B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung II B-3773/2011
U r t e i l v o m 11. S e p t e m b e r 2 0 1 2 Besetzung
Richterin Eva Schneeberger (Vorsitz), Richter Philippe Weissenberger, Richter Francesco Brentani, Gerichtsschreiberin Myriam Senn.
Parteien
A._______ Beschwerdeführer,
gegen
B._______ C._______ D._______ Beschwerdegegner,
Eidgenössisches Departement des Innern EDI, Eidgenössische Stiftungsaufsicht, Inselgasse 1, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Nachlass der Stifterin – Antrag auf Abberufung der Beschwerdegegner 1 und 2.
B-3773/2011 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a Die E.-Stiftung, in Erinnerung an F., (nachfolgend: E.Stiftung oder Stiftung) ist eine am (...) 1988 von E. (nachfolgend: Stifterin) nach schweizerischem Recht errichtete Stiftung, die unter der Aufsicht des Eidgenössischen Departementes des Innern EDI, Eidgenössische Stiftungsaufsicht (nachfolgend: Vorinstanz) steht. Bis zu ihrem Tod am (...) 2007 war E._______ Präsidentin des Stiftungs- rates. B._______ (nachfolgend: Beschwerdegegner 1) ist seit der Errich- tung der Stiftung Mitglied des Stiftungsrates; seit dem (...) 2007 übt er das Amt des Präsidenten aus. Die weiteren Mitglieder des Stiftungsrates sind C._______ (nachfolgend: Beschwerdegegner 2), den die Stifterin am (...) 1996 ernannte, A._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer) seit dem (...) 2002 und D._______ (nachfolgend: Beschwerdegegner 3) seit dem (...) 2007. Die Stiftung bezweckt die Leistung von Beiträgen an den Lebensunter- halt, an die Pflege- und Ausbildungskosten, an Kur- und Ferienaufenthal- te sowie an Therapien und Hilfsmittel für Kinder und Jugendliche in der Schweiz, die geistig und/oder körperlich behindert sind, an einer lebens- bedrohenden Krankheit leiden oder Opfer von sexuellem oder körperli- chem Missbrauch geworden sind. Sie kann auch Beiträge an For- schungsprojekte schweizerischer Universitäten leisten, die sich mit der Lebensqualität dieser Kinder und Jugendlichen befassen. Neben dieser Stiftung hatte die Stifterin im Jahr 1986 die G.- Stiftung nach liechtensteinischem Recht gegründet und mit eigenem Vermögen ausgestattet. Mit Vertrag vom (...) 2000 schenkte sie der E. CHF 35 Mio., unter der Auflage, dass im Bedarfsfall bis zu 75% des Ertrags dieses Vermögensteils für ihren Unterhalt verwendet werde. Die Schenkung wurde vollzogen, indem die Stifterin Wertschriften und Barmittel im Wert von CHF 37'368'947.- aus dem Vermögen der G._______ an die E.-Stiftung überweisen liess. Gleichentags ordnete die Stifterin die Überweisung der restlichen Mittel (rund CHF 12 Mio.) der G.-Stiftung an sich selbst und die Löschung der G._______-Stiftung an. Mit letztwilliger Verfügung vom (...) 2000 unterstellte die Stifterin die Erb- folge ihrem schwedischen Heimatrecht und setzte die Stiftung als Allein-
B-3773/2011 Seite 3 erbin ein. Zum Willensvollstrecker bestimmte sie den Beschwerdegegner 2. Am (...) 2007 verstarb die Stifterin im Alter von (...) Jahren. Nach ihrem Tod erhoben ihre Enkelinnen H._______ und J._______ als gesetzliche und nach schwedischem Recht pflichtteilsgeschützte Erbin- nen Anspruch auf die Hälfte des Nachlasses und machten geltend, ver- schiedene lebzeitige Zuwendungen der Stifterin, insbesondere die über die G.-Stiftung erfolgte Schenkung sowie diverse Möbel und Kunstgegenstände, welche die Stifterin der E.-Stiftung zwar ge- schenkt, aber nie übergeben hatte, seien zum Nachlass hinzuzurechnen. Am (...) 2008 beauftragte der Beschwerdegegner 2 K., Professor für vergleichendes und internationales Privatrecht an (...), ein Rechtsgut- achten zu den Prozesschancen der Stiftung gegenüber den Ansprüchen der Enkelinnen zu erstellen. Mit Gutachten vom (...) 2008 empfahl Pro- fessor K., den Abschluss eines Vergleichs mit den Enkelinnen anzustreben. In der Folge nahm der Stiftungsrat Vergleichsverhandlun- gen mit den Enkelinnen der Stifterin auf. A.b Am (...) 2008 wandte sich der Beschwerdeführer telefonisch an die Vorinstanz und äusserte seine Befürchtung, dass die übrigen Stiftungs- ratsmitglieder ihn überstimmen und mit den Enkelinnen der Stifterin einen Vergleich abschliessen könnten, durch den in rechtswidriger Weise und entgegen dem klaren Willen der Stifterin über einen Teil des Stiftungs- vermögens verfügt werde. Die Vorinstanz verlangte unverzüglich eine schriftliche Stellungnahme des Stiftungsrates, welche in der Folge am (...) 2008 erstattet wurde. Am (...) 2008 wurde eine Stiftungsratssitzung durchgeführt, an der der Beschwerdeführer nicht teilnahm. An dieser Sitzung beschloss der Stif- tungsrat einstimmig, die Erbteilung nicht auf dem Prozessweg, sondern durch eine Teilungsvereinbarung anzustreben, und zwar möglichst rasch. Er erteilte den Beschwerdegegnern 1 und 2 das Mandat, mit den Enke- linnen der Stifterin nochmals ein Gespräch zu führen und zu versuchen, für die Stiftung ein besseres Resultat zu erreichen als den zu diesem Zeitpunkt vorliegenden Vorschlag der Enkelinnen für eine Teilungsverein- barung. Er genehmigte diesen Vorschlag einstimmig als Minimallösung und ermächtigte die Beschwerdegegner 1 und 3, eine entsprechende Vereinbarung zu unterzeichnen. In der Folge gelang es den Beschwerde- gegnern 1 und 2, eine aus Sicht der Stiftung um CHF 2 Mio. günstigere
B-3773/2011 Seite 4 Vereinbarung auszuhandeln, welche die Beschwerdegegner 1 und 3 am (...) 2008 namens der Stiftung unterzeichneten. A.c Mit Eingabe vom (...) 2008 wandte sich der Beschwerdeführer an die Vorinstanz und beantragte, dem Stiftungsrat sei zu verbieten, den Verein- barungsentwurf vom (...) 2008 bzw. (...) 2008 zu unterschreiben. In der Folge empfahl die Vorinstanz dem Stiftungsrat am (...) 2008 bzw. (...) 2008, die Vereinbarung mit den Enkelinnen der Stifterin vorerst nicht ab- zuschliessen oder zu vollziehen. Mit Schreiben vom (...) 2008 teilte der Rechtsvertreter der Enkelinnen der Vorinstanz mit, dass die Vereinbarung bereits unterschrieben worden sei, und dass er die Herabsetzungsklage einleiten werde, sofern der Vollzug nicht innerhalb von 5 Tagen erfolge. Am (...) 2008 nahm auch der Beschwerdegegner 2 namens des Stif- tungsrates Stellung. In der Folge erklärte die Vorinstanz mit Schreiben vom (...) 2008 ihre Weisungen in Bezug auf den Vollzug der bereits ab- geschlossenen Vereinbarung als gegenstandslos. Nach Eingang einer Replik des Beschwerdeführers schloss die Vorin- stanz am (...) 2008 den Schriftenwechsel und stellte einen Entscheid über die Aufsichtsbeschwerde des Beschwerdeführers in den nächsten Wochen in Aussicht. In der Folge stellten die Parteien der Vorinstanz verschiedentlich Kopien ihrer Korrespondenz zu, aus der u.a. hervorgeht, dass der Beschwerde- führer und die übrigen Stiftungsräte sich nicht einig waren über das Vor- gehen in Bezug auf eine nachträgliche Steuerforderung des Kantons Genf bezüglich der lebzeitigen Zuwendung der Stifterin im Jahr 2000. A.d Mit Schreiben vom (...) 2009 an die Vorinstanz legte der Beschwer- deführer erneut dar, mit der Erbteilungsvereinbarung habe die Stiftung grundlos auf CHF 6 Mio. verzichtet. Als Folge davon sehe sie sich nun mit einer Steuerforderung von CHF 8 Mio. konfrontiert. Die beauftragte Nota- rin hätte zwar diesbezüglich einen Vergleich mit den Steuerbehörden ab- schliessen können, doch hätten die Beschwerdegegner 1 und 2 diesen Vergleich abgelehnt, ohne Rücksprache mit ihm zu nehmen und zu Un- gunsten der Stiftung. Aufgrund dieser Vorkommnisse beantragte er, die Beschwerdegegner 1 und 2 seien unverzüglich als Stiftungsräte abzuset- zen. Mit Schreiben vom (...) 2009 nahmen die Beschwerdegegner zu diesen Vorwürfen Stellung.
B-3773/2011 Seite 5 Nachdem er mehrmals einen Entscheid der Vorinstanz gemahnt hatte, reichte der Beschwerdeführer am (...) 2010 eine Rechtsverweigerungs- beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht ein. Mit Urteil vom (...) 2011 wurde die Beschwerde gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wurde. Mit Eingabe vom (...) 2011 an die Vorinstanz beantragte der Beschwerde- führer die Feststellung, dass der zwischen der Stiftung und den Enkelin- nen der Stifterin geschlossene Vergleich die Interessen und Ziele der Stif- tung schwerwiegend verletze, sowie die Abberufung der Beschwerde- gegner 1 und 2 als Mitglieder des Stiftungsrates. A.e Mit Entscheid vom (...) 2011 wies die Vorinstanz die Aufsichtsbe- schwerden des Beschwerdeführers ab, soweit sie darauf eintrat. Zur Begründung führte sie aus, die Stiftungsaufsicht habe dafür zu sor- gen, dass das Stiftungsvermögen seinen Zwecken gemäss verwendet werde. Der Autonomiebereich der Stiftungsorgane sei indessen zu res- pektieren. Die Aufsichtsbehörde dürfe nur eingreifen, wenn die Stiftungs- organe das ihnen zustehende Ermessen überschritten oder missbraucht hätten. Im vorliegenden Fall sei die in Frage stehende Vereinbarung rechtsgültig zustande gekommen. Die Stiftungsratssitzung sei statuten- konform einberufen und die Beschlüsse seien einstimmig gefasst worden. Ein besonderes Quorum sei nicht erforderlich gewesen. Die Beschlüsse seien daher formell nicht zu beanstanden. Die vom Beschwerdeführer gegen die Rechtmässigkeit der Teilungsvereinbarung erhobenen Einwän- de seien unbegründet. Die Doppelfunktion des Beschwerdegegners 2 als Willensvollstrecker und Stiftungsrat werde von der Lehre und Rechtspre- chung ausdrücklich befürwortet. Als Willensvollstrecker sei er nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet gewesen, der Notarin die lebzeitigen Zu- wendungen zu melden. Dass die Stifterin die Schenkung über die liech- tensteinische G._______-Stiftung abgewickelt habe, ändere nichts daran, dass es sich dabei über eine Schenkung aus dem privaten Vermögen der Stifterin gehandelt habe. Eine vorgängige Regelung der Steuerproblema- tik sei aus zeitlichen Gründen nicht möglich gewesen. Auch das Argu- ment, die Vereinbarung mit den Enkelinnen sei ohne Rechtsgrund abge- schlossen worden, sei unbegründet. Der Beschwerdeführer habe weder dargelegt, dass die Stiftung den drohenden Prozess gewonnen hätte, noch dass die Stifterin dieses Risiko hätte eingehen wollen. Der konsul- tierte schwedische Erbrechtsspezialist habe die Rechtslage nach schwe- dischem Erbrecht als relativ unklar eingestuft und angesichts des damit verbundenen erheblichen Prozessrisikos eine vergleichsweise Regelung
B-3773/2011 Seite 6 unbedingt empfohlen. Das vom Beschwerdeführer eingeholte Gutachten äussere sich zum relevanten Punkt nicht, bestätige aber letztlich die bis- herige Einschätzung, dass die Frage strittig und die Beurteilung durch die Gerichte offen sei. Der ausgehandelte Vergleich sei auch unter finanziel- len Gesichtspunkten nachvollziehbar. Anhaltspunkte für sachfremde Überlegungen seien nicht ersichtlich. Die Vorwürfe des Beschwerdefüh- rers seien unzutreffend und unbegründet. B. Gegen diesen Entscheid erhob der Beschwerdeführer am (...) 2011 Be- schwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Er stellt den Antrag, der Ent- scheid der Vorinstanz vom (...) 2011 sei aufzuheben und es sei festzu- stellen, dass die zwischen der Stiftung, H._______ und J._______ ge- schlossene Vereinbarung gegen das Gesetz, insbesondere gegen Art. 84 ZGB verstosse. Die Vereinbarung sei aufzuheben; eventualiter sei die Vorinstanz anzuweisen, sie aufzuheben. Der Beschwerdegegner 1 sei als Präsident des Stiftungsrates und der Beschwerdegegner 2 sei als Mit- glied des Stiftungsrates abzuberufen. Zur Begründung führt er aus, die Beschwerdegegner 1 und 2 hätten in verschiedener Hinsicht gegen die Interessen der Stiftung verstossen und den Willen der Stifterin missachtet. Der Beschwerdegegner 2 befinde sich in einem Interessenkonflikt, wie bereits die (...) festgestellt habe. Einer- seits sei er persönlicher Berater der Stifterin gewesen und ihr Willensvoll- strecker, andererseits sei er Stiftungsratsmitglied. Er habe die Notarin, die das Erbschaftsinventar erstellt habe, dahingehend informiert, dass die Erblasserin der Stiftung eine lebzeitige Zuwendung von CHF 37'368'947.- gemacht habe. Diese Angabe sei aber unzutreffend gewesen. Der Betrag von CHF 37'368'947.- sei nicht aus dem privaten Vermögen der Stifterin, sondern von der G.-Stiftung und aus deren Vermögen überwie- sen worden. Die Stifterin habe die G.-Stiftung mit dem von ihrem zweiten Ehemann geerbten Vermögen und gestützt auf seine lebzeitigen Wünsche gegründet. Es sei ihr Wille gewesen, dass dieses Vermögen nicht an ihre Enkelinnen, die mit ihrem zweiten Ehemann nicht verwandt gewesen seien, fallen solle, sondern an die Stiftung. Gestützt auf die un- zutreffende Angabe des Beschwerdegegners 2 habe die Notarin die von der G._______-Stiftung erhaltene Schenkung sowie eine weitere Schen- kung als lebzeitige Zuwendungen der Erblasserin inventarisiert, mit der Folge, dass die Enkelinnen entsprechende Ansprüche erhoben hätten. Mit diesen Ansprüchen konfrontiert, habe der Stiftungsrat im (...) 2008 einstimmig beschlossen, Verhandlungen mit den Enkelinnen aufzuneh-
B-3773/2011 Seite 7 men. Beabsichtigt sei aber gewesen, dass die Enkelinnen höchstens den Betrag von CHF 16 Mio. erhalten sollten, was den Bankguthaben auf der Aktivseite der Erbschaft entsprochen hätte. Der in der Folge vorgelegte Entwurf vom (...) 2008 sei dann aber vom Ehemann einer Enkelin vorbe- reitet worden und habe vorgesehen, dass die Enkelinnen nicht nur den gesamten Nachlass von CHF 16 Mio., sondern zusätzlich CHF 8 Mio. aus dem Stiftungsvermögen erhalten sollten. Inhaltlich basiere diese Rege- lung auf der Annahme, dass die von der G.-Stiftung überwiesene Schenkung von CHF 37 Mio. aus dem Privatvermögen der Erblasserin gestammt habe, was nicht zutreffe. Diesbezüglich sei der Vergleichsvor- schlag aber, trotz der Einwände des Beschwerdeführers, nie hinterfragt worden. Zwar sei ein Gutachten über die schwedische Rechtslage bei Professor K. eingeholt worden, doch sei bereits der Auftrag so voreingenommen formuliert worden, dass vom Experten praktisch ver- langt worden sei, den Abschluss einer Vereinbarung zu empfehlen. Der Beschwerdeführer selbst habe andere Expertenmeinungen zum schwedi- schen Recht eingeholt und eine Notiz dazu erstellt, die er dem Be- schwerdegegner 1 am (...) 2008 übergeben habe. Die Beschwerdegeg- ner 1 und 2 hätten aber – entgegen dem vom Stiftungsrat erhaltenen Auf- trag – gar nie wirklich verhandelt, sondern sich lediglich darum bemüht, dass der Vergleich möglichst bald abgeschlossen werde. Am (...) 2008 sei der Vergleichsvorschlag zwar im Beisein des Anwalts des Beschwer- deführers doch noch einmal verhandelt und der von der Stiftung zu be- zahlende Betrag von CHF 8 Mio. auf CHF 6 Mio. reduziert worden. Diese Lösung bedeute indessen, dass die Enkelinnen diesen Betrag weiterhin zusätzlich zum gesamten Nachlass erhielten, was gegen den Willen der Stifterin und die Interessen der Stiftung und damit gegen das Gesetz ver- stosse. Da diese Vereinbarung am (...) 2008 hätte unterschrieben werden sollen, habe sich der Beschwerdeführer an die (...) und an die Vorinstanz gewandt, welche den Vergleichsabschluss in der Folge mit Verfügung vom (...) bzw. (...) 2008 verboten hätten. Der Vergleich sei aber dennoch unterschrieben worden. Er trage zwar das Datum vom (...) 2008, doch könne dieses Datum nicht zutreffen, da der Beschwerdegegner 1 die üb- rigen Stiftungsratsmitglieder am (...) 2008 informiert habe, dass die Ver- einbarung nicht vor dem (...) 2008 unterschrieben werde. Die Beschwer- degegner 1 und 3 hätten somit gegen die ihnen bekannte richterliche An- ordnung verstossen. In der Folge habe die Vorinstanz zwar die Stiftung aufgefordert, den Zeitpunkt, in dem der Vergleich effektiv unterzeichnet worden sei, darzutun, dann aber, ohne eine Stellungnahme oder das En- de des Schriftenwechsels abzuwarten, den Vollzug des Vergleichs er- laubt. Die Beschwerdegegner 1 und 2 hätten mit ihrem Vorgehen die Inte-
B-3773/2011 Seite 8 ressen der Stiftungen schwer verletzt und seien daher als Stiftungsräte abzuberufen. C. Mit Vernehmlassung vom (...) 2011 beantragt die Vorinstanz die Abwei- sung der Beschwerde. Zur Begründung verweist sie auf ihren Entscheid. Ergänzend führt sie aus, nach den Abklärungen des Stiftungsrates habe ein hohes Prozessri- siko bestanden, weshalb der Stiftungsrat unter grossem Druck gestanden sei, vor einer Klageeinreichung spätestens im (...) 2008 einen günstigen Vergleich abzuschliessen. Dieser Vergleich sei zum Zeitpunkt der Einrei- chung der aufsichtsrechtlichen Eingabe, am (...) 2008, bereits abge- schlossen gewesen. Sie habe daher den Vollzug der Vereinbarung am (...) 2008, nach Anhörung sämtlicher Beteiligten, freigegeben. Der Vor- wurf, wonach der Beschwerdegegner 2 durch die gleichzeitige Ausübung der Funktionen als persönlicher Berater der Stifterin, Willensvollstrecker und Stiftungsrat in einem Interessenkonflikt gestanden sei, sei bereits sachlogisch ausgeschlossen. Entgegen der Auffassung des Beschwerde- führers sei der Beschwerdegegner 2 als Willensvollstrecker nicht nur be- rechtigt, sondern sogar verpflichtet gewesen, die lebzeitige Zuwendung der Stifterin bekannt zu geben. Die Beschwerdegegner 1 und 2 hätten nicht beabsichtigt, die Enkelinnen der Stifterin zu begünstigen. Der Be- schwerdeführer verkenne vielmehr die komplexe Sach- und Rechtslage, mit welcher sich der Stiftungsrat bei der Geltendmachung der Herabset- zungsansprüche konfrontiert gesehen habe. Dass Verhandlungen stattge- funden hätten, gehe bereits daraus hervor, dass letztlich eine um CHF 2 Mio. reduzierte Zahlung vereinbart worden sei. Mit der Vereinbarung sei ein langwieriger, kostenintensiver Erbschaftsprozess mit höchst ungewis- sem Ausgang für die Stiftung verhindert worden. Entgegen der Meinung des Beschwerdeführers habe die Vorinstanz eingehend geprüft, ob der Vergleich den Interessen der Stiftung zuwiderlaufe. Sie habe nach wie vor keinen Anlass, die Beschwerdegegner 1 und 2 als Stiftungsräte abzube- rufen. Es frage sich eher, ob sich nicht der Beschwerdeführer pflichtwidri- ges Verhalten vorwerfen lassen müsse. D. In ihrer gemeinsamen Beschwerdevernehmlassung vom (...) 2011 bean- tragen die Beschwerdegegner die Abweisung der Beschwerde. Zur Be- gründung führen sie aus, das Rechtsbegehren des Beschwerdeführers, die Teilungsvereinbarung vom (...) 2008 als nichtig zu erklären, werde
B-3773/2011 Seite 9 erstmals in der Beschwerde gestellt, weshalb darauf nicht einzutreten sei. Es sei ohnehin nicht möglich, zivilrechtlich gültige Vereinbarungen auf- sichtsrechtlich aufzuheben. Die Beschwerdeinstanz habe nur die Rüge der schweren Verletzung der Interessen der Stiftung und das Begehren um Abberufung der Beschwerdegegner 1 und 2 als Stiftungsräte zu be- handeln. Die Behauptungen des Beschwerdeführers seien unflätig, ehrverletzend und absurd, wenn er den Beschwerdegegnern 1 und 2 unterstelle, sie hätten die Stifterin zur Vermögensverschiebung von CHF 49 Mio. teils in die Stiftung und teils auf ihr Privatkonto genötigt und im Ergebnis ihre En- kelinnen zum Nachteil der Stiftung begünstigt. Die Stifterin habe ohne je- de Beeinflussung durch die Beschwerdegegner über ihr Vermögen ver- fügt und lebzeitige Zuwendungen veranlasst. Die G.-Stiftung sei ausschliesslich auf Initiative der Stifterin, ohne Einflussnahme ihres Ehe- mannes und mit ihrem eigenen Vermögen errichtet worden. Sie sei Al- leinerbin gewesen und es habe keine testamentarischen Auflagen gege- ben. Alle Vermögenswerte der G.-Stiftung stammten ausnahms- los aus ihrem Vermögen. Die Stifterin habe einen Schenkungsvertrag zwischen ihr und der E.-Stiftung abschliessen wollen und den Auftrag zur Überweisung an die G.-Stiftung erteilt. Nach herr- schender Lehre und Rechtsprechung werde das Vermögen liechtenstei- nischer Stiftungen unter schenkungs- und erbrechtlichen Gesichtspunk- ten in der Regel dem Stifter zugerechnet. Der Betrag von CHF 37,5 Mio. sei insofern nicht von einer von der Erblasserin zu unterscheidenden ju- ristischen Person gekommen. Als Willensvollstrecker sei der Beschwerdegegner 2 gegenüber den Er- ben zur vollen Auskunftserteilung über lebzeitige Zuwendungen verpflich- tet gewesen, selbst wenn seine Stellung als Stiftungsorgan eine Interes- senkollision mit sich gebracht habe. Es sei daher seine Pflicht gewesen, die in Frage stehende Schenkung der mit dem öffentlichen Inventar be- fassten Notarin mitzuteilen. Er habe diesbezüglich auch keine falschen Angaben gemacht. In Bezug auf die Berechnung der Pflichtteile der Enkelinnen habe geklärt werden müssen, ob diese lebzeitigen unentgeltlichen Zuwendungen nach dem anwendbaren schwedischen Erbrecht mitberücksichtigt werden müssten oder nicht. Der Stiftungsrat habe diesbezüglich auf das Gutach- ten K._______ abgestellt. Professor K._______ habe ausgeführt, dass die Frage, ob die CHF 37 Mio. bei der Berechnung der Pflichtteile mitbe-
B-3773/2011 Seite 10 rücksichtigt werden müssten, nicht eindeutig beantwortet werden könne. Die Höhe der Zuwendung und das Alter der Schenkerin sprächen aber seines Erachtens eher dafür. Der Beschwerdegegner 1 hätte eigentlich zuerst, vor dem Abschluss ei- nes Vergleichs, die Frage klären wollen, ob die Stiftung allenfalls nach- träglich für die lebzeitige Zuwendung im Kanton Genf Schenkungssteuern bezahlen müsse, doch habe der Vertreter der Enkelinnen insistiert, dass der Vergleich bis längstens Mitte Jahr unterzeichnet werden müsse. An der Sitzung vom (...) 2008 sei diese Vereinbarung daraufhin als Minimal- lösung genehmigt und die Beschwerdegegner 1 und 3 ermächtigt wor- den, diese zu unterzeichnen, falls kein besseres Resultat zustande kom- me. Am (...) 2008 habe dann eine Reduktion der Zahlung der Stiftung an die Enkelinnen auf CHF 6 Mio. erreicht werden können. Der Vergleich sei mit dem Rechtsvertreter der Enkelinnen im Rahmen von mehreren Sit- zungen, Korrespondenzen und Telefongesprächen ausgehandelt worden. Der Beschwerdeführer sei darüber auf dem Laufenden gehalten worden. Das von ihm in Auftrag gegebene Gutachten L._______ habe er erst am (...) 2008, nach der letzten Besprechung mit dem Vertreter der Enkelin- nen, den anderen Stiftungsräten zur Kenntnis gebracht. Die Umstände der Unterzeichnung der Teilungsvereinbarung seien nicht mysteriös, wie der Beschwerdeführer dies behaupte. Sie sei am (...) 2008 allseitig er- folgt gewesen und daher weder durch die (...) noch durch die Vorinstanz untersagt worden. Die Beschwerdegegner hätten sich keinerlei Pflichtverletzung zu Schul- den kommen lassen. Der Beschwerdeführer habe nicht nachgewiesen, dass die Beschwerdegegner 1 und 2 als Stiftungsräte das ihnen zuste- hende Ermessen überschritten oder missbraucht hätten, oder dass der von den Beschwerdegegnern 1, 2 und 3 gefasste Beschluss, die Erbtei- lung mit den Enkelinnen einvernehmlich durch den abgeschlossenen Vergleich durchzuführen, in offensichtlichem Widerspruch zur Stiftungsur- kunde oder zum Gesetz stehe, gegen die guten Sitten oder das Rechts- gleichheitsgebot verstosse, auf sachfremden Kriterien beruhe oder ein- schlägige Kriterien ausser Acht lasse. Der Abschluss des Vergleichs habe eine für die Stiftung rasche und günstige Lösung ermöglicht. Dagegen hätte das Inkaufnehmen eines langjährigen Prozesses mit mehr als unsi- cherem Ausgang und einem hohen Kostenrisiko die Zweckerfüllung der Stiftung jahrelang blockiert und die Interessen der Stiftung und den Willen der Stifterin massiv verletzt.
B-3773/2011 Seite 11 E. In ihren Eingaben im zweiten Schriftenwechsel halten die Parteien an ih- ren Rechtsbegehren fest. Am (...) 2012 reichte der Beschwerdeführer unaufgefordert eine weitere Eingabe ein.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesverwaltungsgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und auf eine Be- schwerde einzutreten ist (vgl. Art. 7 des Bundesgesetzes über das Ver- waltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 [Verwaltungsverfahrensge- setz, VwVG, SR 172.021]). 1.1 Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen den Entscheid der Vorinstanz vom 31. Mai 2011, mit dem die Aufsichtsbeschwerden des Be- schwerdeführers vom 28. Juli 2008 und vom 28. Juli 2009 abgewiesen wurden, soweit die Vorinstanz darauf eintrat. Dieser Entscheid stellt eine Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 VwVG dar. Das Bundesverwal- tungsgericht ist zuständig für die Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen der Vorinstanz (Art. 31 und Art. 33 Bst. d des Bundesgeset- zes über das Bundesverwaltungsgericht vom 17. Juni 2005 [Verwal- tungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32]). Eine Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. 1.2 Zur Beschwerde ist legitimiert, wer am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdi- ges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Der Beschwerdeführer hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen und ist als Adressat des angefochtenen Entscheids durch diesen formell beschwert. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung setzt die Legitimation zur Stiftungsaufsichtsbeschwerde ein persönliches Interesse des Beschwer- deführers an der Kontrolle der Tätigkeit der Stiftungsorgane voraus. An
B-3773/2011 Seite 12 dieses Interesse sind keine hohen Anforderungen zu stellen. Die Stif- tungsaufsichtsbeschwerde ist ein Rechtsmittel sui generis, das sich aus der Zivilgesetzgebung herleitet. Sie kann nicht zuletzt ein wirksames Mit- tel für eine sorgfältige Ausübung der Stiftungsaufsicht sein (vgl. BGE 107 II 385 E. 4; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-383/2009; HANS MI- CHAEL RIEMER, Berner Kommentar, Die juristischen Personen, Die Stif- tungen, Systematischer Teil und Art. 80-89 bis ZGB, Bern, 1981, N 119 zu Art. 84 ZGB; BERNARD MADÖRIN, Vereine und Stiftungen, Bern, 2008, S. 124). Die Grundsätze des Verwaltungsverfahrensrechts sind daher nicht direkt, sondern nur sinngemäss anwendbar. Gemäss der bundesgerichtli- chen Rechtsprechung ist ein überstimmtes Mitglied des Stiftungsrates grundsätzlich zur Aufsichtsbeschwerde berechtigt (vgl. Bundesgerichtsur- teil 5A.19/2000 E. 1.b; RIEMER, a.a.O., N 119 zu Art. 84 ZGB; THOMAS SPRECHER / ULYSSES VON SALIS-LÜTOLF, Die schweizerische Stiftung, Zü- rich 1999, S. 143 N. 162) und damit praxisgemäss zur Verwaltungsge- richtsbeschwerde legitimiert (vgl. FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechts- pflege, 2. Aufl. Bern 1983, § 15 Z. 4.1, S. 156; ISABELLE HÄNER, Vorsorgli- che Massnahmen im Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, ZSR NF 116/1997 II 253 ff., S. 378 N. 169). Der Beschwerdeführer ist daher zur Anfechtung des vorinstanzlichen Ent- scheids legitimiert. 1.3 Der Beschwerdeführer beantragt indessen nicht nur die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die Abberufung des Beschwerdegeg- ners 1 als Präsident des Stiftungsrates sowie des Beschwerdegegners 2 als Mitglied des Stiftungsrates, sondern auch, dass festzustellen sei, dass die zwischen der Stiftung einerseits sowie H._______ und J._______ an- dererseits geschlossene Vereinbarung vom (...) 2008 wesentlich gegen das Gesetz, insbesondere gegen Art. 84 des Schweizerischen Zivilge- setzbuchs vom 10. Dezember 1907 (ZGB, SR 210) verstosse. Er bean- tragt weiter, diese Vereinbarung sei aufzuheben, eventualiter sei die Vor- instanz anzuweisen, die Vereinbarung aufzuheben. Der Streitgegenstand in einem Beschwerdeverfahren umfasst das durch die Verfügung geregelte Rechtsverhältnis, soweit dieses angefochten wird. Er wird durch zwei Elemente bestimmt: Erstens durch den Gegen- stand der angefochtenen Verfügung (Anfechtungsgegenstand) und zwei- tens durch die Parteibegehren (vgl. dazu FRITZ GYGI, Bundesverwal- tungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 42 ff. und 127 ff.; BGE 118 V 311 E. 3b mit Hinweisen). Gegenstand des Beschwerdeverfahrens kann
B-3773/2011 Seite 13 nur sein, was Gegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens war oder nach richtiger Gesetzesauslegung hätte sein sollen. Gegenstände, über welche die Vorinstanz nicht entschieden hat und über welche sie nicht entschei- den musste, darf die Rechtsmittelinstanz nicht beurteilen. Den Antrag, die Vereinbarung vom (...) 2008 sei aufzuheben bzw. die Vorinstanz sei anzuweisen, die Vereinbarung aufzuheben, stellt der Be- schwerdeführer erstmals im vorliegenden Verfahren vor dem Bundesver- waltungsgericht. Diese Rechtsbegehren liegen daher ausserhalb des An- fechtungsgegenstandes, weshalb darauf nicht einzutreten ist. Im Übrigen wären offensichtlich weder das Bundesverwaltungsgericht noch die Vorinstanz zuständig, einen zivilrechtlichen Vergleich aufzuhe- ben oder dessen Gesetzwidrigkeit festzustellen. 1.4 Auch den Antrag, es sei festzustellen, dass die Vereinbarung vom (...) 2008 gegen das Gesetz, insbesondere gegen Art. 84 ZGB verstosse, stellt der Beschwerdeführer in dieser Formulierung erstmals im vorliegen- den Beschwerdeverfahren. Im vorinstanzlichen Verfahren stellte er zwar ebenfalls ein Feststellungsbegehren, doch lautete dieses, es sei festzu- stellen, dass die Vereinbarung vom (...) 2008 schwerwiegend gegen die Interessen und Ziele der Stiftung verstosse. Die beiden Feststellungsbe- gehren unterscheiden sich somit in rechtlich relevanter Weise. Selbst wenn indessen davon ausgegangen würde, das vor dem Bundes- verwaltungsgericht gestellte Feststellungsbegehren entspreche jedenfalls sinngemäss demjenigen, das der Beschwerdeführer bereits im vo- rinstanzlichen Verfahren gestellt hat, wäre darauf auch aus einem ande- ren Grund nicht einzutreten: Feststellungsverfügungen setzen gemäss Art. 25 Abs. 2 VwVG ein besonderes Feststellungsinteresse voraus, das vom Gesuchsteller nachzuweisen ist (vgl. BGE 122 II 97 E. 3 mit Hinwei- sen). Ein derartiges Feststellungsinteresse der Stiftung oder des Be- schwerdeführers selbst ist im vorliegenden Fall aber weder dargelegt worden noch ersichtlich. 1.5 Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht und die üb- rigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 50 Abs. 1, Art. 52 Abs. 1 VwVG). 1.6 Auf die Beschwerde ist daher im dargelegten Umfang einzutreten.
B-3773/2011 Seite 14 2. Im vorliegenden Fall wurde die Beschwerde in französischer Sprache eingereicht, was gemäss Lehre als ein stillschweigender Antrag auf diese Sprachwahl zu verstehen ist (vgl. u.a. THOMAS PFISTERER, in: Christoph Auer / Markus Müller / Benjamin Schindler [Hrsg.], VwVG, Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zürich / St.Gallen, 2008, Rz. 11 ff. zu Art. 33a VwVG). Einen formellen Antrag auf den Erlass eines Urteils in französischer Sprache hat der Beschwerdeführer indes- sen nicht gestellt, obwohl die Instruktion des Verfahrens auf Deutsch er- folgte. Im Beschwerdeverfahren ist die Sprache des angefochtenen Entscheids massgebend. Verwenden die Parteien eine andere Amtssprache, so kann das Verfahren in dieser Sprache geführt werden (Art. 33a Abs. 2 VwVG). Der im vorliegenden Verfahren angefochtene Entscheid erging in deut- scher Sprache, da – wie die Vorinstanz ausführte – die Arbeitssprache des Stiftungsrates immer Deutsch gewesen sei. Für die Sprachwahl im Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht massgebend ist indessen, dass in diesem Verfahren mehrere Parteien beteiligt sind, welche nicht alle die französische Sprache verwenden. Die Instruktion und die Redaktion des Urteils im vorliegenden Verfahren erfolgen daher in deutscher Sprache. 3. Der Beschwerdeführer beantragt die Abberufung des Beschwerdegeg- ners 1 als Stiftungsratspräsident und des Beschwerdegegners 2 als Stif- tungsratsmitglied der Stiftung. Er begründet diese Anträge damit, dass die Beschwerdegegner 1 und 2 durch ihr Verhalten im Kontext der Erbteilung mit den Enkelinnen der Stifterin gegen die Interessen der Stiftung ver- stossen und dabei den Willen der Stifterin missachtet hätten. 3.1 Die Stiftungsaufsichtsbehörde hat dafür zu sorgen, dass das Stif- tungsvermögen seinen Zwecken entsprechend verwendet wird (vgl. Art. 84 Abs. 2 ZGB). Diese Aufsicht, die sowohl über die Anlage als auch über die Verwendung des Stiftungsvermögens ausgeübt wird, ist umfassend. Bei den Aufsichtsmitteln stehen der Aufsichtsbehörde sowohl präventive wie auch repressive Massnahmen zur Verfügung. Die zuständige Auf- sichtsbehörde ist insbesondere dazu ermächtigt, Stiftungsorgane abzube- rufen bzw. diese abzusetzen und an deren Stelle andere zu ernennen,
B-3773/2011 Seite 15 sofern das Verhalten eines Stiftungsorganes solcherart ist, dass es im Hinblick auf eine gesetzes- und stiftungsgemässe Tätigkeit der Stiftung nicht mehr tragbar ist (vgl. BGE 112 II 471 E. 2, BGE 112 II 98 E. 3, BGE 105 II 326 E. 5; RIEMER, a.a.O., N. 98-102, 109, 111, 148, 150). Die Abberufung von Stiftungsorganen ist eine einschneidende Massnah- me, die erst dann in Frage kommt, wenn deren Verhalten im Hinblick auf die gesetzes- und stiftungsgemässe Tätigkeit der Stiftung nicht mehr tragbar ist (vgl. Bundesgerichtsurteil 5A_274/2008 E. 5.1). Die Zweck- verwendung des Stiftungsvermögens muss beeinträchtigt oder gefährdet sein und gleichzeitig soll keine weniger einschneidende Massnahme aus- reichend sein oder es ermöglichen, zum gewünschten Ergebnis zu füh- ren. Aus dieser aufsichtsrechtlichen Perspektive ergibt sich, dass die Abberu- fung eines Stiftungsorgans keine Sanktion darstellt, sondern eine präven- tive Massnahme, um eine gesetzes- und stiftungsgemässe Tätigkeit der Stiftung für die Zukunft sicherzustellen. Allfällige Verstösse gegen die Sorgfaltspflichten sind nur insofern relevant, als daraus auf einen Interes- senkonflikt oder auf eine mangelnde charakterliche Eignung oder fachli- che Befähigung des in Frage stehenden Stiftungsorgans zu schliessen ist, welche sich mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit auch in Zukunft zu Ungunsten der Stiftung auswirken könnten. Andererseits ist ein Verschul- den des betreffenden Stiftungsorgans keine notwendige Voraussetzung für eine Abberufung. Massgeblich ist vielmehr allein, ob eine objektive Beeinträchtigung oder Gefährdung des Stiftungszweckes vorliegt (vgl. VEB 26 [1957] Nr. 39 S. 121 ff.; BGE 112 II 471 E. 2; RIEMER, a.a.O., N 98-99; HAROLD GRÜNINGER, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, Art. 1- 456 ZGB, 4. Aufl., Basel, 2010, N 13 zu Art. 84 ZGB; ROMAN BAUMANN LORANT, Der Stiftungsrat, Das oberste Organ gewöhnlicher Stiftungen, Zürich, 2009, S. 119, 127 ff.). 3.2 Mit der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann zwar nicht nur die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sondern auch die unrichtige oder un- vollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids gerügt werden (Art. 49 VwVG). Im Rahmen eines Aufsichtsverfahrens steht den zustän- digen Behörden indessen typischerweise ein erheblicher Beurteilungs- bzw. Ermessensspielraum zu (vgl. BGE 132 II 144 E. 1.2; Bundesge- richtsurteil 5A_274/2008 E. 5.4). Ob die Voraussetzungen für ein auf-
B-3773/2011 Seite 16 sichtsrechtliches Einschreiten erfüllt und die angeordneten Massnahmen angebracht sind, prüft die Rechtsmittelinstanz daher mit einer gewissen Zurückhaltung. Sie greift nur ein, wenn die notwendigen Abklärungen of- fensichtlich mangelhaft sind, wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht ge- lassen wurden, wenn der angefochtene Entscheid mit einer bestimmten Rechtsnorm oder dem konkreten Stiftungszweck nicht vereinbar ist oder wenn die Vorinstanz allgemein gültige Rechtsprinzipien wie das Verhält- nismässigkeitsgebot oder das Willkürverbot missachtet hat (vgl. BGE 132 II 144 E. 1.2). 4. Der Beschwerdeführer begründet seinen Abberufungsantrag vorab damit, die Beschwerdegegner 1 und 2 hätten die Notarin, die das Erbschaftsin- ventar erstellt habe, dahingehend informiert, dass die Erblasserin eine lebzeitige Zuwendung von CHF 37'368'947.- an die Stiftung vorgenom- men habe. Diese Angabe sei indessen unzutreffend gewesen, denn diese Summe sei der Stiftung nicht aus dem privaten Vermögen der Stifterin, sondern von der G._______-Stiftung und aus deren Vermögen überwie- sen worden. Diese unzutreffende Angabe sei kausal gewesen dafür, dass die Notarin diesen Betrag als lebzeitige Zuwendung inventarisiert und die Enkelinnen in der Folge Anspruch auf Hinzurechnung dieser Schenkung zum Nachlass erhoben hätten. Als Willensvollstrecker der Stifterin einer- seits und Stiftungsrat andererseits habe sich der Beschwerdegegner 2 in einem Interessenkonflikt befunden. 4.1 Es ist unbestritten, dass der Beschwerdegegner 2 gleichzeitig Stif- tungsratsmitglied wie auch Willensvollstrecker der Erblasserin war. 4.2 Aufgabe eines Willensvollstreckers ist es, den Willen des Erblassers zu vertreten, die Erbschaft zu verwalten, die Schulden des Erblassers zu bezahlen, die Vermächtnisse auszurichten und die Teilung nach den vom Erblasser getroffenen Anordnungen oder nach Vorschrift des Gesetzes auszuführen (Art. 518 Abs. 2 ZGB). Aufgabe eines Stiftungsrates ist es dagegen, die Stiftung nach dem vom Stifter vorgegebenen Zweck zu füh- ren. Sind der Erblasser und der Stifter identisch, so liegt bei dieser Kon- stellation in der Regel kein Interessenkonflikt vor, solange der Stifter bzw. Erblasser seinen Willen nicht zwischenzeitlich geändert hat und Stif- tungsurkunde und Testament sich in der Folge in wesentlichen Punkten widersprechen.
B-3773/2011 Seite 17 Die Stifterin bzw. Erblasserin ging im vorliegenden Fall offensichtlich da- von aus, dass kein Interessenkonflikt bestehe, als sie das in Frage ste- hende Doppelmandat durch die entsprechenden Ernennungen selbst veranlasst hat. Warum diese Annahme unzutreffend gewesen sein sollte, hat der Beschwerdeführer nicht dargelegt. Insbesondere hat er nicht be- hauptet, es beständen Widersprüche zwischen der Stiftungsurkunde und dem Testament. 4.3 Gemäss Art. 610 Abs. 2 ZGB haben die Erben einander über ihr Ver- hältnis zum Erblasser alles mitzuteilen, was für die gleichmässige und ge- rechte Verteilung der Erbschaft in Berücksichtigung fällt. Nach ständiger Rechtsprechung ist das Informationsinteresse der an einem Erbgang be- teiligten Erben in einem umfassenden Sinne zu schützen; mitzuteilen ist mithin alles, was bei einer objektiven Betrachtung möglicherweise geeig- net erscheint, die Teilung in irgendeiner Weise zu beeinflussen, wozu ins- besondere auch zu Lebzeiten des Erblassers getätigte Zuwendungen zu rechnen sind (BGE 127 III 396 E. 3 mit Hinweisen). Dass die in Frage stehende Zuwendung von CHF 37'368'947.- in diese Kategorie fällt ist, entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers, of- fensichtlich: Partei des Schenkungsvertrags war die Erblasserin, nicht die G.-Stiftung, und das Vermögen der G.-Stiftung, aus dem die Überweisung zum Vollzug dieses Vertrags erfolgte, unterlag anschei- nend der Verfügungsmacht der Erblasserin. Bei dieser Sachlage durften und mussten die Beschwerdegegner 1 und 2 davon ausgehen, dass die- se Zuwendung auch nach Schwedischem Recht zumindest möglicher- weise geeignet sein konnte, die Teilung in irgendeiner Weise zu beein- flussen. 4.4 Die gleiche Auskunftspflicht wie die Erben gegenüber einander trifft auch den Willensvollstrecker gegenüber den Erben. Selbst wenn ein Doppelmandat als Willensvollstrecker einerseits und als Stiftungsorgan andererseits im konkreten Einzelfall eine gewisse Interessenkollision be- inhalten sollte, würde diese zu keinem Konflikt der Pflichten führen, denn dem legitimen Interesse der Erben, im Hinblick auf Herabsetzungsan- sprüche über die Zuwendungen des Erblassers an die Stiftung orientiert zu werden, steht grundsätzlich kein legitimes Interesse der Stiftung an der Geheimhaltung dieser Vermögensvorgänge gegenüber (vgl. BGE 90 II 365 E.3).
B-3773/2011 Seite 18 4.5 Sowohl der Beschwerdegegner 2 als Willensvollstrecker wie auch die Stiftung als testamentarische Erbin bzw. ihre Organe waren daher gesetz- lich verpflichtet, die Enkelinnen der Erblasserin als pflichtteilsgeschützte Erbinnen über diese lebzeitige Zuwendung zu informieren. Es ist offen- sichtlich, dass den Beschwerdegegnern 1 und 2 kein Vorwurf daraus ge- macht werden kann, dass sie dieser gesetzlichen Pflicht nachgekommen sind. 5. Der Beschwerdeführer begründet den von ihm gestellten Abberufungsan- trag weiter damit, dass der Beschwerdegegner 1 bzw. die Beschwerde- gegner 1 und 3 mit den Enkelinnen der Stifterin eine Vereinbarung abge- schlossen hätten, welche die finanziellen Interessen der Stiftung massiv verletze und den Willen der Stifterin missachte. Entgegen dem ihnen vom gesamten Stiftungsrat erteilten Auftrag hätten sie sich gar nicht wirklich darum bemüht, ein für die Stiftung günstiges Ergebnis auszuhandeln, und sie hätten den Vergleich mit den Enkelinnen möglicherweise zu einem Zeitpunkt unterschrieben, als ihnen dies durch die Vorinstanz bzw. die (...) untersagt gewesen sei. 5.1 Die Behauptung des Beschwerdeführers, die Beschwerdegegner 1 und 3 hätten sich, entgegen dem ihnen vom gesamten Stiftungsrat erteil- ten Auftrag, gar nicht wirklich darum bemüht, ein für die Stiftung günstiges Ergebnis auszuhandeln, wird von den Beschwerdegegnern substantiiert bestritten und ist durch nichts belegt. Gegenteils geht aus der Sachdar- stellung des Beschwerdeführers selbst hervor, dass sein Rechtsvertreter an einem dieser Verhandlungsgespräche anwesend war. Auch ist akten- mässig erstellt, dass der letztlich abgeschlossene Vergleich für die Stif- tung um CHF 2 Mio. günstiger war als der schriftliche Vergleichsvorschlag des Rechtsvertreters der Enkelinnen bzw. dass die Stiftung im Ergebnis rund CHF 10 Mio. weniger bezahlte, als die Enkelinnen ursprünglich ge- fordert hatten. 5.2 Im vorliegenden Verfahren macht der Beschwerdeführer zu Recht nicht mehr geltend, die Stiftungsratssitzung vom 12. Juli 2008, an der die Beschwerdegegner 1 und 3 das Mandat zum Abschluss dieser Vereinba- rung erhalten haben, sei nicht vorschriftsgemäss einberufen worden. 5.3 Die Unterstellung des Beschwerdeführers, die Beschwerdegegner 1 und 3 hätten den Vergleich mit den Enkelinnen zu einem Zeitpunkt unter- schrieben, als ihnen dies durch die Vorinstanz bzw. die (...) untersagt
B-3773/2011 Seite 19 gewesen sei, ist aktenwidrig bzw. zumindest nicht belegt. Aus den Akten ergibt sich nicht, dass die Vorinstanz oder die (...) dem Beschwerdegeg- ner 1 die Unterzeichnung dieser Vereinbarung untersagt hätte: Die Verfü- gung der (...) vom 29. Juli 2008 richtete sich weder an die Stiftung noch an den Beschwerdegegner 1, sondern einzig an den Beschwerdegegner 2 in seiner Funktion als Willensvollstrecker. In der Verfügung der Vorin- stanz vom 30. Juli 2008 war nicht die Unterzeichnung, sondern der Voll- zug der Vereinbarung vorsorglich untersagt worden. Die Vereinbarung war, wie die Beschwerdegegner dargelegt haben, zu diesem Zeitpunkt bereits durch die Beschwerdegegner 1 und 3 unterzeichnet und zur Wei- terleitung an die Gegenpartei an den Beschwerdegegner 2 versandt wor- den. 5.4 Was die Rüge betrifft, die Beschwerdegegner hätten mit dem Ab- schluss der Vereinbarung den Willen der Stifterin missachtet, so ist un- bestritten, dass die Stifterin einen möglichst grossen Teil ihres Vermögens der Stiftung hinterlassen und den Pflichtteil ihrer Enkelinnen möglichst ge- ring halten wollte. Unbestritten ist ferner, dass sie nie die Anweisung er- teilt hatte, im – absehbaren – Erbteilungsstreit mit den pflichtteilsberech- tigten Enkelinnen sei das Risiko eines Prozesses grundsätzlich einzuge- hen. Dementsprechend macht auch der Beschwerdeführer nicht geltend, der Abschluss eines Vergleichs an sich habe gegen die finanziellen Inte- ressen der Stiftung oder den Willen der Stifterin verstossen, sondern er kritisiert lediglich – aber immerhin – der Vergleich hätte nicht zu diesen Bedingungen abgeschlossen werden dürfen. 6. Der Beschwerdeführer rügt diesbezüglich, der konkrete Inhalt des Ver- gleichs sei der Rechtslage nicht angemessen gewesen und habe daher die finanziellen Interessen der Stiftung verletzt. 6.1 In Bezug auf diese Frage ist vorab klarzustellen, dass es nicht Aufga- be des Bundesverwaltungsgerichts ist, vorfrageweise darüber zu ent- scheiden, wie eine allfällige Herabsetzungsklage zu beurteilen gewesen wäre. Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens ist allein, ob die Vorinstanz das ihr zustehende Ermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt hat oder nicht, wenn sie nicht zum Schluss gekommen ist, der Beschwer- degegner 1 sei als Stiftungsorgan untragbar. Zu untersuchen ist daher le- diglich, ob der Beschwerdegegner 1 bei der Einschätzung der Prozessri- siken und den in der Folge getroffenen Massnahmen mit gebührender
B-3773/2011 Seite 20 Sorgfalt vorgegangen ist oder nicht, wobei der Beurteilungs- und Ermes- sensspielraum der Vorinstanz gebührend zu berücksichtigen ist. 6.2 Aus den Akten ergibt sich, dass die Beschwerdegegner am (...) 2008 K., Professor für vergleichendes und internationales Privatrecht an (...), beauftragten, ein Rechtsgutachten zu den Prozesschancen der Stiftung gegenüber den Ansprüchen der Enkelinnen zu erstellen. Profes- sor K. war dem Stiftungsrat vom Schwedischen Konsulat als an- erkannter Experte im Erbschaftsrecht empfohlen worden. Seine fachliche Qualifikation wird vom Beschwerdeführer denn auch zu Recht nicht in Frage gestellt. In seinem Gutachten vom (...) 2008 legte Professor K._______ dar, dass nach dem auf die streitigen Fragen anwendbaren schwedischen Erbrecht direkte Nachkommen, darunter auch Grosskinder, pflichtteilsberechtigt seien. Der Pflichtteil betrage die Hälfte des Anteils, welchen der betref- fende Erbe erhalten würde, wenn es kein Testament geben würde. Es spiele dabei keine Rolle, ob der Erblasser ein gutes oder schlechtes Ver- hältnis zum Erben gehabt habe. Daher hätten die Enkelinnen J._______ und H._______ einen Anspruch auf je 25% bzw. auf insgesamt die Hälfte des Nachlasses. Wenn Schenkungen zu Lebzeiten des Erblassers unter solchen Umstän- den oder Bedingungen erfolgten, dass die Schenkung ihrem Zweck nach einem Testament gleichzusetzen sei, seien die Bestimmungen über den Pflichtteilsanspruch auch auf die Schenkung anwendbar, sofern nicht be- sondere Gründe dagegen sprächen. Ob diese Voraussetzung erfüllt sei, hänge von den Umständen des Einzelfalls ab. Nach herrschender Mei- nung sei die Bestimmung anwendbar, wenn entweder die Schenkung in einem Zeitpunkt erfolgt sei, in welchem der Erblasser erwartet habe, in- nert relativ kurzer Zeit zu sterben, und/oder wenn die Schenkung den Erblasser nicht daran gehindert habe, zu seinen Lebzeiten weiterhin über das betreffende Vermögen zu verfügen oder es zu nutzen. Die Schenkung im Jahr 1986 an die G.-Stiftung habe die Stifterin nicht daran gehindert, weiterhin über dieses Vermögen zu verfügen; die Frage könne indessen offen gelassen werden, da die G.-Stiftung aufgelöst und ihr Vermögen zwischen der Stifterin und der E._______- Stiftung aufgeteilt worden sei. Offenbar habe die Erblasserin auch Kon- trolle und Besitz an den Kunstobjekten behalten, welche sie 1990 der
B-3773/2011 Seite 21 E._______-Stiftung vermacht habe. Diese Schenkung sei daher einem Testament gleichzustellen. Was unter der Erwartung des Erblassers, innert relativ kurzer Zeit zu sterben, oder den "besonderen Gründen", die gegen die Anwendung des Pflichtteilsrechts sprechen würden, zu verstehen sei, lasse sich aufgrund der schwedischen Lehre und Rechtsprechung nicht klar beantworten. Der gesundheitliche Zustand der Stifterin im Zeitpunkt der Schenkungen (1988, 1990 und 2000) sei gut gewesen, auch habe sie danach noch län- gere Zeit gelebt. Indes sei die Stifterin anlässlich der Schenkung im Jahr 2000 mit 90 Jahren bereits sehr alt gewesen. Während die Schenkung im Jahr 1988 vergleichsweise bescheiden gewesen sei und wahrscheinlich in erster Linie dazu bestimmt gewesen sei, die wohltätigen Ziele der Stif- tung zu unterstützen, habe die Schenkung im Jahr 2000 den grössten Teil des Vermögens der Stifterin umfasst und wahrscheinlich der Regelung der Erbfolge gedient. Andererseits könnten die Umstände, dass zwischen der Stifterin und ihren Enkelinnen keine Beziehung bestanden habe, so- wie dass sie ihr Vermögen von ihrem zweiten Ehemann geerbt habe, der mit den Enkelinnen nicht verwandt gewesen sei, besondere Gründe dar- stellen, die dagegen sprechen könnten, die Regel über den Pflichtteilsan- spruch auf diese Schenkung anzuwenden. Der Experte kommt daher zum Ergebnis, obwohl nicht mit absoluter Si- cherheit abzuschätzen sei, wie ein schwedisches Gericht entscheiden würde, sei doch davon auszugehen, dass die Pflichtteilsbestimmungen auf die im Jahr 1990 erfolgte Schenkung anwendbar seien, nicht jedoch auf diejenige im Jahr 1988. Die im Jahr 2000 erfolgte Schenkung sei so- wohl bezüglich ihres Zwecks als auch aufgrund der besonderen Umstän- de höchst problematisch. Dies mache es derart schwierig abzuschätzen, wie ein Gericht diesbezüglich entscheiden würde, dass er der Stiftung und den beiden Enkelinnen empfehle, den Streit auf dem Weg einer gütli- chen Einigung zu regeln. Mit Ergänzungsgutachten vom (...) 2008 und (...) 2008 beantwortete der Experte verschiedene Ergänzungsfragen, insbesondere zur Behandlung von Erträgen und Wertveränderungen der in Frage stehenden Schenkung aus dem Jahr 2000. 6.3 Der Beschwerdeführer rügt, die Beschwerdegegner hätten zu Unrecht auf dieses Gutachten abgestellt. Bereits der Gutachterauftrag sei derart voreingenommen formuliert gewesen, dass vom Experten praktisch ver-
B-3773/2011 Seite 22 langt worden sei, den Abschluss einer Vereinbarung zu empfehlen. Der Beschwerdeführer selbst habe andere Expertenmeinungen zum schwedi- schen Recht eingeholt und eine Notiz dazu erstellt, die er dem Be- schwerdegegner 1 am (...) 2008 übergeben habe. 6.3.1 Die Unterstellung, Professor K._______ sei durch die Formulierung des Gutachterauftrags dazu veranlasst worden, die ihm gestellten Fragen objektiv unrichtig zu beantworten, ist angesichts der Formulierung des Gutachterauftrags vom (...) 2008 offensichtlich haltlos. Der Gutachterauf- trag ist nicht nur ergebnisoffen formuliert, sondern er enthält auch sämtli- che wesentlichen Informationen zum Sachverhalt. Der Beschwerdeführer hat denn auch nicht konkret aufgezeigt, welche wesentlichen Sachver- haltsumstände im Gutachterauftrag nicht oder falsch dargestellt worden wären. 6.3.2 Der Beschwerdeführer bestreitet die Schlussfolgerungen des Gut- achtens von Professor K._______ auch deswegen, weil L., As- sistenzprofessor für Handelsrecht an (...), in einem vom Beschwerdefüh- rer eingeholten Gutachten zu einer anderen Beurteilung gekommen sei. Tatsächlich kommt dieser Gutachter zum Schluss, die in Frage stehende Schenkung sei eher nicht als letztwillige Verfügung einzustufen. Gestützt auf welche Sachverhaltsangaben dieses Gutachten erstellt wurde, ist in- dessen nicht aktenkundig. Auch die Beschwerdegegner rügten, der Be- schwerdeführer habe ihnen den Gutachterauftrag nicht bekannt gegeben. Vor allem aber enthält das Gutachten keine konkreten Elemente, welche geeignet wären, wesentliche Zweifel an der Beurteilung durch Professor K. zu wecken. So fällt auf, dass auch Professor L._______ von den gleichen Voraussetzungen bezüglich der rechtlichen Grundlagen ausgeht. Einschlägige Präjudizien oder Stellen aus der Lehre, welche als Anhaltspunkte für eine präzisere Einschätzung der Prozesschancen die- nen könnten, werden in seinem Gutachten nicht erwähnt. Auch legt Pro- fessor L._______ nicht dar, dass bzw. in welchen Punkten Professor K._______ wesentliche Sachverhaltsumstände übersehen oder sich von unlogischen Überlegungen hätte leiten lassen. Gegenteils fällt auf, dass die Schlussfolgerungen von Professor L._______ weniger sorgfältig be- gründet sind als diejenigen von Professor K._______ und dass er seiner- seits wesentliche Sachverhaltsumstände, wie insbesondere das Alter der Stifterin im Zeitpunkt der in Frage stehenden Schenkung sowie die Grös- se der Schenkung im Vergleich zu ihrem Gesamtvermögen, überhaupt nicht berücksichtigt. Zu Recht kritisiert Professor K._______ denn auch in
B-3773/2011 Seite 23 seiner Stellungnahme zu diesem Gutachten die Überlegung von Profes- sor L., wonach aus dem Umstand, dass die Erblasserin nach der Schenkung noch sieben Jahre gelebt hatte, zu folgern sei, dass sie mit der Schenkung keine mit einem Testament vergleichbare Verfügung habe vornehmen wollen. Diese Überlegung ist offensichtlich unlogisch, weil sie die prospektive Perspektive der Erblasserin nicht berücksichtigt. Den Beschwerdegegnern kann daher nicht vorgeworfen werden, sie hät- ten das Gutachten von Professor L. als überzeugender einstufen müssen und daher Zweifel an den Schlussfolgerungen von Professor K._______ haben müssen. 6.4 Ausgehend vom Gutachten von Professor K._______ schlossen die Beschwerdegegner 1 und 3 namens der Stiftung mit den Enkelinnen der Stifterin einen Vergleich ab, der auf der übereinstimmenden Annahme basierte, dass die bereits im Jahre 1988 erfolgte lebzeitige Zuwendung an die Stiftung nicht zum Nachlass zu rechnen sei, wohl aber die ge- schenkten, aber nicht übergebenen Möbel und Kunstgegenstände. In Be- zug auf die in Frage stehende Schenkung aus dem Jahr 2000 erhielten die Enkelinnen unter dem Vergleich einen Anteil von rund CHF 14 Mio. Die Beschwerdegegner gingen dabei davon aus, dass diese Schenkung mit rund CHF 43 Mio. anzurechnen sei (inklusive Wertsteigerungen seit dem Schenkungszeitpunkt und Erträgen seit dem Erbfall), während die Enkelinnen ursprünglich offenbar nicht nur die Wertsteigerungen, sondern auch die Erträge seit dem Schenkungszeitpunkt sowie die 1988 erfolgte erste Widmung hinzugerechnet hatten und daher von einem Betrag von CHF 48 Mio. und einer diesbezüglichen Forderung ihrerseits von CHF 24 Mio. ausgegangen waren. Der letztlich abgeschlossene Vergleich entspricht somit den Schlussfolge- rungen des Gutachtens von Professor K._______ bezüglich derjenigen Punkte, in denen die Prozessaussichten mit einer gewissen Wahrschein- lichkeit beurteilt werden konnten. In Bezug auf den durch Professor K._______ als höchst problematisch bzw. schwer einschätzbar eingestuf- ten Punkt, beinhaltet der Vergleich eine Lösung, die für die Stiftung um rund einen Drittel günstiger ist als ein allfälliges Gerichtsurteil, das den Enkelinnen der Erblasserin in dieser Frage Recht gegeben hätte. 6.5 Bei der Beurteilung, ob die Beschwerdegegner davon ausgehen durf- ten, dass dieser Vergleich für die Stiftung vorteilhaft sei oder nicht, ist zu berücksichtigen, dass das Ergebnis eines Vergleichs nicht allein von der
B-3773/2011 Seite 24 subjektiven Einschätzung der Prozessaussichten durch die eine der bei- den Parteien abhängt, sondern ebenso von der – nicht notwendigerweise damit übereinstimmenden – subjektiven Einschätzung dieser Aussichten durch die andere Partei sowie von diversen weiteren, für die Aufsichtsbe- hörde kaum bewertbaren Faktoren, wie insbesondere dem jeweiligen Verhandlungsgeschick der beteiligten Parteivertreter. Aus Sicht der Stiftungsaufsicht stand den Beschwerdegegnern daher ein erheblicher Beurteilungs- und Ermessensspielraum zu. Da die Prozess- aussichten aufgrund des eingeholten Gutachtens als zu unsicher einge- stuft werden mussten, um eine präzisere Prognose zu machen, und das erzielte Ergebnis für die Stiftung deutlich günstiger war als ein Gerichtsur- teil zu Gunsten der Enkelinnen gewesen wäre, ist nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz dem Beschwerdegegner 1 nicht vorgeworfen hat, er habe diesen Spielraum in einer Art und Weise genutzt, der ihn als Stif- tungsorgan untragbar erscheinen liesse. 7. Der Beschwerdeführer erhebt weitere, zum Teil diffuse Vorwürfe und Unterstellungen, insbesondere in Bezug auf die Zeit vor dem Tod der Stif- terin. Da diese Vorwürfe weder genügend substantiiert noch belegt sind, ist auf die entsprechenden Rügen nicht weiter einzugehen. 8. Insgesamt erweist sich die Beschwerde daher als unbegründet, weshalb sie abzuweisen ist, soweit darauf einzutreten ist. 9. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer die Ver- fahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Spruchgebühr richtet sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessfüh- rung und finanzieller Lage der Parteien (Art. 63 Abs. 4 bis Bst. b VwVG und Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Bei Streitigkeiten ohne Vermögensinteresse beträgt die Ge- richtsgebühr CHF 200.− bis 5'000.− (Art. 3 VGKE), weshalb sie im vorlie- genden Fall auf CHF 3'000.- festzulegen ist. 10. Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Parteientschädigung für die ih-
B-3773/2011 Seite 25 re erwachsenen notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten zu- sprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 7 Abs. 2 VGKE). Die Parteient- schädigung umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere notwendige Auslagen der Partei (Art. 8 VGKE). Der Beschwerdegegner 2 hat, soweit er für sich selbst tätig wurde, praxisgemäss keinen Anspruch auf Entschädigung. Die Beschwerdegegner 1 und 3 dagegen liessen sich durch den Beschwerdegegner 2 anwaltlich vertreten, wofür ihnen eine angemessene Parteientschädigung zusteht. Sie haben keine Kostenno- ten eingereicht, weshalb die ihnen zuzusprechenden Parteientschädigun- gen aufgrund der Akten festzusetzen sind (Art. 14 Abs. 2 Satz 2 VGKE). Dabei ist einerseits zu berücksichtigen, dass der für Parteientschädigun- gen vor dem Bundesverwaltungsgericht anrechenbare Stundenansatz für Anwälte höchstens CHF 400.- zuzüglich Mehrwertsteuer beträgt (vgl. Art. 10 Abs. 2 VGKE), wie auch, dass – wie dargelegt – nur derjenige Auf- wand zu entschädigen ist, den der Beschwerdegegner 2 nicht bzw. nicht ohnehin in eigener Sache, sondern lediglich in seiner Eigenschaft als Rechtsvertreter der Beschwerdegegner 1 und 3 getätigt hat. Die den Be- schwerdegegnern 1 und 3 zuzusprechende Parteientschädigungen sind daher auf CHF 5'000.- bzw. CHF 1'000.- (inklusive Mehrwertsteuer und Auslagen) festzusetzen.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Die Verfahrenskosten von CHF 3'000.– werden dem Beschwerdeführer auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss von CHF 1'200.- verrechnet. Der Restbetrag von CHF 1'800.– ist innert 30 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zugunsten der Ge- richtskasse zu überweisen. Die Zustellung des Einzahlungsscheins er- folgt mit separater Post. 3. Für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hat der Beschwer- deführer den Beschwerdegegner 1 mit CHF 5'000.- und den Beschwer- degegner 3 mit CHF 1'000.- zu entschädigen.
B-3773/2011 Seite 26 4. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde) – die Beschwerdegegner (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. (...); Gerichtsurkunde)
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Eva Schneeberger Myriam Senn
Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Zivilsachen geführt wer- den (Art. 72 Abs. 2 Bst. 4, 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefoch- tene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdefüh- rer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 17. September 2012