B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung II B-379/2018
Urteil vom 28. August 2019 Besetzung
Richterin Vera Marantelli (Vorsitz), Richter Pietro Angeli-Busi, Richter David Aschmann, Gerichtsschreiberin Della Batliner.
Parteien
Société des produits Nestlé S. A., Avenue Nestlé 55, 1800 Vevey, vertreten durch die Rechtsanwälte Bernard Volken und Pascal Spycher, FMP Fuhrer Marbach & Partner, Konsumstrasse 16A, 3007 Bern, Beschwerdeführerin,
gegen
Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum IGE, Stauffacherstrasse 65/59g, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Markeneintragungsgesuch 57737/2016 Gourmet (fig.).
B-379/2018 Seite 2 Sachverhalt: A. Mit Gesuch vom 27. Juni 2016 (Gesuch-Nr. 57737/2016) meldete die Be- schwerdeführerin bei der Vorinstanz das nachfolgend abgebildete Zeichen zur Eintragung in das schweizerische Markenregister an:
Die Marke beansprucht Schutz für Waren der Klasse 31 (Aliments pour animaux). B. B.a Die Vorinstanz beanstandete das Gesuch am 18. Oktober 2016. Das Zeichen gehöre aufgrund seines beschreibenden und anpreisenden Hin- weises auf die Eigenschaften der beanspruchten Waren zum Gemeingut. Die leichte grafische Gestaltung der Marke genüge nicht, um dem Zeichen die erforderliche Unterscheidungskraft für eine Eintragung zu verschaffen. Die Marke könne keinen Schutz beanspruchen. B.b Mit Stellungnahme vom 16. Dezember 2016 bestritt die Beschwerde- führerin, dass der Wortbestandteil "GOURMET" im Gemeingut stehe, da es für die konkret beanspruchten Waren "Aliments pour animaux" nicht be- schreibend sei. Selbst wenn davon ausgegangen werde, sei das Zeichen aufgrund seiner grafischen Gestaltung als schutzfähig zu erachten. Zudem verwies die Beschwerdeführerin auf ihre zahlreichen Voreintragungen mit dem Wortelement "GOURMET" für identische Waren der Klasse 31. B.c Im Schreiben vom 28. April 2017 blieb die Vorinstanz bei ihrem bishe- rigen Standpunkt und am 27. Juli 2017 nahm die Beschwerdeführerin nochmals Stellung. C. Mit Verfügung vom 1. Dezember 2017 hielt die Vorinstanz vollumfänglich an der Zurückweisung fest. Das Zeichen bestehe aus dem einzigen, klar verständlichen Wortelement "Gourmet" im Sinne von Feinschmecker, dem in Bezug auf die beanspruchten Waren ein beschreibender und anpreisen- der Sinngehalt zukomme. Den aufgrund des stark beschreibenden Wor- telements erhöhten Anforderungen genüge die grafische Gestaltung nicht,
B-379/2018 Seite 3 da sie sich in üblichen und anpreisenden grafischen Elementen und Dar- stellungsformen erschöpfe. Aufgrund des Alters könnten lediglich die Vor- eintragungen "Gourmet à la Carte (fig.)" und "Gourmet Crystal" bei der Prü- fung einer allfälligen Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes her- angezogen werden. Wegen der weiteren Wortelemente und den zusätzli- chen, unterschiedlich angeordneten grafischen Elementen bei "Gourmet à la Carte (fig.)" seien diese Voreintragungen mit dem vorliegenden Zeichen nicht vergleichbar. D. Mit Eingabe vom 17. Januar 2018 erhob die Beschwerdeführerin beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde gegen diese Verfügung. Sie bean- tragte, die vorinstanzliche Verfügung sei aufzuheben und die Vorinstanz sei anzuweisen, die Marke "Gourmet (fig.)" für alle beanspruchten Pro- dukte ohne Einschränkung im Markenregister einzutragen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Zur Begründung hielt sie insbesondere fest, ei- nen tierischen Gourmet gebe es nicht. Diese Bezeichnung sei im schwei- zerischen Sprachgebrauch unüblich und ungewöhnlich. Ausländische In- ternetseiten seien nicht geeignet, um das Gegenteil zu belegen. Inwiefern es nach Ansicht der Vorinstanz den "biologischen Gourmet" nicht gebe, den "tierischen Gourmet" aber durchaus, entbehre jeder Grundlage. Bei der grafischen Gestaltung prägten nicht naheliegende Elemente durch ihre präzise Platzierung und Abstimmung den Gesamteindruck des Zeichens massgeblich. Die Voreintragung "Gourmet à la carte" sei mit dem vorlie- genden Zeichen vergleichbar, da das zusätzliche Wortelement nicht zu ei- nem wesentlich anderen Sinngehalt führe und die grafische Ausgestaltung weitgehend ähnlich sei. E. Mit Vernehmlassung vom 28. Mai 2018 stellte die Vorinstanz den Antrag auf vollumfängliche Abweisung der Beschwerde. Sie ergänzte ihre bisheri- gen Erwägungen in der Verfügung im Wesentlichen um den Hinweis, dass die von ihr herangezogenen, in deutscher Sprache abgefassten (auch aus- ländischen) Internetseiten den zweiten Sinngehalt des "tierischen Gour- mets" belegten. Ein Anspruch auf Gleichbehandlung mit dem von der Be- schwerdeführerin aufgeführten Zeichen "Bio" bestehe aufgrund des Eintra- gungsalters nicht. Durch einzelne Eintragungen vergleichbarer Marken werde kein berechtigtes Vertrauen als Grundlage für eine Eintragung des Zeichens gestützt auf den Vertrauensgrundsatz geschaffen.
B-379/2018 Seite 4 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Beurteilung von Beschwerden gegen Eintragungsverfügungen der Vorinstanz in Markensachen zuständig (Art. 31 und 33 Bst. e VGG). Die Beschwerdeführerin ist als Verfügungs- adressatin zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Sie hat die Beschwerde frist- und formgerecht erhoben (Art. 50 Abs. 1, Art. 52 Abs. 1 VwVG) und den Kostenvorschuss rechtzeitig geleistet (Art. 63 Abs. 4 VwVG). Auf die Beschwerde ist daher einzutreten. 2. Streitig ist das Vorliegen des Gemeingutcharakters der einzutragenden Marke "Gourmet (fig.)" bezüglich Waren der Klasse 31 (Aliments pour ani- maux). 3. 3.1 Nach Art. 2 Bst. a des Markenschutzgesetzes vom 28. August 1992 (MSchG, SR 232.11) sind Zeichen des Gemeinguts vom Markenschutz ausgeschlossen, es sei denn, sie haben sich im Verkehr als Marke für be- stimmte Waren oder Dienstleistungen durchgesetzt. Als Gemeingut gelten einerseits Zeichen, die für den Wirtschaftsverkehr freizuhalten sind, und andererseits Zeichen, die sich mangels Unterscheidungskraft nicht zur Identifikation von Waren oder Dienstleistungen eignen und damit nicht als Hinweis auf eine bestimmte betriebliche Herkunft verstanden werden (STÄDELI/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER, in: David/Frick [Hrsg.], Kommentar zum Markenschutz- und Wappenschutzgesetz, 3. Aufl. 2017, Art. 2 N. 34). 3.2 Sachbezeichnungen und Zeichen, die beschreibend sind, fehlt die Unterscheidungskraft. Beschreibende Zeichen sind Angaben, die sich in einem direkten Bezug zum gekennzeichneten Gegenstand erschöpfen, also von den massgeblichen Verkehrskreisen unmittelbar und ausschliess- lich als Aussage über bestimmte Eigenschaften der zu kennzeichnenden Waren oder Dienstleistungen verstanden werden. Hierunter fallen nament- lich Wörter, die geeignet sind, im Verkehr als Hinweis auf Art, Zusammen- setzung, Qualität, Quantität, Bestimmung, Verwendungszweck, Wert, Wir- kungsweise, Inhalt, Form, Verpackung oder Ausstattung der beanspruch- ten Ware oder Dienstleistung aufgefasst zu werden (BGE 128 III 447 E. 1.5 "Première"; Urteil des BVGer B-3939/2019 vom 16. Mai 2018 E. 2.2 "Young Global Leaders"; STÄDELI/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER, a.a.O., Art. 2 N. 84). Der Umstand, dass eine Marke Gedankenassoziationen weckt oder
B-379/2018 Seite 5 Anspielungen enthält, die nur entfernt auf die Waren oder Dienstleistungen hindeuten, macht ein Zeichen noch nicht zum Gemeingut. Der gedankliche Zusammenhang mit den Waren oder Dienstleistungen muss vielmehr der- art sein, dass der beschreibende Charakter der Marke für einen erhebli- chen Teil der schweizerischen Markenadressaten ohne besondere Denk- arbeit oder besonderen Aufwand an Fantasie zu erkennen ist (BGE 128 III 447 E. 1.5 "Première"; 127 III 160 E. 2b/aa "Securitas"; Urteil des BVGer B-4697/2014 vom 16. Dezember 2016 E. 4.2 "Apotheken Cockpit"). Zum Gemeingut zählen ferner Zeichen, die sich in allgemeinen Qualitätshinwei- sen oder reklamehaften Anpreisungen erschöpfen (BGE 128 III 447 E. 1.6 "Première"; 129 III 225 E. 5.2 "Masterpiece"; Urteil des BVGer B-5504/2018 vom 28. November 2018 E. 2.1 "più"). 3.3 Die Markenprüfung erfolgt in Bezug auf alle vier Landessprachen. Da- bei wird jeder Sprache der gleiche Stellenwert beigemessen. Ist die Marke aus Sicht der massgeblichen Verkehrskreise auch nur nach einer Landes- sprache schutzunfähig, so ist die Eintragung zu verweigern (BGE 131 III 495 E. 5 "Felsenkeller"; 128 III 447 E. 1.5 "Première"; 127 III 160 E. 2b/aa "Securitas"). 4. 4.1 Vorab sind die massgeblichen Verkehrskreise zu bestimmen. 4.2 Die Vorinstanz hielt diesbezüglich in der angefochtenen Verfügung fest, Abnehmer der strittigen Waren der Klasse 31 seien sowohl schweizerische Durchschnittskonsumenten, namentlich jene, welche (Haus-)Tiere halten, als auch Fachkreise wie beispielsweise Detailhändler im Bereich Tierbe- darf, Veterinäre und Zwischenhändler. Es sei daher auf das Verständnis beider Abnehmerkreise abzustellen. Die Beschwerdeführerin äussert sich nicht explizit zu dieser Vorfrage, doch ist ihrer Beschwerde zu entnehmen, die beanspruchten Waren bezögen sich ausschliesslich auf Tiere. 4.3 Die beanspruchten Waren der Klasse 31 umfassen Futtermittel für Tiere. Damit kommen als Abnehmer (Haus-)Tierhalter und –besitzer, also Privatpersonen, aber auch Fachkreise wie Tierbedarfshandlungen, Veteri- näre und Zwischenhändler in Betracht. Bei Waren, die sowohl an Fachleute als auch an Endverbraucher vertrieben werden, steht die Sichtweise der grössten und am wenigsten erfahrenen Marktgruppe, nämlich der Endver- braucher, im Vordergrund (DAVID ASCHMANN, in: Noth/Bühler/Thouvenin [Hrsg.], Markenschutzgesetz [MSchG], 2. Aufl. 2017, Art. 2 Bst. a N. 29,
B-379/2018 Seite 6 insb. 32; vgl. auch RAPHAEL NUSSER, Die massgeblichen Verkehrskreise im schweizerischen Markenrecht, Abhandlungen zum Schweizerischen Recht [ASR] Band/Nr. 809, 2015, RZ 19.03 f. und 19.15). 5. 5.1 Ausgehend vom Wortelement ist zu prüfen, ob dem Zeichen "Gourmet" originäre Unterscheidungskraft zukommt. 5.2 In der angefochtenen Verfügung und in der Vernehmlassung äussert sich die Vorinstanz dahingehend, dass im heutigen deutschen Sprachge- brauch neben Personen auch Tiere als "Gourmet" oder "Feinschmecker" bezeichnet würden. Im vorliegend relevanten Warensegment der Futter- mittel würden Waren in verschiedenen Qualitätsklassen angeboten. Richte sich eine Ware speziell an Feinschmecker, erwarteten Abnehmer ohne Ge- dankenarbeit, dass es sich um qualitativ hochwertige Ware, das heisst um "Gourmet-Tierfutter" handeln müsse. Dem hinterlegten Zeichen komme daher neben dem beschreibenden auch ein anpreisender Charakter hinzu. Futtermittel stellten zwar keine Lebensmittel dar. Dies führe aber nicht e-contrario zum Schluss, dass das Zeichen in Bezug auf andere Waren und Dienstleistungen unterscheidungskräftig wäre. 5.3 Die Beschwerdeführerin vertritt die Ansicht, die Belege der Vorinstanz, womit sie festhalte, auch Tiere fielen unter den Begriff "Gourmet" bezie- hungsweise "Feinschmecker", stammten beinahe ausschliesslich aus dem nahen Ausland und seien mit dem Schweizer Sprachverständnis nicht gleichzusetzen. Tieren fehle es klarerweise an den erforderlichen kogniti- ven Fähigkeiten, weshalb sie nicht über die sachkundigen Eigenschaften eines Feinschmeckers verfügen könnten. Die von der Vorinstanz einge- reichten Auszüge aus dem Internet, mit welchen sie belegen wolle, dass das Zeichenelement "Gourmet" eine Warenkategorie sei, beinhalte aus- schliesslich Produkte eines Vertreibers (Migros). Bei einer Google-Suche der Beschwerdeführerin selbst würden beinahe ausschliesslich ihre eige- nen Produkte aufgelistet. Zudem sei von der Vorinstanz unbestritten, dass Tierfutter kein Lebensmittel sei und die Anwendung der Praxis der Vor- instanz bezüglich "Gourmet" im Zusammenhang mit Lebensmittel keine Anwendung finde. 5.4 Der lexikalische Sprachgebrauch des Wortelements "Gourmet" im Sinne von einer Person als "Feinschmecker" ist vorliegend unbestritten.
B-379/2018 Seite 7 Die synonyme Bedeutung des französischen Wortes "Fin bec" oder Ge- nussspecht geht aus dem Eintrag des deutschen Duden zu "Gourmet" her- vor (https://www.duden.de/rechtschreibung/Gourmet, besucht am 8. Juli 2019). Es ist – auch im schweizerischen Sprachverständnis – nicht unüb- lich, Tieren menschliche Eigenschaften zuzuschreiben. Diese Attribute müssen nicht tatsächlich vorhanden sein und können auf Stereotypen ba- sieren. So sind die fleissige Ameise, der schlaue Fuchs oder der Genuss- specht beliebte Metaphern, die keine Gedankenarbeit fordern. Entspre- chend naheliegend ist es, eine Katze als "Gourmet" oder "Feinschmecker" zu bezeichnen. Dies umso mehr, als diese Tiere grundsätzlich den Ruf ge- niessen, sehr wählerisch zu sein (vgl. etwa <https://www.hillspet.ch/de- ch/cat-care/nutrition-feeding/cat-picky-eater>; <http://m.tierwelt.ch/?rub =4485&id=38899>, beide besucht am 11. Juli 2019). Die von der Vorinstanz der Verfügung beigelegten Auszüge aus deutschsprachigen In- ternetseiten zeigen anschaulich auf, dass es üblich ist, ein Haustier im Zu- sammenhang mit Futtermittel als "Gourmet" oder Feinschmecker zu be- nennen und ihm exotische Gerichte – ähnlich der Gourmetkost für Men- schen – zu servieren. Damit steht der beschreibende Charakter des Wor- telements fest. 5.5 Darüber hinaus ist auch ein anpreisender Hinweis zu erblicken, wenn sich eine Sorte von Futtermittel nur an Feinschmecker richtet. Zwar er- scheinen die einzig von einem Vertreiber stammenden drei Vergleichspro- dukte als Belege der Vorinstanz in der Tat etwas zu dürftig, um allein aus der Verwendung des Wortes "Gourmet" anstelle von "Sensitive" oder "Gourmet Mix" anstelle von "Freilandmix" in Zusammenhang mit Tierfutter von den massgeblichen Verkehrskreisen wahrgenommene qualitative Un- terschiede zu verorten. Doch spricht der misslungene Vergleich nicht ge- gen den anpreisenden Charakter von "Gourmet" in Alleinstellung, zumal auch die Beschwerdeführerin keine Bedeutung des in Frage stehenden Wortelements aufzuzeigen vermag, die nicht in einem Hinweis auf die Qua- lität der beanspruchten Ware mündet. In der Rechtsprechung wurde hin- sichtlich des Wortes "Gourmet" in Bezug auf Lebensmittel schon mehrfach der Hinweis auf eine besonders gute, auserlesene Qualität festgehalten (Entscheid der RKGE vom 23. März 2000 E. 6, "Gourmets [fig.] / Gourmet F & F [fig.], sic! 2000 S. 385; Verfügung des Obergerichtspräsidenten Basel-Landschaft vom 16. Juni 1983 E. 3, Schweizerische Mitteilungen über Immaterialgüterrecht [SMI], Heft 1 1985 S. 56; Einzig im Entscheid der RKGE vom 14. Februar 1997 wurde der Qualitätsaspekt nicht explizit durchleuchtet, da es sich bei "Gourmet House" um eine durchgesetzte
B-379/2018 Seite 8 Marke handelte und diese deswegen den gleichen Schutz wie ein ur- sprünglich schutzfähiges Zeichen genoss [Entscheid der RKGE vom 14. Februar 1997 E. 5, sic! 1997 S. 177-179, "Gourmet House / Fideco Gourmet House"]). Beizuziehen ist zudem die Rechtsprechung zum gleich- bedeutenden "Fin bec", welche in diesem Wortelement nebst dem be- schreibenden ebenfalls einen anpreisenden Hinweis erkannte (Urteil des BVGer B-5120/2011 vom 17. August 2012, E. 11). Wie die Beschwerde- führerin zu Recht festhält, fällt Tiernahrung der Klasse 31 nicht unter Lebensmittel. Daraus kann sie jedoch nichts zu ihren Gunsten ableiten, gilt doch die Schlussfolgerung bezüglich des Qualitätshinweises gleichermas- sen auch in Bezug auf Futtermittel für Tiere. Denn die relevanten Verkehrs- kreise verknüpfen bei mit "Gourmet" bezeichnetem Tierfutter ebenso die Erwartung an ein qualitativ besonders hochwertiges Produkt im Sinne ei- nes Nahrungsmittels für ihre Haustiere wie bei Lebensmitteln, die für sie selbst bestimmt sind. 5.6 Das Wort "Gourmet" enthält somit einen klaren, unmittelbar beschrei- benden und anpreisenden Qualitätshinweis, weshalb es dem Gemeingut angehört. Ob der strittige Begriff einer Freihaltebedürftigkeit unterliegt, kann offenbleiben. 6. 6.1 Aufgrund der fehlenden Unterscheidungskraft des Wortelements könnte lediglich die grafische Gestaltung dem Zeichen Schutz verleihen. 6.2 Die Vorinstanz hält in der angefochtenen Verfügung fest, die grafischen Elemente würden als einheitliche Unterstreichung des Wortes "Gourmet" wahrgenommen und könnten mit der regelmässigen Schriftart den Ge- samteindruck nicht wesentlich beeinflussen. Ausserdem werde die Abbil- dung von drei Sternen von Abnehmern ohne besondere Denkarbeit als Hinweis auf eine höhere Qualitätsstufe gedeutet, weshalb dieses Element als anpreisender und beschreibender Hinweis auf die Qualität der Waren zu bewerten sei. 6.3 Die Beschwerdeführerin ist insbesondere der Auffassung, die kantige Schrift in Majuskeln sowie die gleich hohe Überragung des "G" wie die Ver- längerung des "R" führe dazu, dass die Marke stärker im Erinnerungsbild haften bleibe. Die drei in der Mitte unterhalb des Wortes angeordneten Sterne und die symmetrisch davon weggehenden beiden, auf Linien redu- zierten Flügel prägten den Gesamteindruck massgebend. Den Sternen
B-379/2018 Seite 9 komme für Tiernahrung weder der Sinngehalt eines Gütesiegels noch einer Qualitätsangabe zu. Die Verwendung und Bedeutung von Sternen in Zu- sammenhang mit Hotels und allenfalls Restaurants werde nicht bestritten. Hotels mit fünf Sternen bildeten den höchsten Standard und könnten ana- log und unter Zuhilfenahme von Fantasie und einigem Gedankenaufwand auf Produkte als Qualitätshinweis verstanden werden. Dies gelte allerdings nicht bei der Verwendung von drei Sternen. 6.4 Das Wortelement "Gourmet" ist in einer regelmässigen, fettgedruckt er- scheinenden, kantigen Serifen-Schrift gestaltet. Die Oberlänge des "G" überragt die weiteren Grossbuchstaben. Die Serife des diagonalen Teils des Buchstaben "R" wird mit einem leichten Schwung in die Unterlänge und unter das "M" weitergezogen. Unterstrichen wird das Wort in der Mitte mit drei nebeneinander angeordneten, fünfeckigen Sternen und zwei da- von weggehenden, horizontalen, kurzen Linien gleicher Länge. 6.5 Die Gestaltung des Schriftbilds fällt nicht aus dem Rahmen des Ge- wöhnlichen. Die minimen Grössenunterschiede der Buchstaben "G" und "R" stellen neben der sonst regelmässigen Darstellung geringfügige Ge- staltungselemente des Schriftzugs dar. Die beiden schmalen horizontalen Linien unterstreichen lediglich das Wortelement, so dass ihnen kein selb- ständiger Beitrag zur Unterscheidungskraft zukommt (vgl. DAVID ASCH- MANN, a.a.O., zu Art. 2 Bst. a N. 7 MSchG mit zahlreichen Hinweisen auf die Rechtsprechung zu grafischem Beiwerk zu Wortzeichen, u.a. auf die Urteile des BVGer B-5296/2012 vom 30. Oktober 2013 E. 4.4 "Toppharm Apotheken" und B-1643/2007 vom 13. September 2007 E. 7 "basilea PHARMACEUTICA"). Die Vorinstanz und die Beschwerdeführerin sind sich darin einig, dass eine Klassifizierung von Hotels und allenfalls Restau- rants mittels Sternen ein branchenüblicher Hinweis auf die Qualitätsstufe darstellt. Dies entspricht der gängigen Rechtsprechung, wonach Sterne in Bezug auf Beherbergungseinrichtungen zum Gemeingut gehören. Das Bundesgericht führt im publizierten Urteil vom 12. Januar 2011 an, die Ver- wendung von einem bis fünf Sternen werde von den massgeblichen Ver- kehrskreisen ohne besondere Denkarbeit und ohne Fantasieaufwand un- mittelbar als Hinweis auf die Qualitätsstufe der entsprechenden Einrich- tung verstanden und der beschreibende Charakter der Sterne sei für die Nachfrager von Beherbergungseinrichtungen unmittelbar erkennbar (BGE 137 III 77 E. 2.3). Die überwiegende Anzahl der in den Verfügungsbeilagen der Vorinstanz aufgeführten Tierfutter-Produkte führen fünf Sterne auf. Es gibt aber auch Hersteller, welche einen, vier oder neun Sterne als Bestand- teile ihres Zeichens benutzen. Hierzu ist festzuhalten, dass fünf Sterne
B-379/2018 Seite 10 nicht in jedem geläufigen Klassifikationssystem dem höchsten Qualitäts- standard entsprechen. Hinsichtlich Restaurants vergibt der Guide Michelin maximal drei, eher an Blumen erinnernde, Sterne (vgl. IR 1'056'209; https://gourmoer.ch/2019/02/05/guide-michelin-schweiz-2019/, besucht am 18. Juli i2019). Bekannt als weiteres Klassifikationssystem sind zudem 20 Gault Millau Punkte (vgl. IR 680'865) oder vier Mützen (vgl. IR 467'443) für den höchsten Qualitätsstandard bei Restaurants (<https://www. worldsoffood.de/gastro-und-gourmet/item/78-michelin-oder-gault-millau- bedeutung-der-sterne-punkte-oder-muetzen.html>, besucht am 18. Juli i2019). Insofern hält die Argumentation der Beschwerdeführerin nicht stand, soweit sie mit Blick auf die Hotellerie bei Verwendung von drei Ster- nen für Tiernahrung grundsätzlich eine Schlechterstellung und damit auf das Fehlen einer Anpreisung in Bezug auf Tierfutter schliesst. Unabhängig von einem allfälligen Qualitätshinweis geht aus den Verfügungsbeilagen der Vorinstanz weiter hervor, dass mehrere, nebeneinander angeordnete Sterne auf den Verpackungen von vielen verschiedenen Tierfutter- Vertriebsstätten eingesetzt werden. Ob Sterne von den relevanten Ver- kehrskreisen als weit verbreitete, triviale beziehungsweise banale Zeichen wahrgenommen werden und daher als allgemein übliche Ausstattungsele- mente anzusehen sind, ob ihnen lediglich eine dekorative Funktion zu- kommt oder ob sie einen Hinweis auf die Qualität der beanspruchten Ware beinhalten, kann jedoch vorliegend offengelassen werden. Der Gesamtein- druck des vorliegenden Zeichens wird eindeutig durch das im Gemeingut stehende, auf Anhieb lesbare und zentrale Wortelement geprägt (ähnlich auch z.B. im Urteil des BGer 4A_330/2009 vom 3. September 2009 E. 2.3.6 "Magnum [fig.]"). Das gemeinfreie Wort "Gourmet" stellt das Schriftbild, die beiden Linien und die drei Sterne in ihrer Gesamtheit derart in den Schatten, dass diese gestalterischen Grafikelemente die fehlende Unterscheidungskraft des Wortelements nicht aufwiegen und dem Zeichen damit nicht zur Schutzfähigkeit verhelfen können. 7. Im Verfahren vor der Vorinstanz hat sich die Beschwerdeführerin unter Hin- weis auf verschiedene Voreintragungen auf den Grundsatz der Gleichbe- handlung berufen. Im vorliegenden Beschwerdeverfahren nimmt die Be- schwerdeführerin nicht explizit zum Anspruch auf Gleichbehandlung Stel- lung und verzichtet sinngemäss, Verletzungen des Gleichbehandlungsge- bots im Rechtsmittelverfahren ausdrücklich zu rügen. Soweit sie Verglei- che mit dem Zeichen "Bio (fig.)" mit Hinterlegungsdatum vom 13. Dezem- ber 1988 (Nr. 369'789) oder "Bio Gourmet" mit Hinterlegungsdatum vom
B-379/2018 Seite 11 3. Mai 2000 (Nr. P-504'364) anstellt, sind diese bereits aufgrund des Alters der genannten Voreintragungen nicht zu berücksichtigen. 8. 8.1 Die Beschwerdeführerin macht eine Verletzung des aus Art. 9 BV flies- senden Grundsatzes von Treu und Glauben geltend. Sie verfolge seit 1987 eine langjährige Markenstrategie. Zum Aufbau und zur Weiterentwicklung der Markenfamilie müsse sie an ihre Voreintragungen anknüpfen können. Die Vorinstanz habe das Zeichen "Gourmet" in konstanter Praxis in Kom- bination mit Linien, Sternen und Katzen sowie in Zusammenhang mit an- deren Wortelementen zum Schutz zugelassen. Zumindest die Markenein- tragungen der letzten acht Jahre seien zu berücksichtigen. 8.2 Der Grundsatz von Treu und Glauben verleiht einer Person Anspruch auf Schutz des berechtigten Vertrauens in behördliche Zusicherungen oder sonstiges, bestimmte Erwartungen begründendes Verhalten der Behörden. Vorausgesetzt ist weiter, dass die Person, die sich auf Vertrauensschutz beruft, berechtigterweise auf diese Grundlage vertrauen durfte und ge- stützt darauf nachteilige Dispositionen getroffen hat, die sie nicht mehr rückgängig machen kann; schliesslich scheitert die Berufung auf Treu und Glauben dann, wenn ihr überwiegende öffentliche Interessen gegenüber- stehen (BGE 129 I 161 E. 4.1 mit Hinweisen; Urteil des BGer 4A_62/2012 vom 18. Juni 2012 E. 4 [Doppelhelix]). 8.3 Die Beschwerdeführerin hat das vorliegend strittige Zeichen am 27. Juni 2016 hinterlegt. Folgende, acht Jahre vor diesem Hinterlegungs- datum liegende Eintragungen sind bei der Frage zu berücksichtigen, ob durch die Vorinstanz eine berechtigte Vertrauensgrundlage für die Be- schwerdeführerin geschaffen wurde: "Gourmet Gold" vom 24. Juli 2008 (Nr. 575'051), "Gourmet à la Carte (fig.)" vom 1. September 2009 (Nr. 590'926), "Gourmet Crystal" vom 22. Januar 2016 (Nr. 687'349) und "Gourmet (fig.)" vom 5. April 2016 (Nr. 686'524). Die ersten drei Eintragun- gen verwenden das Wort "Gourmet" nicht in Alleinstellung. Die Wortkombi- nationen führen – wie die Vorinstanz in ihrer Stellungnahme zu Recht aus- führt – zu einem anderen Sinngehalt. Dies gilt selbst für den Eintrag "Gour- met Gold", welches keine sprachübliche Kombination darstellt. Die Eintra- gung von "Gourmet (fig.)" vom 5. April 2016 erfolgte zugegebenermassen nur rund zwei Monate vor dem strittigen Zeichen und unterscheidet sich lediglich darin, dass anstelle der beiden Linien im Hintergrund eine Katze abgebildet ist. Allein gestützt auf diesen einzelnen Eintrag kann allerdings
B-379/2018 Seite 12 nicht von einer ständigen Praxis der Vorinstanz ausgegangen werden, wel- che als Grundlage für berechtigtes Vertrauen der Beschwerdeführerin die- nen könnte (vgl. Urteil des BVGer B-5296/2012 vom 30. Oktober 2013 E. 4.8 "toppharm Apotheken [fig.]). Zudem müssen die Voraussetzungen für den Vertrauensschutz kumulativ gegeben sein. Die Beschwerdeführerin macht weder geltend noch untermauert sie mit Belegen, für den Fall einer Nichteintragung konkrete, für sie nachteilige Dispositionen getroffen zu ha- ben. Damit kann sie sich nicht auf den Grundsatz des Vertrauensschutzes berufen. 9. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das Zeichen "Gourmet (fig.)" von den relevanten Verkehrskreisen als beschreibend und anpreisend wahrge- nommen wird. Auch die grafische Gestaltung vermag dem im Gemeingut stehenden Wortelement keine Unterscheidungskraft zu verleihen. Ange- sichts des eindeutigen Gemeingutcharakters handelt es sich vorliegend nicht um einen Grenzfall. Schliesslich vermag die Beschwerdeführerin auch durch Anrufung des Vertrauensgrundsatzes keine Eintragung zu er- wirken. Das Zeichen ist gemäss Art. 2 Bst. a MSchG vom Markenschutz ausgeschlossen. Die Beschwerde ist somit abzuweisen. 10. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens sind bei diesem Ausgang der Be- schwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Gerichtsgebüh- ren sind nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozess- führung und finanzieller Lage der Parteien festzulegen (Art. 63 Abs. 4 bis
VwVG, Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kos- ten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 73.320.2]). Bei Streitigkeiten betreffend Markeneintragungen sind Ver- mögensinteressen betroffen. Die Gerichtsgebühr bemisst sich folglich in erster Linie nach dem Streitwert (Art. 4 VGKE). Die Schätzung des Streit- werts hat sich an den Erfahrungswerten der Praxis zu orientieren, wobei bei eher unbedeutenden Zeichen grundsätzlich ein Streitwert zwischen Fr. 50'000.– und Fr. 100'000.– angenommen wird (BGE 133 III 490 E. 3.3 "Turbinenfuss [3D]"). Von diesem Erfahrungswert ist auch für das vorlie- gende Verfahren auszugehen. Die Kosten des vorliegenden Verfahrens sind mit Fr. 3'000.– zu beziffern und nach Eintritt der Rechtskraft dem von der Beschwerdeführerin in gleicher Höhe einbezahlten Kostenvorschuss zu entnehmen. Der Vorinstanz als Bundesbehörde ist keine Parteientschä- digung auszurichten (Art. 7 Abs. 3 VGKE).
B-379/2018 Seite 13 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 3'000.– werden der Beschwerdeführerin auf- erlegt und dem von ihr in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss ent- nommen. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. 57737/2016; Gerichtsurkunde) – das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement EJPD (Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Vera Marantelli Della Batliner
B-379/2018 Seite 14 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Zivilsachen geführt werden (Art. 72 ff.,90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Be- weismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 17. September 2019