B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Corte II B-3722/2024
S e n t e n z a d e l 2 9 o t t o b r e 2 0 2 4 Composizione
Giudici Pietro Angeli-Busi (presidente del collegio), Kathrin Dietrich, Marc Steiner, cancelliere Corrado Bergomi.
Parti
Consorzio X. _______, c/o A. _______ SA, composto da:
contro
Ferrovie federali svizzere FFS SA, Immobili Development, Oggetti per l'esercizio, Vulkanplatz 11, 8048 Zurigo, autorità aggiudicatrice,
Ferrovie federali svizzere FFS SA, Immobili Development, Oggetti per l'esercizio, autorità aggiudicatrice,
e
Consorzio Y. _______, c/o F. _______ SA, composto da:
Oggetto
Appalti pubblici; decisione di aggiudicazione del 14 maggio 2024 concernente il progetto "NSIF - Realizzazione dell’edificio, lavori preparatori inclusi" (pubblicazione SIMAP n. 1421351 del 23 maggio 2024; ID del progetto 249120).
B-3722/2024 Pagina 3 Fatti: A. A.a Il 20 dicembre 2022 la divisione Immobili di FFS SA (di seguito: FFS SA, autorità aggiudicatrice, committente) ha indetto un pubblico concorso per una commessa di lavori edili, impostato secondo la procedura aperta, relativo al progetto "NSIF - Realizzazione dell’edificio, lavori preparatori in- clusi", pubblicazione SIMAP n. 1304341, ID del progetto 249120). A.b L'appalto è suddiviso in due lotti (cfr. punto 2.4 e 2.6 del bando). Il Lotto 2102 comprende lo scavo generale e i lavori preparatori in generale, nell’ot- tica di preparare il fondo e l’organizzazione del cantiere in vista dell’avvio delle attività del Lotto 2101. Le prestazioni d’opera sono svolte "in tradizio- nale", conformemente a quanto descritto nell'elenco prezzi basato sul ca- talogo delle prestazioni normalizzate (CPN) e retribuite a misura. Il Lotto 2101 comprende la realizzazione dello stabilimento (inclusa una centrale a cippato), degli edifici secondari (edifici tecnici e un impianto per il pretrat- tamento delle acque) e delle sistemazioni esterne (piazzali e zone verdi). Le prestazioni sono svolte in modalità Impresa Totale, che include sia le prestazioni d’opera sia quelle di progettazione. A.c Il punto 3.6 del bando ammetteva in principio i subappaltatori, salvo laddove espressamente escluso, nonché la possibilità per i medesimi di partecipare a più offerte. Secondo il punto menzionato, i subappaltatori per le opere seguenti dovevano essere designati all’inoltro dell’offerta e non potevano essere sostituiti:
B-3722/2024 Pagina 4 A.e Entro i termini del bando, alla committente sono pervenute tre offerte, tra cui quella del Consorzio X. _______, composto da A. _______SA, B. _______ SpA, C. _______SA, D. _______ SA e E. SA _______, nonché quella del Consorzio Y. _______, composto da F. _______ SA, G. _______SA e H. _______ S.p.A. A.f Nel corso della procedura d’appalto, la committente ha svolto tra l’altro tre riunioni di chiarimento con ogni offerente ed eseguito inoltre un’ispe- zione degli stabilimenti di due ditte consorziate, la D. _______ SA per il Consorzio X. _______ e la G. _______SA per il Consorzio Y. _______. A.g Con scritto separato del 22 aprile 2024 (recte: del 22 maggio 2024 conformemente alla data riportata nelle firme elettroniche a piè di pagina), inoltrato unicamente via posta elettronica, la committente ha comunicato alla ditta capofila del Consorzio X. _______ l’impossibilità di prendere in considerazione l’offerta inoltrata, in quanto quest’ultima avrebbe dovuto es- sere scartata per non aver rispettato i limiti del subappalto, secondo cui le opere di carpenteria metallica non potevano essere eseguite da subappal- tatori. A motivo dell’esclusione la committente ha indicato quanto segue: “Durante la prima riunione di chiarimento, avete confermato che la ditta D. _____ SA (di seguito D. ____), membro del consorzio, non ha legami con il gruppo L. _____ e che è una società indipendente da L. _____. Quando vi abbiamo chiesto di mostrarci il luogo di produzione della car- penteria metallica ci avete indicato unicamente il sito di D. _______ a (...). Non è stato fatto alcun riferimento ad altri siti di produzione. Il 23.8.2023 FFS SA ha effettuato un sopralluogo presso lo stabilimento industriale di D. _____ a (...) e si è constatato che presso tale stabili- mento D. _____ non dispone dei macchinari necessari alla produzione delle opere in carpenteria metallica oggetto del bando di concorso.
Durante la seconda riunione di chiarimento, D. _______ ha affermato che avrebbe potuto dare una parte della produzione della carpenteria metallica a L. _______, rispettivamente ad altre società del gruppo, come pure ad altri partner locali svizzeri. Durante la terza riunione di chiarimento, FFS SA ha chiesto di indicare in quale sito verranno prodotte le carpenterie metalliche e D. ______ ha indicato che una parte delle carpenterie verrà prodotta da D. _______ in Svizzera e una parte presso gli stabilimenti di L. _______ in Italia.” Per il resto, la committente ha comunicato che l’appalto era stato deliberato al Consorzio Y. _______, c/o F. _______ SA, rinviando alle relative pubbli- cazioni SIMAP nr. 1421351 (IT) e nr. 1421365 (FR) del 23 maggio 2024. B. Contro la decisione di aggiudicazione del 14 maggio 2024 pubblicata il
B-3722/2024 Pagina 5 23 maggio seguente sul SIMAP, le ditte facenti parte del Consor- zio X. _______ (di seguito: ricorrenti), sono insorte con ricorso dell’11 giu- gno 2024 al Tribunale amministrativo federale. In via supercautelare e cau- telare, chiedono l’accoglimento dell’istanza di concessione dell’effetto so- spensivo. Nel merito, propongono l’accoglimento del gravame, di conse- guenza l’annullamento della decisione di esclusione nei loro confronti e della decisione di aggiudicazione, nonché il rinvio degli atti alla committente per nuova valutazione delle offerte, previo reintegro dell’offerta delle ricor- renti. In sostanza, le ricorrenti ritengono che l’esclusione della loro offerta dalla gara sia abusiva. Prima di tutto, il divieto di subappalto nel caso di specie, così come formu- lato, porrebbe l’accento sugli aspetti cantieristici e non sulla fase di produ- zione del materiale che dovrebbe essere intesa, per gli addetti ai lavori, come semplice fornitura. Le ricorrenti si meravigliano quindi che la commit- tente metta ora l’accento sulla produzione, andando così a contrastare con gli atti di gara che non avrebbero imposto l’obbligo di inoltrare la lista dei macchinari necessari a una simile produzione, anzi segnalerebbero l’evi- denza che la produzione non era la prestazione caratteristica delle opere di carpenteria metallica. Sarebbe infatti notorio come le ditte attive nell’am- bito delle metalcostruzioni si facciano fornire normalmente il materiale da terzi, ciò che costituirebbe una semplice fornitura, trattandosi di un prodotto non su misura che potrebbe essere usato anche per altre applicazioni. In secondo luogo, le ricorrenti ritengono che l’esistenza di un presunto sub- appalto non sia stata accertata in maniera corretta dalla committente. Esse non avrebbero mai dichiarato di subappaltare le opere di carpenteria me- tallica a L. ___, tant’è che nella loro offerta tale ditta non figurerebbe nella lista dei subappaltatori. Prima di escludere la loro offerta e al fine di ottem- perare al principio della proporzionalità, la committente avrebbe dovuto ob- bligatoriamente interpellare le ricorrenti, chiedendo loro in maniera chiara ed inequivocabile se avessero intenzione di subappaltare le opere di car- penteria metallica. Questo perché quanto dichiarato durante la terza riu- nione avrebbe necessitato dei chiarimenti. Mediante la dichiarazione se- condo cui una parte delle carpenterie metalliche sarebbe stata prodotta da D. ___ in Svizzera e una parte presso gli stabilimenti di L. ___ in Italia, le ricorrenti avrebbero segnalato di non voler subappaltare le opere di car- penteria metallica, bensì unicamente di avvalersi di una semplice fornitura del materiale, inteso come acciaio fornito, che non corrisponderebbe alla prestazione caratteristica della commessa, trattandosi di un prodotto non
B-3722/2024 Pagina 6 su misura e non utilizzabile anche per altre applicazioni. Il termine “produ- zione”, usato durante l’ultima riunione, avrebbe dovuto essere interpretato in tal senso, essendo stato previsto che tutte le manipolazioni del materiale fornito sarebbero state eseguite direttamente da D. _______. Le ricorrenti qualificano come arbitrarie le asserzioni della committente se- condo cui D. _______ non disporrebbe dei macchinari o di macchinari suf- ficienti. Innanzitutto, non sarebbe dato di sapere cosa intenda la commit- tente con simili affermazioni. Inoltre, le ricorrenti reputano come durante il sopralluogo D. _______ abbia potuto mostrare alla committente tutto l’iter produttivo compresi tutti i macchinari necessari alla lavorazione. Per far fronte a una richiesta maggiore e in caso di aggiudicazione, D. _______ avrebbe acquistato rispettivamente noleggiato eventuali macchinari ag- giuntivi necessari, tant’è che l’offerta non avrebbe imposto l’inoltro della lista dei macchinari e questi non avrebbero dovuto dunque essere a dispo- sizione già al momento dell’inoltro dell’offerta, ma avrebbero potuto essere acquisiti in caso di aggiudicazione. D’altronde, D. _______ disporrebbe di referenze e certificazioni di una certa importanza e avrebbe a disposizione un sito produttivo di circa [...] mq, di cui [...] mq coperti ed esibirebbe delle capacità produttive tra le [...] tonnellate all’anno, dimodoché la committente non avrebbe potuto temere che tale azienda non sarebbe stata in grado di eseguire la commessa che prevede la produzione di circa 11'000 tonnellate di acciaio su un arco di tempo di circa un anno e mezzo. Le ricorrenti chiedono di visionare l'intero incarto, in particolare il verbale di apertura delle offerte (eventualmente in forma anonimizzata), l'indicazione sulla composizione del consorzio aggiudicatario, la corrispondenza inter- corsa fra l'autorità aggiudicatrice e tutti i concorrenti (in particolare con le aggiudicatarie, con speciale riguardo a tutte le domande e risposte di chia- rimento, rispettivamente rettifiche della loro offerta), tutti i verbali allestiti, nonché il rapporto dettagliato di valutazione delle offerte (sia delle ricor- renti, sia delle aggiudicatarie). C. Mediante decisione incidentale del 14 giugno 2024, il giudice dell'istruzione ha conferito al ricorso l'effetto sospensivo in via superprovvisionale, invitato l'autorità aggiudicatrice a determinarsi sul ricorso e a produrre l'incarto completo della causa in una versione per il Tribunale e in una versione per le ricorrenti e le controparti e poi dato facoltà a queste ultime di inoltrare una risposta al ricorso.
B-3722/2024 Pagina 7 D. Con presa di posizione del 5 luglio 2024 comprensiva di due chiavette USB con gli allegati, una ad uso esclusivo del Tribunale ed una destinata alle ricorrenti, l'autorità aggiudicatrice postula in via cautelare di respingere l’istanza di concessione dell’effetto sospensivo, di limitare l’accesso agli atti ai documenti relativi al tema del ricorso e che non contengono dati che possono essere ritenuti dei segreti aziendali, nonché di assegnarle un nuovo termine per inoltrare osservazioni, qualora alle ricorrenti sia con- cessa la possibilità di presentare ulteriori scritti e allegati. Nel merito, pro- pone di respingere interamente il ricorso nella misura della sua ammissibi- lità. La committente contesta dapprima la sussistenza della legittimazione a ri- correre delle insorgenti (cfr. consid. 1.4.3). Nel merito, la committente rileva come, nel caso concreto, non vi fosse alcun margine di interpretazione possibile delle disposizioni in materia di subappalto. A suo avviso, il divieto di subappalto era riferito chiaramente a tutto quanto attinente alle opere di carpenteria metallica, in particolare la lavorazione dell’acciaio. La prestazione caratteristica dell’appalto, per quanto riguarda le opere di carpenteria metallica, sarebbe proprio la lavo- razione dei profili d’acciaio sulla base dei piani del progetto; gli addetti ai lavori, ossia i metalcostruttori, non interpreterebbero diversamente la do- cumentazione d’appalto. Quest’ultima non metterebbe in alcun modo l’ac- cento sugli aspetti cantieristici per quanto riguarda le carpenterie metalli- che, tralasciando la produzione. Anzi, la produzione delle carpenterie me- talliche, su misura per il progetto NSIF, costituirebbe la prestazione carat- teristica della commessa. La committente sostiene che l’offerente, per ag- giudicarsi la commessa, deve essere idoneo ad eseguire la stessa già al momento dell’inoltro dell’offerta. Non sarebbe necessario da parte della committente richiedere una lista dei macchinari necessari all’esecuzione della commessa e le ricorrenti non potrebbero dedurre nulla dall’assenza di tale richiesta nella documentazione del bando. La committente spiega che notoriamente le ditte di metalcostruzione si fanno fornire i profili grezzi e poi li lavorano, mentre i rivenditori delegano la lavorazione di profili d’ac- ciaio a terzi e ne eseguono unicamente il montaggio. L’acquisto di profili già lavorati, su misura, non costituisce, a mente della committente, una semplice fornitura di materiale utilizzabile anche per altre applicazioni e rappresenta pertanto un subappalto di una prestazione caratteristica del metalcostruttore.
B-3722/2024 Pagina 8 In base alle conclusioni da lei tratte dalle dichiarazioni delle ricorrenti nell’ambito delle riunioni chiarificatrici e dai rilevamenti durante l’ispezione presso D. _____, l’autorità aggiudicatrice respinge il rimprovero delle ricor- renti in relazione all’abuso del suo potere di apprezzamento, sottolineando che secondo lei l’offerta si discosta in maniera importante dalle esigenze fissate dalla documentazione di gara e dal bando e che doveva essere pertanto esclusa. In particolare, la committente contesta che D. ______ abbia una capacità produttiva tra le [...] tonnellate d’acciaio all’anno, tant’è che nei propri rapporti annuali sarebbe menzionata una capacità produttiva di sole [...] tonnellate annue [valore inferiore alle dichiarazioni]. E. Con risposta del 5 luglio 2024, ricevuta il 9 luglio seguente, le controparti chiedono di respingere il ricorso nel merito. In ordine, chiedono di rigettare la domanda di conferimento dell’effetto sospensivo e di negare alle ricor- renti l’accesso agli atti nell’estensione pretesa e, secondo il senso, di limi- tarlo all’oggetto delle loro conclusioni, ossia alla loro esclusione. Quanto al divieto di subappalto, le controparti ritengono che esso fosse indicato senza possibilità di equivoco nelle pertinenti disposizioni procedu- rali, quindi non vi sarebbe la necessità di interpretarlo. In sostanza, la strut- tura in carpenteria metallica del progetto sarebbe costituita da elementi, o prodotti, specifici e da produrre su misura tramite taglio, lavorazione, as- siemaggi, saldatura, sabbiatura e verniciatura. Si tratterebbe di attività che vanno eseguite all’interno degli stabilimenti di produzione. Le controparti derivano dalla documentazione d’appalto (RM 11 pag. 38, Parte 1 Disposi- zioni procedurali, n.d.r.) l’evidenza che l’autorità aggiudicatrice fosse inte- ressata a tutte le fasi di lavoro, dalla progettazione all’installazione e che per tale quantità di carpenteria metallica la produzione rappresenti un ele- mento centrale dell’intero ciclo, trattandosi in concreto principalmente della produzione di materiale ad hoc da dedicare specialmente all’opera in que- stione e non degli aspetti cantieristici. Inoltre, le controparti sono del parere che le ricorrenti abbiano confermato nell’ambito delle risposte alle riunioni chiarificatrici che si sarebbero avvalse di società terze per l’esecuzione delle opere di carpenteria metallica. Le controparti condividono altresì i dubbi nutriti dalla committente in rela- zione alla capacità delle ricorrenti di far fronte personalmente alle opere di carpenteria metallica, richiamando a tale riguardo le informazioni conte- nute nei rapporti annuali di D. ______ sulla capacità annuale di produzione e sul fatturato relativi alla carpenteria metallica. In riferimento ad un recente comunicato stampa di D. _____ del [...] (menzionato anche dalla
B-3722/2024 Pagina 9 committente nella sua presa di posizione), secondo cui L. _____, per ri- spettare l’omologazione concordataria decisa dal Giudice italiano, sarebbe tenuta a cedere la sua partecipazione a D. _____, le controparti desumono che l’eventualità delle ricorrenti di essere supportate dal gruppo L. ______, di per sé illecita visto il divieto di subappalto, verrebbe comunque a cadere in caso di vendita di D. _____, cosicché quest’ultima, da sola, non sarebbe in grado di produrre carpenteria metallica nelle necessarie quantità. Da ultimo, a fronte delle disposizioni in materia di subappalto e dei risultati emersi nella fase dei chiarimenti, le controparti considerano ingiustificate le censure ricorsuali relativamente all’obbligo d’interpello da parte della committente prima di procedere all’esclusione. F. In seguito alla trasmissione delle risposte al ricorso e alla parziale conces- sione dell’esame degli atti in conformità con l’ordinanza del 10 luglio 2024, con replica del 26 luglio 2024, ricevuta il 29 luglio successivo, le ricorrenti mantengono le loro conclusioni e argomentazioni, completando puntual- mente queste ultime e rinviando per il resto all’atto di ricorso. Sotto l’aspetto formale, le ricorrenti contestano la mancanza della loro le- gittimazione a ricorrere e rinnovano la loro richiesta di accedere alla corri- spondenza intercorsa tra FFS SA e le aggiudicatarie e al verbale di sopral- luogo avvenuto presso la controparte 2. Dal profilo materiale, le ricorrenti ribadiscono che il divieto di subappalto non poteva essere riferito alla lavorazione e produzione dell’acciaio, ma alle sole operazioni di assemblaggio e posa in cantiere. Malgrado le dispo- sizioni di gara siano da impugnare separatamente, di preferenza con un ricorso contro il bando, le ricorrenti reputano che nel caso di specie l’inter- pretazione proposta dalla committente non era desumibile dal bando stesso e che la disposizione sul divieto di subappalto potrebbe ledere i principi del diritto in materia di acquisti pubblici, segnatamente il promovi- mento di una concorrenza efficace. Le ricorrenti si considerano perfettamente idonee a eseguire la prestazione messa a concorso e ritengono di adempiere tutti i requisiti posti alla car- penteria metallica nei criteri di idoneità e nei requisiti minimi. Esse eviden- ziano nuovamente che le disposizioni di appalto non avrebbero richiesto la presentazione della lista dei macchinari necessari alla produzione della carpenteria metallica, per cui l’assenza di tali macchinari riscontrata presso la sede di D. ______ non potrebbe costituire un valido motivo di esclusione.
B-3722/2024 Pagina 10 Le ricorrenti sottolineano inoltre che in sede di procedura d’appalto il pro- getto avrebbe subito degli stravolgimenti anche per quanto riguarda la car- penteria metallica. Pertanto non sarebbe comprensibile come mai la com- mittente abbia permesso alle ricorrenti di “riquotare l’intero progetto”, se già a quel momento non l’avrebbe ritenuta idonea ad eseguire l’opera (cfr. con- sid. 4.2.2). Le ricorrenti respingono infine gli argomenti della committente e delle con- troparti a sostegno di una mancata dimostrazione dell’asserita capacità produttiva di acciaio. Esse si esprimono sulla relazione di D. ____ con il gruppo L. ____ e sui rapporti annuali di D. ____ relativamente ai dati sulla capacità produttiva di [...] tonnellate all’anno, puntualizzando come tale va- lore sia riferito al solo settore di produzione dei tubi e che a causa di un errore redazionale esso figura nella sezione della carpenteria metallica al posto di quella riservata ai tubi. G. Entro il termine prorogato, in data 8 agosto 2024 la committente ha fatto fronte alla richiesta del giudice dell’istruzione di inoltrare la documenta- zione mancante a completare l’incarto, producendo l’elenco degli atti e due chiavette USB, una ad uso del Tribunale e una ad uso delle controparti. Lo scritto accompagnatorio e l’elenco degli atti sono stati successivamente comunicati alle ricorrenti ed alle controparti, a queste ultime unitamente alla chiavetta USB con la documentazione a loro destinata. H. Con dupliche del 20 agosto e 16 agosto 2024, ricevute il 21 e il 19 agosto 2024 e trasmesse in seguito alle ricorrenti, la committente e le controparti ribadiscono in sostanza le loro tesi e conclusioni, criticando inoltre l’ammis- sibilità della censura circa la legittimità delle disposizioni sul subappalto. I. In data 29 agosto 2024 le ricorrenti hanno inoltrato uno scritto spontaneo, prendendo posizione su puntuali aspetti della duplica della committente. Quest’ultima si è a sua volta espressa con scritto del 10 settembre 2024, successivamente trasmesso alle parti. Con ulteriore scritto spontaneo del 25 settembre 2024 le ricorrenti ribadiscono in sostanza la propria idoneità all’esecuzione della commessa. J. Ulteriori fatti e argomentazioni verranno ripresi, per quanto necessario, nei considerandi in diritto del presente giudizio.
B-3722/2024 Pagina 11 Diritto: 1. Il Tribunale amministrativo federale si pronuncia d'ufficio e con pieno potere d'esame sull'ammissibilità dei ricorsi che gli vengono sottoposti (DTAF 2007/6, consid. 1 con rinvii). 1.1 Secondo l'art. 1 della legge federale del 21 giugno 2019 sugli appalti pubblici (LAPub, RS 172.056.1), la presente legge si applica all’aggiudica- zione, da parte di committenti a essa sottoposti, di commesse pubbliche, siano queste incluse o meno nell’ambito di applicazione dei trattati interna- zionali. 1.2 Conformemente all’art. 52 cpv. 1 lett. a LAPub, contro le decisioni (cfr. consid. 1.2.1) dei committenti (cfr. consid. 1.2.2) è dato il ricorso al Tribu- nale amministrativo federale in caso di prestazioni secondo l'art. 8 cpv. 2 LAPub (cfr. consid. 1.2.3), a partire dal valore soglia determinante (cfr. con- sid. 1.2.4) e se la commessa in oggetto non rientra in una delle eccezioni previste dall’art. 10 LAPub, né costituisce una commessa pubblica se- condo l’allegato 5 numero 1 lett. c e d LAPub (cfr. consid. 1.2.5). 1.2.1 Il presente ricorso è diretto contro l’esclusione delle ricorrenti comunicata loro in via elettronica con scritto del 22 aprile 2024 (recte: maggio, in conformità con la data posta a fianco delle firme elettroniche), e contro l’aggiudicazione in favore delle controparti. La sola decisione di aggiudicazione del 14 maggio 2024, pubblicata sul SIMAP il 23 maggio seguente, configura senz’altro un valido oggetto di contestazione ai sensi dell’art. 53 cpv. 1 lett. e LAPub. Di contro, lo scritto del 22 aprile 2024 (recte: maggio; cfr. fatti lettera A.g) con cui la committente ha comunicato alle ricorrenti la loro estromissione dalla gara e per il resto rinviato alla pubblicazione elettronica dell’aggiudicazione sul SIMAP, è qualificato, conformemente alla prassi costante, come una semplice lettera di informazione e non come una decisione (sentenza del TAF B-6023/2023 del 20 marzo 2024 consid. 1.3.2 con ulteriori riferimenti). L’oggetto della lite nel presente procedimento è dunque la decisione di aggiudicazione del 14 maggio 2024, pubblicata sul SIMAP il 23 maggio successivo, che comprende implicitamente anche l’esclusione delle ricorrenti dalla gara. 1.2.2 La decisione deve essere rilasciata da un’autorità aggiudicatrice sog- getta alla LAPub (cfr. art. 4 LAPub). Con l'entrata in vigore il 1° giugno 2002 dell'Accordo tra la Confederazione Svizzera e la Comunità europea su alcuni aspetti relativi agli appalti
B-3722/2024 Pagina 12 pubblici (Accordo bilaterale Svizzera – CE; RS 0.172.052.68) gli operatori ferroviari sono assoggettati alle normative sugli appalti pubblici (art. 3 cifra 2 lett. d e cifra 3 come pure Allegato II B dell'Accordo bilaterale). Giusta l’art. 4 cpv. 2 lett. f LAPub, le imprese pubbliche e private che forniscono prestazioni di servizi pubbliche e alle quali sono conferiti diritti esclusivi o speciali sottostanno alla LAPub, a condizione che esercitino in Svizzera attività nel settore “messa a disposizione o gestione di ferrovie, compresi i trasporti effettuati avvalendosi di tali infrastrutture”. I committenti di cui al cpv. 2 sottostanno alla LAPub unicamente nel caso di appalti pubblici nel settore di attività descritto, non però per le loro altre attività (art. 4 cpv. 3 LAPub). Nel settore delle ferrovie (costruzione, messa a disposizione e gestione di installazioni ferroviarie), FFS SA, divisione Immobili, non è di principio as- soggettata alla LAPub in qualità di committente, a meno che la commessa abbia un rapporto diretto con il settore di attività indicato (cfr. sentenza del TAF B-2486/2022 del 28 agosto 2023 consid. 1.2.2 con riferimenti). Per prassi il requisito del rapporto diretto con il settore d’attività non deve ri- spondere ad esigenze troppo elevate (cfr. sentenza del TAF B-4958/2013 del 30 aprile 2014 consid. 1.5.4 con ulteriori riferimenti, resa in applicazione dell’art. 2 cpv. 2 LAPub i.c.d. con l’art. 2a cpv. 2 lett. b OAPub in vigore fino al 31 dicembre 2020 [RU 1996 508 e RU 1996 518]). Secondo la relazione tecnica generale (Doc. 01 allegato alla presa di posi- zione della committente), il progetto in questione prevede la realizzazione di un nuovo stabilimento industriale ferroviario ad Arbedo-Castione, nel quale saranno svolte, in particolare, la manutenzione leggera, modulare e pesante del materiale rotabile destinato al traffico viaggiatori. Il progetto comprende lo stabilimento (edificio principale) posizionato a nord, la zona binari (parcheggio e movimento treni) posizionati a sud del perimetro e la sistemazione esterna a ovest. Questa configurazione del progetto deriva da mesi di studio, durante i quali sono state coinvolte tutte le divisioni di FFS SA (IM, PP e INFRA). Dalle simulazioni di produttività effettuate, la soluzione proposta è risultata di fatto l’unica possibile per garantire la fun- zionalità richiesta dalla divisione Viaggiatori. I lavori messi in concorso si trovano dunque in un rapporto funzionale di- retto con le attività nel settore ferroviario ai sensi dell’art. 4 cpv. 2 lett. f LAPub in collegamento con l’art. 4 cpv. 3 LAPub, per cui l’autorità aggiudi- catrice adempie la qualità di committente assoggettato alla LAPub (cfr. sen- tenza del TAF B-2486/2022 del 28 agosto 2023 consid. 1.2.2).
B-3722/2024 Pagina 13 1.2.3 Il presente appalto è definito come commessa edile (punto 1.8 del bando) e rientra nell'ambito di applicazione dei trattati internazionali (punto 1.9 del bando). L'avviso di gara menziona le categorie del CPV ("Common Procurement Vocabulary" - vocabolario comune per gli appalti pubblici dell'Unione europea) 45000000 "Lavori di costruzione", 45100000 “Lavori di preparazione del cantiere edile”, 45112000 “Lavori di scavo e movimento terra”, nonché 45112410 “Lavori di scavo di fosse” e 45112420 “Lavori di scavo di fondamenta”. Esse corrispondono a loro volta al numero di riferi- mento 511 “Lavori di preparazione dei siti e cantieri edili”, 512 “Lavori di costruzione di edifici” e 513 "Lavori di costruzione di opere d'ingegneria civile" della Classificazione centrale dei prodotti provvisoria dell'ONU (CPC prov.) secondo l'allegato 1 cifra 1 LAPub. La commessa rientra pertanto nella categoria delle prestazioni edili ai sensi dell'art. 8 cpv. 2 lett. a LAPub in combinazione con l'art. 8 cpv. 4 LAPub e l'allegato 1 cifra 1 LAPub. 1.2.4 Visti il preventivo dell’autorità aggiudicatrice e gli importi delle offerte, sono superati i valori soglia imposti dalla legge in relazione alle commesse edili per gli operatori ferroviari di cui all’art. 4 cpv. 2 lett. f LAPub (art. 8 cpv. 4 LAPub in combinazione con l'art. 16 LAPub e l’allegato 4 cifra 1.2 LAPub). 1.2.5 Infine, non sussiste alcuna eccezione ai sensi dell'art. 10 LAPub, né si tratta di una commessa pubblica secondo l’allegato 5 numero 1 lett. c e d LAPub. Ne segue che la presente commessa soggiace alla LAPub e ai trattati internazionali e che il Tribunale amministrativo federale è compe- tente a dirimere la presente controversia. 1.3 La procedura dinanzi al Tribunale amministrativo federale è retta dalla legge federale sulla procedura amministrativa (PA, RS 172.021) fintanto che la LAPub e la legge sul Tribunale amministrativo federale del 17 giugno 2005 (LTAF, RS 173.32) non dispongono altrimenti (art. 55 LAPub e art. 37 LTAF). Conformemente all'art. 56 cpv. 3 LAPub, nell'ambito della procedura di ricorso non può essere esaminata l’adeguatezza di una decisione. 1.4 1.4.1 Eccetto che nei ricorsi nell’ambito della procedura per incarico diretto (art. 56 cpv. 4 LAPub), la LAPub non contiene una disposizione specifica relativa al diritto a ricorrere per gli altri tipi di procedure di aggiudicazione. Pertanto, la questione deve essere giudicata in base alla legge federale sulla procedura amministrativa (art. 37 LTAF in combinato disposto con
B-3722/2024 Pagina 14 l'art. 48 PA; DTF 137 II 313 consid. 3.2). Un offerente escluso ha per prassi un interesse degno di protezione ad insorgere contro l’aggiudicazione che comprende implicitamente la propria esclusione, nella misura in cui, in caso di accoglimento delle sue conclusioni, le sue possibilità di ottenere la com- messa dopo l'annullamento della delibera e il suo reintegro nella procedura di aggiudicazione sono intatte, oppure se l’accoglimento del ricorso com- porta la ripetizione della procedura di appalti pubblici nel corso della quale egli potrà inoltrare una nuova offerta (cfr. DTF 141 II 14 consid. 4 ff. con ulteriori riferimenti). Basta che nella fase d'esame delle condizioni di am- missibilità del ricorso il ricorrente renda verosimile ("rende vraisemblable", cfr. sentenza del TF 2C_134/2013 del 6 giugno 2014 consid. 2.3) la possi- bilità concreta di ottenere l’appalto. 1.4.2 Le ricorrenti postulano l’annullamento dell’aggiudicazione e della pro- pria esclusione, nonché la retrocessione degli atti alla committente per nuova valutazione delle offerte, previo reintegro dell’offerta nella gara. Se il loro ragionamento fosse corretto nel senso che non vi sarebbe stata al- cuna violazione delle norme in materia di subappalto e si dovesse pertanto concludere che la committente abbia effettivamente escluso a torto le ri- correnti dal concorso, va loro riconosciuto, in questa misura, un interesse degno di protezione ad insorgere contro la delibera e la propria esclusione. 1.4.3 La committente fa valere che, al momento dell’inoltro del ricorso, alle ricorrenti mancava un interesse degno di protezione, in quanto la durata della vincolatività della loro offerta sarebbe già giunta a scadenza, senza che le stesse avessero prima dichiarato all’autorità aggiudicatrice la loro volontà di mantenere l’offerta senza modifiche. La documentazione del bando (cifra 2.8 deI Documento Parte 1: Disposi- zioni procedurali) indica espressamente che gli offerenti erano vincolati alla propria offerta per 12 mesi a partire dalla data di scadenza per la presen- tazione delle offerte, ossia a far tempo dal 26 maggio 2023. Pertanto, cor- risponde al vero che al momento del deposito del ricorso, ma non al mo- mento dell’aggiudicazione, l’offerta aveva superato la data di vincolatività. Questa circostanza non può di per sé essere ritenuta sufficiente per negare il diritto a ricorrere contro l’aggiudicazione e l’esclusione. Invero, un atto di impugnazione, come un ricorso contro l’aggiudicazione e la propria esclusione con contestuale domanda di conferimento dell’effetto sospensivo va, di norma generale, a pari passo con la dichiarazione, quan- tomeno tacita, della parte ricorrente, di rimanere vincolata alla propria of- ferta per tutta la durata della procedura di ricorso e delle conseguenti
B-3722/2024 Pagina 15 misure da intraprendere in caso di ammissione del gravame (p. es. l’annul- lamento della decisione impugnata e il reintegro dell’offerta esclusa nella procedura di aggiudicazione), anche se il periodo di validità dell’offerta è nel frattempo scaduto (cfr. MARTIN BEYELER, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, 2012, n. a margine 1910 seg.). Se il presente gravame può dunque essere visto come una dichiarazione implicita di vincolatività dell’offerta, al più tardi con la dichiarazione, datata 19 luglio 2024, di pro- lungo della validità dell’offerta per ulteriori dodici mesi, allegata alla replica, le ricorrenti manifestano espressamente la loro volontà di mantenere e confermare il contenuto della propria offerta. Il rimando della committente alla sentenza del Tribunale cantonale vallesano del 23 settembre 2021 (A1 21 88) non è pertinente, in quanto essa tratta la tematica della mancata vincolatività dell’offerta di un aggiudicatario al momento dell’aggiudica- zione e non è dunque comparabile alla situazione nel caso di specie. 1.4.4 L’opinione della committente non può essere condivisa, laddove ella deriva una mancanza della legittimazione a ricorrere dal fatto che le ricor- renti, secondo lei, non avrebbero dimostrato o reso verosimile di essere in grado di eseguire la commessa per la parte relativa alla carpenteria metal- lica poiché D. ______ non disporrebbe dei macchinari necessari. Tali argo- mentazioni involgono, infatti, piuttosto aspetti di merito che di ammissibilità, e andranno pertanto affrontate più in dettaglio nei considerandi successivi. 1.5 La pubblicazione della decisione d'aggiudicazione sul SIMAP del 23 maggio 2024, a cui la comunicazione separata, spedita il giorno prima, ha rinviato esplicitamente, è determinante per la decorrenza del termine di ricorso di venti giorni secondo l’art. 56 cpv. 1 LAPub (cfr. anche l’art. 51 cpv. 1 primo periodo LAPub; decisione incidentale del TAF B-3374/2023 del 28 agosto 2023 consid. 4.7). Il presente gravame, inviato per posta l’11 giugno 2024 e pervenuto al Tribunale il 13 giugno seguente, risulta pa- cificamente tempestivo. 1.6 I requisiti relativi al contenuto ed alla forma del ricorso sono soddisfatti (art. 52 PA), l'anticipo spese è stato versato entro il termine impartito (art. 63 cpv. 4 PA) e i patrocinatori hanno giustificato i propri poteri per mezzo di procura scritta valida (art. 11 cpv. 2 PA). 1.7 In sunto, è data l’ammissibilità del ricorso. 2. La presente vertenza ruota principalmente attorno alla questione della le- gittimità dell’esclusione delle ricorrenti dalla gara a causa di una presunta
B-3722/2024 Pagina 16 violazione delle disposizioni del bando, in particolare del divieto di subap- paltare le opere relative alla carpenteria metallica. In sostanza, le ricorrenti si reputano idonee ad eseguire la commessa e dichiarano di non subappaltare in alcun modo le opere di carpenteria me- tallica, tanto più che la loro lista dei subappaltatori non includerebbe alcuna ditta di metalcostruzione. Esse specificano di voler invece avvalersi di una semplice fornitura del materiale, assicurando che le manipolazioni del ma- teriale fornito sarebbero state eseguite direttamente da D. __. Inoltre, esse contestano la regolarità del divieto di subappalto e l’interpretazione della relativa disposizione. A loro dire, non la lavorazione dell’acciaio per le opere di carpenteria metallica, bensì le sole opere di assemblaggio e posa in can- tiere configurerebbero la prestazione caratteristica della commessa, tenuto conto che la committente non avrebbe imposto l’obbligo di inoltrare la lista dei macchinari necessari alla produzione della carpenteria metallica. Sa- rebbe poi notorio che le ditte di metalcostruzione si facciano normalmente fornire il materiale da terzi, “ciò che costituisce una semplice fornitura, poi- ché si tratta di un prodotto non su misura e che può essere usato anche per altre applicazioni”. Le ricorrenti respingono altresì le ipotesi di subap- palto avanzate dalla committente in quanto, secondo quest’ultima, D. ____ non disporrebbe dei macchinari o di macchinari sufficienti per eseguire la commessa. Infine, esse ritengono che la committente sarebbe stata tenuta ad interpellarle prima di procedere alla loro estromissione dal concorso. Sulla base di motivi analoghi, l’autorità aggiudicatrice e le controparti non concordano con le argomentazioni delle ricorrenti relativamente alla legit- timità ed interpretazione del divieto di subappalto, alla capacità delle ricor- renti di far fronte personalmente alle opere di carpenteria metallica e all’ob- bligo della committente di interpellare le ricorrenti prima di disporre l’esclu- sione dalla gara. 3. 3.1 Il committente può escludere un offerente dalla procedura di aggiudi- cazione, radiarlo da un elenco o revocare l'aggiudicazione, se constata che l'offerente, un terzo coinvolto o i rispettivi organi non adempiono o non adempiono più le condizioni di partecipazione alla procedura (art. 44 cpv. 1 lett. a LAPub), segnatamente i criteri di idoneità. Allo stesso modo, un’esclusione può essere ordinata se le offerte o le domande di partecipa- zione presentano vizi formali rilevanti o divergenze sostanziali rispetto ai requisiti vincolanti definiti nel bando (art. 44 cpv. 1 lett. b LAPub), oppure se vi sono indizi sufficienti che siano state fornite al committente
B-3722/2024 Pagina 17 dichiarazioni e informazioni false o ingannevoli (art. 44 cpv. 2 lett. a LAPub). Ad esempio, il mancato ossequio alle disposizioni di gara relativamente alle restrizioni o al divieto di subappalto è suscettibile di comportare un’esclusione di un offerente dalla gara (cfr. LAURA LOCHER, in: Hans Ru- dolf Trüeb [ed.], Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsre- cht, 2020, n. 19 ad art. 44 LAPub). In ogni caso, l'esclusione non deve ri- velarsi sproporzionata o eccessivamente formalistica (cfr. DTF 145 II 249 consid. 3.3; sentenze del TF 2C_1078/2019 del 22 giugno 2021 con- sid. 5.2.2, 2C_665/2015 del 26 gennaio 2016 consid. 1.3.3, 2C_346/2013 del 20 gennaio 2014 consid. 3.3; sentenze del TAF B-5897/2022 del 5 aprile 2023 consid. 5 i.f., B-3709/2021 del 2 giugno 2022 consid. 11.3 seg.). 3.2 Per quanto attiene alla definizione dei requisiti del bando, segnatamente le regole sul subappalto, l'autorità aggiudicatrice dispone di un ampio margine di apprezzamento. Siccome in un ricorso in materia di acquisti pubblici non può essere sollevato il motivo dell'inadeguatezza (cfr. art. 56 cpv. 3 LAPub), il Tribunale amministrativo federale interviene unicamente nella misura in cui sono dati gli estremi di una violazione del diritto, segnatamente sotto il profilo dell'abuso o dell'eccesso nell'esercizio di siffatto potere discrezionale (cfr. decisione incidentale del TAF B-6997/2018 del 30 aprile 2019 consid. 4.1.2 con ulteriori riferimenti, sentenza del TAF B-2576/2017 del 15 dicembre 2017 consid. 4.3). In principio gli offerenti devono potersi fidare che il committente intenda le disposizioni del bando nel senso convenzionale. Nel quadro della valutazione delle circostanze di fatto e di diritto, le autorità di ricorso non possono eludere con la propria interpretazione l’ampio margine discrezionale di cui gode il committente nel fissare le condizioni del bando (cfr. DTF 141 II 14 consid. 7.1; sentenza del TF 2C_994/2016 del 9 marzo 2018 consid. 4.1.1; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 2013, n. 557, 564 seg.). Se più interpretazioni sono possibili, l'istanza di ricorso non deve scegliere quella che le sembra opportuna, ma definire i limiti di quanto sia ammissibile dal profilo giuridico. In presenza di nozioni tecniche è inoltre necessario tenere conto di come esse vengono comprese dagli specialisti oppure di come gli offerenti le hanno intese in relazione al progetto concreto dato in appalto (DTF 141 II 14 consid. 7.1). 3.3 3.3.1 Giusta l’art. 31 cpv. 1 LAPub la partecipazione di consorzi e subap- paltatori è ammessa soltanto se il committente non esclude o non limita tale possibilità nel bando o nella relativa documentazione. Il diritto in
B-3722/2024 Pagina 18 materia di appalti pubblici deve consentire acquisti economici e neutrali sotto il profilo della concorrenza. Una limitazione o un’esclusione dei con- sorzi e dei subappaltatori deve poggiare su motivi fondati. Una simile esclu- sione è in particolare giustificata se un eccessivo onere di coordinamento pregiudica lo scopo dell’appalto o genera inutili costi di transazione, quindi se l’acquisto di prestazioni da un consorzio di offerenti o da subappaltatori non è economico (Messaggio concernente la revisione totale della legge federale sugli acquisti pubblici del 15 febbraio 2017, di seguito: Messaggio LAPub, FF 2017 1587 segg., in particolare 1682 seg.). 3.3.2 L’art. 31 cpv. 3 LAPub stabilisce che la prestazione caratteristica deve essere fornita in linea di massima dall’offerente. Conformemente al Mes- saggio LAPub (FF 2017 1587 segg., in particolare 1682 seg.), l’art. 31 cpv. 3 LAPub intende impedire le offerte da parte di offerenti che non as- sumono personalmente compiti o assumono soltanto compiti subordinati. L’interposizione di simili offerenti, che mettono principalmente a disposi- zione il loro nome, provoca di regola costi supplementari. I committenti de- vono acquistare le prestazioni direttamente dai fornitori (idem). Inoltre, l’art. 31 cpv. 3 LAPub precisa che, in linea di massima, la prestazione ca- ratteristica deve essere fornita dall’offerente e non dal subappaltatore, in quanto quest’ultimo non viene considerato un offerente (BEAT JOSS, in: Hans Rudolf Trüeb, Handkommentar zum Schweizerischen Beschaf- fungsrecht, 2020, n. 39 ad art. 31 LAPub). Nel caso concreto, la presta- zione caratteristica è determinata in funzione dell’oggetto dell’appalto ef- fettivamente messo in concorso. In tal caso occorre osservare che il diritto in materia di appalti pubblici e il diritto privato utilizzano due nozioni diffe- renti della prestazione caratteristica (cfr. Messaggio LAPub, pag. 1631; JOSS, op. cit. n. 41 ad art. 31 LAPub). Secondo l’art. 31 cpv. 3 LAPub si tratta di suddividere la prestazione complessiva in prestazioni parziali ca- ratteristiche (principali e che determinano la commessa) e in prestazioni parziali non caratteristiche (marginali, non specifiche). L’attenzione princi- pale è rivolta esclusivamente all’offerente e a quello ch’egli promette di for- nire nel complesso (MARTIN BEYELER, Vergaberechtliche Entscheide 2020/2021, 2022, n. 75). 3.3.3 Occorre distinguere tra la nozione del subappaltatore e quella del for- nitore. Questo è importante, poiché nel diritto in materia di appalti pubblici per i subappaltatori valgono le medesime condizioni di partecipazione (art. 26 LAPub) e le stesse possibilità di sanzioni (art. 45 LAPub) come per tutti gli altri offerenti e consorzi, mentre i fornitori sono esonerati dalla di- mostrazione di tali requisiti e dalle sanzioni. A differenza del subappalta- tore, il fornitore non esegue le prestazioni o lavorazioni che l’impresa
B-3722/2024 Pagina 19 principale deve al committente, bensì, generalmente, mette a disposizione il materiale (per esempio materiali da costruzione, le materie prime, i mac- chinari, gli elementi prefabbricati) che l’impresa principale necessita per l’esecuzione dei lavori richiesti e che non deve produrre da sé. Altrimenti detto, il fornitore lavora dietro le quinte o esegue prestazioni di secondaria importanza. La fornitura all’impresa principale avviene per la maggiore sulla base di un contratto di compravendita (art. 184 CO; cfr. BEAT JOSS, op. cit., n. a margine 18 ad art. 31 LAPub con ulteriori riferimenti). Ci si trova invece in presenza di un appalto se il prodotto ricercato ha un carat- tere personale marcato o è stato appositamente fabbricato per soddisfare i bisogni di chi l’ha commissionato impartendo istruzioni mirate, volte a de- finirne le caratteristiche e la specificità (PIERRE TERCIER/LAURENT BIERI/BLAISE CARRON, Les contrats spéciaux, 2016, n. 3538, p. 480). 3.3.4 Se un terzo fornisce prestazioni edili che sono giuridicamente dovute dall’impresa principale, ma che quest’ultima affida direttamente o dopo un’ulteriore lavorazione al committente, un tale terzo deve essere conside- rato praticamente sempre come subappaltatore. In effetti, il suo coinvolgi- mento nella prestazione risulta quasi in ogni caso talmente intenso da do- verlo ritenere direttamente implicato nell’adempimento della promessa di prestazione fatta dall’impresa principale al committente (BEYELER, Der Gel- tungsanspruch des Vergaberechts, op. cit., n. 1368, 1371). 3.4 3.4.1 Il punto 3.5 del bando e il punto 2.10 della parte 1 delle disposizioni particolari nella documentazione di gara stabiliscono proprio che i lavori e le prestazioni relative alle opere di carpenteria metallica e le prestazioni da fornire da parte della persona chiave 5, ossia il Direttore di cantiere strutture per il Lotto 2101, devono essere eseguiti dall'offerente (in caso di consorzio da membri del consorzio), vale a dire non da subappaltatori. 3.4.2 Nella relazione tecnica generale al punto 10.2 intitolato “Sistema sta- tico struttura principale” si legge in sostanza che il nuovo stabilimento in- dustriale ferroviario è costituito da una struttura portante monopiano in car- penteria metallica (acciaio). Dallo stesso punto emerge inoltre che gli am- bienti multipiano (3 piani fuori terra) destinati ad ospitare gli uffici ammini- strativi e le lavorazioni di piccole componenti sono previsti con strutture verticali in carpenteria metallica e strutture orizzontali di piano miste "ac- ciaio-calcestruzzo". Il blocco della logistica, dedicato ad ospitare i depositi delle merci e delle componenti pesanti, è previsto con strutture verticali in carpenteria metallica e strutture orizzontali di piano miste "acciaio-
B-3722/2024 Pagina 20 calcestruzzo". La copertura è di tipo piano supportata da travi reticolari or- dite in direzione trasversale rispetto allo sviluppo globale dell’edificio NSIF (punto 10.2 della relazione tecnica generale). Il sistema di stabilità alle forze orizzontali è costituito dai nuclei scale disposti all’interno del blocco amministrativo e realizzati in calcestruzzo armato gettato in opera, combi- nato con controventi in carpenteria metallica (idem). 3.4.3 Il punto 11.6 della relazione tecnica generale è consacrato espressa- mente al concetto del trasporto e montaggio delle opere in carpenteria me- tallica e prevede quanto segue: “Gli elementi principali in carpenteria sono fabbricati in officina tramite usuali tecniche (saldature, verniciature, ecc...). Di principio, per facilitare il trasporto, appare razionale la prefabbrica- zione di elementi di lunghezza massima 18-25 m e altezza inferiore a 5.5 metri. Gli elementi della reticolare principale sulla falda vetrata sono assemblati in officina mentre gli altri elementi strutturali sono assemblati “a terra”, tramite bullonature/saldature provvisorie di montaggio; suc- cessivamente sono sollevati e posati con l’ausilio di autogrù e vengono collegati in opera fra loro nella posizione definitiva tramite saldatura. Il ricorso alla prefabbricazione in officina consente di adottare un si- stema di costruzione veloce, razionale e di buona qualità. Per garantire la stabilità della struttura della carpenteria metallica è fon- damentale che i vani scale in calcestruzzo (zona amministrazione) siano preventivamente realizzati. Diversamente saranno da prevedere degli elementi di stabilizzazione (controventi) provvisori.” 3.4.4 Nella “Parte 1: Disposizioni procedurali” del capitolato (pag. 38) ri- guardo ai requisiti minimi del programma lavori dettagliato è obbligatorio che in esso figurino la durata della progettazione delle carpenterie metalli- che della struttura portante, il termine per l’ordinazione della stessa, la du- rata della produzione e la durata del montaggio. 3.4.5 Secondo il documento 7.01 delle disposizioni della committente per il Lotto 2101 Impresa Totale, le quantità principali di acciaio sono state fis- sate a ca 11'000 tonnellate. 3.5 Le disposizioni del bando e del capitolato poc’anzi esposte, in partico- lare la relazione tecnica (consid. 3.4.2 seg.) e le disposizioni procedurali (consid. 3.4.4), conferiscono prima di tutto un ruolo di rilievo alla fabbrica- zione delle opere di carpenteria metallica nell’ambito della presente com- messa. La relazione tecnica stabilisce in pratica che tutte le fasi di lavoro, a partire dalla prefabbricazione in officina, passando per la fabbricazione, la realizzazione fino all’assemblamento e alla posa della carpenteria me- tallica nelle dimensioni desiderate, costituiscono la prestazione principale e caratteristica della commessa. In questo ambito, le prescrizioni di gara
B-3722/2024 Pagina 21 vietano esplicitamente il subappalto. Questo significa che i concorrenti non possono affidare a terzi l’esecuzione delle prestazioni elencate per le opere di carpenteria metallica e che simili lavori devono essere eseguiti proprio dall’offerente stesso. Contrariamente all’interpretazione che le ricorrenti in- tendono attribuire al divieto di subappalto in questione, di fronte al chiaro testo delle prescrizioni di gara, non sono tanto gli aspetti cantieristici quanto tutta la fase di produzione della carpenteria metallica fino all’assemblaggio e alla posa in cantiere ad assumere il ruolo della prestazione caratteristica. Questa fase non può dunque essere intesa come una semplice fornitura. La concreta impostazione del bando e della documentazione di gara è in- centrata sulla produzione degli elementi di carpenteria metallica su misura e non sull’acquisto di prodotti standardizzati. Pertanto, la realizzazione in officina di carpenteria metallica su specifica ed individuale ordinazione del cliente, la sua fornitura e il montaggio in cantiere rivestono una prevalente funzione di appalto di lavoro e non di fornitura (cfr. consid. 3.3.3 seg.). In virtù del carattere di appalto in riferimento alle opere di carpenteria metal- lica è irrilevante e non cambia nulla il fatto, sollevato dalle ricorrenti, che le disposizioni di gara non hanno richiesto la presentazione della lista dei macchinari necessari alla produzione della carpenteria metallica. 3.6 Le ricorrenti contestano, in sede di replica, la legittimità della clausola relativa al divieto di subappalto per le opere di carpenteria metallica, nella misura in cui tale disposizione, a loro modo di vedere, potrebbe ledere il promovimento di una concorrenza efficace ed equa tra gli offerenti (art. 2 lett. d LAPub), ovvero uno dei principi cardine del diritto in materia di appalti pubblici. Contrariamente a quanto asserito dalle ricorrenti, il Tribunale ritiene che il significato e la portata del divieto di subappalto per le opere di carpenteria metallica (cfr. consid. 3.5) erano chiaramente riconoscibili dal bando di con- corso e dalla documentazione di gara (cfr. intero consid. 3.4), quest’ultima del resto resa disponibile a tutti i concorrenti simultaneamente alla pubbli- cazione del bando di concorso. In quest’ottica, eventuali illegalità e scor- rettezze nella definizione del divieto di subappalto relativamente alle opere di carpenteria metallica avrebbero dovuto essere rivendicate, in conformità alla prassi costante, in un procedimento di ricorso contro il bando di con- corso (cfr. art. 53 cpv. 2 LAPub; cfr. sentenze del TAF B-5287/2023 del 5 marzo 2024 consid. 4.6.1 e 4.6.3.2, B-415/2023 del 16 maggio 2023 con- sid. 4.4, B-1606/2020 dell’11 febbraio 2022 consid. 6.3.1, B-2421/2020 del 24 agosto 2020 consid. 3.3, DTAF 2014/14 consid. 4.4). Le contestazioni mosse dalle ricorrenti si rivelano dunque tardive ed inammissibili.
B-3722/2024 Pagina 22 3.7 Di seguito occorre esaminare la questione di sapere se l’autorità ag- giudicatrice poteva concludere, sulla base dei chiarimenti e delle indagini attuati in fase di procedura di aggiudicazione (consid. 3.7.1 segg.), che le ricorrenti fossero contravvenute al divieto di subappalto relativamente alle opere di carpenteria metallica. 3.7.1 In vista di una prima riunione chiarificatrice, in data 23 giugno 2023 la committente ha sottoposto alle ricorrenti tra l’altro la seguente domanda preliminare (domanda 52): Si chiede all'offerente di dettagliare i seguenti concetti:
B-3722/2024 Pagina 23 per tipologia in altezza/larghezza. La D. _______ non esclude, previa autorizzazione delle CFF, di utilizzare anche eventuali subappaltatori per la fabbricazione delle carpenterie metalliche al fine di gestire even- tuali punte di lavori o accelerazioni sul programma. In tal caso si farà uso di carpenterie svizzere ed il relativo nominativo è riportato nell’elenco dei potenziali subappaltatori. La committente ha reagito nel seguente modo: FFS prende nota delle risposte. Si rende attento l'offerente che è suo compito garantire la corretta programmazione delle forniture e della pro- duzione fino al loro montaggio in cantiere. Nel §2.10 del documento Parte 1 "Disposizioni procedurali", i lavori / le prestazioni per le opere di carpenteria metallica e le prestazioni da for- nire da parte della persona chiave 5 devono essere eseguiti dall’offe- rente (in caso di consorzio da membri del consorzio), vale a dire non da subappaltatori. Si rende pertanto attento l'offerente che è vietato il su- bappalto delle prestazioni di fornitura e posa della carpenteria metallica (struttura portante). L'offerente conferma senza riserve che è in grado di coprire i picchi di lavoro rispetto al proprio PL e di assorbire le misure di accelerazione per recuperare un ritardo dovuto all'imprenditore. 3.7.3 In data 23 agosto 2023 la committente ha esperito un sopralluogo presso il sito produttivo di D. _______ a (...). Nel rapporto interno della committente stilato a tale proposito vengono riportate nel riassunto finale le seguenti conclusioni: Con la visita in stabilimento non si è potuto comprovare che la ditta D. _______ disponga di uno stabilimento industriale che permetta l’esecu- zione di tutte le lavorazioni necessarie, dalla fornitura dei profili grezzi, per la realizzazione dei profili finiti per la consegna in cantiere e se- guente messa in opera. Emerge inoltre la necessità di chiarire con l’offerente Consorzio X. _______ le modalità di fornitura e messa in opera delle facciate, nello specifico chi se ne occuperà. A seguito della visita allo stabilimento si è potuto appurare che la ditta D. _______ produce prevalentemente tubolari di acciaio e limitati ele- menti di carpenteria. Gli stessi rappresentanti del Consorzio X. _______ non citano la D. _______ ma la ditta L. _______ a garanzia della capa- cità di esecuzione dell’opera da parte dell’offerente. Presumibilmente si ritiene che l’intera produzione delle carpenterie sarà fatta da L. _______ e non da D. _______. È pertanto necessario chiarire con l’offerente il concetto di produzione, fornitura e messa in opera delle carpenterie me- talliche. In dettaglio, relativamente all’organizzazione della produzione, il rapporto del sopralluogo contiene, per quanto sia rilevante nel caso di specie, le seguenti osservazioni: D. _______ ordina i profili tagliati, forati e cianfrinati sulla base dei piani di officina. D. _______ non acquista profili vergini. [...] Per il NSIF, D. _______ indica che l’assemblaggio della carpenteria è previsto sia in officina D. _______ sia in sito. Travi di copertura
B-3722/2024 Pagina 24 assemblate/saldate in cantiere (necessario chiarire [...] se conforme alla condizione d'appalto di "Produzione in proprio della carpenteria me- tallica" ndr). 3.7.4 In vista di un'ulteriore riunione chiarificatrice, il 29 gennaio 2024 la committente ha sottoposto preliminarmente alle ricorrenti la seguente do- manda: Carpenteria metallica - prestazioni D. _______ Una delegazione FFS ha visitato il sito di produzione di D. _______. Alla luce di questa visita, vogliate chiarire i punti seguenti:
B-3722/2024 Pagina 25 finanziari, l’appartenenza al gruppo L. _______ è un valore aggiunto di D. _______. Nello scambio di e-mail del 26 febbraio 2024 e del 4 marzo 2024, succes- sivo alla ricezione del verbale, le ricorrenti hanno chiesto di precisare che “il Metalcostruttore è D. _______”. Tuttavia, la committente ha risposto di non poter tener conto di questa richiesta in quanto si trattava di una nota post-riunione. Il verbale è stato poi sottoscritto in questa forma. 3.7.6 In data 23 aprile 2024 ha avuto luogo la terza ed ultima riunione chia- rificatrice. Dal relativo verbale emerge che su domanda della committente di indicare la capacità produttiva di D. _______ in tonnellate annue d’ac- ciaio, le ricorrenti hanno precisato che “La stessa (D. _______) ha una ca- pacità produttiva di [...] tonnellate di acciaio all’anno; il gruppo L. _______ ha una capacità produttiva di [...] ton / anno.”. A seguito di un’ulteriore ri- chiesta di chiarimento secondo cui il rapporto annuale di D. _______ avrebbe indicato una capacità produttiva di [...; valore inferiore alle dichia- razioni] tonnellate all’anno nell’ambito delle costruzioni metalliche, le ricor- renti hanno specificato che il dato in questione era riferito ai tubi. All’ulte- riore domanda della committente in quale sito verranno prodotte le carpen- terie metalliche, le ricorrenti hanno risposto che “una parte delle carpente- rie verranno prodotte da D. _______ in Svizzera e una parte presso gli stabilimenti di L. _______ in Italia. L. _______ ha [...] siti di produzione e il Signor [...] propone a FFS SA di andare a visitarne alcuni.” 3.8 Da un’analisi della fase dei chiarimenti appena esposta e degli argo- menti delle parti scaturiscono le seguenti riflessioni e conclusioni. 3.8.1 Malgrado le ricorrenti insistano nel dire di non avere mai dichiarato il subappalto per le opere di carpenteria metallica, esse hanno espresso a diverse riprese nelle loro risposte la possibilità di fare capo a subappaltatori e di servirsi della collaborazione dei siti produttivi del proprio gruppo o di altri partner locali svizzeri per la fabbricazione delle carpenterie metalliche (cfr. consid. 3.7.2, 3.7.4, 3.7.5) e infine, nel terzo chiarimento, prospettato esplicitamente la suddivisione della produzione della carpenteria metallica tra gli stabilimenti di D. _______ e quelli di L. _______ (consid. 3.7.6). Le risposte date nell’ambito dei primi due chiarimenti d’offerta potevano ragio- nevolmente insinuare nella committente dei dubbi riguardo all’ossequio delle disposizioni sul subappalto, rendendo necessarie ulteriori verifiche. 3.8.2 Le constatazioni riscontrate dalla committente nell’ambito del sopral- luogo presso il sito di produzione di D. _______ (cfr. consid. 3.7.3) non fanno altro che incrementare la possibilità di subappalto insinuata con le risposte menzionate.
B-3722/2024 Pagina 26 Vale la pena evidenziare che le ricorrenti non contestano il fatto che al mo- mento del sopralluogo non vi fossero i macchinari necessari alla lavora- zione dell’acciaio. Tuttavia, esse specificano che se li sarebbero semmai procurati solo in caso di aggiudicazione, tanto più che il bando non avrebbe imposto agli offerenti di essere in possesso dei macchinari già al momento dell’inoltro dell’offerta, né di presentare la lista dei macchinari. Questo ragionamento non può essere condiviso. Con il divieto di subap- palto in riferimento alle opere di carpenteria metallica la committente ha manifestato la volontà di imporre agli offerenti l’esecuzione della com- messa, a tale riguardo, con il proprio personale, i propri mezzi tecnici e il proprio know-how. In questa misura, l’idoneità tecnica, le capacità e le at- titudini degli offerenti acquisiscono una rilevanza particolare, in special modo anche nella verifica dell’osservanza delle disposizioni in materia di subappalto su cui la committente era tenuta ad indagare di fronte ai dubbi destati nelle risposte. È quindi irrilevante se il bando non aveva previsto un obbligo per gli offerenti di disporre dei macchinari necessari per la carpen- teria metallica al momento dell’inoltro dell’offerta e di presentare una lista corrispondente. Invece, è determinante che la committente possa essere in grado di decidere se al momento dell’aggiudicazione gli offerenti rispet- tano le prescrizioni del bando in materia di subappalto. La situazione nel caso di specie è dunque un’altra di quella presentatasi nella sentenza B-351/2022 del 18 maggio 2022, richiamata dalle ricorrenti. In effetti, in quell’evenienza la parte ricorrente aveva ritenuto che l’aggiudicataria avesse dovuto essere esclusa dalla gara per non essere stata in possesso dell’autorizzazione OIBT (Ordinanza sugli impianti a bassa tensione) al mo- mento dell’aggiudicazione. Lo scrivente Tribunale ha stabilito che tale au- torizzazione costituisce una condizione legale per realizzare i lavori che deve essere adempiuta al più tardi al momento della loro esecuzione. L’in- terpretazione del rinvio esplicito a questa condizione, in particolare all’OIBT, nei documenti di gara permetteva dunque di ritenere che non si trattasse di un criterio di idoneità, bensì di una serie di norme atte a rego- lare il rapporto tra l’aggiudicataria e l’autorità aggiudicatrice una volta pro- nunciata la delibera (cfr. menzionata sentenza del TAF B-351/2022 con- sid. 2.3.3). Ne segue che il richiamo alla sentenza menzionata non apporta alcun beneficio alle ricorrenti in quanto la medesima non può essere appli- cata alla fattispecie in esame. 3.8.3 Secondo le asserzioni delle ricorrenti nel presente procedimento, esse intendono il possibile coinvolgimento di altre società come semplice fornitura di un materiale considerato standardizzato, e quindi non come su- bappalto. Inoltre, le ricorrenti si dolgono che la committente abbia
B-3722/2024 Pagina 27 estrapolato dal contesto una presunta dichiarazione di D. _______ in sede di sopralluogo, secondo cui questa avrebbe acquistato i “profili tagliati, fo- rati e cianfrinati sulla base dei piani di officina” e non avrebbe acquistato profili vergini. Esse specificano, in seguito alla domanda della committente di spiegare in termini generali l’organizzazione della produzione, di aver risposto che, in genere, “i profili vengono ordinati già tagliati, forati e cian- frinati”, ciò che sarebbe una consuetudine per le ditte del settore, “che spesso affidano la prelavorazione ad aziende esterne, allo scopo di otti- mizzare i processi”. Questo non starebbe a significare che D. _______ non sia in grado di eseguire tali lavorazioni, come dimostrerebbero le referenze allegate all’offerta e gli enormi spazi a sua disposizione. Le tesi ricorsuali poc’anzi esposte non possono essere seguite. Come già evidenziato, le ricorrenti si basano prima di tutto su un’interpretazione della prestazione caratteristica delle opere di carpenteria metallica che non si lascia in alcun modo conciliare con le chiare disposizioni contenute nella documentazione di gara (cfr. consid. 3.4 segg.). Da questo punto di vista, quello che le ricorrenti intendono come fornitura, ossia in generale l’affida- mento della prelavorazione dei profili a ditte esterne rientra invece nella nozione di (sub)appalto (cfr. consid. 3.5). Le ricorrenti misconoscono poi che “gli enormi spazi” a disposizione della D. _______ per la fabbricazione della carpenteria metallica erano vuoti al momento del sopralluogo, ciò che non viene contestato e del resto si può evincere dalle foto contenute nel rapporto corrispondente. Inoltre, il semplice rinvio alle referenze indicate nell’offerta non può compensare il mancato adempimento delle disposizioni di gara sul subappalto e non serve quindi a colmare le relative lacune ri- scontrate in sede di chiarimenti d’offerta. 3.8.4 Le asserzioni ambigue delle ricorrenti circa la relazione di D. _______ con la ditta L. _______ e il relativo gruppo (consid. 3.8.4.1), nonché ri- guardo ai dati contenuti nei rapporti annuali di D. _______ (consid. 3.8.4.2), non depongono a loro favore. 3.8.4.1 La dichiarazione fornita dalle ricorrenti nella prima riunione di chia- rimento secondo cui D. _______ e L. _______ sarebbero due ditte distinte senza nessuno scambio finanziario entra in contraddizione con le indica- zioni nei rapporti annuali di D. _______ a cui la committente e le controparti fanno riferimento. Dalle informazioni nei menzionati rapporti si evincono non solo gli scambi finanziari tra le due imprese, ma anche il ruolo della L. _______ SpA di cosiddetta “parte correlata”, ossia una società in grado di esercitare controllo e una notevole influenza sulle altre entità del gruppo. Secondo il comunicato stampa di D. _______ del [...] a cui la committente
B-3722/2024 Pagina 28 e le controparti rinviano, L. _______ SpA detiene il 100% della M. _______ S.A., con sede a [...]. A sua volta, M. _______ S.A. detiene l’81% di D. _______. Nei chiarimenti successivi le ricorrenti hanno poi dichiarato espressamente la possibilità di avvalersi del supporto della L. _______ SpA e di altre ditte dell’omonimo gruppo per le opere di carpenteria metallica, questo in se- guito al miglioramento della situazione finanziaria di L. _______ SpA, allora apparentemente non più in stato di concordato preventivo. La possibilità paventata dalle ricorrenti non solo stride con il divieto di subappalto in que- stione, ma non tiene nemmeno conto che in materia di appalti pubblici non esiste automaticamente un diritto di regresso (“Durchgriff”) contro le so- cietà di un gruppo di cui l’offerente fa parte. Se quest’ultimo intende ascri- vere la fornitura di prestazioni ad altre società del gruppo, è necessario che egli coinvolga la società del gruppo interessata concretamente nell’offerta come subappaltatore o fornitore e ciò non può avvenire senza che sia stato prodotto un accordo o una dichiarazione corrispondente da parte della so- cietà del gruppo (cfr. decisioni incidentali del TAF B-3374/2019 del 2 set- tembre 2019 consid. 7.4 e B-1600/2014 del 2 giugno 2014 consid. 4.4.6 f.; M. BEYELER, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, op. cit., n. 1380). Le ricorrenti non menzionano nulla al riguardo. Infine, dal comunicato stampa di D. _____ citato sopra, si evince che per far fronte alle difficoltà finanziarie, L. ______ SpA ha presentato dinanzi al giudice italiano competente una proposta di concordato preventivo in con- tinuità aziendale e il piano di concordato prevede in particolare la dismis- sione della partecipazione di controllo di L. ______ SpA nella D. _____ SA. 3.8.4.2 Le dichiarazioni delle ricorrenti riguardo alla capacità produttiva di D. _______ di [...] tonnellate di acciaio all’anno non corrispondono alle in- dicazioni riportate nei rapporti annuali di D. _______, ossia [...] tonnellate all’anno nell’ambito delle costruzioni metalliche. Giova ricordare che per la commessa in oggetto l’offerente doveva garantire una capacità di produ- zione di 11'000 tonnellate d’acciaio sull’arco di 14 mesi. I tentativi di spiegazione delle ricorrenti secondo cui il valore menzionato sia riferito al solo settore di produzione dei tubi e che l’inserimento di questo dato nel rapporto annuale, nella sezione della carpenteria al posto di quella riferita ai tubi, sia riconducibile ad un errore redazionale, sono poco con- vincenti. Come giustamente sostenuto dalla committente e dalle contro- parti, il dato indicato è stato pubblicato in tutti i rapporti annuali per gli anni 2020-2023 e può essere ritenuto attendibile, posto che le relazioni annuali
B-3722/2024 Pagina 29 di società anonime sottostanno all’approvazione della rispettiva assemblea generale degli azionisti (art. 698 cpv. 2 cifra 3 CO). Per giunta, dal relativo estratto del rapporto annuale di D. _______ per il 2023, allegato dalla com- mittente e dalle controparti, risulta che con la produzione di tubi in acciaio inox viene realizzato un fatturato corrispondente a [...] %, contro un fattu- rato del [...] % generato dalla produzione di carpenteria metallica. Queste indicazioni rendono plausibili le conclusioni della committente secondo cui l’attività di D. _______ consiste in prevalenza nella produzione di tubolari di acciaio e limitatamente nella produzione di elementi di carpenteria. 3.8.4.3 Visto quanto precede, la futura prevista dismissione della parteci- pazione di L. _______ SpA a D. _______, la mancanza di macchinari ri- scontrata in occasione del sopralluogo e le indicazioni nei rapporti annuali di D. _______ riguardo alla capacità produttiva della carpenteria metallica, trovandosi in contraddizione con le risposte delle ricorrenti, accrescono i timori che D. _______ non sia in grado di eseguire in proprio le opere di carpenteria metallica. 3.8.5 In base ad un apprezzamento globale e complessivo delle risposte date in sede di chiarimenti d'offerta e dell'esito del sopralluogo presso D. _______, nonché degli argomenti sollevati nel presente procedimento, lo scrivente Tribunale perviene alla conclusione che l'autorità aggiudicatrice poteva a giusto titolo ritenere che non fosse stato rispettato il divieto di subappalto esplicitamente previsto dal bando per le opere di carpenteria metallica. Pertanto, il rimprovero delle ricorrenti, rivolto all’autorità aggiudi- catrice per aver accertato in modo scorretto la fattispecie in questo punto, si rivela ingiustificato. 4. 4.1 Secondo le chiare disposizioni di gara già citate, le opere di carpenteria metallica, che costituiscono lo scheletro dell’edificio NSIF e a cui viene at- tribuito un ruolo di primo piano, dovevano essere eseguite in proprio dagli offerenti e non erano ammessi subappaltatori. Gli accertamenti esperiti dalla committente, in particolare mediante le domande preliminari, le tre riunioni chiarificatrici e il sopralluogo presso il sito produttivo di D. _______, hanno rivelato nel complesso che le ricorrenti hanno lasciato chiaramente intendere di affidare almeno in parte le opere di carpenteria metallica a dei subappaltatori e inoltre dato delle indicazioni diverse da quelle risultanti dai rapporti annuali di D. _______ riguardo alla capacità produttiva annuale di D. _______ per le costruzioni metalliche. L’offerta delle ricorrenti non adempie dunque un requisito del bando di concorso. Il vizio riscontrato non
B-3722/2024 Pagina 30 può essere assimilato ad un semplice errore di forma o ad una svista, ma riveste un peso essenziale e considerevole. Dinanzi alle chiare prescrizioni del bando e del capitolato di gara sul divieto di subappalto per la carpente- ria metallica, su cui la committente ha reso espressamente attente le ricor- renti anche in sede di chiarimenti, e in considerazione dell’esito dei nume- rosi accertamenti esperiti, mal si vede per quali motivi la committente avrebbe ancora dovuto interpellare le ricorrenti prima di emanare la deci- sione impugnata e la comunicazione della loro esclusione. Ne segue che non si realizza né un eccesso di formalismo né una violazione del principio della proporzionalità e l'autorità aggiudicatrice ha estromesso l'offerta delle ricorrenti a giusto titolo dalla gara. 4.2 A nulla valgono le ulteriori argomentazioni delle ricorrenti al fine di suf- fragare la loro idoneità a svolgere la commessa. 4.2.1 Nella misura in cui esse continuano ad affermare di aver adempiuto i requisiti posti in particolare alle quantità di acciaio richieste per gli oggetti di referenza (3'000 tonnellate l’anno) nei rispettivi criteri di idoneità (cfr. punto 3.8 del bando), le medesime sottovalutano che il rispetto dei criteri di idoneità non può colmare le carenze dimostrative riguardo al compi- mento in proprio delle opere di carpenteria metallica. 4.2.2 Nelle loro comparse le ricorrenti sviluppano ampiamente l’aspetto delle ottimizzazioni di progetto sottoposte dalla committente agli offerenti nel corso della procedura di aggiudicazione. A loro avviso, si sarebbe trat- tato di modifiche sostanziali che avrebbero stravolto il progetto. A prescin- dere dalla rilevanza dell’argomento ai fini della presente vertenza, lo scri- vente Tribunale constata che le ricorrenti, come del resto gli altri offerenti, hanno avuto modo di integrare le ottimizzazioni nella loro offerta in seguito ai chiarimenti, quindi si può partire dal presupposto che le abbiano accet- tate. Ora, mal si comprende perché esse si siano riservate di tornare sull’argomento in sede di ricorso. Inoltre, con la censura sollevata le ricor- renti non sembrano mirare all’accertamento di una presunta illiceità delle modifiche progettuali, ma tendono piuttosto a lasciar concludere che la committente non avrebbe loro dato la possibilità di ottimizzare l’offerta e profuso loro un compenso economico per la progettazione se non le avesse ritenute idonee. Così facendo, le ricorrenti tralasciano di conside- rare che l’aggiornamento delle offerte e la concessione di un riconosci- mento economico non le esulavano dall’ossequiare le disposizioni in ma- teria di subappalto.
B-3722/2024 Pagina 31 5. In conclusione, l’offerta delle ricorrenti disattende il divieto di demandare a terzi le opere di carpenteria metallica ai sensi della prestazione caratteri- stica della commessa. Per questo motivo l’estromissione delle ricorrenti dalla gara si rivela legittima. Vista la conferma della decisione di escludere le ricorrenti dal concorso, la commessa non può più in ogni caso essere attribuita in loro favore. Per questo motivo, avendo le ricorrenti contestato solo la propria esclusione e non avendo le medesime richiesto una nuova messa a concorso del mandato in oggetto, non è più necessario chinarsi ulteriormente sulla decisione di aggiudicazione (cfr. consid. 2.4; v. anche sentenza del TAF B-2431/2020 del 7 settembre 2020 consid. 1.7 e 7.1 seg.). Ne segue che il ricorso è infondato e va respinto. 6. 6.1 Secondo la prassi dello scrivente Tribunale resa in applicazione della legislazione in materia di appalti pubblici in vigore fino al 31 dicembre 2020, a cui si può ancora rimandare (cfr. MICHA BÜHLER, Handkommentar, op. cit., n. 18 ad art. 57 LAPub), il diritto generale di consultare gli atti che si applica in altri campi giuridici deve retrocedere nei procedimenti in ma- teria di appalti pubblici di fronte all'interesse degli offerenti al trattamento confidenziale dei loro segreti d'affari e del loro know-how commerciale che risultano dai documenti dell'offerta (sentenze del TAF B-1682/2016 del 6 aprile 2017 consid. 6.1 e B-2932/2011 del 19 maggio 2011 consid. 6.1). Fintanto che non sussistono interessi preponderanti a mantenere la segre- tezza dei dati, possono essere messi a disposizione della ricorrente quei documenti della committente che hanno influenzato o potrebbero influen- zare la decisione e possono essere pertinenti ai fini della valutazione della decisione (cfr. DTF 125 II 473 consid. 4c/cc, pag. 478; cfr. decisione inci- dentale del TAF B-2675/2012 del 5 dicembre 2012 consid. 3 con ulteriori rinvii). Di principio, sotto riserva del benestare degli offerenti interessati, non sussiste un diritto alla libera consultazione delle offerte dei concorrenti (sentenze del TAF B-1682/2016 del 6 aprile 2017 consid. 6.1 e B-2932/2011 del 19 maggio 2011 consid. 5). Inoltre, le informazioni riguar- danti gli altri offerenti devono essere trattate in maniera confidenziale e non sono di principio contemplate dal diritto di esaminare gli atti. Nell'ambito dell'impugnazione di un'estromissione dalla gara lo scrivente Tribunale ha stabilito che gli atti che sarebbero rilevanti solo in riferimento alla valuta- zione delle offerte sulla base dei criteri di aggiudicazione non possono fare l'oggetto dell'esame degli atti nel quadro dell'esame della legittimità di un'e- sclusione (decisione incidentale del TAF B-1774/2006 del 13 marzo 2007, pubblicata in estratto in DTAF 2007/13, consid. 7.2 non pubblicato). Nella
B-3722/2024 Pagina 32 misura in cui una parte non ha o non le viene concesso l'accesso agli atti, il Tribunale deve accertarsi d'ufficio che i documenti in parte occultati o non messi a disposizione non nascondano indizi che lascino concludere ad una valutazione avversa alla parità di trattamento o altrimenti erronea dal punto di vista giuridico (sentenze del TAF B-3204/2020 del 23 dicembre 2020 consid. 5.1 e B-1662/2020 dell'8 giugno 2020 consid. 3.4). 6.2 Le ricorrenti hanno unicamente contestato la propria esclusione a causa del mancato ossequio dei limiti del subappalto. Per rispondere alla relativa questione litigiosa di sapere se l'offerta delle ricorrenti adempie i requisiti del bando e della documentazione di gara in merito al subappalto, è bastato basarsi sulle indicazioni riportate nel bando di concorso, nella documentazione di gara, nei verbali delle riunioni chiarificatrici riferite alle ricorrenti, nel rapporto interno sull’ispezione negli stabilimenti di D. _______, nonché sulle asserzioni nelle comparse delle parti e della com- mittente, compresi gli allegati. Le ricorrenti hanno avuto facoltà di consul- tare una versione degli atti di gara destinata al loro uso, in particolare i verbali delle riunioni di chiarimento e il rapporto dell’ispezione degli stabili- menti degli offerenti nella parte a loro riservata. Di contro, gli ulteriori atti di gara, in particolare le offerte degli altri concorrenti, la valutazione delle of- ferte sulla base dei criteri di aggiudicazione, gli scambi di corrispondenza, nonché tutti i verbali delle riunioni con le controparti e un ulteriore offerente, come pure il rapporto interno di ispezione dei siti produttivi di G. _______SA, non sono rilevanti per la presente questione litigiosa. Laddove il diritto di esaminare gli atti non è stato concesso o concesso solo limita- tamente, il Tribunale, in base al rapporto completo interno concernente l’ispezione degli stabilimenti degli offerenti, ha potuto confermare le asser- zioni della committente secondo cui la ditta consorziata delle controparti rispetta le condizioni di gara per quanto riguarda il tema della produzione in proprio delle carpenterie metalliche. Il Tribunale ha quindi potuto accer- tarsi, conformemente alla prassi, che la committente non ha violato il prin- cipio della parità di trattamento per aver ammesso alla valutazione dei cri- teri di aggiudicazione altri offerenti che non soddisfano i limiti del subap- palto. In considerazione della questione litigiosa, visti l'esito del ricorso e la prassi poc'anzi citata in ingresso, non è più necessario concedere un ulte- riore accesso agli atti rispetto a quello già predisposto nella fase di istru- zione. Pertanto, la relativa richiesta di edizioni aggiuntive delle ricorrenti va respinta.
B-3722/2024 Pagina 33 7. L’emanazione del presente giudizio rende superfluo il disbrigo della do- manda volta al conferimento dell’effetto sospensivo, divenuta priva d’og- getto. 8. 8.1 Le ricorrenti, soccombenti, devono sopportare le spese processuali (art. 63 cpv. 1 PA). Le spese di procedimento dinanzi al TAF comprendono la tassa di giustizia ed i disborsi (art. 1 del regolamento del 21 febbraio 2008 sulle tasse e sulle spese ripetibili nelle cause dinanzi al Tribunale amministrativo federale [TS-TAF, RS 173.320.2]). La tassa di giustizia è calcolata in funzione dell'ampiezza e della difficoltà della causa, del modo di condotta processuale e della situazione finanziaria delle parti (art. 63 cpv. 4 bis PA, art. 2 cpv. 1 frase 1 TS-TAF). Nelle cause con valore pecuniario la tassa di giustizia è fissata secondo il valore litigioso (art. 4 TS-TAF). In applicazione delle disposizioni menzionate e visto che le ricorrenti sono da considerare quale parte soccombente, si giustifica di fissare la tassa di giu- stizia ad un importo complessivo di fr. 50’000.–. Le spese processuali sono computate con l'anticipo di pari importo già versato in data 18 giugno 2024, dopo la crescita in giudicato della presente sentenza. 8.2 8.2.1 Quanto alle spese ripetibili, alle ricorrenti non si assegnano indennità in conformità al principio della soccombenza (art. 64 cpv. 1 PA a contrario). 8.2.2 L'autorità aggiudicatrice non ha diritto a un'indennità a titolo di ripeti- bili (art. 7 cpv. 3 TS-TAF; ELISABETH LANG, in Handkommentar Trüeb, op. cit., n. a margine 32 ad art. 55 LAPub). 8.2.3 Le controparti si rivelano parte vincente. Patrocinate da un avvocato, esse hanno diritto alla rifusione di un’indennità per spese ripetibili (art. 64 cpv. 1 PA in combinato disposto con l’art. 7 cpv. 1 TS-TAF e gli artt. 8-10 TS-TAF). Nella misura in cui al Tribunale non è pervenuta alcuna nota d'o- norario e posto che l’intervento del patrocinatore è costituito da una rispo- sta e da una duplica di 13 rispettivamente 6 pagine, si giustifica di fissare l’indennità, in funzione delle particolarità della procedura, a fr. 5'000.– e metterla a carico delle ricorrenti.
B-3722/2024 Pagina 34 Per questi motivi, il Tribunale amministrativo federale pronun- cia: 1. Il ricorso è respinto. 2. Le spese processuali, di fr. 50’000.–, sono poste a carico delle ricorrenti e sono computate con l’anticipo di pari importo già versato, dopo la crescita in giudicato della presente sentenza. 3. Alle controparti è assegnata un’indennità per spese ripetibili di fr. 5'000.– a carico, in solido, delle ricorrenti. 4. Questa sentenza è comunicata alle ricorrenti, all'autorità aggiudicatrice ed alle controparti. I rimedi giuridici sono menzionati alla pagina seguente.
Il presidente del collegio: Il cancelliere:
Pietro Angeli-Busi Corrado Bergomi
B-3722/2024 Pagina 35 Rimedi giuridici: Contro la presente decisione può essere interposto ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro un termine di 30 giorni dalla sua notificazione, purché si ponga una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 83 lett. f cifra 1 LTF). Il termine è reputato osservato se gli atti scritti sono consegnati al Tribunale federale oppure, all'indirizzo di questo, alla posta svizzera o a una rappresentanza diploma- tica o consolare svizzera al più tardi l'ultimo giorno del termine (art. 48 cpv. 1 LTF). Gli atti scritti devono essere redatti in una lingua ufficiale, con- tenere le conclusioni, i motivi e l'indicazione dei mezzi di prova ed essere firmati. La decisione impugnata e – se in possesso della parte ricorrente – i documenti indicati come mezzi di prova devono essere allegati (art. 42 LTF).
Data di spedizione: 6 novembre 2024
B-3722/2024 Pagina 36 Comunicazione a: – ricorrenti (atto giudiziario; allegata copia del comunicato stampa del TAF); – autorità aggiudicatrice (n. di rif. SIMAP ID del progetto 249120; atto giudiziario; allegati: scritto delle ricorrenti del 25 settembre 2024 e copia del comunicato stampa del TAF); – controparti (atto giudiziario; allegati: scritto delle ricorrenti del 25 settembre 2024 e copia del comunicato stampa del TAF).