B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung II B-364/2010
U r t e i l v o m 3 . D e z e m b e r 2 0 1 3
Besetzung
Richterin Vera Marantelli (Vorsitz), Richterin Maria Amgwerd, Richter Pietro Angeli-Busi, Gerichtsschreiber Said Huber.
Parteien
Pfizer AG, (...), vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. iur. Marcel Meinhardt und Dr. Felix Prümmer, (...), Beschwerdeführerin,
gegen
Wettbewerbskommission WEKO, (...), Vorinstanz.
Gegenstand
Sanktionsverfügung: Hors-Liste Medikamente (Publikumspreisempfehlungen für Cialis, Levitra und Viagra).
B-364/2010 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a Die Pharmaunternehmen Pfizer AG (Pfizer), Bayer (Schweiz) AG (Bayer) und Eli Lilly (Suisse) SA (Eli Lilly) vertreiben unter anderem ihre (vom Mutterkonzern hergestellten und – bis auf Viagra – zur Zeit noch pa- tentgeschützten) Medikamente gegen erektile Dysfunktion, Viagra (Pfi- zer), Levitra (Bayer) und Cialis (Eli Lilly), für die es hierzulande gegen- wärtig noch keine amtlich zugelassenen Generika gibt. Diese auch als "Potenzmittel" bezeichneten Medikamente wirken nicht aphrodisisch, sondern (erst nach entsprechender Stimulation) erektionsfördernd. Ange- sichts ihres gesundheitlichen Gefährdungspotenzials sind diese Arznei- mittel verschreibungspflichtig (Verkaufskategorie B; vgl. zu den übrigen Kategorien Art. 23-27 der Arzneimittelverordnung vom 17. Oktober 2001 [VAM, SR 812.212.21]), aber nicht auf der krankenversicherungsrechtli- chen Spezialitätenliste aufgeführt und damit nicht kassenpflichtig (sog. Hors-Liste Medikamente). In der Schweiz waren im Jahr 2006 insgesamt 4'857 Medikamente heil- mittelrechtlich zugelassen. Die nachfolgende Übersicht schlüsselt die An- teile nach Rezeptpflicht bzw. Freiverkäuflichkeit sowie einer allfälligen Lis- tung in der Spezialitätenliste (SL) auf:
(Quelle: Wettbewerbskommission in Recht und Politik des Wettbewerbs [RPW] 2010/4, S. 650) A.b Am 10. Mai 2005 eröffnete das Sekretariat der Wettbewerbskommis- sion (Sekretariat) eine Vorabklärung, da Pfizer, Bayer und Eli Lilly damals zu Viagra, Levitra und Cialis unverbindliche Publikumspreisempfehlungen an Grossisten und Verkaufsstellen abgaben bzw. über eine Datenbank- betreiberin an diese weiterleiten liessen. A.c Angesichts von Anhaltspunkten für unzulässige Wettbewerbsabreden eröffnete das Sekretariat (im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsi- diums) am 26. Juni 2006 eine kartellgesetzliche Untersuchung (1.) gegen die Pharmaunternehmen Pfizer, Eli Lilly und Bayer, (2.) gegen die Gros-
B-364/2010 Seite 3 sisten Galexis AG, Unione Farmaceutica Distribuzione SA, Voigt AG und Amedis-UE AG, (3.) gegen die Datenbankbetreiberin e-mediat AG, (4.) gegen alle in der Schweiz niedergelassenen 1'672 Apotheken sowie (5.) gegen alle dort praktizierenden 3'693 selbstdispensierenden Ärzte. Veröf- fentlicht wurde diese Untersuchung im Schweizerischen Handelsamts- blatt und im Bundesblatt (BBl 2006 9123). B. Nach einer umfangreichen Untersuchung und nachdem alle Parteien, zum Antrag des Sekretariats vom 2. Februar 2009 Stellung genommen hatten, erliess die Wettbewerbskommission (WEKO) am 2. November 2009 eine 90-seitige Sanktionsverfügung (vgl. RPW 2010/4, S. 649 ff.) mit folgendem Dispositiv: "1. Es wird festgestellt, dass das Veröffentlichen und das Befolgen von Publikumspreisempfehlungen für Cialis, Levitra und Viagra in der bisherigen Form und im bisherigen Umfang eine unzulässige Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 4 KG darstellt. 2. Den Herstellern Pfizer, Eli Lilly und Bayer wird verboten, die Pub- likumspreisempfehlungen für Cialis, Levitra und Viagra weiterhin zu veröffentlichen. 3. Die Grossisten Galexis, Unione Farmaceutica Distribuzione, Voigt und Amedis-UE und e-mediat dürfen bezüglich dieser Pub- likumspreisempfehlungen keine Gehilfenhandlungen (z.B. Wei- terleiten, Aufbereiten, Publizieren von Preisempfehlungen etc.) mehr vornehmen. 4. Die Hersteller Pfizer, Bayer und Eli Lilly werden für das unter Ziff. 1 dieses Dispositivs genannte Verhalten für den Zeitraum vom 1. April 2004 bis 31. Dezember 2008 gestützt auf Art. 49a Abs. 1 KG mit folgenden Beträgen belastet:
B-364/2010 Seite 4 7. Die Verfahrenskosten von insgesamt CHF 692'118.- Franken werden den drei Pharmaunternehmen Pfizer AG, Eli Lilly SA und Bayer (Schweiz) AG jeweils zu einem Sechstel, d.h. je CHF 115'353.- Franken, und unter solidarischer Haftung auferlegt. 8. (Rechtsmittelbelehrung) 9. (Eröffnung einzeln) 10. (Eröffnung durch amtliche Publikation)" B.a Zur Begründung wurde festgehalten, Viagra, Cialis und Levitra seien nicht auf der krankenversicherungsrechtlichen Spezialitätenliste aufge- führt. Deshalb vergüte die Grundversicherung den Patienten die Kosten dieser Medikamente nicht. Da staatlich keine Höchstpreise festgesetzt würden, dürften die "Verkaufsstellen" die Publikumspreise frei festlegen. Insbesondere nach der Auflösung des Vereins Sanphar und der von ihm geregelten Margen- und Rabattordnung, die für alle Arzneimittel auf allen Vertriebsstufen den Wettbewerbsparameter "Preis" ausgeschaltet hatte, müssten sich die Preise von Hors-Liste Medikamenten durch den "funkti- onierenden Marktmechanismus" ergeben. B.b Die in den Datenbanken der e-mediat AG, Pharmavista und Galdat, veröffentlichten Publikumspreisempfehlungen für Hors-Liste Medikamente würden über Galdat in die Lieferscheine der Grossisten übernommen und an die Kunden weitergegeben. Die von den meisten Apotheken abonnierte Datenbank Galdat diene dem Austausch spezifischer Artikeldaten für den Betrieb von "Drogerie- und Apothekensystemen am Verkaufspunkt". Ferner diene Galdat der Infor- matisierung der Bestellprozesse. Die Preisempfehlungen würden manuell oder informatikbasiert ins Kassensystem eingegeben und mit den im Gal- dat enthaltenen bzw. auf Medikamentenpackungen aufgedruckten Arti- kelnummern verbunden. Beim Scannen an der Kasse werde das Arznei- mittel identifiziert und der empfohlene Preis automatisch eingelesen, so- fern bei gewährten Rabatten kein anderer Preis eingegeben werde. Auch im textorientierten Abfrageinstrument Pharmavista seien die Fabrikabga- bepreise sowie Publikumspreisempfehlungen enthalten. B.c Ausgehend von diesen Rahmenbedingungen zog die Vorinstanz den Schluss, das untersuchte Verhalten der Parteien unterstehe dem Kartell- gesetz vom 6. Oktober 1995 (KG, SR 251).
B-364/2010 Seite 5 Zu Viagra, Cialis und Levitra bestünden keine wettbewerbsausschlies- senden Vorschriften einer staatlich vorgesehenen Markt- oder Preisord- nung oder solche, die Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben besondere Rechten verliehen, weshalb (Preis-)Wettbewerb nicht nur möglich sei, sondern auch gefordert werde. B.d Die Vorinstanz legte ihrer Analyse folgende Wettbewerbsverhältnisse zu Grunde
(Quelle: WEKO in RPW 2010/4, S. 674) und hielt dazu fest: B.d.a Trotz anfänglich fast identischer Preise für Viagra, Cialis und Levitra habe eine horizontale Preisabrede nicht nachgewiesen werden können. B.d.b Indessen seien die von Pfizer, Eli Lilly und Bayer veröffentlichten und von den "Verkaufsstellen" überwiegend befolgten Publikumspreis- empfehlungen drei nebeneinander bestehende vertikale Wettbewerbsab- reden. Diese wirkten sich wie Festpreise aus. Als abgestimmte Verhal- tensweisen im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG beseitigten sie den wirksamen Wettbewerb völlig. Dazu hielt die Vorinstanz im Einzelnen fest: B.d.b.a Preisempfehlungen ohne rechtliche Durchsetzbarkeit, wonach Richt- oder Listenpreise einzuhalten seien, seien als aufeinander abge- stimmte Verhaltensweisen aufzufassen. Solche einseitigen Anweisungen
B-364/2010 Seite 6 sowie die öffentliche Bekanntgabe von Preisen könnten zu einer kollusi- ven Preisfestsetzung unter Wettbewerbern führen. Davon sei auszuge- hen, wenn mehrere Wettbewerber ihr Marktverhalten bewusst und gewollt dem aufgrund bestimmter Kommunikationselemente antizipierbaren Marktverhalten anderer Wettbewerber anpassten, ohne dass Marktstruk- turen oder exogene Faktoren ein solches Parallelverhalten erzwängen. B.d.b.b Folgende Faktoren legten hier eine den Preiswettbewerb beseiti- gende, abgestimmte Verhaltensweise nahe: (1.) Der hohe Befolgungs- grad, (2.) die weiterhin die Marktteilnehmer massgeblich beeinflussende ehemalige Margenordnung Sanphar, (3.) die Interessenlage der beteilig- ten Unternehmen sowie (4.) weitere Kriterien: (1.) In den Jahren 2005 und 2006 hätten 81.7 % der selbstdis- pensierenden Ärzte und 89.3 % der Apotheken die Publikums- preise für Viagra, Cialis und Levitra nach dem empfohlenen Preis festgelegt; die restlichen 18.3 % bzw. 10.7 % hätten die Preise unabhängig davon festgelegt, mehrheitlich mit Abweichungen nach unten von 1.5 % bis mehr als 5 %. Realitätsfremd sei das Argument, die Publikumspreisempfehlun- gen seien als unverbindliche grobe Orientierungshilfe gedacht gewesen bzw. die Apotheker hätten den Verkaufspreis ausge- hend von der Betriebskostenstruktur selbständig festgelegt. Die Pharmaunternehmen hätten gewusst, dass ihre Empfehlungen häufig als Preisvorgabe wahrgenommen würden, auch wenn sie deren Befolgung angeblich nicht überprüften. Die Datenbanken hätten die Kollusion begünstigt. Die Versuchung sei gross, an der Kasse eingelesene Preisempfehlungen auch einzuhalten. (2.) Zudem sei die unzulässige Margen- und Rabattordnung des vor zehn Jahren aufgelösten Vereins Sanphar zumindest eine Mitursache für das heutige System weitgehend eingehaltener Publikumspreisempfehlungen. Bei wirksamem Wettbewerb hätte die Aufhebung von Sanphar einen nennenswerten Teil der "Ver- kaufsstellen" veranlassen müssen, für verschreibungspflichtige Hors-Liste Medikamente unterschiedliche Preise zu verlangen. Indes sei wegen der Empfehlungen die starre Preisordnung bis heute fast unverändert geblieben. Wäre der Preis betriebswirt- schaftlich berechnet worden, so wäre die Wahrscheinlichkeit ge-
B-364/2010 Seite 7 ring gewesen, dass 81.7 % der selbstdispensierenden Ärzte und 89.3 % der Apotheken den gleichen Verkaufspreis verlangten. (3.) Zwar hätten die Pharmaunternehmen keinen Druck auf die "Verkaufsstellen" ausgeübt, die Publikumspreisempfehlungen einzuhalten. Vielmehr hätten diese im Jahre 2004 gedroht, alle substituierbaren Medikamente von Pfizer aus dem Sortiment zu nehmen, sollte Pfizer wie angekündigt die Abgabe der Empfeh- lungen einstellen. Deshalb habe Pfizer die Empfehlungen wieder kommunizieren müssen. Auch Bayer und Eli Lilly hätten nicht darauf verzichten können. Alle hätten die Vorteile dieser Empfehlungen erkannt. Insbeson- dere die Pharmaunternehmen wären an deren Veröffentlichung interessiert, um so die "Verkaufsstellen" von zu hohen, reputati- onsschädigenden Medikamentenpreisen abzuhalten. Anderer- seits dienten die Empfehlungen dazu, den "Verkaufsstellen" – ähnlich wie bei Sanphar – eine erhebliche, über derjenigen von SL-Medikamenten liegende Marge zu sichern. Zudem bestünde dank der Koordination kaum Gefahr, Kunden an "Verkaufsstellen" mit tieferen Medikamentenpreisen zu verlieren. Die Ansicht von Pfizer und Eli Lilly, wonach beide nicht an hohen Margen interessiert seien, da sie zum gegebenen Fabrikabgabe- preis möglichst viele Einheiten verkaufen und durch die gesetzte Obergrenze die Handelsmargen tief halten wollten, überzeuge nicht. Denn der Preis spiele erst beim Kauf in der Apotheke eine wichtige Rolle. Allerdings existiere auf dieser Stufe zwischen Me- dikamenten kein Interbrand Wettbewerb mehr, weshalb sich zu hohe Verkaufspreise primär negativ auf den Gewinn der "Ver- kaufsstellen" und nicht auf denjenigen der Hersteller auswirkten. Bei einem überhöhten Verkaufspreis würde ein verschriebenes Medikament einfach in einer billigeren Apotheke gekauft. (4.) Zwar seien die fraglichen Preisempfehlungen im Internet, d.h. im "Arzneimittel-Kompendium der Schweiz", publiziert und (für Viagra und Cialis) auch auf den Internetseiten der Hersteller. Diese Quelle enthalte jedoch Fachinformationen für Ärzte, Apo- theken und Spitäler und diene weniger der Information des Publi- kums. Nur wenige Personen suchten und fänden die Preisinfor- mationen. Zudem sei Publikumswerbung für rezeptpflichtige Arz-
B-364/2010 Seite 8 neimittel heilmittelrechtlich verboten. Die Kommunikation der Empfehlungen durch automatisierte Kassensysteme lasse die Öf- fentlichkeitsinformation gegenüber der Preisfestsetzung für den Verkauf in den Hintergrund treten. Ausserdem sei eine weitge- hend eingehalte Empfehlung angesichts der übrigen Umstände selbst dann als Abrede zu qualifizieren, wenn sie im Arzneimittel- Kompendium als "unverbindlich" bezeichnet werde. B.d.b.c Zusammenfassend erachtete die Vorinstanz das Veröffentlichen der fraglichen Empfehlungen sowie deren "weitgehende" Einhaltung durch die "Verkaufsstellen" als aufeinander abgestimmtes Verhalten von Unternehmen verschiedener Marktstufen, obschon weder eine Verpflich- tung zum Einhalten noch Sanktionsmechanismen festgestellt worden wa- ren. Die Vorinstanz bezeichnete die Grossisten und die e-mediat als Binde- glied zwischen den Pharmaunternehmen und den Verkaufsstellen und hielt dazu fest, das Weiterleiten der Preisempfehlungen durch die Gros- sisten und das entsprechende Zurverfügungstellen im Galdat durch e- mediat seien "Gehilfenhandlungen" zu einer Wettbewerbsabrede, die inskünftig zu unterlassen seien, falls die Abrede unzulässig sein sollte. B.d.b.d Zu den Auswirkungen hielt die Wettbewerbskommission fest, auch in Empfehlungsform gekleidete Wettbewerbsabreden über die Ein- haltung von Mindest- oder Festpreisen seien als "Festsetzung von Fest- preisen" aufzufassen, die den Wettbewerb vermutungsweise beseitigten. Entgegen der Auffassung von Eli Lilly, wonach hier keine Abrede über Fixpreise sondern eine über Höchstpreise vorliege, seien in den Jahren 2005 und 2006 rund 63 % der von Apotheken und 70 % der von selbst- dispensierenden Ärzten verkauften Viagra-, Cialis- und Levitra- Packungen zum empfohlenen Publikumspreis abgegeben worden. Somit wirkten sich die Preisempfehlungen auf dem Markt wie Fest- und nicht wie Maximalpreise aus. Daher greife die gesetzliche Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung. B.d.b.e Indes müsste für eine allfällige Widerlegung dieser Vermutung wirksamer aktueller Innenwettbewerb sowie aktueller und potentieller Aussenwettbewerb bestehen, d.h. Wettbewerb unter den Abredebeteilig- ten bzw. Wettbewerb durch die nicht an der Abrede beteiligten "Verkaufs- stellen". Wegen den Besonderheiten vertikaler Abreden sei auf dem rele-
B-364/2010 Seite 9 vanten schweizerischen Markt der oral einzunehmenden Medikamente Viagra, Cialis und Levitra der Intrabrand Wettbewerb (Innen- und Aus- senwettbewerb) sowie der Interbrand Wettbewerb zu analysieren. B.d.b.e.a Zur Intensität des Intrabrand Wettbewerbs wurde ausgeführt, der Innen-, Aussen- und Restwettbewerb reiche nicht aus, um die Vermu- tung der Wettbewerbsbeseitigung zu widerlegen. Auch der Verkauf übers Internet wirke nicht disziplinierend. Zur Frage der Marktauswirkungen der durch die Empfehlungen festgelegten Verkaufspreise spiele es eine wich- tige Rolle, wie viele Packungen eine Verkaufsstelle zum empfohlenen Publikumspreis verkauft habe: Der Anteil der von Apotheken empfehlungsgemäss verkauften Pa- ckungen umfasse im Jahr 2005 63.5 % (18.9 % mit Rabatt bzw. 17.6 % ohne Preisempfehlungen) und im Jahr 2006 63.4 % (19.1 % mit Rabatt bzw. 17.5 % ohne Preisempfehlungen). Der Anteil der zu den Empfehlungen durch selbstdispensierende Ärz- te abgesetzten Packungen betrage im Jahr 2005 72.8 % (2.7 % mit Rabatt bzw. 24.5 % ohne Preisempfehlungen) und im Jahr 2006 70.6 % (3.1 % mit Rabatt bzw. 26.3 % ohne Preisempfehlungen). Die Einhaltung der Abreden habe sich im Laufe der berücksichtigten Pe- riode stabilisiert. Es seien rund 63 % aller in der Schweiz über Apotheken ausgehändigten Viagra-, Cialis- und Levitra-Packungen zum empfohlenen Publikumspreis verkauft worden. Dieser Prozentsatz belaufe sich auf 70 % der von selbstdispensierenden Ärzten verkauften Medikamente. Nach Angabe der selbstdispensierenden Ärzte und Apotheken, die auf den empfohlenen Preisen Rabatte gewährten, beliefen sich die mit Rabatt verkauften Packungen auf nur 31 % bzw. 39 % der durch diese selbstdis- pensierenden Ärzte bzw. Apotheken abgegebenen Packungen. Somit hätten im Innen-Intrabrand Wettbewerb diejenigen "Verkaufsstel- len", die auf empfohlenen Publikumspreisen Rabatte gewährt hätten, eine marginale Rolle gespielt. Diese Rabatte seien Kundenrabatte gewesen. Betreffend Aussen-Intrabrand Wettbewerb seien in der berücksichtigten Periode bei der Preisfestsetzung nur 18.3 % der selbstdispensierenden Ärzte und 10.7 % der Apotheken von den empfohlenen Preisen abgewi- chen, weshalb sie sich nicht an der Abrede beteiligt hätten. Im Jahr 2006 seien in der Schweiz von allen vertriebenen Viagra-, Cialis- und Levitra-
B-364/2010 Seite 10 Packungen nur 26.3 % von selbstdispensierenden Ärzten und 17.5 % von Apotheken verkauft worden. Zwar liesse sich diese Vermutung durch den Nachweis widerlegen, dass auf einem Markt der Preis nicht der allein entscheidende Wettbewerbspa- rameter sei, und es trotz dessen Ausschaltung angesichts anderer Fakto- ren (wie Qualität der Beratung, Lage der Verkaufsstelle) noch zu einem – wenn auch allenfalls erheblich beeinträchtigten – Rest- oder Teilwett- bewerb komme. Indes liesse sich die Vermutung hier selbst bei Berück- sichtigung von Rest- oder Teilwettbewerb nicht widerlegen. Denn die frag- lichen verschreibungspflichtigen Medikamente dürften nur gegen ärztli- ches Rezept abgegeben werden, wobei die dafür erforderliche Fachbera- tung beim Arzt stattfinde. In der Apotheke bestehe kein Aufklärungsbedarf mehr, weshalb sich diese nicht durch eine kompetente Beratung "profilie- ren" könne. Selbst wenn eine solche tatsächlich eine Rolle spielen würde, wäre die Beratung nur beim erstmaligen Medikamentenkauf bedeutsam. Weitere nicht preisbezogene Wettbewerbsparameter, welche die Wettbe- werbsintensität zwischen den Verkaufsstellen erhöhen könnten, bestün- den nicht. Zwar könne auch der Schamfaktor als Parameter bedeutsam sein. Er könne aber von den "Verkaufsstellen" nicht beeinflusst werden. B.d.b.e.b Schliesslich reiche auch der Interbrand Wettbewerb, der zum schwachen Intrabrand Wettbewerb hinzutrete, nicht aus, um die Vermu- tung zu widerlegen: Fraglich sei, inwiefern allfälliger Druck von Interbrand Wettbewerb die Pharmaunternehmen dazu zwinge, den Produktabsatz durch Preisemp- fehlungen zu koordinieren. Denn solange die Preise von Viagra, Cialis und Levitra nicht wesentlich voneinander abwichen, seien diese für die Auswahl eines Präparats nicht entscheidend. Die drei Medikamente dürf- ten nur gegen ärztliches Rezept abgegeben werden. Daher spielten die selbstdispensierenden Ärzte eine zentrale Rolle bei der Auswahl eines der drei Medikamente und für den Interbrand Wettbewerb zwischen den Pharmaunternehmen. Diese wüssten, dass der Publikumspreis ihrer Pro- dukte für die Wahl des Patienten bloss von untergeordneter Bedeutung sei. Erst beim Wiederverkauf sei der Preis nicht mehr sekundär. Im Jahr 2006 seien 63.4 % der von Apotheken abgesetzten Packungen zum empfohlenen Preis verkauft worden. Die Veröffentlichung bzw. Ein- haltung der Empfehlungen verhindere den Preiswettbewerb. Nur 10.7 %
B-364/2010 Seite 11 der Apotheken hätten einen anderen als den empfohlenen Preis ange- wendet und insgesamt 17.5 % Packungen verkauft. Die Apotheken seien an der Einhaltung der Preisempfehlung stark interessiert. Dies reduziere das Risiko, sich über Apothekerpreise zu konkurrenzieren und garantiere eine interessante Gewinnmarge. B.d.c Aber auch für den Fall, dass die gesetzliche Vermutung als wider- legt zu betrachten wäre, hielt die Vorinstanz fest, müsse der Wettbewerb als erheblich beeinträchtigt gelten. Die drei vertikalen Abredebündel seien qualitativ und quantitativ erheblich. Schädlich seien die Abreden, weil sie tatsächlich von vielen "Weiterverkäufern" oder Händlern befolgt werden. Nur 36 % bzw. 28 % der vertriebenen Packungen seien zu einem ande- ren als dem empfohlenen Publikumspreis verkauft worden. In diesem Zusammenhang verneinte die Vorinstanz mit eingehender Be- gründung das Bestehen wirtschaftlicher Effizienzgründe, welche die be- anstandeten Empfehlungen allenfalls hätten rechtfertigen können. Insbe- sondere hielt die Vorinstanz eine Rechtfertigung aufgrund der Senkung von Vertriebskosten für nicht plausibel. Auch der Rechtfertigungsgrund der Verbesserung von Produkten und Produktionsverfahren wurde ver- worfen. Ferner liess die Vorinstanz auch das Argument nicht gelten, die Publikumspreisempfehlungen seien wegen des Problems der Doppelmar- ginalisierung gerechtfertigt, wonach Herstellern erlaubt sein soll, Einzel- handelshöchstpreise festzusetzen, um marktmächtige Lieferanten/Händ- ler davon abzuhalten, von den Endkonsumenten eine den Monopolpreis übertreffende Rente einzufordern. B.e Abschliessend legte die Vorinstanz zur Sanktion und ihrer Bemes- sung dar, die Parteien hätten die unzulässigen Wettbewerbsbeschrän- kungen "verschuldetermassen" bewirkt, wobei einzig Pfizer, Eli Lilly und Bayer direkt zu sanktionieren seien. B.e.a Das Verhalten der drei Pharmaunternehmen und der "Verkaufsstel- len", welche die Publikumspreisempfehlungen eingehalten hätten, sei ei- ne wettbewerbsbeseitigende abgestimmte Verhaltensweise nach Art. 5 Abs. 4 KG. Diese erfülle den Sanktionstatbestand von Art. 49a Abs. 1 KG. Aber selbst bei widerlegter Vermutung wäre dieser Tatbestand erfüllt, da der Wettbewerb immer noch erheblich beeinträchtigt wäre, ohne dass rechtfertigende Effizienzgründe vorlägen.
B-364/2010 Seite 12 Alle Beteiligten hätten die kartellrechtliche Problematik der fraglichen Preisempfehlung erkennen müssen. Die Pharmaunternehmen und die "Verkaufsstellen" hätten sicherstellen müssen, dass die Empfehlungen nicht den Charakter von Festpreisen erhielten. Dies sei unterblieben. Die Pharmaunternehmen hätten erklärt, es sei von untergeordnetem Interes- se und liege nicht in ihrer Verantwortung, was die "Verkaufsstellen" mit der Preisempfehlung machten. Auch all die "Verkaufsstellen", die aus Be- quemlichkeit die im Galdat gespeicherten Preisempfehlungen direkt übernommen hätten, hätten in Kauf genommen, dass viele andere "Ver- kaufsstellen" dasselbe tun würden. Vorliegend seien keine falschen Behördeninformationen gegeben wor- den, die ein schützenswertes Vertrauen begründen könnten. Weder die Vertikal-Bekanntmachung noch die Aussagen von WEKO-Mitgliedern zur angestrebten EU-Kompatibilität des schweizerischen Kartellgesetzes hät- ten Vertrauen erweckt, da sie nicht vorbehaltlos erfolgt seien. Auch die Preisbekanntgabeverordnung vom 11. Dezember 1978 (PBV, SR 942.211) sei keine Vertrauensgrundlage. Diese vermöge die Anwen- dung des Kartellgesetzes nicht auszuschliessen. Ungeachtet, ob die PBV für rezeptpflichtige Medikamente die Publikation von Preisempfehlungen zulasse, könnten sich die Parteien nicht darauf berufen, da eine unzuläs- sige Abrede über die Festsetzung von Verkaufspreisen vorliege. Selbst wenn nach der besagten Verordnung die Veröffentlichung von Preisemp- fehlungen für Hors-Liste Medikamente erlaubt wäre, würde dies die kar- tellrechtliche Unzulässigkeit nicht berühren. Doch sei die unglücklich for- mulierte PBV bei der Sanktionsbemessung zu berücksichtigen. Pfizer, Eli Lilly und Bayer (mit dem Veröffentlichen der Publikumspreis- empfehlungen) sowie die "Verkaufsstellen" (mit dem Befolgen dieser Empfehlungen) hätten sich zumindest fahrlässig verhalten. Dies sei sub- jektiv vorwerfbar, weshalb diese Parteien für ihr Verhalten ab dem 1. April 2004 grundsätzlich zu sanktionieren seien. B.e.b Gestützt auf detaillierte Ausführungen setzte die Vorinstanz die Sanktion für Pfizer auf Fr. (...) fest. Gleichzeitig wurden auch Bayer und Eli Lilly mit einem Sanktionsbetrag belastet, der für alle drei Unternehmen insgesamt Fr. 5.7 Millionen ausmachte (und entsprechend publiziert wur- de: vgl. dazu die Medienmitteilung der Wettbewerbskommission vom 27. November 2009, veröffentlicht auf: www.weko.admin.ch > Startseite > Ak- tuell > Medieninformationen > Medienmitteilungen 2009).
B-364/2010 Seite 13 B.e.c Indessen verzichtete die Vorinstanz "aus faktischen und prakti- schen Gründen" darauf, die als mitschuldig bezeichneten "Verkaufsstel- len" zu sanktionieren: Die Untersuchung sei gegen alle tätigen 1'672 Apotheken und 3'693 selbstdispensierenden Ärzte eröffnet worden. Doch sei es kaum vorstell- bar, wie die Verfahrensrechte aller Parteien überhaupt gewahrt werden könnten. Es könne nicht in jedem Einzelfall festgestellt werden, ob ein Unternehmen die Publikumspreisempfehlungen tatsächlich befolgt habe. Hausdurchsuchungen bzw. Partei- und Zeugenbefragungen bei mehr als 5'000 Parteien seien ausgeschlossen, was den Rückgriff auf die unge- prüften Selbstdeklarationen in den Fragebögen nahe legen könnte. Indes sei deren Vertrauenswürdigkeit für eine Sanktionierung fraglich. Selbst wenn sich die gesetzesverletzenden "Verkaufsstellen" ermitteln liessen, müsste der Sanktionsbetrag für jedes "Unternehmen" einzeln be- rechnet werden. Dies sei unverhältnismässig, da viele "Verkaufsstellen" nur einige wenige Schachteln Erektionsmittel verkauft hätten und die Sanktion jeweils nur wenige Franken betrüge. Es würde jeden vernünfti- gen Rahmen sprengen, die "Verkaufsstellen", welche eine Preisempfeh- lung befolgt hätten, individuell zu sanktionieren. Die durchschnittliche Hö- he der Bussen stünde in keinem Verhältnis zum dafür erforderlichen Auf- wand. Daher sei gegenüber den "Verkaufsstellen" auf die Berechnung und Eintreibung einer Sanktion zu verzichten. Trotzdem stelle das Verhal- ten der "Verkaufsstellen", welche die Empfehlungen eingehalten hätten, eine unzulässige, sanktionierbare Wettbewerbsbeschränkung dar. Die einseitige Sanktionierung der Pharmaunternehmen verletze das Gleichbehandlungsgebot nicht. Auch genüge der Tatbeitrag der Grossis- ten und der e-mediat nicht für eine Sanktionierung dieser Gehilfinnen. B.f Schliesslich setzte die Wettbewerbskommission die Kosten der Unter- suchung auf insgesamt Fr. 692'118.– fest, wobei sie nur Pfizer, Eli Lilly und Bayer für kostenpflichtig erklärte und von den "Verkaufsstellen", den Grossisten und e-mediat "aus Praktikabilitätsgründen" keine Kosten er- hob. Für Pfizer wurde ein zu tragender Kostenanteil von einem Sechstel der gesamten Kosten, ausmachend Fr. 115'353.–, ausgeschieden. C. Diese Sanktionsverfügung focht Pfizer (Beschwerdeführerin), anwaltlich vertreten durch Dr. iur. Marcel Meinhardt und lic. iur. Daniel Hufschmid,
B-364/2010 Seite 14 am 18. Januar 2010 beim Bundesverwaltungsgericht an mit folgenden Rechtsbegehren: "1. Die Verfügung der Wettbewerbskommission vom 2. November 2009 sei – mit Ausnahme von Ziffer 5 des Dispositivs – vollumfänglich aufzuheben. 2. Eventualiter sei die Verfügung der Wettbewerbskommission vom 2. Novem- ber 2009 – mit Ausnahme von Ziffer 5 des Dispositivs – aufzuheben und vom Bundesverwaltungsgericht in der Sache neu zu entscheiden, ohne Sanktionsfolge für die Beschwerdeführerin. Allfällige Verfahrenskosten seien entsprechend dem Verursacherprinzip aufzuerlegen. 3. Subeventualiter sei die Verfügung der Wettbewerbskommission vom 2. No- vember 2009 – mit Ausnahme von Ziffer 5 des Dispositivs – aufzuheben und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Allfällige Verfahrens- kosten seien entsprechend dem Verursacherprinzip aufzuerlegen. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Bundes." Gleichzeitig stellte die Beschwerdeführerin zwei Verfahrensanträge: "1. Falls das Bundesverwaltungsgericht in der Sache neu entscheidet, sei vor dem Entscheid eine Verhandlung durchzuführen und die Beschwerdeführe- rin anzuhören. 2. Falls das Bundesverwaltungsgericht die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückweist, sei diese anzuweisen, ihre internen Berechnungs- grundlagen (inkl. erfasste Rohdaten von den Fragebögen) für die Einhaltungs- grade der Preisempfehlungen (mit Verweisen auf die für die Berechnungen verwendeten Aktenstücke) elektronisch und in nachvollziehbarer Form zu den Verfahrensakten zu nehmen und der Beschwerdeführerin eine elektronische Kopie davon und ein aktualisiertes Aktenverzeichnis zuzustellen." C.a In formeller Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin, die angefochtene Verfügung sei einseitig zu ihren Lasten begründet worden und beruhe (1.) auf einer qualitativ und quantitativ nicht repräsentativen Teilnehmerbefra- gung, (2.) auf einer unzulänglichen Instruktionsmethode, (3.) auf einem veralteten, nicht repräsentativen Untersuchungszeitraum und stütze sich auf viele unbelegte, teilweise sogar aktenwidrige Behauptungen. Das angeblich abgestimmte Verhalten bzw. die angebliche erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung seien nie nachgewiesen worden: Die Quali- tätskriterien für die statistische Auswertung der Befragungen habe die Vorinstanz nie offengelegt. Dem angeblich hohen Einhaltungsgrad, der ausserhalb des Einflussbereiches von Pharmaunternehmen liege, lasse sich nicht entnehmen, weshalb "Verkaufsstellen" Publikumspreisempfeh-
B-364/2010 Seite 15 lungen einhielten. Deshalb sei dieser Befolgungsgrad kein geeignetes Kriterium, um eine abgestimmte Verhaltensweise zu bestimmen. Dies entspreche auch der Praxis in der EU. Die gegenteilige Auffassung würde faktisch ein Verbot unverbindlicher Preisempfehlungen bedeuten. Des Weiteren sei entgegen der Behauptungen der Vorinstanz insbeson- dere das Sanphar-System für die Untersuchung irrelevant, da heute keine Vereinbarungen über Margenordnungen mehr existierten und die Ver- kaufsstellenverbände keine Preisempfehlungen mehr abgäben. C.b Zur Sache wird kritisiert, die Vorinstanz habe den relevanten Markt falsch abgegrenzt, indem sie den starken Wettbewerbsdruck verkannt habe, der von psychosexuellen Therapiealternativen sowie vom Internet- handel und illegalen Importen ausgehe. C.b.a Insbesondere weil die Vorinstanz zu Unrecht die legal oder illegal über das Internet erfolgten Verkäufe nicht berücksichtigt habe, liessen sich keine verlässlichen Aussagen zu den Auswirkungen des angeblich koordinierten Verhaltens auf den Preiswettbewerb machen. C.b.b Auch habe die Vorinstanz die regulatorischen Rahmenbedingungen und andere wesentliche Marktfaktoren übersehen, welche die relevanten Wettbewerbsparameter entscheidend beeinflussten und die wettbewerbli- che Bedeutung des Preises stark relativierten. Wesentliche Parameter würden ausgeblendet und der Wettbewerb unvollständig nur auf der Stufe der Apotheken gewürdigt, obschon dieser wegen der Verschreibungs- pflicht vorab auf der Stufe der Ärzte zu prüfen gewesen wäre. C.c Abgesehen davon seien die unverbindlichen Publikumspreisempfeh- lungen für Viagra keine Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 KG. Mit widersprüchlichen Argumenten werde den Parteien ein abgestimmtes Verhalten zur Festsetzung von Festpreisen vorgeworfen. Dies wäre erst anzunehmen, wenn die Entscheidungsfreiheit der Wiederverkäufer, tiefe- re Preise festzulegen, völlig oder teilweise eingeschränkt würde. C.c.a Hier aber gehe die Vorinstanz falsch vor, indem sie abgestimmtes Vertikalverhalten mit horizontalen Kriterien prüfe und den strukturellen Zielkonflikt zwischen Herstellern und Händlern ausblende. Die Preisemp- fehlungen seien nie in einer Form abgegeben worden, welche den Wett- bewerb beschränken könnte. Bei der Einführung von Viagra seien die Empfehlungen als Preisobergrenze kommuniziert worden. Seither wirkten sie pro-kompetitiv als Höchstpreisempfehlungen, die zu hohe Preise ver-
B-364/2010 Seite 16 hinderten. Als solche würden sie auch von den in der Untersuchung an- gefragten Krankenversicherern SWICA und Concordia aufgefasst, welche diese Empfehlungen für die Ausrichtung von Zusatzversicherungsleistun- gen brauchten. Die Empfehlungen seien immer als "unverbindlich" ge- kennzeichnet und ohne Ausübung von Druck oder Gewährung von Anrei- zen publiziert worden. Damit seien alle Vorgaben der Vorinstanz und der EU-Kommission eingehalten worden. C.c.b Über die Hälfte der meistverkauften Viagra-Packungen seien zu ei- nem tieferen Preis als dem Empfohlenen verkauft worden, weshalb sich die Empfehlungen lediglich als zulässige Höchstpreise auswirkten. Her- steller und "Verkaufsstellen" hätten nicht bewusst zusammengewirkt, um ein Einhalten der Empfehlungen zu gewährleisten. Vielmehr habe die Un- tersuchung gezeigt, dass Apotheken und selbstdispensierende Ärzte die Verkaufspreise autonom festlegten und die meisten Viagra-Packungen unter dem empfohlenen Preis verkauften. Richtig berechnet ergäbe sich für Viagra ein Einhaltungsgrad der Empfehlungen von unter 50 %. C.d Aber selbst wenn es zur Abstimmung von Herstellern und "Verkaufs- stellen" gekommen wäre, würde diese ein erlaubtes Parallelverhalten darstellen, da bewusst praktiziertes Parallelverhalten an sich noch keine abgestimmte Verhaltensweise sei, selbst wenn es in der Erwartung erfol- ge, dass sich die übrigen Marktteilnehmer gleich verhalten würden. C.e Auch wenn eine unzulässige Abrede im Sinne von Art. 5 Abs. 4 KG vorläge, könnten die Empfehlungen den wirksamen Wettbewerb nicht be- seitigen, da genügend Interbrand Wettbewerb bestünde, um die Vermu- tung umzustossen. Auch wegen des starken Interbrand- und Intrabrand Wettbewerbs läge keine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung vor, da starker aktueller und potenzieller Wettbewerb vorhanden sei. C.f Würde fälschlicherweise eine erhebliche Beeinträchtigung des wirk- samen Wettbewerbs angenommen, so wären die Preisempfehlungen für Viagra aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt. C.f.a Als kommunizierte Preisobergrenze seien die Empfehlungen not- wendig: Die Konzentration der Grosshändler und ihre vertikale Integration begünstige doppelte Marginalisierungen, da viele "Verkaufsstellen" ange- sichts geringer Viagra-Absatzmengen kaum Nachfragemacht hätten. Da- her bestehe die grosse Gefahr, dass Grosshändler ohne empfohlene Preisobergrenze zu hohe Margen verlangten. Auch "Verkaufsstellen"
B-364/2010 Seite 17 könnten, wenn es die Empfehlungen nicht gäbe, wegen des Werbever- bots versucht sein, mit zu hohen Preisen das Diskretionsbedürfnis der Patienten auszunützen. C.f.b Zudem seien die "Verkaufsstellen" in der Regel über die Nachfrage- bedingungen schlecht informiert. Für jene entstünden hohe Fixkosten "für die Untersuchung des Marktes zur Bestimmung des 'richtigen' Preises". Die bescheidenen Umsätze mit "ED-Medikamenten" stünden in keinem Verhältnis zu den Fixkosten für Marktforschung und Preisberechnung. Preisempfehlungen als kommunizierte Preisobergrenzen seien wegen der grossen Informationsasymmetrie zwischen Herstellern und kleinen Verkaufsstellen effizient, diese von zu hohen Preisen abzuhalten, die das Markenimage schädigen und den Medikamentenabsatz reduzieren wür- den. Auch für Krankenkassen und Zusatzversicherer, die für "ED-Medika- mente" Kosten übernähmen, seien die Empfehlungen ein notwendiger Orientierungspunkt, um allfällige Rückvergütungen festlegen zu können. C.g Eine Sanktion sei ausgeschlossen, weil keine unzulässige Wettbe- werbsbeschränkung vorliege. Aber selbst wenn dies bejaht würde, dürfte nicht sanktioniert werden, da die Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung widerlegt wäre. Ferner hält die Beschwerdeführerin eine Sanktionierung für unzulässig, weil ihr subjektiv nichts vorgeworfen werde könne: Sie habe die Praxis der Vorinstanz und der EU-Wettbewerbsbehörden sowie alle relevanten gesetzlichen Kriterien sorgfältig geprüft und die Publikumspreisempfeh- lungen in guten Treuen für zulässig halten dürfen, zumal die angefochte- ne Verfügung eine nicht vorhersehbare Praxisänderung einleite. Weil ihre Empfehlungen immer als unverbindlich deklariert worden seien, habe sie diese nach der Vertikal-Bekanntmachung sowie nach der bisherigen Pra- xis der Vorinstanz und der EU-Behörden für zulässig halten dürfen. C.h Selbst wenn eine Sanktion gefällt werden müsste, wäre diese falsch berechnet worden. Die Vorinstanz habe bei der Beurteilung der Schwere des Verhaltens zu Recht eine reduzierte Vorwerfbarkeit angenommen, je- doch übersehen, dass alle ebenfalls zu berücksichtigenden Vertrauens- grundlagen die Vorwerfbarkeit ganz entfallen liessen. Hier könne höchs- tens ein leichter Verstoss vorliegen. Insbesondere hätte strafmildernd be- rücksichtigt werden müssen, dass die "Verkaufsstellen" trotz aktiver Mit- wirkung am angeblichen Kartellrechtsverstoss nicht bestraft worden sei- en. Dieses stossende Ergebnis müsste durch eine erhebliche Reduktion
B-364/2010 Seite 18 der Sanktion gemindert werden. Aber eigentlich dürfte überhaupt keine Sanktion ausgesprochen werden, da die ausschliessliche Bestrafung der drei Hersteller das Gleichbehandlungsgebot verletze. Die meisten Verfah- rensbeteiligten seien nicht sanktioniert worden, was für alle gelten müsse. D. Am 20. April 2010 informierte das Bundesverwaltungsgericht durch amtli- che Publikation im Bundesblatt alle von der Vorinstanz nicht direkt ange- schriebenen Adressaten der Sanktionsverfügung, dass dagegen am 18. Januar 2010 Beschwerde erhoben worden war (vgl. BBl 2010 2518). E. E.a Am 12. Juli 2010 liess sich die Vorinstanz nach erstreckter Frist mit dem Antrag vernehmen, die Beschwerde sei unter Kostenfolge abzuwei- sen. E.b Mit Zwischenverfügung vom 19. August 2010 räumte das Bundes- verwaltungsgericht der Beschwerdeführerin die Gelegenheit ein, zur vo- rinstanzlichen Vernehmlassung bis zum 20. September 2010 Stellung zu nehmen. F. F.a Mit Eingabe vom 14. September 2010 beantragte die Beschwerdefüh- rerin eine Verlängerung der ihr gesetzten Frist mit dem Hinweis auf feh- lerhafte Fussnoten- und Randziffern-Verweise, die eine Stellungnahme zur Vernehmlassung stark erschwerten. F.b Am 27. September 2010 räumte das Sekretariat ein, die beanstande- ten Randziffern und Fussnoten stimmten unerklärlicherweise nicht mit denjenigen der elektronischen Version überein. Gleichzeitig reichte das Sekretariat eine Tabelle ein mit einer Neuzuordnung der Verweise. F.c Am 7. Oktober 2010 liess die Vorinstanz dem Bundesverwaltungsge- richt eine Kopie ihres Schreibens vom 6. Oktober 2010 an die Beschwer- deführerin zukommen (samt einer korrekt durchnummerierten Version der angefochtenen Verfügung).
B-364/2010 Seite 19 G. G.a Obschon das Bundesverwaltungsgericht formell keinen zweiten Schriftenwechsel eröffnet hatte, reichte die Beschwerdeführerin am
B-364/2010 Seite 20 J. Am 6. Februar 2013 hob das Bundesverwaltungsgericht die Sistierung des vorliegenden Beschwerdeverfahrens auf, nachdem das Bundesge- richt am 29. Januar 2013 die Begründung des öffentlich beratenen Urteils 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012 im Fall Publigroupe SA (teilweise publi- ziert in BGE 139 I 72) schriftlich eröffnet hatte. Gleichzeitig brachte das Bundesverwaltungsgericht die Eingabe der Be- schwerdeführerin vom 11. November 2011 der Vorinstanz zur Kenntnis und lud diese ein, sich bis zum 1. März 2013 dazu sowie zu der ihr am 3. November 2010 zugestellten Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 1. November 2010 vernehmen zu lassen. K. K.a Nach erstreckter Frist nahm die Vorinstanz am 27. März 2013 zu die- sen Eingaben Stellung. K.b Am 9. April 2013 liess das Bundesverwaltungsgericht diese Stellung- nahme der Beschwerdeführerin mit der Mitteilung zukommen, ein weite- rer Schriftenwechsel dränge sich nicht auf. L. L.a Mit Eingabe vom 28. Juni 2013 erklärte die Beschwerdeführerin, dass sie "auf die Durchführung einer Verhandlung gemäss dem Verfahrensan- trag unter der Nummer 1" verzichte und stellte als neue Verfahrensanträ- ge, (1.) "die WEKO (sei) zu verpflichten, den "fil rouge" an das Bundes- verwaltungsgericht auszuhändigen" und (2.) "es seien nach Beurteilung durch das Bundesverwaltungsgericht die für das Beschwerdeverfahren objektiv bedeutsamen Elemente des "fil rouge" zu den Akten des Be- schwerdeverfahrens zu nehmen und der Beschwerdeführerin zur Stel- lungnahme auszuhändigen". L.b Am 3. Juli 2013 forderte das Bundesverwaltungsgericht die Vorin- stanz auf, sich dazu vernehmen zu lassen. L.c Am 12. Juli 2013 beantragte die Vorinstanz die Abweisung dieser Be- gehren mit der Begründung, es sei nicht nötig, den "fil rouge", der ein verwaltungsinternes Dokument sei, den Parteien zugänglich zu machen.
B-364/2010 Seite 21 L.d Am 17. Juli 2013 liess das Bundesverwaltungsgericht diese Antwort der Beschwerdeführerin zukommen und forderte die Vorinstanz auf, den "fil rouge" einstweilen dem Gericht zur Einsichtnahme vorzulegen. L.e Am 20. August 2013 reichte die Vorinstanz zwei "fils rouges" (vom 24. August bzw. vom 2. November 2009) ein und nahm dazu Stellung. L.f Diese Stellungnahme übermittelte das Bundesverwaltungsgericht der Beschwerdeführerin am 3. September 2013. Gleichzeitig schickte es die zwei "fils rouges" an die Vorinstanz zurück, da diese mangels Beweiseig- nung nicht zu den Akten zu nehmen seien. Diese Zwischenverfügung liess sie gleichentags anonymisiert den Be- schwerdeführerinnen und dem Beschwerdeführer in den vier zur gleichen Sache hängigen Beschwerdeverfahren B-320/2010, B-323/2010, B- 360/2010, B-362/2010 zur Orientierung zukommen. M. Mit Eingabe vom 22. Oktober 2013 reichte die Beschwerdeführerin eine Kostennote ein, welche der Vorinstanz zur Kenntnis gebracht wurde. N. Auf die dargelegten und die weiteren Argumente der Verfahrensbeteilig- ten wird, soweit jene für das Urteil erheblich sind, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1. Der angefochtene Entscheid der Vorinstanz vom 2. November 2009 stellt eine Verfügung nach Art. 5 Abs. 1 Bst. a des Verwaltungsverfahrens- gesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) dar. Das Bun- desverwaltungsgericht ist nach Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwerdeinstanz gegen Verfü- gungen gemäss Art. 5 VwVG, die von eidgenössischen Kommissionen er- lassen werden (Art. 33 Bst. f VGG). Darunter fällt auch die von der Vorin- stanz erlassene Verfügung. Das Bundesverwaltungsgericht ist somit zur Behandlung der vorliegen- den Beschwerde zuständig.
B-364/2010 Seite 22 1.2. Nach Art. 48 Abs. 1 VwVG ist zur Beschwerde berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teil- nahme erhalten hat (Bst. a; vgl. BGE 133 II 181 E. 3.2), durch die ange- fochtene Verfügung besonders berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Bst. c). Das schutzwürdige Interesse besteht gemäss höchstrichterlicher Recht- sprechung im praktischen Nutzen, den eine Gutheissung der Beschwerde einem Verfügungsadressaten verschaffen würde oder – anders ausge- drückt – im Umstand, einen Nachteil wirtschaftlicher, ideeller, materieller oder anderweitiger Natur zu vermeiden, welchen die angefochtene Verfü- gung mit sich bringen würde (vgl. für viele BGE 133 V 188 E. 4.3.1). Das "besondere Berührtsein" nach Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG ist keine selb- ständige und damit kumulativ zum schutzwürdigen Interesse (Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG) zu erfüllende Legitimationsvoraussetzung, sondern eine Präzisierung desselben (BGE 133 V 188 E. 4.3.1 mit Hinweisen). Diese Legitimationsvoraussetzungen bezwecken, die Popularbeschwerde auszuschliessen (vgl. ISABELLE HÄNER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], VwVG, Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zürich/St. Gallen 2008, Rz. 12 zu Art. 48 VwVG). 1.2.1. In der angefochtenen Verfügung vom 2. November 2009 wird der Beschwerdeführerin im Wesentlichen vorgeworfen, sie sei – im Zeitraum vom 1. April 2004 bis am 31. Dezember 2008 – durch das Veröffentlichen von Publikumspreisempfehlungen für Viagra an einer unzulässigen Wett- bewerbsabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 4 KG beteiligt gewesen. Das Veröffentlichen sowie das Befolgen der Viagra-Publikums- preisempfehlungen habe sich als Verhaltensabstimmung auf den Markt wie ein Festpreis ausgewirkt, was den Intrabrand Preiswettbewerb unter den "Verkaufsstellen" in sanktionswürdiger Weise beseitigt habe. Deshalb wurde die Beschwerdeführerin verpflichtet, eine Verwaltungssanktion von Fr. (...) und Verfahrenskosten von Fr. 115'353.– zu bezahlen (vgl. Dispo- sitiv-Ziffern 1, 4 und 7 der angefochtenen Verfügung). Gleichzeitig wurde ihr verboten, für Viagra weiterhin Publikumspreisempfehlungen zu veröf- fentlichen (vgl. Dispositiv-Ziffer 2 der angefochtenen Verfügung). 1.2.2. Die Beschwerdeführerin hat am Verfahren vor der Vorinstanz teil- genommen. Sie ist durch die angefochtene Verfügung insoweit besonders berührt, als sie darin verpflichtet worden ist, (1.) eine Verwaltungssanktion
B-364/2010 Seite 23 sowie Verfahrenskosten zu bezahlen und (2.) inskünftig die Veröffentli- chung von Publikumspreisempfehlungen für Viagra zu unterlassen. Insofern ist die Beschwerdeführerin zur Beschwerde grundsätzlich legiti- miert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). 1.2.3. Soweit die Beschwerdeführerin indes "mit Ausnahme von Ziffer 5 des Dispositivs" die "vollumfängliche" Aufhebung der angefochtenen Ver- fügung beantragt, ist sie durch die Dispositiv-Ziffer 3, die ein gegenüber den Grossisten Galexis, Unione Farmaceutica Distribuzione, Voigt und Amedis-UE und e-mediat ausgesprochenes Verbot von "Gehilfenhand- lungen" enthält, weder direkt betroffen, noch vermöchte sie als sog. Dritt- beschwerdeführerin ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung geltend zu machen. Dies nimmt sie zu Recht auch nicht in Anspruch. Inwiefern schliesslich die Beschwerdeführerin durch die Dispositiv-Ziffer 6 (Verweis auf Art. 50 und 54 KG), die sich auf eine Wiederholung der ex lege geltenden Rechtsordnung erschöpft, beschwert sein könnte, ist nicht ersichtlich. Insoweit ist auf die Beschwerde ebenfalls nicht einzutreten. 1.3. Eingabefrist und -form sind gewahrt (Art. 50 und 52 Abs. 1 VwVG), die Vertreter haben sich rechtsgenüglich ausgewiesen (Art. 11 VwVG), der Kostenvorschuss wurde fristgemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 46 ff. VwVG). 1.4. Auf die Beschwerde ist daher insoweit einzutreten, als darin die Auf- hebung der Sanktion (und der dazugehörenden Feststellung einer unzu- lässigen Abrede), die Aufhebung der auferlegten Verfahrenskosten sowie die Aufhebung des Veröffentlichungsverbots für Publikumspreisempfeh- lungen verlangt wird. 2. Für die wettbewerbsrechtliche Beurteilung der Rechtmässigkeit der ver- hängten Sanktion ist neben den kartellgesetzlichen Normen (vgl. E. 2.1) insbesondere der heilmittelrechtliche Regulierungsrahmen (vgl. E. 2.2) von entscheidender Bedeutung. 2.1. Im Rahmen seiner Wettbewerbspolitik erlässt der Bund nach Art. 96 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) Vorschriften gegen volkswirtschaftlich
B-364/2010 Seite 24 oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbe- werbsbeschränkungen. Gestützt auf diese verfassungsrechtliche Kompetenznorm wurde das Kar- tellgesetz (zitiert im Sachverhalt unter B.c) erlassen. Es bezweckt, volks- wirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und an- deren Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern und damit den Wett- bewerb im Interesse einer freiheitlichen marktwirtschaftlichen Ordnung zu fördern (Art. 1 KG). 2.1.1. Es gilt für Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht aus- üben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen (Art. 2 Abs. 1 KG). Als Unternehmen gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform (Art. 2 Abs. 1 bis KG). Nach Art. 3 Abs. 1 KG sind Vorschriften vorbehalten, soweit sie auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften: (a.) die eine staatliche Markt- oder Preisord- nung begründen; (b.) die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten. 2.1.2. Nach Art. 4 Abs. 1 KG gelten als Wettbewerbsabreden rechtlich er- zwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander ab- gestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiede- ner Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken. Nach Art. 5 Abs. 1 KG sind Abreden unzulässig, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträch- tigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtferti- gen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen. Wettbewerbsabreden sind durch Gründe der wirtschaftlichen Effi- zienz gerechtfertigt, wenn sie: (a) notwendig sind, um die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu senken, Produkte oder Produktionsverfahren zu verbessern, die Forschung oder die Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen zu fördern oder um Ressourcen rationeller zu nutzen; und (b) den beteiligten Unternehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröff- nen, wirksamen Wettbewerb zu beseitigen (Art. 5 Abs. 2 KG).
B-364/2010 Seite 25 Nach Abs. 3 von Art. 5 KG wird die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs bei folgenden Abreden vermutet, sofern sie zwischen Unternehmen ge- troffen werden, die tatsächlich oder der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen: (a) Abreden über die direkte oder indirekte Festset- zung von Preisen; (b) Abreden über die Einschränkung von Produktions-, Bezugs- oder Liefermengen; (c) Abreden über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Geschäftspartnern. Gemäss Abs. 4 von Art. 5 KG wird die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs auch vermutet bei Abreden zwischen Unternehmen verschiedener Marktstufen über Mindest- oder Festpreise sowie bei Abreden in Vertriebsverträgen über die Zuweisung von Gebieten, soweit Verkäufe in diese durch gebietsfremde Vertriebs- partner ausgeschlossen werden. 2.1.3. Die Wettbewerbskommission trifft die Entscheide und erlässt die Verfügungen, die nicht ausdrücklich einer anderen Behörde vorbehalten sind (Art. 18 Abs. 3 erster Satz KG). Sie entscheidet auf Antrag des Sek- retariats mit Verfügung über die zu treffenden Massnahmen oder die Ge- nehmigung einer einvernehmlichen Regelung (Art. 30 Abs. 1 KG). 2.1.4. Nach dem am 1. April 2004 in Kraft getretenen Art. 49a KG (AS 2004 1387 f.) können Unternehmen bei gewissen unzulässigen Wettbe- werbsbeschränkungen direkt mit Sanktionen belastet werden, wobei Abs. 1 von Art. 49a KG vorsieht: "Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Ab- sätze 3 und 4 beteiligt ist oder sich nach Artikel 7 unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet. Artikel 9 Absatz 3 ist sinnge- mäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwe- re des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Un- ternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen." 2.2. 2.2.1. Das Heilmittelgesetz vom 15. Dezember 2000 (HMG, SR 812.21) soll zum Schutz der Gesundheit von Mensch und Tier gewährleisten, dass nur qualitativ hoch stehende, sichere und wirksame Heilmittel in Verkehr gebracht werden (Art. 1 HMG). Es soll zudem: (a) Konsumentin- nen und Konsumenten von Heilmitteln vor Täuschung schützen; (b) dazu beitragen, dass die in Verkehr gebrachten Heilmittel ihrem Zweck ent- sprechend und massvoll verwendet werden; (c) dazu beitragen, dass eine
B-364/2010 Seite 26 sichere und geordnete Versorgung mit Heilmitteln, einschliesslich der da- für nötigen fachlichen Information und Beratung, im ganzen Land angebo- ten wird (Art. 1 Abs. 2 HMG). Das HMG gilt u.a. nach Art. 2 Abs. 1 Bst. a HMG für den Umgang mit Heilmitteln (Arzneimittel und Medizinprodukte), insbesondere für die Herstellung und das Inverkehrbringen. 2.2.1.1 Gemäss Art. 4 Abs. 1 Bst. a HMG gelten als Arzneimittel Produkte chemischen oder biologischen Ursprungs, die zur medizinischen Einwir- kung auf den menschlichen oder tierischen Organismus bestimmt sind oder angepriesen werden, insbesondere zur Erkennung, Verhütung oder Behandlung von Krankheiten, Verletzungen und Behinderungen (...). 2.2.1.2 Nach Art. 23 Abs. 1 HMG werden die Arzneimittel in Kategorien mit und ohne Verschreibungspflicht eingeteilt. Der Bundesrat legt die Ein- teilungskriterien fest, wobei das Institut jedes von ihm zugelassene Arz- neimittel einer Kategorie zuordnet (vgl. Art. 23 Abs. 3 HMG). Verschrei- bungspflichtige Arzneimittel abgeben dürfen: (a) Apothekerinnen und Apo- theker auf ärztliche Verschreibung und in begründeten Ausnahmefällen auch ohne ärztliche Verschreibung; (b) weitere Medizinalpersonen ent- sprechend den Bestimmungen über die Selbstdispensation; (c) entspre- chend ausgebildete Fachpersonen unter der Kontrolle von Personen nach den Buchstaben a und b (Art. 24 Abs. 1 HMG). Bei der Verschrei- bung und der Abgabe von Arzneimitteln müssen die anerkannten Regeln der medizinischen und pharmazeutischen Wissenschaften beachtet wer- den (Art. 26 Abs. 1 HMG). Ein Arzneimittel darf nur verschrieben werden, wenn der Gesundheitszustand der Konsumentin oder des Konsumenten bzw. der Patientin oder des Patienten bekannt ist (Art. 26 Abs. 2 HMG). 2.2.1.3 Nach Art. 27 Abs. 1 HMG ist der Versandhandel mit Arzneimitteln grundsätzlich untersagt. Nach dem Abs. 2 dieses Artikels wird eine Bewil- ligung nur erteilt, wenn: (a) für das betreffende Arzneimittel eine ärztliche Verschreibung vorliegt; (b) keine Sicherheitsanforderungen entgegenste- hen; (c) die sachgemässe Beratung sichergestellt ist; (d) eine ausrei- chende ärztliche Überwachung der Wirkung sichergestellt ist. Nach den Absätzen 3 und 4 regelt der Bundesrat die Einzelheiten und die Kantone erteilen die Bewilligung. 2.2.1.4 Zur Frage der Werbung und Preisvergleichen legt Art. 31 Abs. 1 HMG fest, dass grundsätzlich zulässig ist: (a) Werbung für alle Arten von Arzneimitteln, sofern sie sich ausschliesslich an Personen richtet, die die- se Arzneimittel verschreiben oder abgeben; (b) Publikumswerbung für
B-364/2010 Seite 27 nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel. Nach Art. 31 Abs. 2 HMG re- gelt der Bundesrat die Voraussetzungen für die Bekanntgabe von Preis- vergleichen für verschreibungspflichtige Arzneimittel. Er kann zum Schutz der Gesundheit und zum Schutz gegen Täuschung die Werbung für be- stimmte Arzneimittel oder Arzneimittelgruppen beschränken oder verbie- ten sowie für die grenzüberschreitende Werbung Bestimmungen erlassen (Art. 31 Abs. 3 HMG). Unzulässig ist Werbung: (a) die irreführend ist oder der öffentlichen Ord- nung und den guten Sitten widerspricht; (b) die zu einem übermässigen, missbräuchlichen oder unzweckmässigen Einsatz von Arzneimitteln ver- leiten kann; (c) für Arzneimittel, die in der Schweiz nicht in Verkehr ge- bracht werden dürfen (Art. 32 Abs. 1 HMG). Nach Art. 32 Abs. 2 Bst. a HMG ist unter anderem die Publikumswerbung unzulässig für Arzneimittel, die nur auf ärztliche Verschreibung abgege- ben werden dürfen. 2.2.1.5 Nach Art. 33 Abs. 1 HMG dürfen Personen, die Arzneimittel ver- schreiben oder abgeben, und Organisationen, die solche Personen be- schäftigen, für die Verschreibung oder die Abgabe eines Arzneimittels geldwerte Vorteile weder gewährt noch angeboten noch versprochen werden. Personen, die Arzneimittel verschreiben oder abgeben, und Or- ganisationen, die solche Personen beschäftigen, dürfen für die Verschrei- bung oder die Abgabe von Arzneimitteln geldwerte Vorteile weder fordern noch annehmen (Art. 33 Abs. 2 HMG). Zulässig sind jedoch: (a) geldwer- te Vorteile von bescheidenem Wert, die für die medizinische oder phar- mazeutische Praxis von Belang sind; (b) handelsübliche und betriebswirt- schaftlich gerechtfertigte Rabatte, die sich direkt auf den Preis auswirken (Art. 33 Abs. 3 HMG). 2.2.2. Gestützt auf die Artikel 31-33 HMG hat der Bundesrat am 17. Ok- tober 2001 die Arzneimittel-Werbeverordnung (AWV, SR 812.212.5) er- lassen. Diese regelt nach Art. 1 Abs. 1 die Fach- und die Publikumswer- bung für verwendungsfertige Arzneimittel (Arzneimittel) der Human- und der Veterinärmedizin. 2.2.2.1 Nach Art. 2 Bst. a AWV gelten als Arzneimittelwerbung alle Mass- nahmen zur Information, Marktbearbeitung und Schaffung von Anreizen, welche zum Ziel haben, die Verschreibung, die Abgabe, den Verkauf, den Verbrauch oder die Anwendung von Arzneimitteln zu fördern. Nach Art. 2
B-364/2010 Seite 28 Bst. b AWV gilt als Publikumswerbung die Arzneimittelwerbung, welche sich an das Publikum richtet. Demgegenüber gilt als Fachwerbung die Arzneimittelwerbung, die sich an zur Verschreibung, Abgabe oder zur ei- genverantwortlichen beruflichen Anwendung von Arzneimitteln berechtig- te Fachpersonen richtet (Art. 2 Bst. c AWV). 2.2.2.2 Nach Art. 14 AWV ist Publikumswerbung nur erlaubt für Arzneimit- tel der Verkaufskategorien C, D und E nach der Arzneimittelverordnung (zitiert unter A.a), es sei denn, sie werde durch gesetzliche Bestimmun- gen eingeschränkt oder verboten. 3. 3.1. Einer der Auslöser für die vorinstanzliche Untersuchung – und der Hauptstreitpunkt im vorliegenden Beschwerdeverfahren – sind die Publi- kumspreisempfehlungen, welche die Beschwerdeführerin vom 1. April 2004 bis am 31. Dezember 2008 für ihr Arzneimittel Viagra veröffentlichte. Da auch ihre Konkurrentinnen, Bayer und Eli Lilly, für ähnliche Medika- mente solche Empfehlungen publizierten und weil angesichts des Preis- niveaus für diese Medikamente der Verdacht auf wettbewerbswidrige Praktiken aufkam, führte die Vorinstanz bei über 800 Marktteilnehmern eine langjährige und mit grossem Erhebungs- und Auswertungsaufwand verbundene Untersuchung durch, um die Wettbewerbssituation unter den Marktakteuren im Allgemeinen sowie um unter anderem die wettbewerbli- chen Auswirkungen der strittigen Preisempfehlungen auszuleuchten. Die Vorinstanz prüfte im Wesentlichen die konkreten Wettbewerbsbedin- gungen auf dem Vertriebsmarkt für Viagra, Levitra und Cialis. Ausgehend von der zutreffenden Perspektive, dass der "Absatzmarkt für Medikamen- te" insofern kein "normaler Markt" ist, als nur Apotheken und selbstdis- pensierende Ärzte zum Arzneimittelverkauf gesundheitspolizeilich zuge- lassen sind (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 283), berücksichtigte die Vorinstanz den Umstand, dass Viagra, Levitra und Cialis als "komplexe Produkte" wegen des nicht zu unterschätzenden Gefährdungspotenzials für die Gesundheit rezeptpflichtig sind und "Anwenderkenntnisse" verlan- gen, weshalb Patienten zur Untersuchung und Beratung einen Arzt auf- suchen müssten (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 280), bevor ihnen al- lenfalls das medizinisch indizierte Medikament verschrieben werden darf. Angesichts der damit verbundenen komplexen rechtlichen Verhältnisse auf diesem – krankenversicherungs-, heilmittel- wie auch medizinalbe-
B-364/2010 Seite 29 rufsrechtlich – regulierten "Medikamenten-Markt" ging die Vorinstanz in den folgenden drei denkbaren Konstellationen der Frage nach, ob erheb- liche Wettbewerbsbeeinträchtigungen vorliegen könnten und zwar, ob erstens unter den Pharmaherstellerinnen Wettbewerb für Viagra, Cialis und Levitra herrsche (sog. Interbrand Wettbewerb ["Marken im Wettbewerb"], nachfolgend unter E. 3.2), ob zweitens diese Medikamente auch auf der nachgelagerten Stufe des Grosshandels bzw. der Apotheken zueinander im Wettbewerb stünden (ebenfalls Interbrand Wettbewerb, nachfolgend unter E. 3.3) und schliesslich ob drittens die Apotheken bzw. selbstdispensierenden Ärzte sich un- tereinander bei den einzelnen Medikamenten jeweils einen Preiswett- bewerb lieferten (Intrabrand Wettbewerb ["Wettbewerb innerhalb der Marke"], nachfolgend unter E. 3.4). 3.2. 3.2.1. Anfänglich prüfte die Wettbewerbskommission bestehende An- haltspunkte für horizontale Absprachen zwischen der Beschwerdeführe- rin, Eli Lilly und Bayer, wobei sie bereits in einem frühen Stadium ihrer Untersuchung zum Schluss kam, dass sich horizontale Abreden im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG nicht rechtsgenüglich erhärten liessen (vgl. ange- fochtene Verfügung Rz. 305-321). 3.2.1.1 Zum Interbrand Wettbewerb zwischen Viagra, Cialis und Levitra, hielt die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung fest, angesichts na- hezu identischer Publikumspreisempfehlungen zu diesen Medikamenten (insbesondere betreffend die jeweils empfohlenen Tagesdosierungen) hätten Mitte 2006 Anhaltspunkte für eine horizontale Preisabrede zwi- schen der Beschwerdeführerin, Bayer und Eli Lilly bestanden. Indessen habe die Marktanteilsentwicklung gezeigt, dass die Einführung von Le- vitra im Jahr 2003 und diejenige von Cialis im Jahr 2004 die Marktanteile von Viagra stark reduziert hätten. Die korrelierende Verkaufsentwicklung der drei "Produkte" bestätige de- ren Zugehörigkeit zum gleichen sachrelevanten Markt. Dieser sei stark gewachsen, so dass der Wettbewerb zwischen den drei Medikamenten zu einer Übertragung von Marktanteilen zugunsten von Eli Lilly geführt habe. Anfänglich seien die Preisunterschiede zwischen Viagra, Cialis und
B-364/2010 Seite 30 Levitra marginal gewesen. Erst nach Verfahrenseröffnung hätten sich die Preise etwas auseinander entwickelt: Während Bayer den Preis für Le- vitra nicht und die Beschwerdeführerin denjenigen für Viagra nur moderat angehoben hätten, habe Eli Lilly den Preis für Cialis mehrmals erhöht. Seit kurzer Zeit bestehe ein gewisser, wenn auch nicht gewichtiger Preis- unterschied zwischen den drei Medikamenten. Zunächst habe die Marktpräsenz von Viagra die Preisbestimmung der Neueintretenden beeinflusst. Die Beschwerdeführerin habe ihr Produkt gegen erektile Funktionsstörungen 1998 neu auf den Markt gebracht und damals den Fabrikabgabe- und den Publikumspreis (inkl. die von den Vertreibern geforderte handelsübliche Marge) selber bestimmen können, ohne Konkurrenten Rechnung tragen zu müssen. So habe die Beschwer- deführerin eine Monopolrente erzielt und während Jahren von den Infor- mationen zum Verhalten der Konsumenten und deren Einstellungen zum Medikament profitiert. Bayer habe seit der Markteinführung von Levitra die Preispolitik der Beschwerdeführerin angenommen und den Verteilern nicht eine geringere Marge vorschlagen können als diejenige der Be- schwerdeführerin, ansonsten diese Viagra bevorzugt hätten. Anfänglich habe auch Eli Lilly diese Strategie gewählt, sich aber später davon gelöst und die Fabrikabgabepreise unter Beibehaltung einer interessanten Mar- ge für die Verkaufsstellen erhöht. Im Ergebnis liesse sich eine horizontale Preisabsprache zwischen den drei Pharmaherstellerinnen nicht nachweisen. Denkbar sei vielmehr ein erlaubtes Parallelverhalten bzw. eine Preisführerschaft: Bei der Preisfest- legung seien Bayer und Eli Lilly der Beschwerdeführerin als "Price-Maker" gefolgt. Wären die Publikumspreisempfehlungen von Cialis bzw. Levitra beim Markteintritt, d.h. als die Eigenschaften und Wirkungen dieser "Pro- dukte" noch unbekannt waren, deutlich über denjenigen der damals marktführerenden Beschwerdeführerin gelegen, hätte dies möglicherwei- se einen nennenswerten Marktanteilsgewinn verhindert. Wäre umgekehrt der Preis für diese neuen Medikamente deutlich unterhalb des Preises von Viagra festgesetzt worden, hätte dies möglicherweise anfänglich zu einem Wechsel der "Konsumenten" von Viagra weg zu Cialis oder Levitra geführt. Als Reaktion hätten die Konkurrenten die Preise reduzieren müs- sen, was schliesslich die Margen aller geschmälert hätte. Insbesondere Eli Lilly habe, um sich von der Konkurrenz abzuheben, eine eigene Preispolitik verfolgt, als im Laufe der Zeit die Vor- und Nachteile von Cialis, Levitra und Viagra (wie unterschiedliche Wirkungsdauer, Ne-
B-364/2010 Seite 31 benwirkungen) sichtbar und für die Patienten neben dem Preis auch an- dere Kaufkriterien wichtig geworden seien: Um die Vorteile von Cialis (insbesondere die viel längere Wirkungsdauer) zu betonen, habe Eli Lilly den Preis höher angesetzt und seither auch auf höherem Niveau beibe- halten und trotzdem Marktanteile gewinnen können. In diesem Zusammenhang scheint unbestritten zu sein, dass die Be- schwerdeführerin ihre Ex-factory-Preispolitik für Viagra zu keinem Zeit- punkt nach Sanphar ausgerichtet hat (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 317) und insofern ebenfalls eine unabhängige Preisstrategie verfolgt hatte. 3.2.1.2 Des Weiteren beurteilte die Vorinstanz auch die Auswirkungen der Publikumspreisempfehlungen auf den Wettbewerb zwischen den Phar- maunternehmen und kam zum Schluss, dass auf dieser Ebene die zent- rale Rolle den selbst- und den nichtselbstdispensierenden Ärzten zu- komme, zumal diese im Interesse des Patienten eines der drei Medika- mente auswählen müssten. Da sich die Publikumspreise der drei Medi- kamente sehr ähnelten, hätten die Beschwerdeführerin, Bayer und Eli Lil- ly mit ihren Produkten gegen erektile Funktionsstörungen einen Wettbe- werb zu führen, der primär die Produktwirksamkeit und Produktverträg- lichkeit betreffe (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 141 und 222). Im gleichen Sinn vertritt auch die Beschwerdeführerin diese Auffassung und betont, der Interbrand Wettbewerb sei vor allem ein Qualitäts- und Innovationswettbewerb, der auf der Stufe der Ärzte ausgetragen werde. Denn der verschreibende Arzt müsse für den Behandlungsentscheid vor allem Qualität, Wirkung und mögliche Nebenwirkungen des Medikaments sowie die Prädispositionen des Patienten berücksichtigen. Deshalb sei es für die Hersteller zentral, dem Arzt die Wirksamkeit und Verträglichkeit des Medikaments zu demonstrieren (vgl. Beschwerde Rz. 269). 3.2.1.3 Zu dieser Fragestellung wird der Befund der Vorinstanz, wonach die drei Pharmaunternehmen jedenfalls den Wettbewerb zwischen Vi- agra, Levitra und Cialis nicht durch irgendwelche horizontal wirksamen Abreden im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG beeinträchtigt hätten, von der Be- schwerdeführerin zu Recht nicht in Zweifel gezogen. Diese betont viel- mehr, der wirksame Wettbewerb werde durch die Entwicklung der Markt- anteile der drei Medikamente belegt (vgl. Beschwerde Rz. 316). Un- bestrittenermassen beeinträchtigten ihre Publikumspreisempfehlungen nicht den Interbrand Wettbewerb unter den Herstellern (vgl. Beschwerde
B-364/2010 Seite 32 Rz. 242). Dieser sei bedeutsam für die Beurteilung der Preisempfehlun- gen, da genügender Interbrand Wettbewerb schädliche Auswirkungen vertikaler Restriktionen ausschliesse (vgl. Beschwerde Rz. 242). 3.2.1.4 Die von der Vorinstanz und der Beschwerdeführerin im Wesentli- chen übereinstimmend beurteilte Frage, wie die Verhältnisse des Inter- brand Wettbewerbs auf der Stufe der drei Herstellerinnen in der sanktio- nierten Periode im Einzelnen zu werten sind, braucht nachfolgend nicht näher erörtert zu werden, zumal selbst die Vorinstanz den Wettbewerb zwischen der Beschwerdeführerin, Bayer und Eli Lilly für die vorliegend angefochtene Sanktionierung der Beschwerdeführerin nicht als massgeb- lich (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 197) bzw. als bedeutungslos (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 223) erachtet. 3.2.1.4.1. Auch soweit die vorliegenden Akten Aufschluss zu geben ver- mögen, sind für das Bundesverwaltungsgericht keine Anhaltspunkte er- sichtlich, welche die Feststellungen und Schlussfolgerungen der Vorin- stanz zum im fraglichen Zeitraum festgestellten wirksamen Interbrand Wettbewerb zwischen Viagra, Levitra und Cialis in Frage stellen könnten. Ob und mit welcher Intensität – nach dem Ablauf des Patentschutzes für Viagra am 23. Juni 2013 – der absehbare Eintritt von Generika (insbe- sondere) den Interbrand Preiswettbewerb unter den besagten drei Medi- kamenten verschärfen könnte, wird sich noch erweisen müssen. Darüber kann zur Zeit nur spekuliert werden (und dürfte wohl auch Gegenstand künftiger Marktbeobachtungen durch die Vorinstanz bzw. deren Sekreta- riat werden). In diesem Zusammenhang vertritt die Vorinstanz die Auffas- sung, vom Eintritt neuer Medikamente sei keine allzu grosse disziplinie- rende Wirkung zu erwarten, solange nicht deren Preise deutlich von dem- jenigen der Originalpräparate abwichen. Die Beschwerdeführerin hält da- für, diese Aussage stehe im Widerspruch zur Feststellung in der ange- fochtenen Verfügung, wonach nach dem Markteintritt von Levitra und Cia- lis der Marktanteil von Viagra drastisch gesunken sei. Diesbezüglich weist die Beschwerdeführerin darauf hin, im Jahre 2014 sei wegen der (bereits jetzt über inoffizielle Verkaufskanäle erhältlichen) Viagra-Generika mit ak- tuellem Interbrand Wettbewerb zu rechnen. Insbesondere sei per 1. No- vember 2010 Vivanza von Berlis in der Schweiz neu eingeführt worden. In der Fachwerbung werde dieses Medikament gegen erektile Dysfunktion als bis zu 37 % günstiger beworben.
B-364/2010 Seite 33 Angesichts des Streitgegenstandes (vgl. E. 1.2.1) ist auf diese Aspekte, die sich auf die Zukunft und nicht auf den sanktionierten Zeitraum bezie- hen, nachfolgend nicht weiter einzugehen. 3.2.1.4.2. Diese Überlegungen zeigen, dass nach der übereinstimmenden Auffassung der Vorinstanz und der Beschwerdeführerin der Interbrand Wettbewerb auf der Stufe der Herstellerinnen jedenfalls für den sanktio- nierten Zeitraum keinerlei kartellrechtliche Probleme aufwirft. Insofern hat das Bundesverwaltungsgericht auch nicht weiter auf die ausführlichen Ar- gumente der Beschwerdeführerin zu den angeblich "pro-kompetitiven" Auswirkungen ihrer Publikumspreisempfehlungen auf den Wettbewerb mit ihren Konkurrentinnen (vgl. Beschwerde Rz. 285 ff.) einzugehen, in- dem, wie die Beschwerdeführerin beispielsweise geltend macht, ihre Empfehlungen für die verschreibenden Ärzte und Patienten ein Minimum an wettbewerbsintensivierender Markttransparenz geschaffen hätten (vgl. Beschwerde Rz. 290 ff.). 3.3. 3.3.1. In Bezug auf die zweite Fragestellung, ob Viagra, Levitra und Cialis auch auf der nachgelagerten Vertriebsstufe des Grosshandels bzw. der Apotheken zueinander im Wettbewerb stehen, vertritt die Vorinstanz eine differenzierte Sichtweise. 3.3.1.1 Auf der Grosshandelsstufe habe unter Grossisten im fraglichen Zeitraum grundsätzlich Wettbewerb geherrscht (vgl. angefochtene Verfü- gung Rz. 294). 3.3.1.2 Demgegenüber erachtet die Vorinstanz in Übereinstimmung mit der Beschwerdeführerin, dass die heilmittelgesetzliche Verschreibungs- pflicht den Interbrand Wettbewerb unter den Apotheken gänzlich aus- schalte, da verschreibungspflichtige Medikamente nur gegen ärztliches Rezept verkauft werden dürfen (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 67, 141, 164 und 224) und deshalb ein Kunde nicht auf billigere Substitute aus- weichen kann, wenn er mit seinem Rezept das ihm verschriebene Medi- kament abholen (oder per Post von einer zugelassenen Versandapotheke zusenden lassen) will. Insofern geht die Vorinstanz jedenfalls im Ergebnis von einer heilmittelge- setzlich vorgegebenen Rahmenordnung aus, welche auf der Vertriebsstu- fe den Preiswettbewerb unter den drei Arzneimitteln Viagra, Levitra und
B-364/2010 Seite 34 Cialis ausschliesst. Folgerichtig bezieht sich die vorinstanzliche Kritik an den Preisempfehlungen auch nicht auf den Interbrand Preiswettbewerb. 3.3.2. Dazu im Widerspruch scheint die etwas apodiktisch gefasste Aus- sage der Vorinstanz zu stehen, wonach die den Markt regulierenden Vor- schriften "den Wettbewerb" nicht ausschlössen (vgl. angefochtene Verfü- gung Rz. 164). Vielmehr sei "im Bereich der drei Medikamente Cialis, Le- vitra und Viagra (Preis-)Wettbewerb nicht nur möglich, sondern auch ge- fordert" (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 87). Dieser Standpunkt ist in dieser, den Interbrand wie auch den Intrabrand Wettbewerb gleichermas- sen umfassenden absoluten Formulierung kaum haltbar, wie in den nach- folgenden E. 6 und E. 7 noch zu vertiefen sein wird. Zwar bestehen, was zu Recht auch nicht bestritten wird, keine gesund- heitspolizeilichen oder heilmittelrechtlichen Normen, die auf der Stufe der Hersteller im Sinne eines Vorbehaltes nach Art. 3 Abs. 1 KG den dortigen Interbrand Wettbewerb ausschliessen würden (vgl. E. 3.2). Wie indessen in der E. 3.3.1.2 gezeigt wurde, schaltet die heilmittelgesetzliche Ver- schreibungspflicht bereits auf der nachgelagerten Vertriebsstufe den In- terbrand Wettbewerb unter den Apotheken gänzlich aus, was zu Recht unstrittig und deshalb auch nicht weiter zu erörtern ist. 3.4. 3.4.1. Den sanktionswürdigen kartellrechtlichen Verstoss ortet die Vorin- stanz erst bei der dritten untersuchten Fragestellung, nämlich ob und in- wiefern der Intrabrand Preiswettbewerb vorab unter den Apotheken und den selbstdispensierenden Ärzten für die einzelnen Medikamente spiele bzw. wie sich die Publikumspreisempfehlungen auf der Stufe des Ver- kaufs von Viagra wettbewerblich auswirkten. Hier wirft die Vorinstanz der Beschwerdeführerin vor, sie habe sich durch das Veröffentlichen ihrer Publikumspreisempfehlungen für Viagra (vom
B-364/2010 Seite 35 3.4.2. Der streitgegenständliche Bussenbetrag gegenüber der Beschwer- deführerin wurde denn auch einzig auf dieser sachverhaltlichen Grundla- ge ausgefällt (vgl. E. 1.2.1). 4. 4.1. Die Vorinstanz hält zur Anwendbarkeit des Kartellgesetzes fest, be- züglich Viagra, Levitra und Cialis bestünden keine nach Art. 3 Abs. 1 KG vorbehaltenen Vorschriften einer staatlich vorgesehenen Markt- oder Preisordnung, die (jedenfalls auf der "Verteilerstufe") den Intrabrand Preiswettbewerb grundsätzlich verunmöglichen würden (vgl. angefochte- ne Verfügung Rz. 87). Deshalb hätte nach Auffassung der Vorinstanz oh- ne die strittigen Publikumspreisempfehlungen für Viagra unter den Apo- theken bzw. selbstdispensierenden Ärzten ein wirksamer Intrabrand Preiswettbewerb entstehen müssen (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 227). 4.2. Die Beschwerdeführerin verwirft diesen Standpunkt kurz zusammen- gefasst mit den Argumenten, die Vorinstanz habe den Einfluss verkannt, den (1.) die regulatorische Ordnung, (2.) der Interbrand Wettbewerb auf der Stufe der Ärzte, (3.) der Internethandel und (4.) der "Schamfaktor" auf den Wettbewerb hätten (vgl. Beschwerde Rz. 247 ff.). Im Wesentlichen beklagt sie, die Publikumspreisempfehlungen beseitig- ten den Intrabrand Wettbewerb nicht. Die Vorinstanz übersehe, dass der Wettbewerbsparameter "Preis" durch das absolute Publikumswerbever- bot für Viagra erheblich eingeschränkt werde. Wären die Marktverhältnis- se unter Berücksichtigung der regulatorischen Ordnung und der relevan- ten nichtpreislichen Wettbewerbsparameter geprüft worden, hätten sich vielmehr die wohlfahrtsteigernden Auswirkungen der Empfehlungen ge- zeigt. Die von einem starken Diskretionsbedürfnis geleiteten Patienten würden wegen des "Schamfaktors" lieber auf den Internethandel oder Apotheken ausweichen, wo sie anonym bleiben könnten. Nicht die Publi- kumspreisempfehlungen, sondern vielmehr die gesetzlichen Rahmenbe- dingungen (Limitierung und Regulierung der Abgabestellen und striktes Publikumswerbeverbot) zusammen mit dem "Schamfaktor" führten dazu, dass sich die Abgabestellen bei den untersuchten Medikamenten keinen intensiveren Preiswettbewerb hätten liefern können. Die Vorinstanz sei von falsch erhobenen Marktverhältnissen ausgegan- gen. Unter Rückgriff auf einen bedeutend weiteren, auch medikationsfreie
B-364/2010 Seite 36 psychosexuelle Therapien und den illegalen Internethandel umfassenden relevanten Markt schätzt die Beschwerdeführerin die Auswirkungen der Publikumspreisempfehlungen auf den Intrabrand Preiswettbewerb unter den Apotheken und selbstdispensierenden Ärzten im Unterschied zur Vorinstanz als positiv ein. Diesbezüglich beklagt die Beschwerdeführerin, dass sie "starkem Wettbewerb durch illegale Parallelimporte, illegale Ge- nerika, gefälschte Produkte, pflanzliche Alternativen etc. ausgesetzt" sei (vgl. Beschwerde Rz. 140). 4.3. Vorab ist auf die strittige Abgrenzung des relevanten Marktes einzu- gehen, auch wenn in der angefochtenen Verfügung diese Frage erst bei der Prüfung der "Intensität des Wettbewerbs", d.h. bei der Prüfung der Marktauswirkungen der strittigen Publikumspreisempfehlungen (im Zu- sammenhang mit einer allfälligen Umstossung der gesetzlichen Vermu- tung nach Art. 5 Abs. 4 KG), diskutiert wird (Kapitel B.4.2.2.1 der ange- fochtenen Verfügung [Rz. 162 ff.]). Denn erst danach lässt sich die Frage überhaupt beantworten, ob – für den hier als massgeblich zu erachtenden relevanten Markt – tatsächlich, wie sinngemäss behauptet wird, vorbehaltene Vorschriften nach Art. 3 Abs. 1 KG bestehen, welche, wie die Beschwerdeführerin im Ergebnis rügt, den Intrabrand Preiswettbewerb auf der Stufe der Apotheken und selbstdispensierenden Ärzte in einem so erheblichen Ausmass beein- trächtigen, dass die sanktionierte Wettbewerbssituation nicht hauptsäch- lich durch die Publikumspreisempfehlungen verursacht sein könnte. Wären hier, was von Amtes wegen zu prüfen ist, tatsächlich die Voraus- setzungen von Art. 3 Abs. 1 KG zu bejahen, würde dies der angefochte- nen Sanktionsverfügung bereits die Legitimationsgrundlage entziehen, nachdem diese Verfügung, wie in der E. 3.4 erwähnt, einzig mit dem an- geblich kausal durch die Empfehlungen verursachten Ausschluss von Intrabrand Preiswettbewerb auf der Stufe der Apotheken und selbstdis- pensierenden Ärzte begründet wurde und der Beschwerdeführerin auch im horizontalen Verhältnis keine Wettbewerbsbeschränkungen vorgewor- fen werden können (vgl. E. 3.2 f.). Soweit nach Art. 3 Abs. 1 KG vorbehaltene Vorschriften auf einem kon- kreten Markt den materiellen Anwendungsbereich der Bestimmungen des Kartellgesetzes einschränken, worauf in der nachfolgenden E. 6 näher einzugehen ist, wäre die Vorinstanz in einem solchen "wettbewerbsfreien" Marktbereich materiell-rechtlich gar nicht ermächtigt, sanktionierend ein-
B-364/2010 Seite 37 zugreifen (vgl. VINCENT MARTENET/BENOÎT CARRON, in: Martenet/Bo- vet/Tercier [Hrsg.], Commentaire Romand, Droit de la concurrence [CR Concurrence], 2. Aufl., Basel 2013, Rz. 12 f. zu Art. 3 Abs. 1 KG; PETER MÜNCH, in: Amstutz/Reinert [Hrsg.], Basler Kommentar zum Kartellgesetz [BSK-KG], Basel 2010, Rz. 22 zu Art. 3 Abs. 1 KG). 5. 5.1. Das Kartellgesetz definiert den Begriff des relevanten Markts nicht. Eine entsprechende Definition, welche für Unternehmenszusammen- schlüsse, für Wettbewerbsabreden und das Verhalten marktbeherrschen- der Unternehmen gilt und für die nachfolgende Beurteilung massgeblich ist (vgl. BGE 139 I 72 E. 9.2.1), lässt sich Art. 11 Abs. 3 der Verordnung vom 17. Juni 1996 über die Kontrolle von Unternehmenszusammen- schlüssen (VKU, SR 251.4) entnehmen. 5.1.1. Nach Art. 11 Abs. 3 Bst. a VKU umfasst der sachliche Markt alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Ei- genschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substitu- ierbar angesehen werden. Demnach erfolgt die Definition des sachlichen Marktes aus Sicht der Marktgegenseite; deren Optik ist dafür massgebend, ob Waren oder Dienstleistungen miteinander im Wettbewerb stehen. Dies hängt davon ab, ob sie vom Nachfrager hinsichtlich ihrer Eigenschaften und des vor- gesehenen Verwendungszwecks als substituierbar erachtet werden. Ent- scheidend ist die funktionelle Austauschbarkeit (sog. Bedarfsmarktkon- zept) von Waren und Dienstleistungen aus Sicht der Marktgegenseite, wobei daneben weitere Methoden zur Bestimmung der Austauschbarkeit der Waren und Dienstleistungen aus Sicht der Nachfrager bestehen (BGE 139 I 72 E. 9.2.3.1, BGE 129 II 18 E. 7.3.1; BVGE 2011/32 E. 9.1). 5.1.2. Der räumliche Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktge- genseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU). 5.2. 5.2.1. Als relevant bezeichnet die Vorinstanz den schweizerischen Markt der oral einzunehmenden Medikamente gegen erektile Funktionsstörun-
B-364/2010 Seite 38 gen mit den "Produkten" Viagra, Cialis und Levitra. Begründet wird dies wie folgt: Den Pharmaunternehmen und "Verkaufsstellen" stünden – als Markt- gegenseite – Patienten gegenüber, die an Erektionsstörungen leidend ein Bedürfnis nach Erektionsmitteln hätten. Für die Abgrenzung des sachlich relevanten Marktes sei bei Arzneimitteln der Anatomical Therapeutic Chemical Classification Index (ATC-Klassifikation) massgebend. Seit 2008 bildeten "Produkte" gegen Erektionsstörungen eine eigene ATC-3- Kategorie mit den Mitteln Viagra (mit dem Wirkstoff Sildenafil), Cialis (Wirkstoff Tadalafil), Levitra (Wirkstoff Vardenafil), Caverject/Caverject DC bzw. Muse (beide mit dem Wirkstoff Alprostadilum). Gemäss der Patienteninformation von Bayer habe jeder zehnte Mann aus körperlichen und/oder psychischen Gründen gelegentlich Probleme, eine Erektion zu bekommen oder beizubehalten (wegen Änderungen in Mus- keln und Blutgefässen und ungenügender Blutmenge im Penis). Nach zunächst rein psychologischen Therapiemethoden und ersten Schwell- körperprothesen in den 1960-er Jahren seien später Gefässoperationen aufgekommen. 1982 seien direkt in den Penis einspritzbare Substanzen entdeckt worden. Mit der Einführung 1998 von oral einzunehmende PDE5-Inhibitoren durch die Beschwerdeführerin sei die Therapieeffektivi- tät "dramatisch verbessert" worden. Für den Patienten vorteilhaft sei die Therapie mit Filmtabletten, weil der Nichturologe die Behandlung vor- nehmen könne. Viagra, Cialis und Levitra wirkten gleich: Erektionen entstünden durch ein Gleichgewicht zweier körpereigenen Substanzen: die eine führe zu Erek- tionen, die andere lasse sie abklingen. Bei gestörtem Gleichgewicht blei- be die Erektion aus oder lasse vorzeitig nach. Die Erektionsmittel wirkten durch die Hemmung der zweiten Substanz (PDE5) mit der Folge einer Gefässerweiterung und einer verbesserten Durchblutung des Penis. Dies erlaube Männern mit Erektionsstörungen, auf sexuelle Stimulation zu re- agieren. Unterschiedlich seien die Medikamente einzig betreffend Stan- darddosierung, Einnahme bzw. Kontraindikationen, Wirkungsdauer (Via- gra/Levitra: 4-10 h; Cialis: bis 36 h), Halbwertszeit und Nebenwirkungen. Dennoch seien diese Medikamente im Wesentlichen untereinander sub- stituierbar und gehörten daher zum selben sachlichen Markt. 5.2.2. Alternative Therapien zur Behandlung von Erektionsstörungen bil- den gemäss der Vorinstanz:
B-364/2010 Seite 39 Das kassenpflichtige Medikament Caverject; dieses werde vom Pati- enten unmittelbar vor dem Geschlechtsverkehr in seinen Penis inji- ziert und führe – anders als bei Viagra/Cialis/Levitra – direkt (ohne Nervenstimulationen oder sexuelle Reize) zu einer Erektion. Nachtei- lig sei die umständlichere und schmerzhaftere Handhabung (10-15 % der Patienten klagten über Gliedschmerzen). Zudem drohten bei un- sachgemässer Applikation mehrstündige schmerzhafte Dauererektio- nen, Verletzungen von Harnröhre/Gefässen/Nerven oder Penisdefor- mation. Caverject werde deshalb nur angewendet, wenn die orale Behandlung bei sehr schweren Krankheitsformen nicht angezeigt sei (wie nach radikaler Prostatektomie oder bei Querschnittlähmung). Muse (Minizäpfchen/Gel) werde vor dem Geschlechtsverkehr mittels "Applikator" in die Harnröhre gebracht, um sich von dort in die Penis- schwellkörper auszubreiten und – ohne Nervenstimulation bzw. sexu- elle Reize – eine Erektion auszulösen (Nachteile: zuweilen Brennen in der Harnröhre, unangenehmere Handhabung und deutlich weniger hohe Erfolgsrate als Viagra/Cialis/Levitra, zudem teurer). Mit der Vakuumpumpe werde am Penis ein Unterdruck erzeugt, damit die sich füllenden Blutgefässe eine Gliedversteifung bewirkten. Mit ei- nem Gummiband an der Penisbasis werde der Abfluss des venösen Bluts verhindert und die Erektion aufrecht erhalten. Nötig dafür seien genaue Instruktion, Geschicklichkeit und Partnereinverständnis. Beim Implantieren einer mechanischen Schwellkörperprothese (sog. "Penisprothese") werde das intrakavernöse Penisgewebe irreversibel geschädigt und der Schwellkörper verliere jegliche Erektionsfähigkeit. Diese radikale Behandlung erfordere eine besonders sorgfältige Di- agnose, da psychogene Störungen ausgeschlossen sein müssten. Andere Behandlungsformen wie psychosexuelle Therapien (bei Angst vor Versagen, Partnerschaftskonflikten, Depressionen usw.), Hormonthera- pien (bei Hormonstörungen) oder chirurgische Eingriffe (bei venösen Lecks) seien nur bei fachärztlich diagnostizierter Erkrankung indiziert, bil- deten aber keine Alternativen für Viagra, Cialis und Levitra. 5.2.3. Da Erektionsstörungen mit oral einzunehmenden Medikamenten einfach behandelt werden könnten, seien die oben erwähnten Therapieal- ternativen zurückgedrängt worden. Der behandelnde Arzt müsse immer die individuelle Situation seines Patienten beachten und die mildeste The-
B-364/2010 Seite 40 rapie verschreiben, weshalb die Wahl meistens auf Viagra, Cialis oder Levitra fallen dürfte. Erst beim Scheitern dieser Behandlung kämen die Alternativen in Frage. Daher seien andere Therapien nur beschränkt mit den drei PDE5-Inhibitoren austauschbar, also keine (nahen) Substitute. 5.2.4. Viagra, Cialis und Levitra würden primär über Apotheken, erst in zweiter Linie über selbstdispensierende Ärzte und nur sehr beschränkt über Spitäler (0.1-0.7 %) vertrieben. Zusätzlich könnten diese Medika- mente auch im Internet gekauft werden; dieser Vertriebsweg sei aller- dings inoffiziell und rechtlich umstritten. Zwar sei aus Sicht der Nachfra- ger der relevante Markt lokal (bezüglich Apotheken und selbstdispensie- renden Ärzten), aber trotzdem national abzugrenzen (ohne Berücksichti- gung grenznaher ausländischer Apotheken, deren Preise von Viagra, Cia- lis und Levitra die Konsumenten nicht besonders interessieren dürften). Entgegen der Beschwerdeführerin und Eli Lilly, die auf die Rolle des lega- len bzw. illegalen Internetvertriebs und die Bedeutung zulässiger Importe für den Eigengebrauch hingewiesen hätten, sei der Markt keineswegs in- ternational zu fassen. Der Kauf dieser "Produkte" über das Internet sei nicht zu berücksichtigen, da nicht ersichtlich sei, inwiefern Internetkäufe die Pharmaunternehmen unter Druck setzten. Der hier massgebende Wettbewerb spiele zwischen den Verkaufsstellen, welche die drei Medi- kamente über offizielle Vertriebskanäle bezögen und nicht zwischen den Pharmaunternehmen. Vertriebskanäle, welche die gesetzlichen Bestim- mungen missachteten, seien keine Alternative zum heilmittelrechtlich zu- gelassenen Medikamentenkauf in Apotheken oder "per Versandapothe- ken" und gehörten daher nicht zum relevanten Markt. Insbesondere ille- gale, d.h. bei nicht zugelassenen Stellen und ohne Rezepte erfolgende, Käufe im Internet seien für den um seine Gesundheit besorgten "Nach- frager" keine Alternative, da ein Verzicht auf ärztliche Untersuchung risi- koreich und die Gefahr gross sei, gesundheitsschädliche Fälschungen zu erhalten. 5.3. 5.3.1. Dem widerspricht die Beschwerdeführerin: Sie hält dafür, dass auch der Internethandel hätte berücksichtigt werden müssen. Fälschli- cherweise bezeichne die Vorinstanz – aus Patientensicht – den Markt für Medikamente gegen erektile Dysfunktion als lokal in Anlehnung an das Kaufverhalten für Güter des täglichen Bedarfs. Indessen seien diese Me- dikamente wegen der Rezeptpflicht gerade keine solchen Güter, da dem
B-364/2010 Seite 41 Kauf ein Arztbesuch vorausgehen müsse. Hinzu komme, dass die erektile Dysfunktion noch immer ein Tabuthema sei und das Diskretionsbedürfnis des Patienten dessen Verhalten direkt beeinflusse, indem er das Mittel dort einkaufe, wo er anonym bleiben könne. Zu Unrecht habe die Vorin- stanz den Internetvertrieb vom relevanten Markt ausgeschlossen. Im Rahmen des wirksamen Interbrand Wettbewerbs könnten zu hohe Preis für Viagra den "Verbraucher" dazu bringen, billigeres (illegales) Vi- agra, illegale Viagra-Generika oder ein anderes Medikament im Internet zu kaufen. Ferner sei wissenschaftlich belegt, dass fast ein Drittel der Männer, die PDE5-Inhibitoren kauften, dies aus Diskretionsgründen ohne vorgängigen Arztbesuch und ohne Rezept täten. Daher sei sie einem starken Wettbewerb durch illegale Parallelimporte, illegale Generika, ge- fälschte Produkte und pflanzliche Alternativen ausgesetzt, weshalb der sachlich relevante Markt weiter zu fassen sei. Dabei sei unerheblich, ob der Vertriebsweg offiziell, inoffiziell oder rechtlich umstritten sei. Denn er existiere und müsse deshalb in die wettbewerbliche Analyse einbezogen werden. Nach dem ökonomischen Expertengutachten von RBB Econo- mics sei die Untergrenze der illegalen Importe in der Schweiz auf mindes- tens zwanzig Prozent zu schätzen. Nicht erheblich sei, dass sich inner- halb "des boomenden Geschäfts mit illegalen Potenzmitteln der durch- schnittliche Nachfrager der gesundheitlichen Risiken des illegalen Kaufs gerade nicht bewusst sei". Daher müsse der räumlich relevante Markt weiter als national abgegrenzt werden. Doch selbst bei nationaler Ab- grenzung müssten illegale Verkäufe und Importe zum Eigengebrauch wegen des mit ihnen verbundenen Wettbewerbsdrucks berücksichtigt werden. 5.3.2. Ebenfalls zu Unrecht habe die Vorinstanz medikationsfreie psycho- sexuelle Therapieformen vom sachrelevanten Markt ausgeschlossen. Nach wissenschaftlichen Erkenntnissen seien in rund fünfzig Prozent der Fälle psychische Faktoren für eine erektile Dysfunktion verantwortlich, wobei in zwanzig Prozent der Fälle organische Faktoren hinzuträten. Es sei wissenschaftlich ebenfalls belegt, dass psychosexuelle Therapien bzw. sexuelle Beratung wirksame Alternativen zu einer medikamentösen Therapie mit PDE5-Inhibitoren bildeten. Diese alternative Behandlungs- methoden gehörten zum selben Markt, da hinreichend viele "Nachfrager" in der Lage seien, auf ein anderes Produkt auszuweichen. Der behan- delnde Arzt müsse immer die individuelle Situation seines Patienten be- rücksichtigen und die mildeste Therapieform wählen.
B-364/2010 Seite 42 5.4. 5.4.1. In ihren Eingaben wendet sich die Beschwerdeführerin gegen die sachliche und räumliche Marktabgrenzung der Vorinstanz, indem sie vor allem den illegalen Internethandel mit häufig gefälschten Medikamenten in die Marktabgrenzung mit einbeziehen lassen möchte. Gleichzeitig ver- langt sie auch den Miteinbezug psychosexueller Therapiealternativen, welche die Vorinstanz als marktfremd ausgeklammert hat (vgl. E. 5.2.2). Soll indes eine Marktabgrenzung den wirtschaftlichen Realitäten gerecht werden, was erst eine Analyse der konkreten Wettbewerbsverhältnisse auf dem für relevant erachteten Markt ermöglicht, dann muss die Frage allfälliger Substitutionsbeziehungen für medikamentöse Therapien im Lichte des einschlägigen Gesundheitsrechts und im Kontext der ärztli- chen Behandlung "erektiler Dysfunktion" – als behandlungsbedürftiges Leiden – erörtert werden. Insofern trifft der vorinstanzliche Standpunkt, wonach die an Erektionsstö- rungen leidenden Patienten die "Marktgegenseite" der Pharmaunterneh- men und der Verkäufer bildeten (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 166), nicht zu; insbesondere wenn auch die entscheidende Rolle des ver- schreibenden Arztes berücksichtigt und veranschlagt wird, dass der Pati- ent eben nicht einfach unmittelbar als "Konsument" eines Konsumproduk- tes den entsprechenden "Anbietern" bzw. "Verkaufsstellen" (Apotheken und selbstdispensierenden Ärzten) gegenüber tritt, sondern dass er das Heilmittel erst nach einer ärztlichen Untersuchung bei entsprechender In- dikation verschrieben erhalten kann. Im Widerspruch zum oberwähnten Standpunkt räumt die Vorinstanz, wenn auch in anderem Zusammen- hang, immerhin ein, dass sich der "Konsument bzw. Patient" in einem ers- ten Schritt von einem Arzt untersuchen lassen müsse, wobei jener nach der Diagnosestellung letztlich entscheide, welches Medikament er ver- schreiben wolle, auch wenn sein Patient ein gewisses Mitspracherecht bei der Wahl der Behandlungsmethode (z.B. Filmtablette oder intrakaver- nöse Injektion) haben dürfte (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 81). Ebenfalls korrekt hält die Vorinstanz fest, dass Medikamente gegen erek- tile Dysfunktion wegen des erheblichen Gefährdungspotenzials für die Gesundheit rezeptpflichtig sind und fundierte Anwenderkenntnisse ver- langen, was einen Arztbesuch notwendig macht (vgl. angefochtene Ver- fügung Rz. 280). Die nicht zu unterschätzende Wichtigkeit einer sorgfälti- gen ärztlichen Untersuchung wird auch durch den Umstand unterstrichen,
B-364/2010 Seite 43 dass die erektile Dysfunktion eines Patienten unter Umständen bloss ein Symptom für eine dahinterliegende schwerere Erkrankung sein kann (vgl. PSYCHREMBEL, Klinisches Wörterbuch, 262. Aufl., Berlin/New York 2010, S. 605 f.). Auch das Bundesgericht hat in einem strafrechtlichen Urteil zu Viagra die ihm vorgelegte obergerichtliche Einschätzung bestätigt und festgehalten, die Einnahme von Viagra könne unter bestimmten Umstän- den die Gesundheit gefährden. Eine solche Gefährdung könne eintreten, wenn der "Konsument" gewisse Prädispositionen wie Herzkrankheiten aufweise, oder wenn er noch andere, mit Viagra unverträgliche Medika- mente einnehme. Ein medizinischer Laie könne die Information in der Pa- ckungsbeilage zwar verstehen, sei jedoch ohne ärztliche Beratung nicht in der Lage, die gesundheitlichen Risiken aus Wechselwirkungen mit an- deren Medikamenten zu erkennen (Urteil des Bundesgerichts 6B_115/2008 vom 4. September 2008 E. 2.3.1). 5.4.2. Demnach ist für die sachliche Marktabgrenzung nach Art. 11 Abs. 3 Bst. a VKU vom Therapiebedürfnis des an "Erektionsstörungen" leiden- den Patienten auszugehen, der zum Arzt geht, um nach einer sorgfältigen Diagnose seiner körperlichen und seelischen Verfassung einen Therapie- vorschlag zu erfahren (insbesondere auch unter Darlegung allfälliger Be- handlungsrisiken und allfälliger Therapiealternativen). Weil Ärzte bei rezeptpflichtigen Präparaten gewissermassen als "Ver- brauchsdisponenten" ihrer Patienten fungieren (vgl. PETER HEER, Zum Begriff des "wirksamen Wettbewerbs" am Beispiel des Pharmamarktes, in: Schürmann [Hrsg.], Probleme des Kartellverwaltungsrecht, Bern 1991, S. 123) und gleichzeitig als "akkreditierte Gesundheitsspezialisten" das Verschreibungsmonopol für rezeptpflichtige Medikamente besitzen (vgl. BALZ HÖSLY, Arzt und Politik, in: Kuhn/Poledna [Hrsg.], Arztrecht in der Praxis, 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2007, S. 66 und S. 92), muss zunächst das öffentlich-rechtlich sowie privat-rechtlich komplex strukturierte Arzt- Patientenverhältnis – im Kontext der gesundheitsrechtlich relevanten Normen und mit Blick auf die beruflich-gesellschaftliche Stellung des Arz- tes – vertieft dargestellt werden. Erst dieses Vorgehen erlaubt eine sach- gerechte Analyse der strittigen Wettbewerbsproblematik. Dies drängt sich auch umso mehr auf, als die Vorinstanz den selbstdis- pensierenden und ebenfalls wettbewerbswidriger Praktiken bezichtigten Ärzten eine ökonomisch wichtige Rolle beim Verkauf rezeptpflichtiger "ED-Medikamente" zuspricht und dafür hält, diese seien an Massnahmen zur Steigerung des eigenen Medikamentenabsatzes interessiert, da
B-364/2010 Seite 44 pharmazeutische Unternehmen ihre Produkte "nicht über" selbstdispen- sierende Ärzte verkauften, sondern "mit ihnen" (vgl. angefochtene Verfü- gung Rz. 253). Damit scheint die Vorinstanz andeuten zu wollen, bei der Behandlung von Patienten würde die Entscheidung über die Verwendung von Arzneimitteln nicht primär nach medizinisch-pharmazeutischen, son- dern nach eigennützigen finanziellen Überlegungen gefällt. 5.4.2.1 Im heutigen System der Gesundheitsversorgung tragen Ärzte ge- wichtige gesellschaftspolitische Aufgaben: Sie sind nicht nur Träger grosser Verantwortung, sie werden auch gesetz- lich mit einer gewissen Monopolstellung, vor allem dem Verschreibungs- recht für Arzneimittel, ausgestattet (vgl. HÖSLY, a.a.O., S. 66). Zudem er- halten nach dem Bundesgesetz über die Krankenversicherung vom 18. März 1994 (KVG, SR 832.10) zugelassene Ärzte durch das System der Bezahlung ihrer Leistungen durch die obligatorische Krankenversiche- rung eine gewisse wirtschaftliche Sicherheit. Nicht zu unterschätzen ist auch ihr Privileg, für Versicherer und Behörden Arztberichte anzufertigen sowie ihre Patienten aus medizinischen Gründen mit Arztzeugnissen im Beruf und als Staatsbürger von ihren Pflichten zu dispensieren (vgl. HÖS- LY, a.a.O., S. 72; HANSPETER KUHN/GIAN ANDREA RUSCA/SIMON STETTLER, Rechtsfragen der Arztpraxis, in: Kuhn/Poledna [Hrsg.], a.a.O., S. 288, wonach der Arzt "Notar der Nation" sei). Daneben unterstehen Ärzte gesetzlichen Meldepflichten zum Schutz der öffentlichen Sicherheit und der Gesundheit betroffener Patienten (MARIO MARTI/PHILIPP STRAUB, Arzt und Berufsrecht, in: Kuhn/Poledna [Hrsg.], a.a.O., S. 257). Daher weist Paul Richli – mit zustimmendem Verweis auf Peter Saladin – darauf hin, dass Ärzte und Ärztinnen keine "gewöhnliche" Gewerbetrei- bende sind, sondern in einem besonderen Netz von Rechten und Pflich- ten stehen (RICHLI, Instrumente des Gesundheits- und Lebensmittel- schutzes im neuen Heilmittelgesetz vor dem Hintergrund der Grundrech- te, AJP 3/2002, S. 347 Fn. 49). 5.4.2.2 Diese Privilegien und Pflichten sind an ein rigoroses System von Zulassungen, Bewilligungen und weiteren Vorschriften gebunden (vgl. HÖSLY, a.a.O., S. 66). Dies soll sicherstellen, dass Ärzte nicht nur über die praxisnotwendigen fachlichen Qualifikationen verfügen, sondern dass sie ihre Kenntnisse sorgfältig und gewissenhaft anwenden und die mit dem
B-364/2010 Seite 45 Arztberuf verbundene hohe Verantwortung im sozialen, ethischen und persönlichen Bereich wahrnehmen können. Der hohe Gefährdungsgrad ärztlicher Tätigkeit erklärt die beträchtliche Normendichte, welche dem Schutze der Gesellschaft dient (vgl. MARTI/STRAUB, a.a.O., S. 233). 5.4.2.2.1. So benötigt etwa, wer berufsmässig und entgeltlich selbständig als Arzt arbeiten will, eine Bewilligung nach Art. 34 ff. des Medizinalberu- fegesetzes vom 23. Juni 2006 (MedBG, SR 811.11). Diese Berufsaus- übungsbewilligung zur selbständigen Tätigkeit (auch "Praxisbewilligung" genannt) visiert als Polizeierlaubnis das Polizeigut der öffentlichen Ge- sundheit an (MARTI/STRAUB, a.a.O., S. 238) und bezweckt, das Publikum vor unfähigen und pflichtverletzenden Personen zu schützen sowie das Vertrauen aufrechtzuerhalten, das die Gesellschaft Ärzten entgegenbringt (MARTI/STRAUB, a.a.O., S. 238). 5.4.2.2.2. Ausserdem müssen selbständig tätige Ärzte, die ihre Leistun- gen zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung erbringen wollen, über eine entsprechende Zulassungsbewilligung verfügen (vgl. MARTI/STRAUB, a.a.O., S. 245; KUHN/RUSCA/STETTLER, a.a.O., S. 305 ff., sowie zur Zulassungsordnung des KVG: TOMAS POLEDNA, Arzt und Kran- kenversicherung, in: Kuhn/Poledna [Hrsg.], a.a.O., S. 393 ff.). 5.4.2.2.3. Nach den in Art. 40 MedBG verankerten Berufspflichten üben Ärzte ihren Beruf sorgfältig und gewissenhaft aus und halten sich dabei an die Grenzen der fachlichen Kompetenzen, die sie während der Aus-, Weiter- und Fortbildung erworben haben; insbesondere haben sie unter anderem folgende Pflichten zu beachten: Nach Art. 40 Bst. d MedBG machen sie nur Werbung, die objektiv ist, dem öffentlichen Bedürfnis entspricht und weder irreführend noch aufdringlich ist – untersagt sind demnach Anpreisungen und Heilversprechen (vgl. MARTI/STRAUB, a.a.O., S. 249). Nach Art. 40 Bst. e MedBG wahren sie bei der Zusammenarbeit mit Angehörigen anderer Gesundheitsberufe ausschliesslich die Interessen der Patientinnen und Patienten und handeln unabhän- gig von finanziellen Vorteilen. Das heisst insbesondere unzulässig sind Provisionszahlungen an überweisende Ärzte oder die An- nahme geldwerter Vorteile für die Verschreibung oder die Abgabe eines Arzneimittels (vgl. Art. 33 Abs. 2 HMG, vgl. dazu im Einzel- nen URS SAXER, Korruption im Arzneimittelhandel – zum Vorteils-
B-364/2010 Seite 46 verbot gemäss Art. 33 HMG und dessen Koordination mit Art. 56 Abs. 3 KVG, AJP 12/2002, S. 1463 ff.; MARTI/STRAUB, a.a.O., S. 249 f.; UELI KIESER, Heilmittel, in: Poledna/Kieser [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht Band VIII. Gesund- heitsrecht [SBVR VIII – Gesundheitsrecht], Basel/Genf/München 2005, Rz. 48, S. 172; THOMAS EICHENBERGER/MARIO MAR- TI/PHILIPP STRAUB, Die Regulierung der Arzneimittelwerbung, recht 2003/6, S. 227 und S. 236; URSULA EGGENBERGER STÖCKLI, Arzt und Heilmittel, in: Kuhn/Poledna [Hrsg.], a.a.O., S. 485 f.). Insofern ist der Arzt entsprechend dem von ihm abgelegten Hippokrati- schen Eid einzig auf das Wohl des individuellen Patienten verpflichtet (RAINER J. SCHWEIZER/BENEDIKT VAN SPYK, Arzt und Forschung, in: Kuhn/Poledna [Hrsg.], a.a.O., S. 536 und S. 541 f.). Diese Berufspflichten sind disziplinarrechtlich von Bedeutung, weshalb einem betroffenen Patienten nur die Anzeige an die Aufsichtsbehörde of- fen steht (WALTER FELLMANN, Arzt und das Rechtsverhältnis zum Patien- ten, in: Kuhn/Poledna [Hrsg.], a.a.O., S. 140; MARTI/STRAUB, a.a.O., S. 246). Mit dem Disziplinarrecht soll sichergestellt werden, dass Ärzte ihre Berufsplichten beachten (vgl. MARTI/STRAUB, a.a.O., S. 257). 5.4.2.3 Traditionell ist der Arzt der Experte, der dem Betroffenen im Krankheitsfall hilft, seine Gesundheit wieder herzustellen, aber auch im klassischen Sinne eine Vertrauensperson (HÖSLY, a.a.O., S. 63). Insofern umfasst die Kerntätigkeit der Ärzte primär die individuelle Betreuung von Patientinnen und Patienten, das Erkennen, Behandeln und Heilen von Krankheiten (HÖSLY, a.a.O., S. 60; SCHWEIZER/VAN SPYK, a.a.O., S. 536 und S. 541 f.). Dabei schuldet der Arzt dem Patienten eine auf die Wiederherstellung seiner Gesundheit ausgerichtete Behandlung nach den Regeln der ärztli- chen Kunst. Mit seinem Wissen und Können muss er auf den erwünsch- ten Erfolg hinwirken, wobei er jedoch nicht einen bestimmten Erfolg schuldet. Insofern muss er einzig für eine auf Wiederherstellung der Ge- sundheit ausgerichtete, sorgfältige Behandlung einstehen (FELLMANN, a.a.O., S. 118). 5.4.2.4 Im Rahmen seiner Kerntätigkeit hat der Arzt den Patienten mit den Mitteln moderner Diagnostik zu untersuchen, um zu einer richtigen Diagnose zu gelangen. In deren Rahmen hat der Arzt gewissenhaft zu
B-364/2010 Seite 47 prüfen, was für den Patienten erforderlich und ausreichend ist, indem ei- ne Indikation für eine bestimmte Heilbehandlung oder diagnostische Un- tersuchung zu stellen ist. Insofern obliegt es dem Arzt, die im Einzelfall richtige Therapie zu wählen und darauf zu achten, dass keine Unverträg- lichkeiten bestehen (FELLMANN, a.a.O., S. 123 f.). 5.4.2.4.1. Der Arzt verfügt in der Diagnose wie in der Bestimmung thera- peutischer Massnahmen oftmals über einen Entscheidungsspielraum, wenn mehrere Therapien in Frage kommen (sog. Therapiefreiheit; vgl. FELLMANN, a.a.O., S. 122; RICHLI, a.a.O., S. 345). Bei seinem Entschluss hinsichtlich der anzuwendenden Behandlungsmethode darf sich der Arzt nur von den anerkannten Regeln der Heilkunde und von seinem Gewis- sen leiten lassen. Zudem muss er die gebotene Sorgfalt beachten und im Einverständnis mit dem Patienten handeln (THOMAS GÄCHTER/DIANA TREMP, Arzt und seine Grundrechte, in: Kuhn/Poledna [Hrsg.], a.a.O., S. 21). Indirekt eingeschränkt wird seine Therapiefreiheit indes durch den Leistungskatalog der Krankenversicherung, da die obligatorische Grund- versicherung nur die darin aufgeführten Leistungen übernimmt (GÄCH- TER/TREMP, a.a.O., S. 39). 5.4.2.4.2. Bei der anschliessenden Behandlung hat der Arzt nach den all- gemein anerkannten Grundsätzen der medizinischen Wissenschaft zu verfahren, die zur Erreichung des gesteckten Ziels bestimmt und geeignet sind; er hat die passende Therapie anzuwenden, allenfalls die richtigen Medikamente zu wählen und diese richtig zu dosieren (FELLMANN, a.a.O., S. 123 f.). Dabei muss der Arzt das Gebot der Wirtschaftlichkeit beachten (vgl. Art. 32 Abs. 1 und 56 Abs. 1 KVG). 5.4.2.4.3. In diesem Zusammenhang erlauben die kantonalen Gesund- heitsgesetze in der Regel allen Ärzten (und Zahnärzten) im Rahmen ihrer Fachkompetenzen die unmittelbare Anwendung von Heilmitteln sowie die Abgabe in Notfällen, bei Hausbesuchen und bei der Erstversorgung. Die- se Art der Abgabe ist anerkannter Teil ärztlicher Berufsausübung. Hingegen ist die Führung einer Privatapotheke und die Abgabe von Arz- neimitteln im Sinne der Selbstdispensation, d.h. des Verkaufs von Medi- kamenten anstelle der Ausstellung eines in der Apotheke einzulösenden Rezepts (EGGENBERGER STÖCKLI, a.a.O., S. 475), nicht in allen Kantonen anerkannt (vgl. EGGENBERGER STÖCKLI, a.a.O., S. 461; vgl. Art. 37 Abs. 3
B-364/2010 Seite 48 KVG, wonach die Kantone bestimmen, unter welchen Voraussetzungen Ärzte und Ärztinnen mit einer kantonalen Bewilligung zur Führung einer Apotheke den zugelassenen Apothekern und Apothekerinnen gleichge- stellt sind; dabei berücksichtigen sie insbesondere die Zugangsmöglich- keiten der Patienten und Patientinnen zu einer Apotheke; vgl. POLEDNA, Arzt und Krankenversicherung, a.a.O., S. 403). Dazu hält das Bundesgericht in ständiger Praxis fest, der Schutz der Apo- theken vor Konkurrenz durch Ärzte entspreche einem öffentlichen Inte- resse: Eine breite, regionale Streuung der Apotheken und damit ein dich- tes Apothekennetz diene der optimalen Versorgung der Bevölkerung mit Medikamenten (EGGENBERGER STÖCKLI, a.a.O., S. 476 mit Verweis auf BGE 111 Ia 184, BGE 118 Ia 175, BGE 119 Ia 433, Urteil des Bundesge- richts 2P.52/2001 vom 24. Oktober 2001). In einem jüngeren Urteil hat das Bundesgericht betont, dass die Regelungen der Selbstdispensation nicht den Kern der ärztlichen Tätigkeit, sondern nur einen potenziellen Nebenbereich derselben betreffen, welcher aufgrund der ausbildungsbe- dingten Aufgabenteilung zwischen Ärzten und Apothekern so oder so von untergeordneter Bedeutung bleiben muss und legitimerweise nicht zu ei- nem wichtigen Teil der ärztlichen Erwerbstätigkeit werden darf. Insofern muss die Selbstdispensation für den Arzt von untergeordneter Bedeutung bleiben (vgl. BGE 131 I 205 E. 3.2). Bei Arzneimitteln ist zudem zu beachten, dass solche nach Art. 26 Abs. 2 HMG nur verschrieben und abgegeben werden dürfen, wenn der Ge- sundheitszustand der Patientin oder des Patienten bekannt ist (EGGEN- BERGER STÖCKLI, a.a.O., S. 474 f.; KIESER, a.a.O., Rz. 38, S. 167 f.). Als Sorgfaltsmassstab gilt nach Art. 26 Abs. 1 HMG, dass bei der Verschrei- bung und der Abgabe von Arzneimitteln die anerkannten Regeln der me- dizinischen und pharmazeutischen Wissenschaften beachtet werden müssen. Der Umgang mit Heilmitteln ist ausserordentlich stark reguliert und so- wohl das Heilmittel- als auch das Krankenversicherungsrecht enthalten neben den Rechten auch verschiedene Pflichten, die Ärzte bei der Ver- schreibung, Anwendung oder Abgabe von Heilmitteln erfüllen müssen. Diese Pflichten schränken die ärztliche Wirtschaftsfreiheit (vgl. RICHLI, a.a.O., 347) zwar ein, sind jedoch durch das öffentliche Interesse am Schutz der öffentlichen Gesundheit gerechtfertigt (vgl. Art. 118 Abs. 1 so- wie Abs. 2 Bst. a BV; EGGENBERGER STÖCKLI, a.a.O., S. 474).
B-364/2010 Seite 49 5.4.2.5 Aus der auftragsrechtlichen Treuepflicht (vgl. Art. 398 Abs. 2 des Obligationenrechts vom 30. März 1911 [OR, SR 220]) des Arztes folgt ei- ne umfassende Pflicht zur Aufklärung des Patienten. Diese ist aus medi- zinischer Sicht Teil der Therapie, indem sie hilft, das Vertrauensverhältnis zwischen Arzt und Patient zu festigen (FELLMANN, a.a.O., S. 168). Insofern soll der Patient in verständlicher Form über die Vor- und Nachtei- le sowie die Risiken der Behandlung und möglicher Alternativen informiert werden (FELLMANN, a.a.O., S. 170), wobei sich die Aufklärung nach den Informationsbedürfnissen des Patienten zu richten hat und Informations- defizite beseitigen soll (FELLMANN, a.a.O., S. 174). Insbesondere sind Ärzte verpflichtet, ihre Patienten über die korrekte Anwendung der von ih- nen verschriebenen oder abgegebenen Heilmittel zu informieren und sie ausdrücklich über allfällige unerwünschte Wirkungen oder Interaktionen aufzuklären (EGGENBERGER STÖCKLI, a.a.O., S. 476). 5.4.2.6 Mit Blick auf den vorliegende Fall ist insbesondere die Pflicht des Arztes wichtig, den Patienten über die wirtschaftlichen Aspekte eines Ein- griffs aufzuklären, vor allem was die Kosten eines teuren, von der Kran- kenversicherung nicht gedeckten Eingriffs betrifft. Dazu gehört die Aufklä- rung über den Selbstbehalt bei Originalpräparaten und Generika sowie die Frage, ob Heilmittel vergütet werden, zumal verschriebene Arzneimit- tel von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung nur bezahlt wer- den, wenn sie in der Spezialitätenliste (vgl. Art. 52 Abs. 1 Bst. b KVG) stehen (vgl. FELLMANN, a.a.O., S. 127 und S. 132 f. mit Hinweisen; EG- GENBERGER STÖCKLI, a.a.O., S. 477). 5.4.2.6.1. Demgegenüber übernimmt die obligatorische Krankenpflege- versicherung grundsätzlich die Kosten für die Leistungen, welche der Di- agnose oder Behandlung einer Krankheit und ihrer Folgen dienen (Art. 25 Abs. 1 KVG). Erfasst sind dabei die Untersuchungen, Behandlungen und Pflegemassnahmen, die ambulant, bei Hausbesuchen, stationär, teilstati- onär oder in einem Pflegeheim durchgeführt werden (POLEDNA, Arzt und Krankenversicherung, a.a.O., S. 401). 5.4.2.6.2. Nach Art. 43 Abs. 1 KVG erstellen Leistungserbringer ihre Rechnungen nach Tarifen oder Preisen, wobei die Preise im ärztlichen Bereich keine Rolle spielen, da ärztliche Leistungen im Rahmen der Ge- samtrevision Arzttarif und Spitalleistungskatalog (TARMED) abgerechnet werden (vgl. POLEDNA, Arzt und Krankenversicherung, a.a.O., S. 408).
B-364/2010 Seite 50 5.4.2.6.3. Zu beachten ist schliesslich, dass die Sozialversicherung eine gewinnorientierte Tätigkeit der Sozialversicherungsträger grundsätzlich ausschliesst, weshalb sich Ärzte bei ihrer Tätigkeit zu Lasten der sozialen Krankenversicherung auch nicht (oder nur äusserst beschränkt) auf die Wirtschaftsfreiheit berufen können. Denn der Arzt ist im Rahmen der so- zialen Krankenversicherung als sogenannter "Leistungserbringer" Teil des Versicherungssystems und soll seine Leistungen auf die Zwecke der so- zialen Krankenversicherung ausrichten, wie dies im Ergebnis aus Art. 56 Abs. 1 KVG hervorgeht (vgl. BGE 130 V 377; POLEDNA, Arzt und Kran- kenversicherung, a.a.O., S. 416 f.). 5.4.3. Vor diesem vielschichtigen Hintergrund lässt sich die Frage der sachlichen Marktabgrenzung wie folgt beantworten: 5.4.3.1 Das komplex strukturierte Rechtsverhältnis, in das Ärzte und Pati- enten bei Heilbehandlungen erektiler Dysfunktion eingebunden sind, zeigt, dass ausgehend vom Therapiebedürfnis des Patienten – entgegen der Vorinstanz – nur der behandelnde Arzt als diejenige "Marktgegensei- te" zu erachten ist, deren Perspektive letztlich als entscheidend betrachtet werden kann zur Beantwortung der Frage, welche Behandlungsmethode mit einer medikamentösen PDE5-Inhibitor-Therapie allenfalls substituier- bar ist. 5.4.3.1.1. Denn es liegt in seiner therapeutischen Verantwortung (vgl. E. 5.4.2.4) für die jeweils individuelle Patientensituation mit Blick auf das Therapieziel das bestgeeignete Präparat (bzw. die beste Therapieform) auszuwählen, so dass ein rationaler Arzneimittelentscheid gesichert ist (vgl. HEER, a.a.O., S. 123). Hierbei zeigt sich aber, dass die einzelnen Patienten – je nach diagnosti- ziertem Krankheitsbefund und Krankheitsbild und der dafür konkret indi- zierten Therapieform – in verschiedene, voneinander zu unterscheidende "Nachfragegruppen" fallen. Dies wiederum erlaubt im Sinne der Vorin- stanz durchaus den Schluss, dass, wenn nach ärztlicher Diagnose bei ei- ner erektilen Funktionsstörung eine Therapie grundsätzlich mit oral ein- zunehmenden Medikamenten, wie Viagra, Levitra oder Cialis, indiziert sein sollte, eine entsprechend zu therapierende Nachfragegruppe auszu- scheiden, was vorliegend den sachrelevanten Markt auf die entsprechen- de PDE5-Inhibitoren einschränkt.
B-364/2010 Seite 51 Diese Sicht vertritt auch Peter Heer, der einleuchtend anmerkt, dass pro Therapiegruppenteilmarkt in der Regel unterschiedliche Wirksubstanzen und Therapieverfahren im Wettbewerb stehen können, nachdem die Nachfrage bei rezeptpflichtigen Arzneimitteln insofern funktional auf- gespalten ist, als der Arzt nach seiner Diagnose das therapiewirksamste Präparat auswählt und der Patient es für seine Heilbehandlung einnimmt (HEER, a.a.O., S. 122 f.). Insofern spielt bei Arzneimitteln der Wettbewerb innerhalb derjenigen Produkte, die ärztlich-indikatorisch als äquivalent anzusehen sind (HEER, a.a.O., S. 127 Fn. 13 mit Verweis auf Erich Hoppmann, wonach "das Abgrenzungskriterium [zur Feststellung des sachlich relevanten Marktes] die subjektiv-funktionelle Austauschbarkeit im Sinne der ärztlich-indikatorischen Äquivalenz" ist, weshalb die Aus- tauschbarkeit aus der Sicht des "verständigen Arztes" zu erfolgen habe). 5.4.3.1.2. Offengelassen werden muss an dieser Stelle die von der Vorin- stanz – im Zusammenhang mit der Charakterisierung von Viagra als "Life Style-Medikament" (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 81 und 280) – an- geschnittene und heftig umstrittene Frage, unter welchen Voraussetzun- gen "Erektionsstörungen" überhaupt als "regelwidrigen Krankheitszu- stand" im Sinne des Krankheitsbegriffs von Art. 1a Abs. 2 Bst. a KVG an- erkannt werden können (vgl. Art. 3 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG, SR 830.1]). Denn dies würde einzig die hier nicht zur Diskussion stehen- de Frage betreffen, ob die erwähnten Präparate für eine Aufnahme in die Spezialitätenliste (vgl. im Sachverhalt unter A.a) in Betracht kommen und damit krankenversicherungsrechtlich vergütungspflichtig werden könnten (vgl. BGE 129 V 32 E. 4.2.3). 5.4.3.2 Im Lichte dieser Überlegungen lässt sich – entgegen den detail- lierten Ausführungen der Beschwerdeführerin – der Standpunkt der Vor- instanz nicht beanstanden, dass neben der Oralmedikamentation (mit Vi- agra, Levitra und Cialis) allenfalls konkret indizierte Therapiealternativen, wie insbesondere psychosexuelle Therapien (sowie Hormontherapien oder chirurgische Eingriffe) nicht als nahe Substitute der drei obgenann- ten PDE5-Inhibitoren gelten können, zumal je nach medizinisch indizierter Therapie ganz unterschiedliche Nachfragegruppen auszuscheiden sind. Diese Perspektive der Marktabgrenzung steht dem (von der Beschwerde- führerin nachdrücklich betonten und mit Hinweis auf wissenschaftliche Untersuchungen belegten) Umstand nicht entgegen, dass Erektionsstö- rungen bei vielen Patienten auch auf rein psychologische Faktoren zu-
B-364/2010 Seite 52 rückgeführt werden können (vgl. PSYCHREMBEL, a.a.O., S. 605 f.), wes- halb aus medizinischer Sicht primär (medikamentfreie) psychosexuelle Therapien indiziert sein könnten. Diesfalls könnten Viagra, Cialis und Le- vitra konsequenterweise auch nicht als medizinisch indizierte Alternativen in Betracht fallen (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 184 und Rz. 188), selbst wenn gewisse Patienten als "persönlichen Konsumwunsch" rein psychisch verursachte Erektionsstörungen allenfalls lieber medikamentös behandeln lassen möchten. Hier läge es in der Verantwortung des Arztes das Problem der Medizinalisierung von Alltagsnöten (HÖSLY, a.a.O., S. 82) im Lichte seiner Berufspflichten (vgl. E. 5.4.2.2.3) ernst zu nehmen und mit den angemessenen, milderen Therapieformen einer ungerecht- fertigten Medikalisierung gesundheitlicher Beschwerden entgegenzuwir- ken (vgl. HÖSLY, a.a.O., S. 63). 5.4.3.3 Soweit die Vorinstanz jedoch – neben den Apotheken – auch auf der Stufe der selbstdispensierenden Ärzte von einem "Verkaufsmarkt" für Viagra, Levitra und Cialis auszugehen scheint, sind Zweifel angebracht: Der selbstdispensierende Arzt handelt als Vertreter eines Heilberufs mit strengen berufsethischen Verpflichtungen (vgl. E. 5.4.2.2.3). Er unter- sucht, diagnostiziert und verschreibt ein Medikament nach einer sorgfältig zu erstellenden Diagnose (E. 5.4.2.3 ff.), weshalb er – entgegen dem was die Vorinstanz anzudeuten scheint, hier nicht einfach als "Verkäufer" dem Apotheker gleichgestellt werden kann (vgl. E. 5.4.2.4.3 sowie insbes. BGE 131 I 205 E. 2.2, wonach zwischen Apothekern und Ärzten [solange diesen der unbeschränkte Handverkauf verwehrt bleibt] keine direkte Konkurrenz besteht, sowie Urteil des Bundesgerichts 2P.287/2002 vom 22. Dezember 2003 E. 2.3). Hinzukommt, dass, wie bereits in der E. 5.4.3.1.1 erwähnt, auch die "Nachfrageseite" (des von der Vorinstanz auf der Stufe der selbstdispen- sierenden Ärzte angenommenen Marktes), d.h. die Patienten, durch die zwingend vorgesehene medizinische Beratung in ihrer Wahlfreiheit ein- geschränkt werden. Wünscht ein Patient eine bestimmte Arznei, wie Vi- agra, Levitra oder Cialis, so kann er diese nicht einfach "kaufen", sondern er erhält sie nur nach gründlicher ärztlicher Untersuchung und bei ent- sprechender Diagnose und Verschreibung. Auf diese Besonderheiten der von der Vorinstanz beleuchteten "Abgabe- stellen" im relevanten Markt, der sich von einem Markt für beliebige Kon- sumgüter ganz wesentlich unterscheidet, ist im Rahmen der wettbe-
B-364/2010 Seite 53 werblichen Beurteilung zurückzukommen (vgl. die folgenden E. 7.3.1.3.3 und E. 7.3.2.4.2). 5.4.3.4 Im Kontext dieser gesundheits- und heilmittelrechtlich stark regu- lierten Marktordnung ist die Ansicht der Beschwerdeführerin, wonach der angeblich weit verbreitete illegale Internethandel (mit Medikamenten ge- gen erektile Dysfunktion) auch in die sachliche Marktabgrenzung hätte mit einbezogen werden müssen, zu verwerfen: Wie die Vorinstanz zu Recht betont, können "rezeptfrei" und bei nicht zu- gelassenen "Händlern" erfolgende, illegale Käufe im Internet nicht als (le- gale) Substitute für – die erst nach sorgfältiger ärztlicher Untersuchung indizierten und deshalb verschriebenen – Originalpräparate anerkannt werden, zumal Apotheken (einschliesslich zugelassene Internetapothe- ken) und selbstdispensierende Ärzte die Echtheit und Integrität der von ihnen verkauften Medikamente garantieren können, was bei den illegalen Quellen nutzenden "Internethändlern" nicht der Fall ist. Entgegen der Sicht der Beschwerdeführerin kann der Umstand, dass es eine leichtsinnig-risikofreudige Nachfragegruppe gibt, die das unkalkulier- bare Risiko auf sich nimmt, allenfalls gesundheitsschädliche Fälschungen zugesandt zu erhalten, und sich deshalb auf das Wagnis illegaler Inter- netbestellungen (und den damit verbundenen erheblichen Gesundheitsri- siken) einlassen will, nicht zu einer Berücksichtigung dieses illegalen In- ternetmarktes in der sachlichen Marktabgrenzung führen. 5.4.4. Auch der von der Vorinstanz rein national abgegrenzte räumlich re- levante Markt lässt sich nicht beanstanden. Abgesehen davon, dass die Beschwerdeführerin, wie übrigens teilweise auch die Vorinstanz (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 191), den Einbe- zug des illegalen Internethandels auch unter dem Gesichtspunkt der räumlichen Marktabgrenzung erörtert (vgl. Beschwerde Rz. 143), bringt sie gegen die erfolgte Begrenzung auf den inländischen Markt im We- sentlichen als weiteres Argument vor, Patienten bezögen Medikamente gegen erektile Dysfunktion nicht nur aus dem umliegenden Ausland, son- dern ganz generell aus dem Ausland, zumal heilmittelrechtlich eine Ein- zelperson Arzneimittel für den Eigengebrauch auch auf dem Postweg ein- führen dürfe (für Viagra 20 Tabletten pro Monat). Die Vorinstanz hat diese weiteren Gesichtspunkte mit eingehender Begründung nicht für genügend erachtet, um eine Ausweitung des räumlich relevanten Marktes zu recht-
B-364/2010 Seite 54 fertigen. Dazu kann auf die entsprechenden zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (angefochtene Verfügung Rz. 190-199). Somit ist für die nachfolgende Analyse der auf die Schweiz beschränkte Markt für die oral einzunehmenden Arzneimittel Viagra, Levitra und Cialis massgebend. 6. Als Nächstes müssen, wie in der E. 4.3 angesprochen, Sinn und Tragwei- te von Art. 3 Abs. 1 KG im verfassungsrechtlichen Kontext vertieft darge- stellt werden. Erst danach kann untersucht werden, ob für den vorliegend relevanten Markt tatsächlich vorbehaltene Vorschriften bestehen. 6.1. Art. 3 Abs. 1 KG lautet wie folgt: " 1 Vorschriften sind vorbehalten, soweit sie auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften: (a.) die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen; (b.) die einzelne Unterneh- men zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten." Dieser Artikel zielt, wie die Marginalie "Verhältnis zu anderen Rechtsvor- schriften" zeigt, darauf ab, die Anwendung des Kartellgesetzes mit der Anwendung allfälliger bundes-, kantonal- oder gemeinderechtlicher Vor- schriften zu koordinieren, die "Wettbewerb" einschränken bzw. aufheben. Mit dieser Koordinationsnorm soll ein allfälliger Konflikt gelöst werden, der sich daraus ergeben kann, dass spezialgesetzliche Vorschriften im Wi- derspruch zum materiellen Kartellrecht stehen (MARTENET/CARRON, CR Concurrence, a.a.O., Rz. 8 zu Art. 3 Abs. 1 KG). Art. 3 Abs. 1 KG ist in diesem Zusammenhang im Lichte von Art. 94 BV zu sehen, wonach sich Bund und Kantone an den Grundsatz der Wirt- schaftsfreiheit (Art. 27 BV) halten (Abs. 1), wobei Abweichungen von die- sem Grundsatz, insbesondere auch gegen den Wettbewerb gerichtete Massnahmen, nur zulässig sind, wenn sie in der Bundesverfassung vor- gesehen oder durch kantonale Regalrechte begründet sind (vgl. Abs. 4). 6.1.1. Die Wirtschaftsfreiheit, die nach Art. 27 Abs. 2 BV insbesondere die freie Wahl des Berufes sowie den freien Zugang zu einer privatwirtschaft- lichen Erwerbstätigkeit und deren freie Ausübung umfasst und als Indivi- dualrecht primär als Abwehrrecht gegenüber dem Staat konzipiert ist, ga- rantiert die wirtschaftspolitische Grundentscheidung für ein System des freien Wettbewerbs und der Schaffung eines einheitlichen schweizeri-
B-364/2010 Seite 55 schen Wirtschaftsraumes (vgl. KLAUS A. VALLENDER, in: Ehrenzeller/ Mastronardi/Schweizer/Vallender [Hrsg.], Die schweizerische Bundesver- fassung [St. Galler Kommentar], 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2008, Rz. 3 und 6 ff. zu Art. 27 BV sowie Rz. 4 f. zu Art. 94 BV). Dieser ordnungspolitische Grundentscheid bedeutet vor allem die Absage an eine merkantilistische Wirtschaftslenkung zugunsten des Grundsatzes freien Wettbewerbs und individueller wirtschaftlicher Selbstbestimmung (VALLENDER, a.a.O., Rz. 1 zu Art. 27 BV). Demnach folgt nach Klaus A. Vallender aus Art. 94 Abs. 1 und Abs. 4 BV ordnungspolitisch (1.) die Bin- dung an die zentralen Elemente des "Marktmechanismus" und (2.) das Verbot einer Verzerrung oder gar Ausschaltung des "Spiels von Angebot und Nachfrage" und folglich des "Preismechanismus" (a.a.O., Rz. 7 zu Art. 94 BV; vgl. dazu BVGE 2011/32 E. 11.3.1.2 mit vielen Hinweisen zum Denkmodell des "Zusammenspiels von Angebot und Nachfrage" im marktwirtschaftlichen Preisbildungsprozess). Die zentrale Frage aber, wie weit privates Wirtschaften durch Wettbewerb oder allenfalls durch Kartelle erfolgen darf, lässt sich aus der Abwehrfunk- tion der Grundrechtsgarantien allein nicht beantworten. Hier stellt sich vielmehr die Frage nach der Geltung der Wirtschaftsfreiheit unter Privaten (sog. Drittwirkung). Dies wiederum bedingt eine Auslegung von Art. 94 BV im Kontext von Art. 27 BV, Art. 96 BV sowie Art. 35 Abs. 3 BV (VALLEN- DER, a.a.O., Rz. 18 zu Art. 94 BV sowie Rz. 51 zu Art. 27 BV; RETO JA- COBS, St. Galler Kommentar, a.a.O., Rz. 4 zu Art. 96 BV), worauf später einzugehen ist (vgl. E. 6.3.5). 6.1.2. Die Wirtschaftsfreiheit gilt indessen nicht absolut. Vielmehr darf sie nach den allgemeinen, in Art. 36 BV umschriebenen Regeln für Grund- rechtseingriffe eingeschränkt werden (BGE 131 I 223 E. 4.1; VALLENDER, a.a.O., Rz. 49 zu Art. 27 BV). 6.1.2.1 Grundsätzlich zulässig und damit grundsatzkonform sind Eingriffe, die mit dem ordnungspolitischen Grundentscheid der Bundesverfassung für eine wettbewerbsgesteuerte Privatwirtschaft im Einklang stehen. Dazu zählen verhältnismässige, wirtschaftspolizeiliche Massnahmen, also Massnahmen, welche der Gefahrenabwehr (Polizeigüterschutz im Be- reich der Wirtschaft) dienen, sowie bestimmte Vorschriften, die "polizei- verwandte" sozialpolitische Ziele verfolgen, und andere Eingriffe in die Wirtschaftsfreiheit, die nicht wirtschaftspolitisch motiviert sind (VALLEN-
B-364/2010 Seite 56 DER, a.a.O., Rz. 50 f. zu Art. 27 BV sowie Rz. 5 zu Art. 94 BV; vgl. dazu BGE 132 I 282 E. 3.3, BGE 131 I 223 E. 4.2). 6.1.2.2 Grundsatzwidrig sind demgegenüber Eingriffe, die vom Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit abweichen, indem sie sich beispielsweise gegen den Wettbewerb richten. Zu denken ist an wirtschaftslenkende Eingriffsmassnahmen, die als wirt- schaftspolitische oder standespolitische Massnahmen ein strukturpoliti- sches Ziel verfolgen, wie die Erhaltung eines bestimmten Gewerbes oder bestimmter Bewirtschaftungsformen, Schutz gegen Konkurrenz, Steue- rung von Angebot und Nachfrage, Preisvorschriften, Kontingente, Ein- fuhrverbote usw. (VALLENDER, a.a.O., Rz. 5 f. zu Art. 94 BV; vgl. BGE 131 I 205 E. 2.3.1 zum Konkurrenzschutz durch kantonale Selbstdispensati- onsverbote und E. 2.3.2 zur Aufgabenteilung zwischen Apotheken und Ärzten für die Leistungserbringung innerhalb der Krankenversicherung [vgl. auch E. 5.4.2.4.3]). Solche Eingriffe sind prinzipiell verboten, weil sie dem verfassungsrechtlichen Vorentscheid widersprechen, ökonomische Entscheidungen den Privaten zu überlassen. Ausnahmsweise zulässig sind solche grundsatzwidrigen Massnahmen nach Art. 94 Abs. 4 BV, wenn sie in der Bundesverfassung vorgesehen sind oder durch kantonale Realrechte begründet werden (VALLENDER, a.a.O., Rz. 52 ff. zu Art. 27 BV; JACOBS, a.a.O., Rz. 18 zu Art. 96 BV). In- sofern ist ohne besondere Verfassungsgrundlage auch eine staatliche Bedürfnislenkung ausgeschlossen (BGE 131 I 223 E. 4.2). Wo allerdings die Marktkoordination zu suboptimalen Ergebnissen führt, wie z.B. im Bereich öffentlicher oder meritorischer Güter, wie intakte Na- tur, saubere Luft, sauberes Wasser (usw.), hat der Staat durch Massnah- men der Wirtschaftspolitik für Korrekturen zu sorgen, die letztlich der Wirtschaftsfreiheit dienen (VALLENDER, a.a.O., Rz. 12 f. zu Art. 94 BV). Daher sind in zahlreichen Artikeln der Bundesverfassung Vorbehalte für grundsatzwidrige Massnahmen des Bundes vorgesehen (vgl. Art. 100 Abs. 3 BV zur Konjunktur, Art. 101 Abs. 2 BV zur Aussenwirtschaft, Art. 102 Abs. 2 BV zur Landesversorgung, Art. 103 BV zur Strukturpolitik, Art. 104 Abs. 2 BV zur Landwirtschaft; vgl. zu allen JOHANNES REICH, Grund- satz der Wirtschaftsfreiheit, Zürich/St. Gallen 2011, N. 923; vgl. VALLEN- DER, a.a.O., Rz. 60 zu Art. 27 BV und REICH, a.a.O., N. 924 ff. zu implizi- ten Abweichungskompetenzen).
B-364/2010 Seite 57 Nicht grundsatzwidrig hingegen sind angesichts ihres freiheitsfördernden Zweckes alle Eingriffe, die den freien Marktzugang gewährleisten, sei es gegenüber dem Staat mittels Binnenmarktgesetz vom 6. Oktober 1995 (BGBM, SR 943.02), sei es gegenüber Privaten mittels Kartellgesetz (VALLENDER, a.a.O., Rz. 55 ff. zu Art. 27 BV). 6.2. Mit dem ordnungspolitischen Grundentscheid für eine Privatwirtschaft (Art. 27 und Art. 94 BV) und dem Auftrag, gegen volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen oder anderen Wettbe- werbsbeschränkungen vorzugehen (Art. 96 BV), räumt der Bundesver- fassungsgeber zwar dem Koordinationsprinzip Wettbewerb einen beson- deren Stellenwert ein. Dennoch wird dieses Prinzip nicht verabsolutiert, da der verfassungsrechtliche Auftrag darauf beschränkt ist, einzig gegen volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen vorzugehen (VALLENDER, a.a.O., Rz. 20 zu Art. 94 BV; JACOBS, a.a.O., Rz. 13 f. zu Art. 96 BV). Mit dem Grundentscheid für eine grundsätzlich wettbewerbsgesteuerte Privatwirtschaft folgt der Verfassungsgeber der Erfahrung, dass wirksa- mer wirtschaftlicher Wettbewerb in der Regel günstige und erwünschte ökonomische Ergebnisse zeitigt, wie beispielsweise die freie Entfaltung des wirtschaftenden Individuums, Wohlstandsförderung, Steuerung der Einkommensverteilung, Förderung von Anpassung und Innovation, opti- male Faktorallokation (vgl. ROGER ZÄCH, Schweizerisches Kartellrecht, 2. Aufl., Bern 2005, Rz. 20-41; JACOBS, a.a.O., Rz. 16 zu Art. 96 BV; RICHARD WHISH/DAVID BAILEY, Competition Law, 7. Aufl., Oxford/New York 2012, S. 4 ff.). Deshalb besteht heute ein Konsens zur Frage, dass wirk- samer Wettbewerb im Regelfall für die Wirtschaft ein nützliches Organisa- tionsprinzip ist (VALLENDER, a.a.O., Rz. 24 zu Art. 94 BV). Nicht zu übersehen ist jedoch, dass die Bundesverfassung dem Staat ei- ne Vielzahl von Verantwortungen im Bereich der Wirtschaft und in ande- ren Politikbereichen zuweist, die teilweise auch Abweichungen von der Wirtschaftsfreiheit erlauben oder gar gebieten (VALLENDER, a.a.O., Rz. 25 zu Art. 94 BV). So ist beispielsweise die Sozialversicherung der Wirt- schaftsfreiheit weitgehend entzogen (vgl. BGE 132 V 6 E. 2.5.2 f.; BGE 130 I 26 E. 4.3 und E. 6.2, wonach kein Anspruch darauf besteht, in be- liebiger Höhe Leistungen zu Lasten der sozialen Krankenversicherung zu generieren).
B-364/2010 Seite 58 Insbesondere die in der E. 6.1.2.2 erwähnten verfassungsrechtlichen Er- mächtigungen zu gesetzlichen Ausnahmen vom Wettbewerbsprinzip tra- gen der wohl kaum mehr strittigen Erkenntnis Rechnung, dass in gewis- sen Konstellationen das Wettbewerbsprinzip nicht die von ihm erwünsch- ten Ergebnisse zu bewirken vermag (vgl. zur ökonomischen Diskussion für viele WHISH/BAILEY, a.a.O., S. 9-15; GUNNAR NIELS/HELEN JENKINS/ JAMES KAVANAGH, Economics for Competition Lawyers, Oxford/New York 2011, S. 17 ff.; MATHIAS BINSWANGER, Sinnlose Wettbewerbe – Warum wir immer mehr Unsinn produzieren, Freiburg im Breisgau/Basel/Wien 2010, S. 39 ff. sowie E. 8.2.1.1). Deshalb können fallweise nach Art. 94 Abs. 4 BV Massnahmen gegen den Wettbewerb angezeigt sein, insbesondere dann wenn ein Zielkonflikt zwischen einer wettbewerbsgesteuerten Ord- nung und punktuell für höherrangig erachteten Zielsetzungen auftritt, der die in den E. 6.1.2.1 oder E. 6.1.2.2 geschilderten Konstellationen betref- fen kann (vgl. dazu die nachfolgende E. 8.3.5 sowie INGO SCHMIDT, Wett- bewerbspolitik und Kartellrecht, 9. Aufl., München 2012, S. 142 ff.). 6.2.1. Bevor jedoch vor diesem verfassungsrechtlichen Hintergrund die nach Art. 3 Abs. 1 KG zu klärende Abgrenzungsfrage beurteilt werden kann, ob und, wenn ja, inwiefern allenfalls auf einem bestimmten Markt "vorbehaltene" – d.h. Wettbewerb nicht zulassende – Vorschriften tat- sächlich bestehen, müssten bereits in genügender Konkretisierungsdichte die genauen ökonomischen Wesensmerkmale des jeweils in Frage ste- henden und als schutzwürdig zu erachtenden "Wettbewerbs" festgestellt werden (können), dessen (allenfalls) unzulässige Beeinträchtigung (bzw. Sanktionierung) auf einem bestimmten Markt zur Diskussion steht. 6.2.1.1 Diese Feststellung wird indes durch die normative Offenheit des Kartellgesetzes erheblich erschwert: Denn der Kartellgesetzgeber definiert den ordnungspolitisch zu schüt- zenden "wirksamen Wettbewerb" (vgl. Art. 5 Abs. 3 und 4 KG) – als das grundlegende marktwirtschaftliche Koordinationsprinzip – im Kartellge- setz nirgends, weil er ein Wettbewerbsverständnis postuliert, das "in en- ger Anlehnung an die moderne Markt- und Wettbewerbstheorie keinen allgemeingültigen Rezepten verpflichtet ist" (Botschaft des Bundesrates vom 23. November 1994 zu einem Bundesgesetz über Kartelle und ande- re Wettbewerbsbeschränkungen [Botschaft 1994], BBl 1995 I 512; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-4037/2007 vom 29. Februar 2008 E. 4.2.2 mit Hinweisen [RPW 2008/2, S. 361 ff.]; VALLENDER, a.a.O., Rz. 25 zu Art. 94 BV, wonach sich die Wirtschaftsverfassung der Bundesverfas-
B-364/2010 Seite 59 sung nicht mit einem bestimmten wirtschaftswissenschaftlichen Ord- nungsmodell gleichsetzen lässt; JACOBS, a.a.O., Rz. 3 und 17 zu Art. 96 BV). 6.2.1.1.1. Eine kartellgesetzliche Definition von Wettbewerb wird als ver- zichtbar erachtet, weil in der Wirtschaftswissenschaft und in der Indust- rieorganisationslehre kein Konsens darüber herrscht, wie der Wettbe- werbsgrad auf einem bestimmten Markt konkret zu ermitteln ist. Insbe- sondere fehlen Wirtschaftsindikatoren, die eine definitive Beantwortung dieser Frage erlauben würden (so der Befund im Bericht der Parlamenta- rischen Verwaltungskontrollstelle des Bundes [Das Kartellrecht: Standort- bestimmung - Bericht vom 11. Oktober 2000, BBl 2001 3346, insbes. S. 3366], zitiert vom Bundesverwaltungsgericht im Urteil B-4037/2007 vom 29. Februar 2008 E. 4.2.2). Hinzuweisen ist darauf, dass auch im Recht der Europäischen Union eine klärende Definition von Wettbewerb fehlt (HELGE PEUKERT, Das Wettbe- werbskonzept der EU aus Sicht der Wirtschaftswissenschaften, in: Blan- ke/Scherzberg/Wegner, Dimensionen des Wettbewerbs, Tübingen 2010, S. 89 f., wonach in der EU eine wettbewerbstheoretische Erörterung oder ein klares Leitbild fehlen sowie S. 103, wonach in der EU das eher rudi- mentäre wettbewerbspolitische Leitbild Zuflucht nehme "zu einem gewis- sen technokratischen Effizienzdenken und dem Schutzpanzer der forma- len Ökonomie [als Zielersatz?]"; WHISH/BAILEY, a.a.O., S. 19 ff.; GERHARD WIEDEMANN, in: Wiedemann [Hrsg.], Handbuch des Kartellrechts, 2. Aufl., München 2008, § 1 N. 3, S. 3). 6.2.1.1.2. So fehlt es zwar keineswegs an (z.T. gegenläufigen) Definitio- nen des Wettbewerbs, aber an allgemeiner Akzeptanz eines für zutref- fend gehaltenen wirtschaftlichen Begriffs davon, der wiederum der Wirt- schaftspolitik als operables Leitbild dienen könnte (vgl. HARALD EN- KE/ADOLF WAGNER, Zur Zukunft des Wettbewerbs – in memoriam Karl Brandt [1923-2010] und Alfred E. Ott [1029-1994], Marburg 2012, S. IX f.). Daher wird in den Wirtschaftswissenschaften generell keine essentialisti- sche Definition des Wettbewerbs vertreten, sondern es wird versucht, ihn durch die Beschreibung verschiedener Dimensionen zu erfassen: Von der Verhaltensdimension aus gesehen, lässt er sich durch ein versuchtes Übertreffen und Rivalität beschreiben ("Konfrontation statt Kooperation"). Strukturell betrachtet, wird auf die nötige (Mindest-)Anzahl der Akteure
B-364/2010 Seite 60 oder das ausreichende Vorliegen von marktvermittelten Angeboten oder Nachfragen rekurriert. Darüber hinaus lässt sich Wettbewerb auch von den Wirkungen/Marktergebnissen, den Zielen (Wachstum, Effizienz, Ver- teilung), den Voraussetzungen (Preis-Mengen-Konkurrenz) her kenn- zeichnen oder hinsichtlich seiner dynamischen (erwünschten) Eigen- schaften, z.B. der "schöpferischen Zerstörung" (im Sinne von Joseph Schumpeter) und der Ermöglichung von Innovationen. Schliesslich wird Wettbewerb auch als Ausdruck eines institutionalisierten Regelsystems beschrieben, das notwendig ist, damit die Gesamtwohlfahrt steigernde Wirkungen von ihm ausgehen, wobei die Frage der Notwendigkeit, Breite und Tiefe solcher regulatorischer Eingriffe die wirtschaftspolitische Streit- frage überhaupt ist (PEUKERT, a.a.O., S. 81). Dies ist letztlich der Grund dafür, dass sich insbesondere auch dem Kar- tellgesetz kein operabler Massstab entnehmen lässt, um "wettbewerbli- che" von "wettbewerbswidrigen" Marktprozessen unterscheiden zu kön- nen (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-4037/2007 vom 29. Februar 2008 E. 4.2.2 mit Verweis auf den Entscheid der REKO/WEF FB/2004-4 vom 4. Mai 2006 E. 6.2 in Sachen 20-Minuten, veröffentlicht in RPW 2006/2, S. 347 ff. mit Hinweisen; bestätigt im Urteil des Bundesgerichts 2A.327/2006 vom 22. Februar 2007, veröffentlicht in RPW 2007/2, S. 331 ff.; vgl. auch BVGE 2011/32 E. 4.5.1; vgl. für viele zur vergleichba- ren Situation in der EU SIMON BISHOP/MIKE WALKER, The Economics of EC Competition Law: Concepts, Application and Measurement, 3. Aufl., London 2010, S. 49 ff.). 6.2.1.2 Insofern obliegt es den Wettbewerbsbehörden, die im Kartellge- setz offen formulierte Wettbewerbspolitik (als Wirtschaftsprozesspolitik) zu konkretisieren und zu implementieren, wobei der Verzicht auf allzu fei- ne Differenzierungen in Kauf zu nehmen ist und einzig sicher gestellt werden kann, dass die vom "Wettbewerb als vielgestaltigen, dynami- schen Prozess erwarteten statischen und dynamischen Funktionen" zur "Sicherung der allokativen und dynamischen Effizienz der Märkte" ausrei- chend erfüllt werden (vgl. Entscheid der REKO/WEF FB/2004-4 E. 6.2.2 in Sachen 20-Minuten, a.a.O., mit Verweis auf die Botschaft 1994, a.a.O., S. 512 f.; BINSWANGER, Sinnlose Wettbewerbe, a.a.O., S. 35 f.). Denn idealtypisch gesehen, was auch als die Legitimation der marktwirt- schaftlichen Ordnung angesehen wird (VALLENDER, a.a.O., Rz. 78 zu Art. 27 BV), hat "funktionierender Marktwettbewerb" die Aufgabe dafür zu sorgen, dass durch eine optimale Anpassung der Produktion die Bedürf-
B-364/2010 Seite 61 nisse der Nachfrager möglichst effizient und preisgünstig befriedigt wer- den (vgl. dazu BINSWANGER, Sinnlose Wettbewerbe, a.a.O., S. 15; WHISH/BAILEY, a.a.O., S. 4 ff.; JACOBS, a.a.O., Rz. 16 zu Art. 96 BV). Oftmals wird dieser Wettbewerb auch aufgeschlüsselt nach dominanten Wettbewerbsparametern verstanden, d.h. nach den Gesichtspunkten, die für die jeweilige Marktgegenseite für den Geschäftsabschluss bedeutsam sind, wie beispielsweise der Preis, die Qualität und/oder der Service (vgl. ZÄCH, a.a.O., Rz. 47, HEER, a.a.O., S. 129 Fn. 16), weshalb dementspre- chend von Preiswettbewerb, Qualitätswettbewerb bzw. Servicewettbe- werb die Rede sein kann (vgl. BGE 129 II 18 E. 8.3.4 und E. 9). 6.3. Bei dieser komplexen Ausgangslage hat der Gesetzgeber bei der rechtlichen Regelung der jeweiligen Wirtschaftsbereiche – angesichts der dort agierenden Akteure und ihrer Interessen – im Lichte der jeweils für massgeblich erachteten privaten und öffentlichen Interessen die Frage normativ zu entscheiden, ob und inwieweit das Wettbewerbsparadigma in einer bestimmten Wirtschaftssphäre überhaupt wirtschaftlich oder sozial wünschbare Ergebnisse zeitigt oder aber durch vorbehaltene Vorschriften gemäss Art. 3 Abs. 1 KG gemeinwohlverträglich relativiert werden muss, wenn in dieser Sphäre der Wettbewerb die ihm zugedachte gemeinwohl- förderliche Steuerungsfunktion nicht zu leisten vermag. 6.3.1. Zur Erläuterung von Art. 3 Abs. 1 KG hielt der Bundesrat in seiner Botschaft zum Kartellgesetz fest, das schweizerische Wirtschaftsrecht enthalte eine Reihe von öffentlich-rechtlichen Vorschriften, die das freie Spiel von Angebot und Nachfrage – mithin die Wettbewerbsverhältnisse – beeinträchtigten. Die Eingriffe erfolgten durch den verfassungsmässig le- gitimierten Gesetzgeber und fänden in Bereichen statt, in denen der Markt als Regelsystem der Wirtschaftsbeziehungen seine Funktionen nicht oder nicht hinlänglich erfülle (Botschaft 1994, a.a.O., S. 537). Dazu zählten auch Fälle des sogenannten Marktversagens, in denen das Marktsystem nicht in der Lage sei, höherstehenden Interessen (wie bei- spielsweise Gerechtigkeits- oder Verteilungsüberlegungen) Rechnung zu tragen (Botschaft 1994, a.a.O., S. 538). Nach Auffassung des Bundesrats zeigten die Bereiche des Marktversagens vielschichtige Problemlagen auf, für welche unterschiedliche gesetzgeberische Lösungsansätze zur Verfügung stünden (Botschaft 1994, a.a.O., S. 538). Je nach Intensität des Marktversagens und dessen Gewichtung hinsichtlich der betroffenen öffentlichen Interessen habe der Gesetzgeber differenzierte Lösungen zu
B-364/2010 Seite 62 entwickeln. So könne es sich aufdrängen, für den gesamten vom Markt- versagen betroffenen Bereich eine staatliche Markt- oder Preisordnung zu erlassen, die anstelle des freien Spiels von Angebot und Nachfrage die Allokationsfunktionen zwischen den interessierten Wirtschaftsteilnehmern erfülle. Die politische Gewichtung des betroffenen Bereiches könne je- doch auch nur eine punktuelle staatliche Intervention notwendig machen, indem es zur Lösung des Marktversagens allenfalls genügen könne, dass einzelnen Wirtschaftsteilnehmern besondere Rechte zur Erfüllung der an- stehenden öffentlichen Aufgaben zugesprochen werden. Diesen tatsäch- lichen Gegebenheiten trage der Gesetzesentwurf Rechnung, indem er ei- ne differenzierte Regelung enthalte je nachdem, ob das marktwirtschaftli- che System grundsätzlich durch eine staatliche Ordnung substituiert wer- de oder ob bloss einzelne Teilaspekte eines Wirtschaftsbereichs dem Wettbewerbsprinzip entzogen seien (Botschaft 1994, a.a.O., S. 538). Zu der in Art. 3 Abs. 1 Bst. a KG genannten "staatlichen Markt- oder Preisordnung" hielt der Bundesrat fest, der Gesetzesentwurf anerkenne, dass staatliche Markt- oder Preisordnungen den Wettbewerb in einem bestimmten Wirtschaftsbereich ausschliessen könnten, wie das Parade- beispiel des sektoriellen Wettbewerbsausschlusses in der Landwirtschaft zeige. Diesfalls beabsichtige der Kartellgesetzgeber nicht, mit dem Erlass von Wettbewerbsvorschriften derartige staatliche Markt- oder Preisord- nungen in Frage zu stellen. Diese sollten auch unter dem neuen Kartell- gesetz vollumfänglich weiterbestehen können, vorausgesetzt, dass es bei ihrer Schaffung tatsächlich die Absicht des Gesetzgebers gewesen sei, das Wettbewerbsprinzip für den fraglichen Wirtschaftsbereich auszu- schalten. Soweit jedoch die staatliche Markt- oder Preisordnung eines wirtschaftlichen Teilbereichs für wettbewerbliches Verhalten und damit die Anwendung wettbewerbsrechtlicher Kriterien Raum lasse, sei das Kar- tellgesetz anwendbar – gegebenenfalls unter Berücksichtigung des zu- sätzlichen Vorbehalts in Bst. b von Art. 3 Abs. 1 KG (Botschaft 1994, a.a.O., S. 538). 6.3.2. Dieser Entwurf zu Art. 3 Abs. 1 KG ist vom eidgenössischen Ge- setzgeber ohne Modifikationen und ohne Diskussionen zu den soeben zi- tierten bundesrätlichen Überlegungen übernommen worden (AB 1995 N 1073; AB 1995 S 852; MARTENET/CARRON, CR Concurrence, a.a.O., Rz. 7 zu Art. 3 Abs. 1 KG). 6.3.3. Ausgehend von einer prinzipiell umfassend geltenden Wettbe- werbsordnung wird im Kartellgesetz anerkannt, dass der Wettbewerb in
B-364/2010 Seite 63 bestimmten Bereichen aus politischen Gründen durch gesetzliche Vor- schriften ausgeschlossen sein kann (BGE 129 II 497 E. 3.3.1). Wie indessen Jürg Borer zutreffend anmerkt, lässt sich dem Wortlaut von Art. 3 Abs. 1 KG nicht entnehmen, welche Qualität die jeweiligen Vor- schriften haben müssen, die zu einem Ausschluss des Wettbewerbsprin- zips führen (BORER, Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, 2. Aufl., Zürich 2005, Rz. 3 zu Art. 3 KG). Insofern sind diesem Autor zu- folge auch wettbewerbsausschliessende Vorschriften als nach Art. 3 Abs. 1 KG "vorbehalten" anzuerkennen, bei denen sich der Wille des Gesetz- gebers, Wettbewerb nicht zuzulassen, nicht stringent nachweisen lasse (BORER, a.a.O., Rz. 4 zu Art. 3 KG). Dieser Meinung hat sich das Bun- desgericht in BGE 129 II 497 (E. 3.3.2) angeschlossen: "Selon les travaux préparatoires et une partie de la doctrine, l'art. 3 al. 1 LCart n'en- tre en ligne de compte que lorsque l'intention du législateur était d'exclure effecti- vement un secteur donné de la concurrence (FF 1995 I 539 s.; BISCHOF, op. cit., p. 160; PALASTHY, op. cit., p. 304; SCHMIDHAUSER, op. cit., n. 13 ad art. 3 LCart). Selon les règles générales d'interprétation, qui sont aussi valables dans le droit de la concurrence, il ne faut pas comprendre par là que la volonté expresse du législa- teur historique d'exclure un domaine de la concurrence doit être absolument éta- blie. On ne saurait l'exiger, ne serait-ce que parce qu'il existe des prescriptions qui ont été adoptées à une époque où le droit des cartels ne s'appliquait pas aux activi- tés étatiques, si bien que le législateur ne pouvait soustraire délibérément un do- maine à la concurrence. Il est donc suffisant - mais nécessaire - que le secteur concerné ne soit pas soumis au droit de la concurrence selon une interprétation or- dinaire de la réglementation spéciale en cause (CARRON, op. cit., n. 32 ad art. 3 LCart). Cela peut aussi résulter implicitement du fait que la loi contient des règles qui ne sont pas compatibles avec la concurrence (BORER, op. cit., n. 4 ad art. 3 LCart; RENTSCH, op. cit., p. 179)." Somit kann nach der Auffassung des Bundesgerichts ein Wettbewerbs- ausschluss durch gesetzliche Vorschriften auch implizit – ohne eine nachgewiesene gesetzgeberische Absicht – erfolgen, soweit sich solche Vorschriften mit dem Wettbewerbsprinzip nicht vereinbaren lassen (BGE 129 II 497 E. 3.3.2; MÜNCH, BSK-KG , a.a.O., Rz. 7 zu Art. 3 Abs. 1 KG; a.M. BRUNO SCHMIDHAUSER, in: Schmidhauser/Homburger/Hoffet/ Ducrey [Hrsg.], Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, Zürich 1997, Rz. 12 zu Art. 3 KG). Doch will das Bundesgericht insofern eine eher restriktive Auslegung der in Art. 3 Abs. 1 Bst. a und b KG beispielhaft aufgezählten Arten von (wettbewerbsausschliessenden) Vorschriften gel-
B-364/2010 Seite 64 ten lassen, als mit Blick auf die wettbewerbsorientierte Wirtschaftsverfas- sung (Art. 94 Abs. 4 und Art. 96 Abs. 1 BV) ein Wettbewerbsausschluss nur dann anzunehmen ist, wenn "une législation claire" wettbewerbswid- riges Verhalten anordnet oder erlaubt (BGE 129 II 497 E. 3.3.3; MARTE- NET/CARRON, CR Concurrence, a.a.O., Rz. 26 zu Art. 3 Abs. 1 KG). Als Beispiel erwähnt das Bundesgericht in BGE 129 II 497 (E. 5.4.9) den Ge- sundheitsbereich: "Il en va de même dans le domaine de la santé où les hôpitaux publics sont finan- cés partiellement par des fonds publics, ce qui entrave l'accès des hôpitaux privés à la concurrence ou son exercice, mais cela a été voulu par le législateur, si bien que les art. 5 et 7 LCart ne sont pas applicables (DPC 1998 p. 562, ch. 12 ss p. 564/565; DPC 1999 p. 184, consid. 6 p. 197; RAMA 4/1997 p. 257, consid. 11.2 p. 268; CLERC, op. cit., n. 102 ad art. 7 LCart; MARGARETA LAUTERBURG, Gesundheits- und Versicherungsmärkte - kartellrechtliche Fragen in der Praxis der Wettbewerbs- behörde, in Hürlimann/Poledna/Rübel [éd.], Privatisierung und Wettbewerb im Ge- sundheitsrecht, Zurich 2000, p. 101 ss, 111 s.)." 6.3.4. Somit ist davon auszugehen, dass die in Art. 3 Abs. 1 KG erwähn- ten vorbehaltenen wettbewerbsrelevanten Normen insofern die kartellge- setzlichen Bestimmungen zu verdrängen vermögen, als sie keinen Raum für Wettbewerb lassen (PETER HÄNNI/ANDREAS STÖCKLI, Schweizerisches Wirtschaftsverwaltungsrecht, Bern 2013, Rz. 160 f.). Daher ist unter dem Blickwinkel von Art. 3 Abs. 1 KG im Einzelfall nicht nur zu prüfen, ob staatliche Marktregulierungen (oder marktwirksame Massnahmen) den Wettbewerb in einem bestimmten Bereich ausschliessen, sondern vor al- lem auch, inwieweit, das heisst mit welcher Intensität, sie dies zu tun vermögen (MÜNCH, BSK-KG, a.a.O., Rz. 6 zu Art. 3 Abs. 1 KG). Infolge- dessen bleiben kartellrechtliche Bestimmungen nur insoweit anwendbar, als einzelne Wettbewerbsparameter vom staatlichen Eingriff unberührt bleiben (vgl. MÜNCH, BSK-KG, a.a.O., Rz. 15 zu Art. 3 Abs. 1 KG). 6.3.5. Aus BGE 129 II 497 (E. 3.3.3) schliesst die herrschende Lehre, die Auslegung vorbehaltener Vorschriften nach Art. 3 Abs. 1 KG müsse zum Ergebnis führen, die betreffende staatliche Regulierung ziele darauf ab, mit Hilfe eines Wettbewerbsausschlusses ein Marktversagen zu korrigie- ren (für viele MARTENET/CARRON, CR Concurrence, a.a.O., Rz. 9 zu Art. 3 Abs. 1 KG; MÜNCH, BSK-KG, a.a.O., Rz. 7 f. zu Art. 3 Abs. 1 KG mit Hin- weisen; SCHMIDHAUSER, a.a.O., Rz. 12 f. zu Art. 3 KG). Damit wäre an sich einzig die in der E. 8.1.2.2 angesprochene Kategorie "grundsatzwid- riger Eingriffe" in die Wirtschaftsfreiheit angesprochen, wie beispielsweise
B-364/2010 Seite 65 die in Bst. a von Art. 3 Abs. 1 KG namentlich genannte "staatliche Markt- oder Preisordnung", welche massgebende Wettbewerbsparameter (wie z.B. Produktion oder Preisgestaltung) aus wirtschaftspolitischen Gründen den Marktkräften entzieht (HÄNNI/STÖCKLI, a.a.O., Rz. 164 f.). Indessen zeigt gerade der vorliegende, im gesundheitspolizeilich und so- zialpolitisch hochnormierten Gesundheitswesen angesiedelte Kontext (vgl. E. 5.4.2), dass sorgfältig differenziert werden muss. 6.3.5.1 Zwar ist einzuräumen, dass regelmässig primär die Frage im Vor- dergrund stehen dürfte, ob der gesetzgeberische Entscheid (explizit oder implizit) darauf gerichtet war, aus wirtschaftspolitischen Gründen wettbe- werbsausschliessende Vorschriften zu erlassen, weil wegen Markt- versagens das Zusammenwirken der interessierten Wirtschaftsteilnehmer nicht durch freien Wettbewerb, sondern ganz oder teilweise durch Grup- penvereinbarung, zentralplanwirtschaftlich oder anders koordiniert wer- den soll (vgl. dazu ZÄCH, a.a.O., Rz. 279; PEUKERT, a.a.O., S. 83 f., sowie die vorstehende E. 6.1.2.2). Nach der Auffassung von Ueli Kieser zählt dazu auch, wie in der E. 5.4.2.6 erwähnt, die gesundheits- und sozialpolitisch motivierte Preis- aufsicht des Bundes für die (nach Art. 52 Abs. 1 Bst. b KVG) auf die Spe- zialitätenliste gesetzten Arzneimittel (KIESER, a.a.O., Rz. 4, S. 146 f. mit Hinweisen; REICH, a.a.O., N. 926; URS JAISLI, in: Eichenberger/Jaisli/ Richli [Hrsg.], Basler Kommentar zum Heilmittelgesetz, Basel/Genf/Mün- chen 2006, Rz. 40 zu Art. 31 HMG): Wie die Vorinstanz diesbezüglich grundsätzlich richtig festhält, legt das Bundesamt für Gesundheit für solche Medikamente – als Pflichtleistun- gen in der obligatorischen Krankenversicherung – den (maximalen) Ex- factory- und Publikumspreis fest, was "die Anwendung des Kartellgeset- zes in Frage" stelle (vgl. Ziff. 62 der angefochtenen Verfügung). Auch wenn die Formulierung der Vorinstanz dies nicht so deutlich zum Aus- druck bringt, kann damit nur gemeint sein, dass der gesundheits- und so- zialpolitisch motivierte staatliche Eingriff in die Preisordnung letztlich eine preiswettbewerbsfreie Verkaufssphäre schafft, was eine Anwendung des Kartellgesetzes im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Bst. a KG ausschliesst. 6.3.5.2 Wie indes die in Art. 3 Abs. 1 KG erwähnte, lediglich beispielhafte Aufzählung (ersichtlich am klaren Gesetzeswortlaut "insbesondere"/"no- tamment"/"in particolare") zeigt, sind damit Konstellationen keineswegs
B-364/2010 Seite 66 ausgeschlossen, in denen auch einzig aus polizeilichen Gründen, d.h. zum Schutz besonders hochstehender Rechtsgüter wie die Gesundheit, durch Vorschriften in einem entscheidenden Ausmass auf das Zusam- menwirken der interessierten Wirtschaftsteilnehmer Einfluss genommen wird, so dass bestimmte Formen von Wettbewerb (wie z.B. Preis- oder Qualitätswettbewerb) dadurch alleine – oder kumulativ durch gegebenen- falls hinzukommende weitere kausal wettbewerbsbeeinflussende Fakto- ren – verunmöglicht werden. Insofern kann Art. 3 Abs. 1 KG nicht nur die Funktion zukommen, der Abgrenzung wirtschafts- oder sozialpolitischer Ausnahmebereiche zu dienen (ZÄCH, a.a.O., Rz. 279), was mit den bei- spielhaft aufgezählten Kategorien in den Bst. a und b von Art. 3 Abs 1 KG statuiert wird (vgl. BGE 129 II 497 E. 3.3.1). Vielmehr bestehen auch ge- sundheitspolizeiliche Ausnahmebereiche, die in ihrer Regulierungsdichte gewisse Formen wirksamen Wettbewerbs faktisch unmöglich machen können, wie bereits in den E. 3.3.1.2 und E. 3.3.2 erwähnt. Damit ist auch das Vorhandensein einer weiteren, von Lehre und Recht- sprechung bisher noch nicht diskutierten Normenkategorie belegt, die nicht einfach nur auf eine wirtschafts- oder sozialpolitische Korrektur von Marktversagen ausgerichtet ist, sondern in gewissen Bereichen bestimm- te Formen von Wettbewerb im Interesse höher gewichteter Rechtsgüter rechtlich und faktisch auszuschliessen vermag. Dass neben wirtschafts- und sozialpolitischen auch polizeiliche Gründe auf einem bestimmten Markt Wettbewerb nicht zulassen können, unter- streicht den herrschenden Grundkonsens, dass Wettbewerb letztlich als ein Mittel der Gemeinwohlverwirklichung und nicht als Selbstzweck zu be- trachten ist (vgl. für viele HÄNNI/STÖCKLI, a.a.O., Rz. 111 f.; BINSWANGER, Sinnlose Wettbewerbe, a.a.O., S. 66; vgl. für die gleiche Lage in der EU HERMANN-JOSEF BLANKE/ALEXANDER THUMFART, Generalbericht, in: Blan- ke/Scherzberg/Wegner, a.a.O., S. 22; MASSIMO MOTTA, Competition Poli- cy – Theory and Practice, 12. Aufl., Cambridge/New York 2009, S. 14). Dies wird gerade im Gesundheitsbereich deutlich, wo die schwierige Su- che nach einer qualitativ hochstehenden allgemeinen Gesundheitsver- sorgung zu vernünftigen Kosten gesetzgebungspolitisch immer wieder hohe Wellen aufwirft (vgl. beispielhaft BGE 128 V 272 E. 7 zum gesetz- geberisch gewollten, wettbewerbsfeindlichen Charakter des dringlich- keitsrechtlich eingeführten Risikoausgleichs zur Verhinderung der geziel- ten Anwerbung von so genannten "guten Risiken" durch Krankenversi- cherer). Da das heutige System der Gesundheitsversorgung "kostentrei-
B-364/2010 Seite 67 bend" ausgelegt ist, dreht sich die gesundheitspolitische Debatte vorab um die Frage, wie die gesetzlichen Rahmenbedingungen und "Anreizsys- teme" zu gestalten sind, damit schliesslich auch die erwünschte Qualität stimmt (vgl. HÖSLY, a.a.O., S. 85). 7. 7.1. Die Vorinstanz begründet ihren Standpunkt, wonach auf dem rele- vanten inländischen Verkaufsmarkt (für Viagra, Levitra und Cialis, vgl. E. 5) der (von ihr als schutzwürdig betrachtete) Intrabrand Preiswettbe- werb nicht durch vorbehaltene Vorschriften im Sinne von Art. 3 Abs. 1 KG verunmöglicht werde, wie folgt: 7.1.1. Vorab bestünden keine kartellgesetzausschliessenden Vorschriften, welche im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Bst. b KG die von der Untersuchung betroffenen Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit beson- deren Rechten zur Festsetzung der Preise von Viagra, Cialis und Levitra ausstatten würden. Auch existierten keine staatlichen Vorschriften zur Preisgestaltung von Hors-Liste Medikamenten. Wolle der Staat den Preiswettbewerb in einem bestimmten Bereich beschränken, habe er gesetzlich ein Monopol zu schaffen oder einen Tarif zu fixieren. Indessen sei eine staatliche Markt- ordnung nur anzunehmen, wenn der Gesetzgeber das Wettbewerbsprin- zip für den fraglichen Bereich habe ausschalten wollen. Vorliegend be- stünde kein krankenversicherungsrechtlicher Vorbehalt. Ein kartellge- setzausschliessender staatlicher Eingriff in die Preisordnung bestehe ein- zig bei den auf der Spezialitätenliste aufgeführten, kassenpflichtigen Me- dikamenten, deren (maximale) Fabrikabgabe- und Publikumspreise vom BAG festgesetzt werden. Da dies nur für Medikamente auf der Spezialitä- tenliste gelte, seien im Umkehrschluss nach dem Willen des Gesetzge- bers die Preise für Hors-Liste Medikamente vom freien Markt und im Wettbewerb zu bestimmen. 7.1.2. Auch heilmittelrechtlich seien keine vorbehaltenen Vorschriften er- sichtlich. Zwar existiere mit der Verschreibungspflicht und dem absoluten Publikumswerbeverbot eine gewisse Marktregulierung. Doch diese wirke sich – mangels staatlich verordneter Höchstpreise – nicht auf die Preis- festsetzung aus. Intrabrand Wettbewerb (mit dem Preis als Hauptwettbe- werbsparameter) sei unter Apotheken grundsätzlich möglich, nicht aber
B-364/2010 Seite 68 Interbrand Wettbewerb zwischen den verschiedenen Medikamenten, da diese in der Apotheke nur gegen ärztliches Rezept verkauft würden. 7.1.3. Schliesslich bestünden auch keine lauterkeitsrechtlichen Vorschrif- ten, welche bezüglich der fraglichen Empfehlungen die Anwendung des Kartellgesetzes ausschliessen würden. Insbesondere die gesetzliche Pflicht zur Preisangabe schütze den Konsumenten vor unlauterem Wett- bewerb und irreführenden Preisen. Doch werde keine staatliche Markt- oder Preisordnung statuiert, die Preiswettbewerb ausschalten wolle. Dar- auf sei auch nicht Art. 18 Abs. 2 PBV gerichtet, wonach Hersteller, Impor- teure und Grossisten den Konsumenten Preise oder Richtpreise bekannt geben oder jenen bestimmte Preislisten, Preiskataloge und dergleichen zur Verfügung stellen dürfen, sofern die betreffenden Preise im zu be- rücksichtigenden Marktgebiet für die überwiegende Menge tatsächlich gehandhabt werden. Fraglich sei, ob die Abgabe von Preisempfehlungen für rezeptpflichtige Medikamente überhaupt von der ratio legis der Preisbekanntgabeverord- nung erfasst werde, da solche Medikamente erst nach ärztlicher Untersu- chung und Rezeptverschreibung gekauft werden könnten. Die Preisbe- kanntgabepflicht bzw. die Möglichkeit, Konsumenten (Richt-)Preise be- kannt zu geben, legten keine massgeblichen ökonomischen Parameter (wie die Preisgestaltung) fest, sondern dienten vielmehr der Förderung des Wettbewerbs, indem Konsumenten aufgrund der Preisbekanntgabe Produkte miteinander vergleichen und ihre Wahl treffen könnten. Daran ändere auch der im Kapitel "Werbung" stehende Art. 13 Abs. 2 PBV nichts, wonach Hersteller, Importeure und Grossisten für die Werbung "Richtpreise bekanntgeben" könnten. Denn heilmittelrechtlich sei für Le- vitra, Cialis und Viagra jegliche Publikumswerbung verboten. 7.1.4. Des Weiteren macht die Vorinstanz, ohne jedoch auf die heilmittel- rechtliche Ordnung näher einzugehen, geltend, angesichts der heterogen strukturierten Verkaufsstellen hätte die Aufhebung der Margen- und Ra- battordnung Sanphar vor rund zehn Jahren bei funktionierendem Wett- bewerb einen nennenswerten Teil der Apotheken und selbstdispensieren- den Ärzte veranlassen müssen, für verschreibungspflichtige Hors-Liste Medikamente unterschiedliche Preise zu verlangen. Wegen der Publi- kumspreisempfehlungen sei die starre Preisordnung bis heute nahezu unverändert geblieben (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 129). Die Veröf- fentlichung und die Einhaltung der Empfehlungen verhindere den Preis- wettbewerb, dem die "Verkaufsstellen" ohne Empfehlungen ausgesetzt
B-364/2010 Seite 69 wären, und sichere gleichzeitig Herstellerinnen und Verkaufsstellen eine "bequeme Marge" (vgl. Vernehmlassung Rz. 69). Auf diese Weise würden "Verkaufsstellen" die Höhe des Fabrikabgabepreises weniger in Frage stellen. Die Boykottdrohungen gegenüber der Beschwerdeführerin hätten gezeigt, dass die Apotheken vor allem Preisempfehlungen wollten, die ih- nen eine interessante Marge einräumten. Diese Erwartungen erfülle die Berechnungsweise der Pharmaunternehmen, weshalb die Apotheken die Empfehlungen auch einhielten. Auf diese Weise würden die "Verkaufs- stellen" ihre Stellung gegenüber den Kunden verbessern, Rabattdiskussi- onen vermeiden und höhere Preise durchsetzen. Die weitgehende Ein- haltung der Preisempfehlungen habe neben der hohen Marge weitere Vorteile: Dank Koordination bestünde kaum Gefahr, Kunden an "Ver- kaufsstellen" mit tieferen Medikamentenpreisen zu verlieren. Insbesondere hätten die drei Hersteller über eine vertikale Restriktion den Wettbewerb als Verfahren zur Entdeckung der effizientesten Vertriebs- form beeinträchtigt: (1.) Die preisempfehlenden Pharmaunternehmen seien an effizienten (dichten, qualitativ hohen und kostengünstigen) Vertriebsstrukturen inte- ressiert, wären aber in einem Interessenskonflikt zwischen den Vor- und Nachteilen von mittels Publikumspreisempfehlungen festgesetzten End- verbraucherpreisen. (2.) Apotheken seien an einem effizienten Vertrieb im eigenen Geschäft und primär an Massnahmen interessiert, die den eigenen Absatz positiv fördern. Sie hätten jedoch auch ein Interesse an effizienten Vertriebswe- gen auf dem Medikamentenmarkt. (3.) Die Haupttätigkeit der selbstdispensierenden Ärzte bestehe in der Pa- tientendiagnose und weiteren Behandlungsleistungen. Zweitrangig sei der Medikamentenverkauf. Dennoch seien selbstdispensierende Ärzte für den Verkauf rezeptpflichtiger Medikamente wichtig. Denn die Pharmaun- ternehmen versuchten, über jene die "Kunden" zu erreichen, da diese nicht direkt beworben werden dürften. Pharmaunternehmen verkauften somit nicht über die (selbstdispensierenden) Ärzte, sondern mit ihnen. Denn diese erhielten dafür geldwerte Vorteile sowie handelsübliche Ra- batte. Die aus der Medikamentenabgabe entstehenden Kosten würden durch die mit der Empfehlung sichergestellten Marge gedeckt. Deshalb interessierten sich selbstdispensierende Ärzte auch für Massnahmen, die den eigenen Medikamentenabsatz steigerten.
B-364/2010 Seite 70 7.1.4.1 Jede einzelne Publikumspreisempfehlung wirke sich "zuerst auf den Intrabrand Wettbewerb aus", indem deren hohe Befolgung "zu weit- gehend einheitlichen Publikumspreisen auf dem Markt" führe und "den Preis als Wettbewerbsparameter für das jeweilige Medikament" ausschal- te (vgl. Vernehmlassung Rz. 65). Darüber hinaus wirkten sich die drei Publikumspreisempfehlungen "kumulativ" auf den gesamten relevanten Markt aus. In ihrer kumulativen Wirkung beschränkten die Publikums- preisempfehlungen neben dem Intrabrand Preiswettbewerb auch die Wettbewerbsfähigkeit der Apotheken untereinander. Zudem würden die kumulativen Wirkungen dieser Empfehlungen den Preiswettbewerb auf dem ganzen Markt ausschalten bzw. zumindest erheblich beschränken (vgl. Vernehmlassung Rz. 65). 7.1.4.2 Apotheken könnten mit tieferen Preisen als den empfohlenen ver- suchen, mehr "Konsumenten" von Viagra, Cialis und Levitra zu gewinnen; die Herabsetzung des einheitlichen Packungspreises würde durch erhöh- te Verkäufe wettgemacht werden. Daher sei für den Intrabrand Wettbe- werb bedeutsam, in welchem Masse der "Patient/Kunde" die Möglichkeit habe, diejenige Apotheke zu wählen, die das verordnete Produkt billiger als der empfohlene Preis anbiete. Sehr wahrscheinlich würde ein "Kunde, der den Preiswettbewerb heute nicht spielen" sehe, mehr Zeit für die Re- cherche nach dem tiefsten Medikamentenpreis aufwenden, wenn die Empfehlungen nicht mehr eingehalten würden. Die Apotheken seien an der Einhaltung der Preisempfehlung stark interessiert, weil dies das Risi- ko reduziere, sich über Apothekerpreise zu konkurrenzieren, und gleich- zeitig eine interessante und fixe Gewinnmarge garantiere. 7.2. Die Beschwerdeführerin wendet gegen diese Sicht ein, die Publi- kumspreisempfehlungen vermöchten den Intrabrand Wettbewerb nicht zu beseitigten. 7.2.1. Insbesondere nicht nachvollziehbar und aktenwidrig sei die Be- hauptung, wonach der angeblich hohe Einhaltungsgrad der Empfehlun- gen den Intrabrand Preiswettbewerb beseitige. Die Vorinstanz übersehe, dass das absolute Publikumswerbeverbot für Viagra den Wettbewerbspa- rameter "Preis" erheblich einschränke. Selbst die blosse Information über Preise von Arzneimitteln stelle Werbung dar, wenn sie bestimmt und ge- eignet sei, das "Konsumverhalten" zu beeinflussen. Dieses Werbeverbot werde von den Behörden strikt angewendet, weshalb "Verkaufsstellen" den Verkauf von "ED-Medikamenten" nicht aktiv bewerben dürften. Diese
B-364/2010 Seite 71 regulatorische Ordnung beeinflusse sowohl den Interbrand Wettbewerb wie auch den Intrabrand Wettbewerb. 7.2.2. Hinzu komme, dass die erektile Dysfunktion ein Tabuthema sei und im Patienten ein grosses Diskretionsbedürfnis wecke. Es beeinflusse als "Schamfaktor" dessen Kaufverhalten entscheidend. Angesichts der Regu- lierung von Viagra und des Diskretionsbedürfnisses der Patienten würden diese auch ohne Preisempfehlungen wohl kaum häufiger Preise verglei- chen oder in Apotheken/Arztpraxen darüber verhandeln. Viel eher würden preissensitive Patienten auf anonyme Vertriebskanäle oder auf die im In- ternet zur Kostenreduktion angebotenen Pillenteilungswerkzeuge (sog. "pill-cutter") ausweichen. Insofern sei der Preis nur noch ein untergeord- neter Wettbewerbsparameter. Viel wichtiger seien andere, in der Untersu- chung von der Vorinstanz fälschlicherweise ausgeblendete Parameter ("wie Beratungswettbewerb, Lage und Grösse der Verkaufsstelle bzw. diskrete Bedienung, Öffnungszeiten, Möglichkeit anonym einzukaufen, Gewissheit der Echtheit des Medikaments"). 7.2.3. Daher herrsche auf dem fraglichen Markt unbestrittenermassen In- terbrand Wettbewerb und zwar auf der Stufe der verschreibenden selbst- dispensierenden Ärzte. Dieser sei vor allem ein Qualitäts- und Innovati- onswettbewerb, da die Hersteller dem Arzt Wirksamkeit und Verträglich- keit des Medikaments demonstrieren müssten, wobei zu Testzwecken auch Gratismuster abgegeben werden könnten. Indessen erhielten selbstdispensierende Ärzte für die Vermittlung rezeptpflichtiger Medika- mente keine Entschädigungen. Zur Frage, ob die Preisempfehlungen die- sen Wettbewerb beeinträchtigten, hätte die Vorinstanz die Ärzte zur Be- deutung des Preises bei der Wahl des Präparates befragen müssen, was unterlassen worden sei. Abgesehen davon garantierten – unabhängig vom Preis – die weiteren Wettbewerbsparameter, wie Qualität, Wirkungsdauer, Nebenwirkungen und Beratung, den "wirksamen Wettbewerb", zumal starker potenzieller Wettbewerb mit neuen innovativen Produkten oder Generika herrsche bzw. absehbar sei. Der starke Innovationswettbewerb (in der Forschung nach besseren Wirkstoffen) wirke sich auf die Hersteller und die Ver- kaufsstellen aus. 7.2.4. Wären die einschlägigen Marktverhältnisse unter Berücksichtigung dieser Gesichtspunkte sowie der regulatorischen Ordnung und aller rele- vanten nichtpreislichen Wettbewerbsparameter geprüft worden, hätte sich
B-364/2010 Seite 72 die wohlfahrtsteigernden Auswirkungen der Publikumspreisempfehlungen gezeigt. 7.3. Bevor in der nachfolgenden E. 7.3.2 die von Amtes wegen zu klären- de Hauptfrage zum angeblichen Wettbewerbsausschluss durch vorbehal- tene Vorschriften untersucht werden kann, ist in der E. 7.3.1 vertieft auf die einzelnen Argumente der Vorinstanz zu den auf dem relevanten Markt jeweils herrschenden Wettbewerbsverhältnissen näher einzugehen. 7.3.1. 7.3.1.1 Zu Recht unbestritten und nicht weiter zu prüfen sind die Darle- gungen der Vorinstanz, wonach hier keine vorbehaltenen Vorschriften nach Art. 3 Abs. 1 Bst. b KG im Sinne einer Ausstattung der Pharma- herstellerinnen (als "Angebotsseite") mit besonderen Rechten zur Erfül- lung öffentlicher Aufgaben zur Diskussion stehen (vgl. angefochtene Ver- fügung Rz. 85 f.). 7.3.1.2 Des Weiteren geht die Vorinstanz, wie bereits in der E. 6.3.5.1 ge- zeigt wurde, von der zutreffenden (und ebenfalls unbestrittenen) Annah- me aus, dass bei kassenpflichtigen Medikamenten staatlich in die Preis- ordnung eingegriffen wird, indem die (maximalen) Fabrikabgabe- und Publikumspreise amtlich festgesetzt werden, was die Anwendung des Kartellgesetzes nach Art. 3. Abs. 1 Bst. a KG ausschliesst. Dass jedoch, wie die Vorinstanz geltend macht, ausgehend von dieser Prämisse im Umkehrschluss die Preise aller Hors-Liste Medikamente vom "freien Markt" und im Wettbewerb bestimmt werden müssten, kann jedenfalls lediglich in Bezug auf den Interbrand- und den Intrabrand- Wettbewerb der nicht verschreibungspflichtigen Hors-Liste Medikamente unbedingte Geltung beanspruchen, da hier weder die Verschreibungs- pflicht (vgl. Art. 23 Abs. 1 HMG, zitiert in E. 2.2.1.2) noch ein Publikums- werbeverbot (vgl. Art. 31 Abs. 1 HMG, zitiert in E. 2.2.1.4) wettbewerbs- beschränkende Wirkungen entfalten können (und auch keine weiteren einschlägigen Faktoren ersichtlich sind). 7.3.1.3 Zu hinterfragen ist jedoch die Erwägung der Wettbewerbskom- mission, wonach für Viagra, Levitra und Cialis keine wettbewerbsaus- schliessenden Vorschriften einer staatlich vorgesehenen Markt- oder Preisordnung bestünden (Art. 3 Abs. 1 Bst. a KG), was (Preis-)Wett- bewerb ermögliche (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 87). Dies trifft –
B-364/2010 Seite 73 entgegen der Vorinstanz – lediglich in Bezug auf die horizontale Ebene des Interbrand Wettbewerbs und da auch nur teilweise zu: 7.3.1.3.1. Wie bereits in der E. 3.2 aufgezeigt, finden sich keine nach Art. 3 Abs. 1 KG vorbehaltenen Vorschriften, welche auf der Stufe der Hersteller einem Interbrand Preiswettbewerb entgegenstehen würden. 7.3.1.3.2. Indessen bestehen solche Vorschriften auf der Stufe der Apo- theken (vgl. E. 3.3.1.2, E. 3.3.2 und E. 6.3.5.2). Diese können deshalb nicht miteinander in einen Interbrand Wettbewerb treten, zumal das Re- zept für ein bestimmtes Medikament den Bezug eines Konkurrenzproduk- tes ausschliesst. Zu Recht wird denn auch von niemandem geltend ge- macht, dass sich die Publikumspreisempfehlungen für Viagra unter die- sem Blickwinkel kritisieren liessen. 7.3.1.3.3. Anders wiederum ist die Lage auf der Stufe der selbstdispen- sierenden Ärzte zu beurteilen: Die Vorinstanz erachtet im Ergebnis eine Diskussion über möglichen Interbrand Preiswettbewerb auf dieser Stufe als von untergeordneter Bedeutung (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 141 und 222), da dort nicht der Preis der primäre Wettbewerbspara- meter sei. Vielmehr hätten die Pharmahersteller mit ihren Arzneimitteln auf dieser Stufe einen Qualitätswettbewerb (vgl. E. 6.2.1.2) zu führen, der sich auf die Wirksamkeit und Verträglichkeit der entsprechenden Produk- te bezieht. Auch wenn die Bedeutsamkeit des hier angesprochenen Qualitätswett- bewerbs nicht zu bestreiten ist, trägt die Vorinstanz indes mit ihrer nicht näher belegten Behauptung, wonach der Arzneimittelpreis erst beim Kauf in der Apotheke eine wichtige Rolle spiele (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 141), den Besonderheiten ärztlicher Behandlung nicht genügend Rechnung. Hier wird übersehen, dass der Preis insofern bereits auf der Stufe der behandelnden Ärzte eine wichtige Rolle spielt, als den Arzt bei der Verschreibung des Medikaments eine wesentliche Aufklärungspflicht trifft, wie in der E. 5.4.2.6 gezeigt wurde. Denn der Arzt, unabhängig da- von, ob er selbst dispensieren darf oder nicht (vgl. E. 5.4.2.4.3), muss seinen Patienten nach der Diagnose beim Therapievorschlag (und einer allfälligen Information zu therapeutischen Alternativen) über die preisliche Seite von Arzneimitteln (insbesondere auf deren allfällige Nichtkassen- pflichtigkeit) aufmerksam machen. So wurde denn im Untersuchungsver- fahren, wie auch die Beschwerdeführerin zutreffend anmerkt, etwa von ärztlicher Seite zu Recht verschiedentlich darauf hingewiesen, dass der
B-364/2010 Seite 74 Arzt seine Patienten, gerade weil die fraglichen nichtkassenpflichtigen Arzneimittel zur Behandlung erektiler Dysfunktion so ausgesprochen teu- er sind, auch über die (stark) preisreduzierende Möglichkeit des soge- nannten "pill-cutting" aufzuklären habe. Dabei wird so verfahren, dass der Arzt im Einvernehmen mit seinem Patienten die vergleichsweise billigere, aber (im Vergleich zur therapieindizierten Dosis) mit doppeltem Wirkstoff- gehalt versehene Pille verschreibt, welche der Patient entsprechend der ärztlichen Therapieanweisung vor der Einnahme mit einem sog. "pill- cutter"-Gerät halbieren muss (unter Aufbewahrung der Resthälfte für die nächste Einnahme). 7.3.1.4 Nicht zu folgen ist der Vorinstanz auch, wenn sie etwas apodik- tisch dafür hält, dass der Staat, wenn er bereichsspezifisch Wettbewerb beschränken wolle, ein Monopol zu schaffen oder einen Tarif zu fixieren habe (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 60). Hier scheint sie zu überse- hen, dass nicht nur Konstellationen existieren, in denen der Gesetzgeber vom (bewussten) Willen getragen ist, aus übergeordneten (vorab wirt- schafts- oder sozialpolitischen) Gründen Wettbewerb (in allen oder nur bestimmten Formen, vgl. E. 6.2.1.2) zu beschränken oder auszuschalten (vgl. E. 6.3.5.1). Abgesehen von einer staatlichen Preisbestimmung, welche den entspre- chenden Preiswettbewerb zwingend ausschliesst (vgl. E. 6.3.5.1 und E. 7.3.1.2), kann nämlich auch eine rechtliche bzw. faktische, nicht auf Preisregulierung gerichtete Ordnung, soweit sie gewisse Wettbewerbs- formen wesentlich einzuschränken vermag, wirksamen Preiswettbewerb ausschliessen (vgl. E. 6.3.5.2) oder jedenfalls in so erheblichem Masse schwächen, dass allfällige andere wettbewerbsbeschränkende Faktoren kaum mehr kausal ins Gewicht zu fallen vermögen. Wie in der E. 6.3.5.2 gezeigt wurde, werden von Art. 3 Abs. 1 KG auch vorbehaltene Vorschriften erfasst, mit deren Hilfe einzig aus polizeilichen Gründen, d.h. zum Schutz besonders hochstehender Rechtsgüter (wie die Gesundheit), in einem entscheidenden Ausmass auf das Zusammen- wirken der interessierten Wirtschaftsteilnehmer Einfluss genommen wird, so dass bestimmte Formen von Wettbewerb (wie z.B. Preis- oder Quali- tätswettbewerb) dadurch alleine – oder gegebenenfalls kumulativ durch hinzukommende weitere Faktoren – verunmöglicht werden. Auch ohne die explizite Absicht des Gesetzgebers, Wettbewerb (oder allenfalls nur eine spezifische Form davon) ausschalten zu wollen, können gesetzliche
B-364/2010 Seite 75 Normierungen den Wettbewerb faktisch ausschalten oder (in graduell un- terschiedlichem Masse) erschweren (vgl. E. 6.3.5). Ob hier, wie die Beschwerdeführerin geltend macht, eine solche Konstel- lation vorliegt, ist nachfolgend zu untersuchen. 7.3.2. Die Vorinstanz anerkennt zu Recht, dass der von ihr ausgeschie- dene relevante Markt durch die heilmittelrechtliche Verschreibungspflicht und das Publikumswerbeverbot reguliert wird (angefochtene Verfügung Rz. 67). Dass sich diese Regulierung nach Ansicht der Vorinstanz mangels staat- lich verordneter Höchstpreise nicht auf die Preisfestsetzung auswirke (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 67), ist auch insofern richtig, als den Apothekern (bzw. den selbstdispensierenden Ärzten) keine staatlichen Preisvorgaben gemacht werden, die bereits a priori Preiswettbewerb aus- schliessen würden. Indessen ist nach den in der obigen E. 7.3.1 ange- stellten Überlegungen der vorinstanzliche Schluss nicht zwingend, wo- nach sich vorab die vom absoluten Publikumswerbeverbot geprägte Marktregulierung mangels staatlicher Höchstpreise nicht auf die Preis- festsetzung auswirke und eben deshalb Intrabrand Preiswettbewerb (mit dem Preis als dem massgeblichen Wettbewerbsparameter) unter Apothe- ken grundsätzlich möglich sein müsse. Diese Sichtweise übersieht die Existenz anderer wettbewerbsbeschrän- kender Faktoren, weshalb nachfolgend, wie die Beschwerdeführerin zu Recht fordert, die praktische Tragweite des Publikumswerbeverbots zu- sammen mit dem "Schamfaktor" näher zu beleuchten und deren Auswir- kungen auf die konkret strittigen Wettbewerbsverhältnisse zu untersuchen sind. 7.3.2.1 Die in der Wirtschaftsfreiheit enthaltene Freiheit unternehmeri- scher Betätigung (vgl. E. 6.1.1) gewährleistet – neben der freien Wahl (1.) der Mitarbeiter (BGE 122 I 44 E. 3/b/cc), (2.) der Organisation (BGE 135 V 237 E. 4.2) und (3.) der Geschäftsbeziehungen (BGE 129 III 35 E. 6.1) – insbesondere auch die Freiheit der Werbung (BGE 128 I 295 E. 4b, BGE 123 I 201 E. 4, BGE 118 Ib 356 E. 4/c, Urteil des Bundesgerichts 2C_559/2011 vom 20. Januar 2012 E. 4.2; VALLENDER, a.a.O., Rz. 20, 22 zu Art. 27 BV; JAISLI, a.a.O., Rz. 14 zu Art. 31 HMG). In BGE 123 I 201 E. 4 hat das Bundesgericht zur Wichtigkeit der Werbung festgehalten, diese sei in einem marktwirtschaftlichen System "une manière naturelle,
B-364/2010 Seite 76 voire nécessaire, de pratiquer la vente, car les producteurs et les négo- ciants doivent renseigner les consommateurs sur les prix et les qualités de leurs marchandises". 7.3.2.1.1. Für den Gesundheitsbereich jedoch steht die im Heilmittelge- setz nicht näher definierte Arzneimittelwerbung, welche als Oberbegriff für die Fach- und Publikumswerbung gebraucht wird, in einem Spannungs- feld zwischen Gesundheitsschutz und Umsatzförderung (JAISLI, a.a.O., Rz. 16, 19 und 31 zu Art. 31 HMG). Nach Art. 2 Bst. a AWV gehören zur Arzneimittelwerbung – verstanden als kommerzielle Kommunikation (BGE 125 I 417 E. 3a, BGE 120 Ib 142 E. 3a; URSULA EGGENBERGER STÖCKLI, Arzneimittel-Werbeverordnung, Bern 2006, Rz. 9 zu Art. 2 AWV) – alle Massnahmen zur Information, Marktbearbeitung und Schaffung von Anreizen, die zum Ziel haben, die Verschreibung, die Abgabe, den Verkauf, den Verbrauch oder die Anwen- dung von Arzneimitteln zu fördern (EGGENBERGER STÖCKLI, a.a.O., Rz. 8 ff. und 15 ff. zu Art. 2 AWV; vgl. zur Absatzwerbung als Massnahme, um Konsumverhalten [absatzfördernd] zu beeinflussen, Verwaltungspra- xis der Bundesbehörden VPB 67.134 E. 4.1.2 sowie EGGENBERGER STÖCKLI, a.a.O., Rz. 10 zu Art. 2 AWV). 7.3.2.1.2. Nach Art. 2 Bst. b AWV gilt als Publikumswerbung die Arznei- mittelwerbung, die sich an das Publikum, d.h. an Nicht-Fachleute, richtet (vgl. JAISLI, a.a.O., Rz. 28 ff. zu Art. 31 HMG; EGGENBERGER STÖCKLI, a.a.O., Rz. 26 zu Art. 2 AWV). Sie umfasst nach Art. 15 AWV (a.) Anzei- gen in Zeitungen, Zeitschriften und Büchern, Prospekte, Plakate, Rund- briefe usw.; (b.) Werbung auf Gegenständen; (c.) Anpreisungen mittels Einsatzes audiovisueller Mittel und anderer Bild-, Ton- und Datenträger und Datenübermittlungssysteme, wie zum Beispiel im Internet; (d.) An- preisungen anlässlich von Hausbesuchen und Vorträgen vor Laien; (e.) Anpreisungen in Arztpraxen, Tierarztpraxen sowie an den Abgabestellen (Schaufenster, Behälter für Verkaufsware usw.) sowie (f.) die Abgabe von Mustern. Insofern umfasst die Publikumswerbung zahlreiche Massnah- men der Wort-, Ton- und Anschauungswerbung sowie die Wertwerbung. Massgebend ist nicht das Medium, sondern der Zweck der Massnahme. Somit gilt Art. 15 AWV umfassend und zwar unabhängig von der Art der Werbung oder vom Werbemedium (EGGENBERGER STÖCKLI, a.a.O., Rz. 4 zu Art. 15 AWV). Zu beachten ist, dass der Geltungsbereich der Publi- kumswerbung weit gefasst ist, indem nicht nur Hersteller oder Vertreiber eines Arzneimittels, sondern generell alle Personen, die für ein Arzneimit-
B-364/2010 Seite 77 tel gegenüber dem Publikum Werbung machen, darunterfallen (JAISLI, a.a.O., Rz. 32 zu Art. 31 HMG). 7.3.2.1.3. Von dieser ans Publikum gerichteten Werbung zu unterschei- den ist die nach Art. 31 Abs. 1 Bst. a HMG auch für verschreibungspflich- tige Arzneimittel grundsätzlich zulässige Fachwerbung (JAISLI, a.a.O., Rz. 22 ff. zu Art. 31 HMG). Darunter ist nach Art. 2 Bst. c AWV die Arz- neimittelwerbung zu verstehen, die sich an zur Verschreibung, Abgabe oder zur eigenverantwortlichen beruflichen Anwendung von Arzneimitteln berechtigte Fachpersonen richtet. 7.3.2.1.4. Nicht als Werbung gelten demgegenüber nach Art. 1 Abs. 2 Bst. c AWV alle Informationen allgemeiner Art über die Gesundheit oder über Krankheiten, sofern sich diese weder direkt noch indirekt auf be- stimmte Arzneimittel beziehen (wie Packungsmaterial oder Arzneimittelin- formation; JAISLI, a.a.O., Rz. 33 ff. zu Art. 31 HMG). 7.3.2.2 Nach Art. 31 Abs. 1 HMG ist Werbung für Arzneimittel grundsätz- lich erlaubt, wobei Publikumswerbung nur für rezeptfrei erhältliche Arz- neimittel gemacht werden darf (vgl. Botschaft zu einem Bundesgesetz über Arzneimittel und Medizinprodukte [Heilmittelgesetz, HMG] vom
B-364/2010 Seite 78 Patientinnen und Patienten zu viele oder nicht die optimalen Arzneimittel einnehmen (BGE 123 I 201 E. 4; KIESER, a.a.O., Rz. 15, S. 154 mit Hin- weisen sowie Rz. 44, S. 170; JAISLI, a.a.O., N. 46 zu Art. 31 HMG); TO- MAS POLEDNA, Allgemeiner Überblick, SBVR VIII – Gesundheitsrecht, a.a.O., Rz. 48, S. 32). Mit anderen Worten geht es beim erstrebten Schutz der öffentlichen Ge- sundheit um die Bekämpfung eines übermässigen oder missbräuchlichen Konsums therapeutischer Substanzen (BGE 123 I 201 E. 5a; EICHEN- BERGER/MARTI/STRAUB, a.a.O., S. 232; EGGENBERGER STÖCKLI, a.a.O., Rz. 44 und 48 zu Art. 2 AWV sowie Rz. 53 zu Art. 5 AWV; RICHLI, a.a.O., S. 344 ff.). Auf diese Weise dient das Heilmittelgesetz, welches frei von sozialpolitisch motivierten Regelungen ist, dem Anliegen einer zweckent- sprechenden sowie massvollen Verwendung von Heilmitteln (EICHENBER- GER/MARTI/STRAUB, a.a.O., S. 233 und S. 235). 7.3.2.2.2. Aus den oberwähnten gesundheitspolizeilichen Gründen ist nach Art. 32 Abs. 2 Bst. a HMG Publikumswerbung für Arzneimittel, die nur auf ärztliche Verschreibung hin abgegeben werden dürfen, unzuläs- sig. Nach Art. 21 AWV ebenso unzulässig ist auch: (a.) das Bewerben von Indikationen oder Anwendungsmöglichkeiten, für die es eine ärztliche oder eine tierärztliche Diagnose oder Behandlung braucht; (b.) jede auf- dringliche, marktschreierische Werbung; (c.) Werbung, die den Anschein erweckt, es handle sich um einen redaktionellen Beitrag; (d.) das Entge- gennehmen von Arzneimittelbestellungen anlässlich von Hausbesuchen, Ausstellungen, Vorträgen, Werbefahrten und dergleichen sowie auf Grund von adressierter Direktwerbung; (e.) die direkte Abgabe von Arzneimitteln zum Zwecke der Verkaufsförderung; (f.) das Abgeben von Gutscheinen für Arzneimittel; (g.) jede Aufforderung zur Kontaktnahme mit der Zulas- sungsinhaberin; (h.) die Durchführung von Wettbewerben. Mit der Beschränkung der Publikumswerbung auf Arzneimittel, die nicht verschreibungspflichtig sind, soll insbesondere verhindert werden, dass sich Patienten mit Krankheiten, die einer ärztlichen Diagnose und Thera- pie bedürfen, selbst behandeln oder als Folge solcher Werbung von ih- rem Arzt bestimmte Arzneimittel verlangen (Botschaft zum HMG, a.a.O., S. 3518; EGGENBERGER STÖCKLI, a.a.O., Rz. 7 zu Art. 3 AWV sowie Rz. 5 zu Art. 14 AWV). 7.3.2.2.3. Mit diesem umfassend ausgestalteten Publikumswerbeverbot für verschreibungspflichtige Arzneimittel wird allen Apotheken und selbst-
B-364/2010 Seite 79 dispensierenden Ärzten generell verboten, in Werbemedien für solche Produkte mit Preis- oder Sachinformationen auf das eigene Angebot auf- merksam zu machen, was ihnen erst erlauben würde, sich von der "Kon- kurrenz" zu profilieren. Dies ist insofern wichtig, als für Nachfrager von Wirtschaftsgütern im Vor- feld von Kaufentscheidungen in der Regel die Suche nach Preisinformati- onen sehr bedeutsam ist (vgl. SEBASTIAN VAN BAAL, Das Preissuchverhal- ten der Konsumenten – Ein verhaltensökonomisches Erklärungsmodell auf der Basis der Theorie des Anspruchsniveaus, Diss. Köln 2011, S. 1). Voraussetzung dafür wäre indessen Markt- bzw. Preistransparenz (vgl. dazu JOCHEN SCHUMANN/ULRICH MEYER/WOLFGANG STRÖBELE, Grundzü- ge der mikro-ökonomischen Theorie, 9. Aufl., Berlin 2011, S. 216). Bei – idealtypischer – Preistransparenz kennen alle Marktteilnehmer vollstän- dig, zutreffend und aktuell die am jeweiligen Markt angebotenen Leistun- gen und deren Preise. Ökonomisch betrachtet verschärft eine hohe Preis- transparenz für die Anbieter die Risiken, die mit einer zu hohen Preisfest- setzung verbunden sind, da die hohe Preistransparenz zu vermehrter Preisflexibilität führt, indem Preisveränderungen von Konkurrenten schnell marktwirksam werden. Wie hoch der Grad an Preistransparenz auf einem Absatzmarkt tatsächlich ist, hängt wesentlich vom Umfang der Werbemöglichkeiten für die abzusetzenden Produkte ab sowie von einem allfälligen Aufwand für die nachfrageseitige Informationsbeschaffung. In- sofern spielen die Werbemöglichkeiten für die Markt- wie auch Preis- transparenz eine entscheidende Rolle. Dürfen verschreibungspflichtige Medikamente weder von Herstellern, noch von Apotheken noch von selbstdispensierenden Ärzten beworben werden, fehlen den Endkonsumenten die entsprechenden Informationen, welche für Preistransparenz unabdingbar sind. Insbesondere entfällt die Möglichkeit, sich über das Internet zu den Preisen zu informieren. Zur Bedeutung dieses umwälzenden Informationskanals halten Arnold Picot und Rahild Neuburger zutreffend fest (PICOT/NEUBURGER, in: Hoeren/ Sieber [Hrsg.], Multimedia-Recht, 31. Ergänzungslieferung, Stand: 2012, Rz. 111-113): "Das Internet verändert jedoch nicht nur die Anzahl der potenziellen Konkurren- ten. Es führt vor allem zu einer größeren Transparenz über vorhandene Produkte und Konditionen. Die typischen Märkte der klassischen Ökonomie lassen sich durch einen geringen bis mittleren Grad an Markttransparenz charakterisieren. Dies bedeutet, dass die Nachfrager nur einen geringen bis mittleren Überblick
B-364/2010 Seite 80 über die Zahl der Anbieter sowie über Preis und Qualität der Angebote haben. Die zunehmende Durchdringung der Märkte mit Internet und Informations- und Kommunikationstechniken sowie die damit einhergehende umfassende und all- zeitige Verfügbarkeit von Informationen auch für Nachfrager führen zu einer stei- genden Markttransparenz. Nachfrager können sich bei gleichen Transaktionskos- ten in Form von Such- und Informationskosten weitaus mehr Informationen über Anbieter, Produkte, Leistungen und insbesondere Preise einholen als dies früher der Fall war." Mit dem fraglichen Publikumswerbeverbot für verschreibungspflichtige Medikamente wird Apotheken und selbstdispensierenden Ärzten unter- sagt, sich durch Werbung (irgendwelcher Art) gegenüber der Konkurrenz mit preislich günstigeren Angeboten im Bewusstsein der Patienten zu präsentieren. Damit lässt dieses Werbeverbot die Markttransparenz für solche Medikamente entfallen oder schränkt sie zumindest sehr stark ein. Insofern bedeutet das Publikumswerbeverbot für Viagra nach der infor- mationsökonomischen Theorie der Werbung eine sogenannte "negative Markttransparenz", und ist insofern mit stark eingeschränkten "Markt- transparenzeffekten" verbunden (vgl. dazu BURKHART MENKE, Die moder- ne, informationsökonomische Theorie der Werbung und ihre Bedeutung für das Wettbewerbsrecht, dargestellt am Beispiel der vergleichenden Werbung, GRUR 1993, S. 718 ff.). Damit schafft das in Art. 32 Abs. 2 Bst. a HMG (i.V.m. Art. 14 und Art. 21 AWV) verankerte Publikumswerbeverbot im Interesse des Gesundheits- schutzes im Ergebnis eine praktisch preiswettbewerbsfreie Sphäre, was zweifellos ein einschneidender Eingriff in den Wettbewerb, insbesondere in die Wirtschaftsfreiheit, bedeutet (vgl. KIESER, a.a.O., Rz. 12, S. 150 f.; vgl. insbes. auch HELMUT KÖHLER, in: Köhler/Bornkamm, Beck'sche Kurzkommentare – Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 30. Aufl., München 2012, Rz. 13.28 zu § 4 D-UWG, wonach mit staatlichen Werbe- verboten hoheitlich in den Wettbewerb zwischen Privaten eingegriffen wird; EICHENBERGER/MARTI/STRAUB, a.a.O., S. 232). 7.3.2.3 Dieser Umstand erhält umso mehr Gewicht, wenn er insbesonde- re vor dem Hintergrund folgender Überlegung gesehen wird: Wenn eine abgestimmte Verhaltensweise nach Art. 4 Abs. 1 KG, wie die Vorinstanz zutreffend darlegt (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 93 ff.), ei- ne Wettbewerbsbeeinträchtigung bewirken bzw. bezwecken muss, so setzt dies voraus, dass im fraglichen Markt Wettbewerb auch in einem
B-364/2010 Seite 81 hinlänglichen Masse möglich sein muss, indem Marktverhältnisse herr- schen sollten, welche den, wie auch immer umschriebenen und als schützenswert postulierten Wettbewerb (vgl. E. 6.2.1.1 ff.) in genügen- dem Ausmass zulassen, so dass dieser in der Folge auch durch entspre- chende kartellwidrige Abreden oder abgestimmte Verhaltensweisen – (zumindest) direktkausal – beeinträchtigt werden könnte. 7.3.2.3.1. Gegen diese Sichtweise liesse sich einwenden, dem im Kartell- gesetz nicht definierten Begriff des wirksamen Wettbewerbs (vgl. E. 6.2.1.1) lasse sich keinerlei Untergrenze für die herrschende Wettbe- werbsintensität entnehmen, welche das Bedürfnis nach Schutz gegen all- fällige zusätzliche private Beschränkungen entfallen liesse. So gesehen liesse sich argumentieren, bei einem durch Publikumswerbeverbote "re- duzierten Wettbewerbsrahmen" könne dem Kartellgesetz allenfalls sogar noch eine viel höhere Bedeutung zukommen als bei "frei herrschendem Wettbewerb". Dazu ist einzuräumen, dass tatsächlich nicht jegliche staatliche, den Wettbewerb tangierende Marktintervention zu einer Ausschaltung des Wettbewerbs (verstanden als Rivalitätsprinzip) führt. Indes drängt sich unabweisbar die Frage auf, bei welcher Intensität eines entsprechenden Eingriffs in die konkret in Frage stehende "Wettbewerbsstruktur" bzw. in den konkreten "Wettbewerbsprozess" davon auszugehen wäre, dass eine den Wettbewerb beeinträchtigende Regelung noch genügend Raum für eine sinnvolle Anwendung wettbewerbsrechtlicher Prinzipien lässt. 7.3.2.3.2. Obschon alle Apotheken, wie die Vorinstanz zu Recht einräumt (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 252), ein Interesse an einem effizienten Vertrieb und an Massnahmen haben mögen, die primär den eigenen Ab- satz fördern, nimmt ihnen das Publikumswerbeverbot ihr wirksamstes Kommunikationsinstrument für Preiswettbewerb aus der Hand, nämlich die Preiswerbung. Solange das aus gesundheitspolizeilichen Erwägungen eingeführte Pub- likumswerbeverbot (E. 7.3.2.2.1 f.) eine wirksame Preispublizität unter Apotheken und selbstdispensierenden Ärzten nicht erlaubt, lässt sich, wie bereits erwähnt, keine für Patienten leicht zugängliche Preistransparenz herstellen. Genau diese Transparenz wäre aber eine unabdingbare Vor- aussetzung für wirksamen Intrabrand Preiswettbewerb unter Apotheken und selbstdispensierenden Ärzten, wie ihn die Vorinstanz fordert. Denn der vom Kartellgesetzgeber postulierte wirksame Wettbewerb bedarf des
B-364/2010 Seite 82 Mediums der Werbefreiheit (vgl. E. 7.3.2.1). Dies wird besonders deutlich, nachdem sich Apotheken sowie selbstdispensierende Ärzte nur mit dieser Freiheit, ihre Produkte umfassend bewerben zu dürfen, gegenüber ihren "Konkurrenten" als "bessere Geschäftspartner" positionieren können, wenn sie mit günstigeren Preisen auf sich aufmerksam machen wollen. Aber selbst diese Einschätzung ist zumindest in Bezug auf selbstdispen- sierende Ärzte fragwürdig, wenn das rechtlich und psychologisch kom- plex strukturierte Arzt–Patientenverhältnis im Lichte der gesundheits- rechtlich relevanten Normen (E. 5.4.2), insbesondere seiner berufsethi- schen Pflichten (E. 5.4.2.2.3 und E. 5.4.2.4.2) betrachtet und bedacht wird, dass der Medikamentenverkauf für den Arzt nur eine untergeordnete Rolle spielen darf (vgl. E. 5.4.2.4.3 und E. 5.4.3.3; BGE 131 I 205 E. 3.2). Dass, wie die Vorinstanz meint, die Werbung für Medikamente gegen erektile Dysfunktion nicht a priori verboten sei, sondern eine allgemeine Werbung für entsprechende Produkte ohne konkrete Nennung eines be- stimmten Arzneimittels erlaubt wäre (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 67), ist nicht relevant, da die Vorinstanz eine Form des Preiswettbe- werbs auf der Stufe der Apotheken und selbstdispensierenden Ärzte schützen möchte, den sie – kausal betrachtet – einzig durch die Empfeh- lung als beseitigt erachtet. 7.3.2.3.3. Erneut zu betonen ist, dass es – entgegen den Ausführungen der Vorinstanz – hier nicht um eine allfällige wirtschaftspolitische Interven- tion in den "marktwirtschaftlichen Mechanismus der Preisbildung" geht, sondern um die wirtschaftspolizeiliche Intervention in den Wettbewerb zum Schutz der Patienten vor übermässigem oder unsachgemässem Medikamentenkonsum sowie zur Verhinderung unsachlicher Einfluss- nahme auf den verschreibenden Arzt (vgl. E. 7.3.2.2.2). Diese hoheitliche Intervention ist als Publikumswerbeverbot ausgestaltet und beschränkt die Marktauftrittsmöglichkeiten der Apotheken und der selbstdispensie- renden Ärzte in so entscheidendem Ausmass, dass sinnvoller Intrabrand- Preiswettbewerb, wie ihn die Vorinstanz postuliert, bereits im Ansatz als illusorisch erscheint. Wird daher Preiswettbewerb bereits durch Werbeverbote faktisch verun- möglicht, muss von einer gesundheitspolizeilichen Rahmenordnung aus- gegangen werden, welche einer kartellgesetzlichen Intervention insofern Schranken setzt, als bereits die Möglichkeit sinnvollen Preiswettbewerb zu betreiben, wirksam unterbunden wird und zwar durch die im öffentli-
B-364/2010 Seite 83 chen Interesse liegenden gesundheitspolizeilichen Vorschriften zur Ver- hinderung von Medikamentenmissbrauch und verantwortungsloser Selbstmedikation (vgl. E. 7.3.2.2.1). Mit anderen Worten führt das Publi- kumswerbeverbot – als absolutes Verbot wirtschaftlicher Kommunikation zur Herstellung von Preistransparenz auf dem fraglichen Markt – zu einer so weitgehenden Ausschaltung des Wettbewerbsprinzips, dass nicht nur kein genügender Raum für die Anwendung wettbewerbsrechtlicher Prin- zipien mehr besteht, sondern erst Recht kaum noch Raum verbleibt für die von der Vorinstanz erhobenen wettbewerbsrechtlichen Vorwürfe. 7.3.2.3.4. Für diese Sichtweise spricht insbesondere auch der Umstand, dass der Bundesrat in Art. 31 Abs. 2 HMG beauftragt wird, die Vorausset- zungen für die Bekanntgabe von Preisvergleichen für verschreibungs- pflichtige Arzneimittel zu regeln. In seiner Botschaft zum Heilmittelgesetz hielt der Bundesrat fest (a.a.O., S. 3517): "Das Publikum benötigt andererseits aber Informationen, damit es vom Wettbe- werb profitieren kann. Beispielsweise soll ein Patient ohne grosse Suchkosten mögliche Preisunterschiede von Arzneimitteln ermitteln können. So sollen na- mentlich auch die Krankenkassen ihre Versicherten auf günstige Bezugsquellen aufmerksam machen dürfen. Absatz 2 hält deshalb die Zulässigkeit von Preisver- gleichen bei verschreibungspflichtigen Arzneimitteln auch für den Fall fest, dass diese Art Werbung sich ans Publikum richtet. Um der Gefahr zu begegnen, dass unter dem Vorwand von Preisvergleichen in erster Linie für das Produkt gewor- ben wird und somit die Werbeverbotsvorschriften gemäss Artikel 32 umgangen werden, erhält der Bundesrat den Auftrag, die genauen Bedingungen zu definie- ren, die diese Art Anpreisung respektieren muss. Mit diesen Regeln soll jede Werbung, die direkt oder indirekt eine Mengenausweitung verursachen könnte, untersagt bleiben." Dieser Rechtsetzungsauftrag kann sinnvollerweise nur als Ausdruck dafür aufgefasst werden, dass der Gesetzgeber hier ein Korrektiv gegen feh- lenden Preiswettbewerb setzen wollte, sich also von der Einsicht leiten liess, dass gerade durch das Publikumswerbeverbot (für verschreibungs- pflichtige Arzneimittel) der von der Vorinstanz geforderte Preiswettbewerb in einem Ausmass verhindert wird, was den entsprechenden Rechtset- zungsauftrag zur Ermöglichung von Preisvergleichen notwendig machte. Denn ohne diese "Gegenausnahme" zum Publikumswerbeverbot für ver- schreibungspflichtige Arzneimittel, welche erst das Terrain für (freilich ge- sundheitspolizeilich eingeschränkte) Preisvergleiche ermöglichen würde, lässt sich – mangels Preistransparenz – ein wirksamer Preiswettbewerb
B-364/2010 Seite 84 kaum denken, wie der Bundesrat in seiner Botschaft mit der Wendung ("vom Wettbewerb profitieren") klar zum Ausdruck bringt (Botschaft zum HMG, a.a.O., S. 3517). Damit wird zutreffend unterstellt, dass ohne (staatlich regulierte) Bekanntgabe von Preisvergleichen, welche erst die für Preiswettbewerb notwendige Preistransparenz herstellen könnte, "das Publikum" vom Wettbewerb eben nicht profitieren könne. Anzumerken ist, dass der Bundesrat den ihm in Art. 31 Abs. 2 HMG über- tragenen Rechtsetzungsauftrag bis heute nicht umgesetzt hat (vgl. VPB 70.92 E. 4.1). 7.3.2.4 Ob allerdings die mit dem heilmittelrechtlichen Publikumswerbe- verbot verbundene "negative Markttransparenz" für sich alleine (und rein abstrakt betrachtet) bereits ausreicht, um als vorbehaltene Vorschrift im Sinne von Art. 3 Abs. 1 KG gelten zu können, kann hier offengelassen werden, wenn nachfolgend die Wirkung des Publikumswerbeverbots vor dem Hintergrund des von der Beschwerdeführerin beklagten "Schamfak- tors" beleuchtet wird. 7.3.2.4.1. Während die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang rügt, das Publikumswerbeverbot wirke sich erheblich auf den wirksamen Intrabrand Preiswettbewerb aus, blendet die Vorinstanz diesen Gesichts- punkt völlig aus, indem sie betont, insbesondere die Apotheken seien an der Einhaltung der Preisempfehlung stark interessiert, weil dies das Risi- ko reduziere, sich über Apothekerpreise zu konkurrenzieren, und gleich- zeitig eine interessante und fixe Gewinnmarge garantiere (vgl. angefoch- tene Verfügung Rz. 226). 7.3.2.4.2. Mit der Beschwerdeführerin ist davon auszugehen, dass das für Apotheken und selbstdispensierende Ärzte geltende Publikumswerbever- bot deren Auftrittsmöglichkeiten auf dem Markt (mit Blick auf den von der Vorinstanz geforderten wirksamen Preiswettbewerb) ganz entscheidend einschränkt (vgl. E. 7.3.2.2.3 ff.), wobei der bei "Erektionsstörungen" vor- handene, psychologisch nicht zu unterschätzende "Schamfaktor" das Verhalten des Patienten bei der Suche nach (und beim Besuch in) Apo- theken wohl kaum in wettbewerbsförderlicher Weise zu beeinflussen vermag. In diesem Zusammenhang bemängelt die Beschwerdeführerin, dass die Vorinstanz den "Schamfaktor" wegen dessen Abhängigkeit vom poten- ziellen Käufer (und der fehlenden Beeinflussbarkeit durch die einzelnen
B-364/2010 Seite 85 "Verkaufsstellen") nicht als wirksamen Wettbewerbsparameter gelten las- sen will (angefochtene Verfügung Rz. 216). Demgegenüber misst die Be- schwerdeführerin diesem Faktor eine grosse Bedeutung für den Intra- brand Preiswettbewerb im untersuchten Markt zu. 7.3.2.4.3. Entgegen der Meinung der Vorinstanz ist der Schamfaktor als wettbewerbserschwerende psychologische Grösse ein Parameter von nicht zu unterschätzender Relevanz, wenn die Frage zu prüfen ist, ob dieser zusammen mit dem Publikumswerbeverbot (als ebenfalls stark wettbewerbserschwerender regulatorischer Parameter) geeignet ist, kon- kret zu einem Wettbewerbsausschluss zu führen. So dürfte es wohl kaum überraschen, dass ein ärztliches Rezept für Vi- agra vom Patienten wohl in der Regel als schamerregendes "Attest" sei- ner "Impotenz", "Erektionsschwierigkeiten" oder gar "Unzulänglichkeiten als Mann" aufgefasst werden dürfte, was auch die grosse Wirksamkeit des "Schamfaktors" als wettbewerbsbeeinflussender, psychologischer Pa- rameter erklären mag. Die nicht zu leugnende Möglichkeit, dass der an Erektionsstörungen lei- dende Patient den Preis bei Apotheken oder selbstdispensierenden Ärz- ten nachfragen kann, um sich so ein Bild über die Preisverhältnisse und eine allfällige Rabattbereitschaft der "Verkaufsstellen" machen zu können, kann angesichts der Wirksamkeit des "Schamfaktors" vernachlässigt werden. Insofern vermöchte die Auskunftsermächtigung der Apotheker die preiswettbewerbsunterdrückende Auswirkung des heilmittelgesetzli- chen Werbeverbotes wohl kaum wirksam zu kompensieren. Dass, wie die Beschwerdeführerin glaubt, auch insofern etwas Restwettbewerb existie- ren könnte, als Patienten des Preises wegen bei Apotheken "herumtele- fonieren", kann wohl kaum ernsthaft als der Preiswettbewerb bezeichnet werden, den sich die Vorinstanz idealtypisch als schützenswert vorzustel- len scheint. Mit anderen Worten erweist sich ein etwaiger Preisvergleich der Patienten durch direkte Preisabfragen bei Apotheken oder gar selbst- dispensierenden Ärzten angesichts des "Schamfaktors" als eher unwahr- scheinlich. Denkbar wäre aufgrund des "Schamfaktors" allenfalls ein Preisvergleich, indem ein Patient bei mehrmaligen Bezügen in verschie- denen Apotheken diejenige mit dem günstigsten Preis ermittelt hat und inskünftig dort seinen Bedarf an solchen Medikamenten deckt. Abgese- hen von diesem Fall, dürfte der Schamfaktor regelmässig dazu führen, dass die ohnehin schon aufgrund des Werbeverbots äusserst stark ein- geschränkte Preistransparenz durch das Konsumentenverhalten noch-
B-364/2010 Seite 86 mals eingeschränkt wird, so dass wohl kaum mehr ausreichende Preis- transparenz vorliegen dürfte. Für die Plausibilität dieses Gedankengangs spricht die grosse Bedeutung des "Schamfaktors", die sich indirekt am unbestrittenermassen rasanten Anstieg des (grösstenteils illegalen) Internethandels mit den Arzneimitteln Viagra, Levitra und Cialis ablesen lässt. Dies wiederum hängt ganz offen- sichtlich mit der hochgeschätzten Anonymität des Internets zusammen. Gerade weil wegen des "Schamfaktors", wie die Beschwerdeführerin sinngemäss meint, viele Nachfrager von "ED-Medikamenten" Risiken in Kauf zu nehmen bereit sind, die objektiv betrachtet aus der Sicht eines um seine Gesundheit besorgten "Konsumenten" nicht zu verantworten sind, ist wohl kaum damit zu rechnen, dass Patienten (mit dem ihre "Erek- tionsstörung" attestierenden Arztrezept) grosse Recherchen nach der bil- ligsten Apotheke unternehmen werden. 7.3.2.5 Wie vorstehend gezeigt wurde, ist der wettbewerbliche Einfluss des heilmittelrechtlichen Publikumswerbeverbots auf den Intrabrand Preiswettbewerb (zwischen Abgabestellen) nicht nur erheblich. Vielmehr muss, mit dem Schamfaktor zusammen betrachtet, von einer so erhebli- chen Einschränkung des fraglichen Preiswettbewerbs ausgegangen wer- den, dass im vorliegenden Fall funktional betrachtet eine heilmittelrechtli- che Regulierung anzunehmen ist, die angesichts der besonderen wett- bewerbsdeterminierenden Umstände (Schamfaktor) im Sinne von Art. 3 Abs. 1 KG "für bestimmte Waren" (Viagra, Cialis und Levitra) Wettbewerb, das heisst den (von der Vorinstanz als beseitigt betrachteten) Intrabrand Preiswettbewerb auf der Stufe der Apotheken und selbstdispensierenden Ärzte nicht zulässt. Insofern ist das Kartellgesetz in der strittigen Konstellation nicht anwend- bar, was der angefochtenen Verfügung die Grundlage entzieht (vgl. E. 4.3). 7.3.2.5.1. Vor diesem Hintergrund vermag die Ansicht der Vorinstanz, wonach – kausal betrachtet – einzig die Veröffentlichung und Einhaltung der Empfehlungen den Preiswettbewerb verhindere, weshalb Apotheken mit tieferen als den empfohlenen Preisen versuchen könnten, mehr "Kon- sumenten" von Viagra, Levitra und Cialis zu gewinnen und durch erhöhte Verkäufe die entsprechenden "Verluste" der Preisherabsetzung wettzu- machen, ebenso wenig zu überzeugen, wie die Auffassung, wonach ein "Kunde, der den Preiswettbewerb heute nicht spielen" sehe, wahrschein-
B-364/2010 Seite 87 lich mehr Zeit für die Recherche nach dem tiefsten Medikamentenpreis aufwenden würde, wenn die Empfehlungen nicht mehr eingehalten wür- den (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 225). Hier hätte sich die Vorinstanz wohl fragen müssen, auf welche legale (insbesondere nicht den illegalen Internethandel umfassende) Weise sich denn die vermeintlichen "Kunden", d.h. die an Erektionsstörungen leiden- den Patienten, über tiefere Medikamentenpreise orientieren könnten, wenn das Publikumswerbeverbot einen direkten Preisvergleich a priori verunmöglicht und sich der "Schamfaktor" angesichts der Natur des Me- dikaments derart auswirkt, dass wohl kaum ernsthaft mit Nachfragen in Apotheken bzw. mit Preisverhandlungen zu rechnen ist. Mit anderen Wor- ten muss hier wohl insbesondere das Publikumswerbeverbot als Faktor gewichtet werden, welcher die Informations- und Vergleichsmöglichkeiten und damit die Preistransparenz und Preispublizität in einem Ausmass er- schwert, dass der hinzutretende Schamfaktor – als wirksame psychologi- sche Barriere – den in Frage stehenden Preiswettbewerb geradezu aus- schliesst. Insofern dürfte auch die Auffassung der Vorinstanz, wonach bei überhöhten Verkaufspreisen ein verschriebenes Medikament einfach in einer anderen, billigeren Apotheke gekauft würde (vgl. angefochtene Ver- fügung Rz. 141), wohl kaum der Lebenswirklichkeit entsprechen. 7.3.2.5.2. Inwiefern die Ansicht der Beschwerdeführerin, wonach sich die Publikumspreisempfehlungen auf dem relevanten Markt insgesamt gene- rell "pro-kompetitiv" auswirkten, braucht hier nicht näher untersucht zu werden. 7.3.3. Angesichts dieses Ergebnisses muss auf die in der E. 7.1.3 zur Preisbekanntgabeverordnung aufgeworfenen Fragen nicht näher einge- gangen werden. Ebenso erübrigt sich eine Diskussion der weiteren Rügen, wonach die Publikumspreisempfehlungen nicht Bestandteil einer unzulässigen verti- kalen Wettbewerbsabrede gewesen seien und, selbst wenn dies bejaht würde, angesichts von Rechtfertigungsgründen zulässig wären. Ebenfalls nicht zu behandeln sind die zusätzlich gestellten Verfahrensan- träge, die einzig für den Fall eines Sachentscheides durch das Bundes- verwaltungsgericht bzw. einer Rückweisung der Streitsache an die Vorin- stanz gestellt worden waren.
B-364/2010 Seite 88 8. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Wettbewerbskommission mit der verfügten Sanktion sowie dem Veröffentlichungsverbot für die stritti- gen Publikumspreisempfehlungen Bundesrecht verletzt. 8.1. Obschon die Vorinstanz den "Absatzmarkt" für die (wegen ihres ge- sundheitlichen Gefährdungspotenzials) verschreibungspflichtigen Medi- kamente Viagra, Levitra und Cialis angesichts der gesundheitspolizeili- chen Regulierung grundsätzlich zu Recht nicht als einen "normalen Markt" bezeichnet, unterstellt sie im Widerspruch dazu im Ergebnis doch einen gewöhnlichen Konsumgütermarkt, ohne die Auswirkungen des Zu- sammenspiels zwischen heilmittelgesetzlichem Publikumswerbeverbot und dem psychologisch wirksamen "Schamfaktor" auf den Intrabrand Preiswettbewerb sorgfältig zu analysieren. Insbesondere würdigt sie die Besonderheiten der Rolle selbstdispensierender Ärzte in der Behandlung ihrer Patienten nicht gebührend. Wie in der E. 7 detailliert aufgezeigt wurde, vermögen beim strittigen Me- dikament Viagra die heilmittelgesetzlichen Rahmenbedingungen (Ver- schreibungspflicht sowie Publikumswerbeverbot) angesichts des psycho- logisch wirksamen "Schamfaktors" (als wettbewerbsbeschränkender Pa- rameter) den Intrabrand Preiswettbewerb auf der Stufe der Abgabestellen in einem Ausmasse auszuschalten, dass hier von einem gesetzlichen Vorbehalt im Sinne von Art. 3 Abs. 1 KG auszugehen ist (E. 7.3.2.5). 8.2. Insofern hat die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung zu Un- recht in der Veröffentlichung von Publikumspreisempfehlungen für Viagra eine nach Art. 49a Abs. 1 KG sanktionswürdige – und zudem nach Art. 30 Abs. 1 KG verbotswürdige – Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 4 KG angenommen. Erweist sich damit die zu Lasten der Beschwerdeführerin ausgesproche- ne Sanktion sowie das entsprechende Veröffentlichungsverbot als recht- lich nicht haltbar, muss die angefochtene Verfügung insoweit als bundes- rechtswidrig aufgehoben werden. Die Beschwerde ist deshalb, soweit darauf eingetreten werden kann (E. 1.4), begründet und gutzuheissen. Dementsprechend sind die Ziffer 1 insgesamt sowie die Ziffern 2 und 4 des Verfügungsdispositivs, soweit sie sich auf die Beschwerdeführerin beziehen, aufzuheben.
B-364/2010 Seite 89 8.3. Bei diesem Verfahrensausgang ebenfalls aufzuheben ist die Ziff. 7 des Verfügungsdispositivs, soweit sich diese auf die Beschwerdeführerin bezieht. Aufgrund des vorstehenden Ergebnisses darf die Beschwerde- führerin nicht zur Tragung der vorinstanzlichen Verfahrenskosten ver- pflichtet werden, zumal sich die zu Beginn bestehenden Anhaltspunkte hinsichtlich einer allfällig unzulässigen Wettbewerbsbeeinträchtigung, welche die Eröffnung der Untersuchung veranlasst hatten, nicht erhärtet hatten (vgl. Art. 53a KG i.V.m. Art. 3 Abs. 2 Bst. c der Gebührenverord- nung KG vom 25. Februar 1998 [GebV-KG, SR 251.2]). 8.4. Da die Beschwerdeführerin im Wesentlichen obsiegt, erübrigt sich ei- ne Diskussion ihrer weiteren Rügen, wonach die strittigen Publikums- preisempfehlungen nicht Bestandteil einer unzulässigen vertikalen Wett- bewerbsabrede gewesen seien und, selbst wenn dies bejaht würde, an- gesichts von Rechtfertigungsgründen zulässig wären (vgl. E. 7.3.3). Ebenfalls nicht weiter zu behandeln sind die Verfahrensanträge, welche für den Fall eines Sachentscheides durch das Bundesverwaltungsgericht bzw. einer Rückweisung der Streitsache an die Vorinstanz gestellt worden waren (vgl. E. 7.3.3). 9. 9.1. 9.1.1. Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt in der Entscheidungsfor- mel die Verfahrenskosten, bestehend aus Spruchgebühr, Schreibgebüh- ren und Barauslagen, in der Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Keine Verfahrenskosten werden Vorinstanzen auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG). 9.1.2. Bei diesem Verfahrensausgang ist die Beschwerdeführerin über- wiegend obsiegende Partei, zumal im Wesentlichen die Verpflichtung zur Bezahlung der Sanktion sowie das Veröffentlichungsverbot für die Preis- empfehlungen im Streite lagen. Deshalb sind der Beschwerdeführerin in stark ermässigtem Umfang Verfahrenskosten aufzuerlegen, soweit auf ih- re Beschwerde nicht einzutreten ist (vgl. E. 1.2.3). 9.1.3. Diese Kosten werden in Anbetracht aller relevanten Umstände auf Fr. 1'200.– festgesetzt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 24'000.– verrechnet, weshalb der Beschwerdeführerin der Restbetrag
B-364/2010 Seite 90 von Fr. 22'800.– nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu- rückzuerstatten sein wird. 9.2. 9.2.1. Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Gemäss Art. 10 des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar 2008 (VGKE, SR 173.320.2) werden insbesondere das Anwaltshonorar nach dem not- wendigen Zeitaufwand des Vertreters oder der Vertreterin bemessen (Abs. 1). Der Stundenansatz beträgt für Anwälte und Anwältinnen mindes- tens Fr. 200.- und höchstens Fr. 400.-. In diesen Ansätzen ist die Mehr- wertsteuer nicht enthalten (Abs. 2). Bei Streitigkeiten mit Vermögensinte- resse kann das Anwaltshonorar oder die Entschädigung für eine nichtan- waltliche berufsmässige Vertretung angemessen erhöht werden (Abs. 3). 9.2.2. Für die erwachsenen notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten ihrer Rechtsvertretung – in dieser Streitsache mit einem hohen fi- nanziellen Streitwert – ist der Beschwerdeführerin, da sie überwiegend obsiegt, eine reduzierte Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 2 VGKE). Soweit eine Parteientschädigung nicht ei- ner unterliegenden Gegenpartei auferlegt werden kann, wird sie der Kör- perschaft oder autonomen Anstalt auferlegt, in deren Namen die Vorin- stanz verfügt hat (Art. 64 Abs. 2 VwVG). 9.2.3. Die Beschwerdeführerin hat am 22. Oktober 2013 für ihre Rechts- vertretung eine detailliert begründete Kostennote eingereicht. Ausgehend von Stundenansätzen (zwischen Fr. 300.-/h und Fr. 400.-/h ) macht sie für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht – ausgehend von rund 103.7 aufgewendeten Stunden – Parteikosten in der Höhe von insgesamt Fr. 41'267.15 (inkl. Auslagen und MWST) geltend. 9.2.3.1 Bei der Bemessung der Parteientschädigung innerhalb des ge- setzlichen Rahmens steht dem Bundesverwaltungsgericht ein gewisses Ermessen zu. Das Honorar berechnet sich mithin einzig nach dem Auf- wand und nicht nach dem Streitwert. Eine summenmässig bestimmte fes- te Obergrenze besteht nicht (Urteil des Bundesgerichts 2C_343/2010, 2C_344/2010 vom 11. April 2011 E. 8.3.1 [in BGE 137 II 199 nicht publi-
B-364/2010 Seite 91 zierte Erwägung]). Indessen umfasst die Parteientschädigung nur die notwendigen Kosten (Urteil des Bundesgerichts 2C_343/2010, 2C_344/2010 E. 8.3.4, a.a.O.). 9.2.3.2 Der geltend gemachte Aufwand der Beschwerdeführerin von ins- gesamt Fr. 41'267.15, welcher auch Auslagen und MWST beinhaltet, wird nachvollziehbar aufgelistet und lässt sich angesichts der Komplexität der Streitsache nicht beanstanden. Der Beschwerdeführerin ist somit zulas- ten der Vorinstanz eine Parteientschädigung im beantragten, jedoch re- duzierten Umfang, d.h. insgesamt ausmachend Fr. 39'203.80 (inkl. MWST), zuzusprechen. Diese Parteientschädigung hat die Vorinstanz der Beschwerdeführerin nach Rechtskraft dieses Urteils zu entrichten (Art. 64 Abs. 1 und 2 VwVG i.V.m. Art. 14 Abs. 2 VGKE).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird, soweit darauf einzutreten ist, gutgeheissen. Die Zif- fern 1, 2, 4 und 7 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung werden, soweit sie sich auf die Beschwerdeführerin beziehen, aufgehoben. 2. Der Beschwerdeführerin werden (ermässigte) Verfahrenskosten von Fr. 1'200.– auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 24'000.– verrechnet. Der Restbetrag von Fr. 22'800.– wird der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet. 3. Der Beschwerdeführerin wird zulasten der Vorinstanz eine leicht reduzier- te Parteientschädigung von Fr. 39'203.80 (inkl. MWST) zugesprochen.
B-364/2010 Seite 92 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Beilage: Rückerstattungs- formular) – die Vorinstanz (Ref-Nr. 22-0326; Gerichtsurkunde) – das Eidgenössische Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung (Gerichtsurkunde)
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Vera Marantelli Said Huber
Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen An- gelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesge- richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Be- weismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizule- gen (Art. 42 BGG).
Versand: 10. Dezember 2013