine Lizenz erhalten, falls die Nutzung es voraussetzt, werden sie während der Verhandlungs- und Genehmigungsphase nutzungshemmenden Aus- schliesslichkeitsrechten gegenüber bereitwilliger zu einer vorläufigen Ver- gütungsregelung, einer Abkürzung des Verfahrens oder einvernehmlichen Lösung Hand bieten, als wenn sie die Werke und Leistungen während der tariflosen Phase entschädigungslos nutzen dürfen, da ihnen kein Verbot im Weg steht. Die Vergütungspflichten von Art. 13, 20 und 35 URG, die Art. 83 Abs. 2 URG erwähnt, wurden mit dem URG zudem neu geschaffen und liessen sich nicht auf bisherige Tarife stützen. Das Übergangsrecht war da- rum für den Fall einer erheblich verspäteten Tarifgenehmigung mit Bezug auf diese Rechte besonders zu regeln. 6.4 Das URG gilt für alle Werke, Darbietungen, Ton- und Tonbildträger und Sendungen, ob sie bei seinem Inkrafttreten bereits bestanden haben oder später geschaffen wurden (Art. 80 Abs. 1 URG). Welche Rechte an diesen Objekten des Werkschaffens bestehen, sagt das Gesetz abschliessend.
B-3865/2015 Seite 23 Der Rechtsanspruch auf die Vergütung besteht von Gesetzes wegen (Ur- teil des BGer 2C_598/2012 vom 21. November 2012 E. 2.2 "GT 4e"). We- der die Verwertungsgesellschaften noch die Vorinstanz können tarifweise eine zusätzliche Vergütung einführen, die über das URG hinausgeht und dieses nicht vorsieht. Zivilgerichte sind daher nur an genehmigte Tarife ge- bunden (Art. 59 Abs. 3 URG), soweit dafür eine gesetzliche Grundlage be- steht (BGE 125 III 141 S. 144 f. E. 4a "Fotokopiergebühr"; BGE 140 II 490 E. 5.2 f. "Tarif A Radio [Swissperform]"; Urteil des BGer 2C_580/2012 vom 13. November 2012 E. 2.2 "GT 3a"). Erlass und Genehmigung des Tarifs ermöglichen somit nur, aber immerhin, seine rechtliche Erzwingbarkeit (Art. 59 Abs. 3 URG), doch schaffen sie nicht die Vergütungspflicht bzw. die materielle Obligation. Das Tariferlass- und Genehmigungsverfahren ist erforderlich, um den Schwierigkeiten eines sachgerechten Interessenaus- gleichs zwischen den Rechteinhabern und Nutzern zu begegnen (BGE 135 II 172 S. 180 E. 2.3.4 "GT 3c") und bezweckt nicht, das Tarifinkasso zu verzögern. Auch eine materielle Ausgleichsfunktion von der Art einer Schrankenbestimmung nimmt weder der Vorbehalt des Tarifs noch jener seiner Genehmigung wahr. Mit anderen Worten sind die abschliessend ge- regelten, gesetzlichen Vergütungsansprüche schon vor Erlass eines Tarifs und ohne Mitwirkung der Vorinstanz in gegenseitiger Übereinkunft rechts- genüglich erfüllbar und können bloss noch nicht erzwingbar eingefordert werden. Auch was die Höhe der Vergütung betrifft, hat das Gesetz in Art. 60 URG eine wenig elastische Obergrenze und klare Parameter gesetzt. Sie bilden verbindliche Vorgaben für die Vorinstanz und stellen trotz ihres verbleiben- den Beurteilungsspielraums keine blossen Ermessensrichtlinien dar (BGE 133 II 263, 278 E. 8.2 "GT 4d" mit Hinweisen). Erst den Vollzug dieser Vor- gaben hat das Gesetz an die darin fachkundige Vorinstanz und die Verwer- tungsgesellschaften delegiert, um die geschuldete Vergütung unter den Gesichtspunkten der Angemessenheit, Marktgerechtigkeit und Machbar- keit im Einzelfall zu beziffern. 6.5 Tarife werden von privater Seite erlassen, zählen in genehmigter Form aber dennoch zum Bundesrecht (Urteil des BGer 2C_598/2012 E. 2.3 "GT 4e"). Sie legen für eine unbestimmte Anzahl von Nutzungen detaillierte Rechtsfolgen und namentlich eine bestimmte Vergütungshöhe fest. Es kann offenbleiben, ob es sich um generell-abstrakte Regeln handelt, wel- che die Voraussetzungen für die echte Rückwirkung generell-abstrakter Normen (vgl. E. 6.2) zu erfüllen haben, soweit sie rückwirkend genehmigt werden. Denn die Voraussetzungen der echten Rückwirkung gelten nur für
B-3865/2015 Seite 24 Erlasse, die sich für die Betroffenen belastend auswirken (E. 6.2). Ergibt sich die Zahlungspflicht bereits abschliessend aus dem URG und wird die materielle Vergütungsforderung durch dieses erfüllbar vorweggenommen (E. 6.4), kann der Tarif für die Schuldner keine zusätzliche belastende Wir- kung haben. Auch wo der gesetzlichen Vergütungspflicht kein Ausschliess- lichkeitsrecht gegenübersteht, so dass der Gesetzgeber die Rückwirkungs- norm von Art. 83 Abs. 2 URG für nötig hielt, vermag die tarifliche Anordnung materiell nicht über jene Pflicht hinauszugehen. Dass Nutzer während ei- nes tariflosen Zustands faktisch (nach Ansicht des Gesetzgebers "uner- wünscht") einem Vollzug ihrer bereits geltenden und nicht rückwirkend in Kraft gesetzten Rechtspflicht entgehen können, ändert daran nichts. Auch der GT 3a Zusatz ist aus diesem Grund nicht nach den für belastende rück- wirkende Erlasse geltenden Voraussetzungen zu beurteilen, da er keine nicht im Gesetz erwähnten Pflichten für die Nutzer/innen hinzufügt. 6.6 Was die Beschwerdeführerinnen hiergegen vorbringen, verfängt nicht. So ist der vorliegende Fall eines gewandelten Auslegungsverständnisses betreffend die Werknutzung in Gästezimmern nicht mit BGE 133 II 263 S. 285 E. 11.3 "GT 4d" vergleichbar, in dem es um die tarifliche Erfassung neuer Technologien (Vergütung auf digitalen Speichermedien) ging. Das Bundesgericht hat damals die Frage der Rückwirkung offen gelassen, der Nutzerseite aber nicht bloss zugestanden, wegen der unklaren Rechtslage habe sie noch keine Rückstellungen bilden müssen, sondern ihr auch ent- gegengehalten, dass sie seit dem Entscheid der Erstinstanz mit einem ent- sprechenden Tarif rechnen musste. Ungeachtet des prozessualen Verhal- tens beider Seiten wäre es weder mit dem gesetzlichen Auftrag einer an- gemessen Vergütung für die Nutzung geschützter Werke und Leistungen, noch mit dem bestehenden Übergangsrecht vereinbar, sondern willkürlich, Tarife immer erst nach einem Zeitpunkt anzuwenden, in dem aller Wider- stand der Nutzerseite zum Erliegen kam oder letztinstanzlich beseitigt wor- den ist. 6.7 Dennoch hat die Vorinstanz den Beginn der Tarifbemessung zeitlich mässig und nach den Umständen des Einzelfalls für die betroffenen Nutzer zumutbar festzulegen. Dies nicht als Ausfluss der rechtsstaatlichen Rück- wirkungsvoraussetzungen, wohl aber im Rahmen des verwertungsrechtli- chen Angemessenheitsbegriffs, in dessen Licht sie die gesetzlichen Be- messungsparameter für bestimmte Nutzungshandlungen konkretisiert (BGE 133 II 263, 278 E. 8.2 "GT 4d"; Art. 60 URG). Nicht nur die proporti- onale Bemessung und prozentuale Höhe der Vergütung, sondern auch ihre diachrone Belastung und faire Verteilung sind von der Vorinstanz bei der
B-3865/2015 Seite 25 Genehmigung angemessen festzulegen. Genau aus diesem Grunde hat die Vorinstanz den für die Jahre 2010-2013 beantragten Tarifen "GT 3a TV“ und "GT 3a Radio und Tonträger“ am 8. und 18. Dezember 2008 sowie erneut mit Beschlüssen vom 26. März 2010 die Genehmigung verweigert. Durch die Vermeidung sprunghafter Erhöhungen und struktureller Bemes- sungsunterschiede zwischen dem GT 3a und dem GT 3a Zusatz hat sie die Tarifbelastung gegenüber jenen Tarifvorlagen wesentlich zugunsten der Beschwerdeführerinnen egalisiert, reduziert und den Beginn des Gäste- zimmerinkassos auf das Jahr 2013 verschoben. 6.8 Den Beschwerdeführerinnen ist grundsätzlich darin zuzustimmen, dass Tarife ihre Rechtsgrundlage manchmal nicht transparent machen und ge- setzliche Vergütungsbestimmungen der Auslegung bedürfen, weshalb die Nutzerseite nicht immer von vornherein einschätzen kann, ob der Tarif ge- rechtfertigt ist. Ihr Interesse, zuerst die Rechtslage zu klären, ist darum mit zu berücksichtigen. Allerdings stehen ihm sowohl das Legalitätsprinzip (Gesetze sind zu befolgen) wie auch das Interesse der Urheberberechtig- ten an der Bezahlung gesetzlich und rechtskräftig geschuldeter Vergütun- gen gegenüber. Nicht in allen Fällen überwiegt darum das Interesse der Nutzerseite an der Klärung der Rechtslage bis zur Rechtskraft des Tarifs. Schon mit Empfang der Rechtsauffassung der Verwertungsgesellschaften während der Tarifverhandlungen, spätestens aber mit Kenntnis der Ta- rifeingabe oder mit dem Entscheid der Vorinstanz kann nach den Umstän- den für die Nutzerverbände und Nutzer abschätzbar sein, welche Vergü- tungen für ihre gegenwärtige Nutzung anfallen werden. Dass sie die Rechtsauffassung der Tarifeingabe nicht immer teilen und zu ihrer Anfech- tung und zur Ausschöpfung des Instanzenzugs legitimiert sind, ändert hie- ran nichts. 7. Der vorliegend strittige Tarif vollzieht eine gewandelte Rechtsauffassung der Vorinstanz zur Auslegung von Art. 10 Abs. 2 Bst. e, Art. 19 Abs. 1 und Art. 22 Abs. 2 URG (vgl. E. 1.3), über die noch nicht letztinstanzlich ent- schieden worden ist. Dass auch eine andere Auslegung denkbar ist, stellt die Angemessenheit des GT 3a Zusatz und seine Anwendung per 1. Ja- nuar 2013 als solches nicht infrage, da die erhobenen Vergütungen zurück- zugeben wären, sollte der Tarif vom Bundesgericht aufgehoben werden und die zugrundeliegende Rechtsauffassung sich als unrichtig erweisen. Die Gefahr der Verwertungsgesellschaften, im Fall einer erst nach Ab- schluss des bundesgerichtlichen Verfahrens beginnenden Erhebung der
B-3865/2015 Seite 26 Vergütung, sei es durch eine zwischenzeitliche Konzentration am Rund- funkmarkt indirekt oder infolge der Akkumulierung der Tarifvergütungen, die eine Zahlungsunfähigkeit bewirkt, oder des entgangenen Zinses direkt, einen Teil ihrer Ansprüche zu verlieren, hält sich mit der Gefahr der Gäste- zimmeranbieter in etwa die Waage, die für die vorzeitigen Tarifabrechnung einen administrativen Aufwand betreiben müssen, der sich eines Tages vielleicht als unnötig herausstellt, falls sich die bezahlten Vergütungen als ungerechtfertigt erweisen sollten. Entscheidend in der Abwägung dieser Interessen ist die Tatsache, dass die Vorinstanz den Tarifparteien ihre spä- ter mit Beschlüssen vom 26. März 2010 und 30. November 2012 wieder- holte Auslegung, die sie unter anderem auf die seit Ende 2006 geltende Praxis der Europäischen Union stützt, schon in mündlichen Anhörungen vom 8. und 18. Dezember 2008 mitgeteilt hatte (vgl. Beschlüsse der Vor- instanz vom 26. März 2010 betreffend den Gemeinsamen Tarif 3a [GT 3a] Radio und Tonträger, E. 5, und betreffend den Gemeinsamen Tarif 3a [GT 3a] TV, E. 7). Den Beschwerdeführerinnen standen damit − entgegen ihrer Sachdarstellung − über vier Jahre zur Verfügung, um sich und ihre Branche auf die Möglichkeit eines Urheberrechtstarifs vorzubereiten. In dieser Zeit waren sie auch über die Anstrengungen der Beschwerdegegnerinnen im Bilde, möglichst rasch ein solches Inkasso und eine Tarifgrundlage dafür einzuführen. Am 11. Mai 2012 hatten die Beschwerdegegnerinnen den Beschwerdeführerinnen und der Vorinstanz erstmals eine Tarifvorlage für einen GT 3a Zusatz mit Wirkung ab 1. Januar 2013 unterbreitet. Dass die Ausschöpfung des Instanzenzugs mehrere Jahre in Anspruch nimmt, ist keiner Seite zur Last zu legen. Eine rückwirkende Erhebung der ge- schuldeten Vergütungen ab dem 1. Januar 2013, womit die vor diesem Da- tum liegende Nutzung unvergütet bleibt, erscheint unter diesen Umständen massvoll und angemessen. Die Beschwerde erweist sich damit als unbegründet und ist im Haupt- wie auch im Eventual- und Subeventualstandpunkt abzuweisen, soweit auf sie einzutreten ist. 8. Bei diesem Ausgang sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu glei- chen Teilen den Beschwerdeführerinnen aufzuerlegen und den geleisteten Kostenvorschüssen zu entnehmen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Gerichtsge- bühr ist nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozess- führung und finanzieller Lage der Parteien zu bestimmen (Art. 63 Abs. 4 bis
VwVG; Art. 2 Abs. 1 des Reglements über die Kosten und Entschädigun- gen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar 2008 [VGKE; SR
B-3865/2015 Seite 27 173.320.2]). Die vorliegende Streitsache ist vermögensrechtlicher Natur (BGE 135 II 182 E. 3.2 "GT 3c"). Vor Bundesverwaltungsgericht ist dafür ein Streitwert zu veranschlagen (Art. 4 VGKE). Hierfür sind die Vermögens- interessen der Beschwerdeführerinnen während der Tarifdauer vom 1. Ja- nuar 2013 bis zum 31. Dezember 2016 massgebend. Im Verfahren B-6540/ 2012 ging das Bundesverwaltungsgericht für eine damals nur einjährige Tariflaufzeit des GT 3a Zusatz und mithilfe einer von beiden Seiten ange- wendeten Berechnungsweise (600 Hotels über 1'000 m 2 x Anzahl Monate x Fr. 52.50 Zusatzvergütung gemäss Ziff. 5 Abs. 1 des Tarifs) von einem Streitwert von Fr. 400'000.– aus. Im vorliegenden Verfahren beträgt die Ta- riflaufzeit vier Jahre. Es ist also von einem Streitwert von Fr. 1,6 Mio. aus- zugehen und die Gerichtsgebühr für die vereinigten Beschwerden auf ins- gesamt Fr. 18'000.– festzulegen. 9. Die unterliegenden Beschwerdeführerinnen haben den obsiegenden Be- schwerdegegnerinnen für die aus dem Verfahren erwachsenen, notwendi- gen Kosten zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung für den ge- samten Betrag eine Parteientschädigung zu entrichten (Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art. 7 Abs. 1 VGKE). Angesichts des geleisteten Aufwands bei ei- nem thematisch abgegrenzten Streitumfang und einfachen Schriftenwech- sel in vereinigten Verfahren erscheint eine Parteientschädigung von insge- samt Fr. 5'000.– angemessen.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerden werden abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 18'000.– werden zu glei- chen Teilen den beiden Beschwerdeführerinnen auferlegt und den von ihnen geleisteten Kostenvorschüssen in gleicher Höhe entnommen. 3. Den Beschwerdegegnerinnen wird zulasten und unter solidarischer Haf- tung der beiden Beschwerdeführerinnen eine Parteientschädigung von ins- gesamt Fr. 5'000.– zugesprochen.
B-3865/2015 Seite 28 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerinnen (Gerichtsurkunde) – die Beschwerdegegnerinnen (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. GT 3a Zusatz; Gerichtsurkunde) – das Institut für Geistiges Eigentum (zur Kenntnis; A-Post; nach Eintritt der Rechtskraft; vgl. Art. 66a URG) – das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (Gerichtsurkunde)
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
David Aschmann Agnieszka Taberska
Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts- schrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Be- weismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizule- gen (Art. 42 BGG).
Versand: 11. Juli 2016