B-361/2024

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l

Entscheid bestätigt durch BGer mit Urteil vom 16.09.2025 (2C_596/2024)

Abteilung II B-361/2024

Urteil vom 17. Oktober 2024 Besetzung

Richter Daniel Willisegger (Vorsitz), Richter Pietro Angeli-Busi, Richter Christoph Errass, Gerichtsschreiberin Jil Gehmann.

Parteien

B._______, vertreten durch die Rechtsanwälte Marco Novoselac und Roger Thalmann, Beschwerdeführer,

Gegen

Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA, Vorinstanz.

Gegenstand

Unerlaubte Tätigkeit als Effektenhändler und Wertpapier- haus, Liquidation, Unterlassungsanweisung, Publikation.

B-361/2024 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a Die X._______ AG mit Sitz in (...) ist seit dem 28. Juli 2015 im Han- delsregister des Kantons (...) eingetragen und bezweckt unter anderem den Verkauf und den Handel von Abonnements für rezyklierbare Güter. Gründer B._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer) war bis zu dessen Ausscheiden am 14. September 2018 als Präsident des Verwaltungsrates eingetragen. Anschliessend wurde C._______ als Präsident eingesetzt, bis am 5. November 2019 A._______ dieses Amt übernahm und bis heute in- nehält. A.b Nach der Gründung der X._______ AG durch den Beschwerdeführer war dieser Alleinaktionär. Am 2. September 2015 verkaufte er 55% seiner Aktien an A._______ und 25% an C._______ (nachfolgend: Ankeraktio- näre). Bis Mitte 2016 verkaufte der Beschwerdeführer weitere Aktien an verschiedene Drittpersonen. B. B.a Auf Anzeige dreier zurückgetretener Verwaltungsräte hin (22. Januar 2020) eröffnete die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA (nachfol- gend: Vorinstanz) am 3. Juli 2020 das Enforcementverfahren gegen den Beschwerdeführer, C._______ und A._______ wegen Verdachts auf uner- laubte Tätigkeit als Effektenhändler bzw. Wertpapierhaus und vereinigte diese Verfahren aufgrund des engen Sachzusammenhangs. B.b Am 18. März 2022 dehnte die Vorinstanz das Enforcementverfahren auf die X._______ AG aus und stellte allen Verfahrensbeteiligten den pro- visorischen Sachverhalt samt weiteren Fragen zur Stellungnahme zu. Die Vor-instanz stellte ebenfalls fest, dass die Verfahrensbeteiligten weiterhin Effektenhandel betrieben und forderte sie auf, bis zum Abschluss des Ver- fahrens auf die erstmalige öffentliche Veräusserung von Aktien ohne eine Bewilligung als Wertpapierhaus oder Bank zu verzichten. B.c Mit Verfügung vom 21. November 2023 stellte die Vorinstanz fest, dass der Beschwerdeführer sowie A., C. und die X._______ AG gemeinsam als Gruppe ohne Bewilligung einer Emissionshaustätigkeit nachgegangen seien (Rz. 98).

B-361/2024 Seite 3 Die Vorinstanz verfügte gestützt hierauf: die Auflösung und Liquidation der X._______ AG, wobei die aufsichtsrechtliche Liquidation zugunsten einer allfälligen Konkursliquidation aufgeschoben werde (Dispositiv-Ziff. 1), die Einsetzung einer Liquidatorin inkl. Auftrag zur Erstellung einer Liquidations- eröffnungsbilanz sowie der Berechtigung zur Einforderung von Kostenvor- schüssen (Dispositiv-Ziff. 2, 3 und 6) und die Auferlegung der Liquidations- kosten auf die X._______ AG (Dispositiv-Ziff. 5); zudem den Entzug der Vertretungsbefugnis der bisherigen Organe (Dispositiv-Ziff. 4); unter Straf- androhung nach Art. 48 FINMAG (Dispositiv-Ziff. 8) das Verbot an die bis- herigen Organe, ohne Zustimmung der Liquidatoren Rechtshandlungen für die Gesellschaft vorzunehmen (Dispositiv-Ziff. 7a) und relevante Unterla- gen und Dateien zu verändern oder zu vernichten (Dispositiv-Ziff. 7c), so- wie die Verpflichtung, der Liquidatorin alle Informationen und Unterlagen zu den Geschäftsaktivitäten zur Verfügung zu stellen und Zugang zu den Räumlichkeiten zu verschaffen (Dispositiv-Ziff. 7b); die Anweisung an das Handelsregisteramt, die Einschränkungen nach Rechtskraft zu vermerken (Dispositiv-Ziff. 9); die Publikation der Liquidation auf der Internetseite der Vorinstanz (Dispositiv-Ziff. 10); überdies die Sperrung von Kontoverbin- dungen und Depots (Dispositiv-Ziff. 11). Ausserdem wurde gegenüber dem Beschwerdeführer, A._______ und C._______ eine Unterlassungsanweisung unter Strafandrohung nach Art. 48 FINMAG ausgesprochen (Dispositiv-Ziff. 12 und 13) und deren Publika- tion für die Dauer von fünf Jahren angeordnet (Dispositiv-Ziff. 14). Die Ver- fahrensbeteiligten wurden unter Strafandrohung nach Art. 48 FINMAG an- gewiesen, auf die erstmalige öffentliche Veräusserung von Aktien bzw. auf die Übernahme von Aktien von nahestehenden Personen und deren erst- maligen öffentlichen Weiterverkauf ohne eine entsprechende Bewilligung zu verzichten (Dispositiv-Ziff. 15 und 16). Die Vorinstanz erklärte die Dis- positiv-Ziffern 15 und 17 für sofort vollstreckbar und entzog einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung (Dispositiv-Ziff. 17). Die vorinstanzlichen Verfahrenskosten wurden auf Fr. 95'000.– festgesetzt und den Verfahrensbeteiligten unter solidarischer Haftung auferlegt (Dis- positiv-Ziff. 18).

B-361/2024 Seite 4 C. C.a Gegen diese Verfügung vom 21. November 2023 erhob der Beschwer- deführer am 15. Januar 2024 Beschwerde beim Bundesverwaltungsge- richt. A._______ und die X._______ AG reichten ebenfalls je Beschwerde ein. Diese sind Gegenstand der Verfahren B-344/2024 und B-350/2024. C.b In seiner Beschwerde beantragte der Beschwerdeführer die vollum- fängliche Aufhebung der angefochtenen Verfügung, eventualiter seien die Dispositiv-Ziffern 12 bis 14 und 18 betreffend den Beschwerdeführer auf- zuheben. D. Mit Vernehmlassung vom 15. April 2024 beantragte die Vorinstanz die Ab- weisung der Beschwerde, soweit auf diese einzutreten sei.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig (Art. 54 Abs. 1 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 [FINMAG, SR 956.1]). Diese richtet sich gegen eine Verfügung der FINMA, die anfechtbar ist (Art. 31 f. sowie Art. 33 Bst. e des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]). Der Beschwerdeführer hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen, ist durch die ihn betreffenden Anordnungen im Dispositiv besonders berührt und hat als Verfügungsadressat insoweit ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung der Verfügung (Art. 48 des Verwaltungsver- fahrensgesetzes [VwVG, SR 172.021]; vgl. BGE 136 II 304 E. 2.3.1). Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht erhoben (Art. 50 VwVG), der Kostenvorschuss wurde rechtzeitig geleistet (Art. 63 Abs. 4 VwVG). Auf die Beschwerde ist insoweit einzutreten. 1.2 Der Beschwerdeführer beantragt die umfassende Aufhebung der an- gefochtenen Verfügung. Er ist zur Beschwerdeführung legitimiert, soweit er selbst betroffen ist. Nicht beschwerdelegitimiert i.S.v. Art. 48 VwVG ist er bezüglich der Dispositiv-Ziffern, die gegen die X._______ AG (Dispositiv- Ziff. 1 bis 11), A._______ und C._______ gerichtet sind. Insoweit ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.

B-361/2024 Seite 5 2. 2.1 Das Bundesgesetz vom 24. März 1995 über die Börsen und den Effek- tenhandel (Börsengesetz, [aBEHG; AS 1997 68 ff., in Kraft bis zum 31. De- zember 2019]) wurde zum Grossteil in das neue Bundesgesetz vom 19. Juni 2015 über die Finanzmarktinfrastrukturen und das Marktverhalten im Effekten- und Derivatehandel (Finanzmarktinfrastrukturgesetz [FinfraG, SR 958.1], in Kraft seit 1. Januar 2016) überführt. Ebenfalls am 1. Ja- nuar 2016 in Kraft trat die Verordnung vom 25. November 2015 über die Finanzmarktinfrastrukturen und das Marktverhalten im Effekten- und Deri- vatehandel (Finanzmarktinfrastrukturverordnung [FinfraV, SR 958.11]). Die verbleibenden Bestimmungen zu den Effektenhändlern (neu als Wertpa- pierhäuser bezeichnet) wurden im Bundesgesetz vom 15. Juni 2018 über die Finanzinstitute (Finanzinstitutsgesetz [FINIG, SR 954.1]) geregelt und das Börsengesetz vollständig aufgehoben. Auch die Verordnung vom 2. Dezember 1996 über die Börsen und den Effektenhandel (Börsenver- ordnung [aBEHV; AS 1997 85 ff; in Kraft bis zum 31. Dezember 2019]) wurde aufgehoben und durch die Verordnung vom 6. November 2019 über die Finanzinstitute (Finanzinstitutsverordnung [FINIV, SR 954.11]) ersetzt. Diese Rechtsänderungen traten auf den 1. Januar 2020 in Kraft (AS 2019 4633, 4674). Dem Beschwerdeführer wird vorgeworfen, an der Emissionshaustätigkeit einer Gruppe ohne die erforderliche Bewilligung beteiligt zu sein. Dem Vor- wurf liegt ein Sachverhalt zugrunde, der sich im Wesentlichen zwischen dem Jahr 2015 und März 2022 zugetragen hat. Da die intertemporalrecht- lichen Übergangsbestimmungen von Art. 74 FINIG nicht einschlägig sind, sind auf den Sachverhalt diejenigen Rechtssätze anzuwenden, die im je- weiligen Zeitraum galten. Soweit sich der zu beurteilende Sachverhalt vor dem Inkrafttreten (1. Januar 2020) der neuen Bestimmungen des Finan- zinstitutsgesetzes resp. der Finanzinstitutsverordnung ereignet hat, finden demnach noch das Börsengesetz (aBHEG) und die Börsenverordnung (aBEHV) Anwendung. 2.2 In der Botschaft wies der Bundesrat darauf hin, dass die in Art. 3 Abs. 2 und 3 aBEHV geregelten Effektenhändlerkategorien des «Emissionshau- ses» und des «Derivathauses» in der Praxis keine eigenständige Bedeu- tung erlangt hätten. Ihre gesetzlich umschriebenen Tätigkeitsfelder würden von Banken oder Kundenhändlern wahrgenommen. Es rechtfertige sich daher nicht, für sie einen eigenen Bewilligungsstatus aufrechtzuerhalten (Botschaft FIDLEG/FINIG, BBl 2015 8901, 9032). Was in der Terminologie

B-361/2024 Seite 6 des bisherigen Rechts als Emissionshaustätigkeit einzustufen war, ist im neuen Recht den Tätigkeiten von Wertpapierhäusern zugeordnet, ohne dass sich an der materialen Definition dieser weiterhin bewilligungspflichti- gen Tätigkeit etwas geändert hätte. Da die in der angefochtenen Verfügung zugrundeliegende Tätigkeit sowohl nach aBEHG/aBEHV als auch nach FIDLEG/FINIG zu würdigen ist, wird der Terminus «Effektenhändler bzw. Wertpapierhaus» verwendet. 3. Als Aufsichtsbehörde über den Finanzmarkt trifft die Vorinstanz die zum Vollzug des Finanzmarktrechts notwendigen Verfügungen und überwacht die Einhaltung der gesetzlichen und reglementarischen Vorschriften. Erhält die Vorinstanz von Verstössen gegen die Gesetze des Finanzmarktrechts oder von sonstigen Missständen Kenntnis, sorgt sie für deren Beseitigung und für die Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustands (Art. 31 FINMAG). Bei der Wahl des geeigneten Mittels hat die Vorinstanz im Rah- men der allgemeinen Verfassungs- und Verwaltungsgrundsätze (Willkür- verbot, Rechtsgleichheits- und Verhältnismässigkeitsgebot, Treu und Glau- ben) in erster Linie den Hauptzwecken der finanzmarktrechtlichen Gesetz- gebung, dem Schutz der Gläubiger und Anleger einerseits und der Lauter- keit des Kapitalmarkts andererseits Rechnung zu tragen (Anleger- und Funktionsschutz). Die Frage, wie sie ihre Aufsichtsfunktion im Einzelnen erfüllt, ist weitgehend ihrem «technischen Ermessen» anheimgestellt (BGE 135 II 356 E. 3.1 m.w.H.). Da die Vorinstanz allgemein über die Einhaltung der gesetzlichen Vor- schriften zu wachen hat, ist ihre Aufsicht nicht auf die ihr bereits unterstell- ten Betriebe beschränkt. Zu ihrem Aufgabenbereich gehört auch die Abklä- rung der finanzmarktrechtlichen Bewilligungspflicht und die Ermittlung von Finanzintermediären, die in Verletzung gesetzlicher Bestimmungen tätig sind. Sie ist daher berechtigt, die in den Finanzmarktgesetzen vorgesehe- nen Mittel auch gegenüber Instituten oder Personen einzusetzen, deren Unterstellungs- oder Bewilligungspflicht umstritten ist. Liegen hinreichend konkrete Anhaltspunkte dafür vor, dass eine bewilligungspflichtige Ge- schäftstätigkeit ausgeübt werden könnte, ist die Vorinstanz befugt und ver- pflichtet, die zur Abklärung erforderlichen Informationen einzuholen und die nötigen Anordnungen zu treffen. Diese können bis zum Verbot der betref- fenden Tätigkeit sowie zur Auflösung und Liquidation eines Unternehmens reichen (Art. 37 Abs. 3 FINMAG; BGE 135 II 356 E. 3.1; 132 II 382 E. 4.2, je m.w.H.).

B-361/2024 Seite 7 4. 4.1 Streitgegenstand ist, ob der Beschwerdeführer anlässlich des Verkaufs von X._______ AG Aktien an einer ohne Bewilligung ausgeübten, bewilli- gungspflichtigen Effektenhandels- bzw. Wertpapierhaustätigkeit (Art. 10 i.V.m. Art. 2 Bst. d aBEHG i.V.m. Art. 2 Abs. 1 aBEHV resp. Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 FINIG) in der Form einer Emissionshaustätigkeit teil- nahm, indem er in Koordination mit anderen Akteuren einer Gruppe im auf- sichtsrechtlichen Sinn handelte, die gewerbsmässig Effekten, die von Dritt- personen ausgegeben worden sind, fest oder in Kommission übernahm und öffentlich auf dem Primärmarkt anbot (vgl. Art. 2 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 2 aBEHV bzw. Art. 12 Bst. a und Art. 44 Abs. 1 Bst. c FINIG). 4.2 Der Beschwerdeführer rügt eine unvollständige und unrichtige Erstel- lung des Sachverhalts durch die Vorinstanz. Anstoss nimmt er vor allem an der Feststellung der Vorinstanz, er habe den Verkauf von X._______ AG Aktien gemeinsam mit anderen Beteiligten einer Gruppe im aufsichtsrecht- lichen Sinn in koordinierter Weise ausgeübt. Diese Feststellung ist in einem ersten Schritt zu überprüfen (E. 4.4-4.7). Wenn von einer gruppenweisen Tätigkeit auszugehen ist, sind in einem zweiten Schritt die Kriterien der Unterstellungspflicht für Emissionshäuser nach Art. 10 aBEHG i.V.m. Art. 2 Abs. 1 aBEHV und Art. 3 Abs. 2 aBEHV resp. Art. 5 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 12 Bst. a und Art. 44 Abs. 1 Bst. c FINIG in einer Gesamtbetrach- tung einzeln zu prüfen (E. 5). 4.3 Die Vorinstanz zählt zur Gruppe im aufsichtsrechtlichen Sinn, in deren Rahmen sich der Beschwerdeführer an einer unerlaubten Emissions- haustätigkeit mit Effekten der X._______ AG beteiligt haben soll, nament- lich auch C., A., die X._______ AG und die Y._______ AG. Als starkes Indiz für das Vorliegen einer aufsichtsrechtlichen Gruppe wertet die Vor-instanz, dass der Beschwerdeführer, C._______ und A._______ als einzige Aktionäre ihre Aktien zum Nennwert von je Fr. 0.01 (sog. «Penny Stocks») erworben und diese direkt oder über die X._______ AG zu einem bis zu 550-fachen Wert an Dritte veräussert haben. Dieses Vorgehen sei durch die Verfahrensparteien in übereinstimmenden Aussa- gen wiedergegeben worden, was auf ein koordiniertes und arbeitsteiliges Verhalten schliessen lasse. Bei der Ausführung dieser «Durchlauftransak- tionen» habe sich gezeigt, dass die Beteiligten die rechtlichen und buch- halterischen Grenzen wiederholt ignoriert haben: Der X._______ AG habe für die Übernahme der eigenen Aktien die erforderlichen freien Mittel ge- fehlt, weshalb die Verbuchung zunächst über das Kontokorrent des

B-361/2024 Seite 8 Beschwerdeführers erfolgte. Als weitere Belege führt die Vorinstanz die nicht eruierbaren Differenzen zwischen den nach Angaben der Verfahren- sparteien veräusserten X._______ AG Aktien und den Angaben im Aktien- buch bzw. Aktienkaufverträgen an sowie die überhöhten Auszahlungen der Kontokorrente an den Beschwerdeführer, C._______ und A., was zu Negativsalden und mehrfach (falsch) korrigierten Sammelbuchungen führte. Die Verfahrensbeteiligten seien befreundet gewesen, wobei C. und A._______ zuvor bereits andere (mittlerweile liquidierte) Gesellschaften zusammen gegründet hätten. Diese Gesellschaften wür- den bei den Aktientauschgeschäften wieder auftauchen. Das koordinierte und arbeitsteilige Verhalten ergebe sich auch aus den Aussagen der Betei- ligten, dass jeder zu einem Drittel an den Aktiengeschäften beteiligt werden sollte. Die Beteiligten hätten diverse Kauf- und Tauschverträge zusammen unterzeichnet. Weitere Verflechtungen bestünden auch zur durch den Beschwerdeführer gegründeten und vollständig beherrschten Y._______ AG. A._______ habe deren Aufbau intensiv unterstützt. Der durch die X._______ AG und Y._______ AG geschlossene Vermittlervertrag sei auf beiden Seiten durch den Beschwerdeführer (mit-)unterzeichnet worden. Die Y._______ AG sei die mit Abstand bedeutendste Vermittlerin der X._______ AG und auch um- gekehrt dürften die von der X._______ AG erhaltenen Provisionen einen erheblichen Teil der Gesamteinnahmen der Y._______ AG bzw. des Be- schwerdeführers ausmachen. Schliesslich sei erstellt, dass die Verkaufs- erlöse aus den «Zessionsgeschäften» an den Beschwerdeführer, die X._______ AG, A., die Y. AG und eine weitere naheste- hende Gesellschaft geflossen seien. 4.4 Der Beschwerdeführer bringt vor, dass zwischen ihm, A._______ und C._______ zwar ein freundschaftliches Verhältnis bestanden habe, sich drauf aber kein Fundament für eine Gruppe bilden lasse. Der Beschwerde- führer habe der X._______ AG Aktien zu günstigen Konditionen zurückver- kauft, habe aber keinen Einfluss auf den Verkaufspreis gehabt, welcher den Investoren angeboten wurde. Das Platzierungsrisiko sei bei der X._______ AG verblieben. Die Ankeraktionäre hätten das gemeinsame Ziel verfolgt die X._______ AG mittels zur Verfügung gestellten Vermögenswer- ten (Darlehen, Forderungsverzichte, Aktien) in ihrem Wachstum zu unter- stützen. Insofern habe der Verkauf von Aktien an die X._______ AG ein paralleles Verhalten dargestellt. Ein darüberhinausgehendes Verhalten, in dem koordiniert Aktien an Investoren verkauft worden seien, habe es nicht gegeben. Das Finanzierungsmodell sei erst im Jahr 2017 als Folge

B-361/2024 Seite 9 juristischer Beratung gewählt worden. Davor habe eine erste Phase des Aufbaus stattgefunden, daher sei es gerechtfertigt gewesen, die Aktien nicht mehr zum Nennwert zu verkaufen. Die von der Vorinstanz monierten Negativsalden auf den Kontokorrentkonten der Gründeraktionäre und die Unstimmigkeiten im Aktienbuch seien einzig auf das unsorgfältige Verhal- ten des ehemaligen CFO zurückzuführen und seien berichtigt worden. Diese Ungereimtheiten als ein Indiz für das Bestehen einer Gruppe zu se- hen, sei daher willkürlich. Der Beschwerdeführer sei zwar Alleinaktionär der Y._______ AG, deren Dienstleistungen seien aber immer zu denselben Bedingungen wie für Dritte erfolgt und die X._______ AG habe stets selber entschieden, über welche Wege und Mittel sie die von ihr zurückgekauften Aktien an Investo- ren veräussern möchte. So hätten auch ein Dutzend weitere Vermittler die Aktien der X._______ AG am Markt platziert. Dies habe wohl auch die Vo- rinstanz so gesehen, anders lasse sich nicht erklären, dass sie die Y._______ AG nicht ebenfalls in das Verfahren miteinbezogen habe. 4.5 In rechtlicher Hinsicht ist zum Gruppenkonzept im Sinne des Aufsichts- rechts und zu den Grundsätzen der beweisrechtlichen Erstellung gruppen- relevanter Sachverhalte festzustellen, was folgt. 4.5.1 Der Unterstellung von Gruppen im aufsichtsrechtlichen Sinn unter die Aufsicht der FINMA liegt die Überlegung zu Grunde, dass die Bewilligungs- pflicht und die finanzmarktrechtliche Aufsicht nicht dadurch umgangen wer- den sollen, dass einzelne Unternehmen bzw. Personen für sich allein nicht alle Voraussetzungen für die Unterstellungspflicht erfüllen, im Resultat aber gemeinsam dennoch eine bewilligungspflichtige Tätigkeit ausüben. Trotz formaljuristischer Trennung der Strukturen rechtfertigt sich zum Schutz des Finanzmarktes und der Anleger jedenfalls dann finanzmarkt- rechtlich eine einheitliche, wirtschaftliche Betrachtungsweise, wo zwischen den einzelnen involvierten Personen und/oder Gesellschaften enge wirt- schaftliche, organisatorische oder personelle Verflechtungen bestehen und vernünftigerweise nur eine Gesamtbetrachtung den faktischen Gegeben- heiten und der Zielsetzung der Finanzmarktaufsicht gerecht werden (vgl. BGE 136 II 43 E. 4.3 und E. 6.3.3; BGE 135 II 356 E. 3.2; Urteil des BVGer B-2188/2016 vom 4. Dezember 2017 E. 3.1.4). Ein gruppenweises Vorgehen liegt vor, wenn die Beteiligten gegen aussen als Einheit auftreten oder wenn aufgrund der Umstände anzunehmen ist, dass ausdrücklich oder stillschweigend koordiniert – arbeitsteilig und

B-361/2024 Seite 10 zielgerichtet – eine gemeinsame Aktivität im aufsichtsrechtlichen Sinn ver- folgt wird. Die Praxis nennt als Indiz solcher Gruppenverhältnisse das Ver- wischen der rechtlichen und buchhalterischen Grenzen zwischen den Be- teiligten, faktisch gleiche Geschäftssitze, undurchsichtige Beteiligungsver- hältnisse und das Zwischenschalten von Treuhandstrukturen (vgl. BGE 136 II 43 E. 4.3.1 m.w.H.). Blosses Parallelverhalten reicht nicht aus. Um- gekehrt ist eine gemeinsame Umgehungsabsicht gemäss ständiger Praxis nicht erforderlich, da die von der Gruppe ausgehende Gefahr nicht von den Intentionen der einzelnen Gruppenmitglieder abhängt (vgl. BVGE 2019 IV/4 E. 4.3.6.1; Urteil des BGer 2C_898/2010 vom 29. Juni 2011 E. 2.2 und 3.1 f. m.w.H.). Die Voraussetzung einer solchen Absicht liesse sich nicht mit den Zwecken des Anleger- und Marktschutzes vereinbaren (statt vieler etwa Urteil des BGer B-6736/2013 vom 22. Mai 2014 E. 4.2). Daraus folgt, dass auch eine Umgehungsabsicht wenigstens einzelner Gruppenakteure nicht erforderlich ist (vgl. Urteil des BVGer B-3776/2009 vom 7. Oktober 2010 E. 4.1.2). 4.5.2 Geht die FINMA von einem Gruppenverhältnis aus, hat sie die Gege- benheiten darzulegen, auf denen die Annahme einer gruppenweisen Ko- ordination im aufsichtsrechtlichen Sinn gründet. Umgekehrt trifft die Beauf- sichtigten eine Auskunfts- und Mitwirkungspflicht (Art. 29 Abs. 1 FINMAG), die praxisgemäss im Zweifelsfall weit auszulegen ist (BGE 126 II 111 E. 3b; Urteil des BGer 2C_1097/2014 vom 6. Oktober 2015 E. 2.2). Sie umfasst die Erteilung sämtlicher Auskünfte sowie die Herausgabe aller Unterlagen, die zur Ausübung der Aufsichtstätigkeit und Abklärung einer Unterstel- lungspflicht benötigt werden (BGE 121 II 147 E. 3a; Urteil des BGer 2A.509/1999 vom 24. März 2000 E. 3b; Urteil des BVGer B-5540/2018 vom 17. August 2020 E. 4.9.4). Während den Betroffenen bei Vorabklärungen der FINMA nur eingeschränkt Mitwirkungsrechte zukommen (vgl. BGE 136 II 304 E. 6.3; MANUEL BLATTER, Rechtsstaatliche Garantien im Enforce- mentverfahren der FINMA, Zürich 2019, S. 17; EVA SCHNEEBERGER, Ver- fahrensfragen, in: Eidgenössische Finanzmarktaufsicht finma [Hrsg.], Son- derbulletin, 2/2013 [70-88], S. 73), sind gemäss Art. 29 Abs. 1 FINMAG die Beaufsichtigten bzw. die eine bewilligungspflichtige Tätigkeit ausübenden Personen bereits im Vorabklärungsverfahren gehalten, der FINMA auf An- frage wahrheitsgemäss und vollständig Auskunft zu erteilen (ZULAUF/WYSS ET AL., Finanzmarktenforcement, 3. Aufl. 2022, S. 67; CAROLE C. BECK, En- forcementverfahren der FINMA und Dissonanz zum nemo tenetur-Grund- satz, Zürich 2019, S. 34 f. Rz. 88 ff.; vgl. CLAUDIA M. FRITSCHE/NADINE STU- DER, Arbeitsprodukte interner Untersuchungen, in: AJP 2018 S. 168, S. 172 f.; BLATTER, a.a.O., S. 115 und S. 239). Wird unvollständig oder ungenau

B-361/2024 Seite 11 Auskunft erteilt, ist dies bei der Beweiswürdigung zu berücksichtigen (vgl. Urteile des BVGer B-5540/2018 vom 17. August 2020 E. 4.9.4; B-561/2014 vom 19. September 2017 E. 3.7.3.3; vgl. auch Urteil des BGer 2C_558/2019 vom 26. Mai 2020 E. 2.3.3; MÜLLER/HAAS/STAUBER, FINMA- Enforcementverfahren gegen natürliche Personen, GesKR 2019, S. 394). Betroffene, die irreführend Auskunft erteilen, schaden letztlich der eigenen Kredibilität. Sie tragen in der Folge das Risiko, dass ihre zur Entlastung vorgebrachten Ausführungen nicht überzeugen und aus der Indizienlage zu ihrem Nachteil Schlüsse gezogen werden, die sich in einer solchen Konstellation gerade auch aufgrund allgemeiner Regeln der Plausibilität aufdrängen (vgl. Urteil des BGer 2C_829/2013 vom 7. März 2014 E. 4.4.3; Urteil des BVGer B-5540/2018 vom 17. August 2020 E. 4.9.4; vgl. auch BGE 130 II 482 E. 3.2). Besonderes Gewicht hat die Mitwirkung in Bezug auf Umstände, die eine Partei besser kennt als die Behörden und die diese ohne Mitwirkung nicht oder nicht mit vernünftigem Aufwand erheben könnten, und in Bezug auf Fakten, die dem äusseren Anschein oder der allgemeinen Lebenserfah- rung widersprechen und für deren Bestand die Behörde ohne Hinweis der Parteien keine Anhaltspunkte hätte (CHRISTOPH AUER/ANJA M. BINDER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar VwVG, 2. Aufl., Zürich 2019, S. 247 Rz. 4 m.H.). Verstärkte Bedeutung erfährt die Mitwirkungspflicht na- mentlich dort, wo von den Betroffenen mitverursachte Umstände die Sach- verhaltserstellung notorisch erschweren (vgl. dazu Urteil BVGer B-3340/2020 E. 4.6.3 i.f. m.H.). 4.6 In tatsächlicher Hinsicht ist zu prüfen, ob die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz, wonach der Rückkauf und anschliessender Verkauf von X._______ AG Aktien in koordinierter Weise durch eine Gruppe erfolgte, vor Bundesrecht standhält. 4.6.1 Nach der Gründung der X._______ AG am 28. Juli 2015 durch den Beschwerdeführer war dieser Alleinaktionär. Am 2. September 2015 ver- kaufte er 55% seiner Aktien zum Preis von Fr. 55'000.– (5'500'000 Namen- aktien à Fr. 0.01) an A._______ und 25% der Aktien zum Preis von Fr. 25'000.– (2'500'000 Namenaktien à Fr. 0.01) an C._______ (Akten der Vor- instanz [vi-act.] 000043, S. 150 ff.). Die drei Ankeraktionäre waren die ein- zigen Aktionäre, welche die Aktien zum Nennwert erwarben und die Aktien schliesslich auch direkt oder über die X._______ AG mit einem bis zum 550-fachen Wert an Dritte veräusserten. Der Beschwerdeführer war seit der Gründung der X._______ AG im Juli 2015 bis September 2018

B-361/2024 Seite 12 alleiniger Verwaltungsrat (vgl. BSF-Beilage 3 und 4). Direkt anschliessend wurde C._______ als Präsident eingesetzt, zwei weitere «externe» Verwal- tungsräte gewählt und ein «externer» CEO angestellt. Die sog. «externen» Verwaltungsräte waren nur zur Kollektivunterschrift zu zweien mit dem Prä- sidenten (C.) berechtigt (vgl. Handelsregisterauszug X. AG). Am 5. November 2019 übernahm A._______ das Amt als Verwal- tungsratspräsident und hält dieses bis heute inne. Die drei Ankeraktionäre besetzten somit immer Schlüsselpositionen bei der X._______ AG und konnten die unternehmerischen Entscheide gemeinsam massgeblich be- einflussen. Die drei Ankeraktionäre hatten eine Zielvorgabe vereinbart, die dahinge- hend lautete, dass die nachgefragten X._______ AG Aktien zu gleichen Teilen an die X._______ AG verkauft werden. Bei zeitlicher Dringlichkeit zusammen mit dem Unvermögen eines Ankeraktionärs zur sofortigen Ein- lieferung der Aktien, sprang jeweils ein anderer Ankeraktionär ein (vi-act. 000723, Frage 5). Diese entspricht entgegen der Ansicht des Beschwerde- führers dem für eine Gruppe typischen koordinierten und arbeitsteiligen Verhalten. Die drei Ankeraktionäre pflegen bzw. pflegten ein freundschaftliches Ver- hältnis. Hinzu kommt, dass A._______ und C._______ neben der X._______ AG gemeinsam noch andere (mittlerweile liquidierte) Gesell- schaften gründeten, auch in diese investiert hatten und jeweils als Verwal- tungsräte amteten (vi-act. 001069; 001070; 001071). Die Aktien dieser Ge- sellschaften wurden mit Aktien der X._______ AG getauscht (vi-act. 000463, Ziff. 841 ff.). Die für eine Gruppe typischen, personellen Verflech- tungen sind daher gegeben. Ein weiteres Indiz für das Vorliegen von wirt- schaftlichen und personellen Verflechtungen ist, entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers, die Vermittlertätigkeit der Y._______ AG für die X._______ AG. Die Y._______ AG wurde vom Beschwerdeführer während seiner Tätigkeit für die X._______ AG gegründet und wird von diesem als Alleinaktionär vollständig beherrscht (vi-act. 001075). Das Unternehmen bezweckt die Vermittlung von Aktien (vi-act. 000844, Rz. 43 und 68 ff.). So hat es mit der X._______ AG einen Vermittlungsvertrag abgeschlossen, welcher für beide Parteien vom Beschwerdeführer (mit)unterzeichnet wurde und die Y._______ AG zur mit Abstand bedeutendsten Vermittlerin der X._______ AG machte. Auch die Rechnungen für die Vermittlungspro- vision adressierte der Beschwerdeführer (VRP der Y._______ AG ehemals Z._______ AG) direkt an sich selbst in seiner damaligen Position als VRP der X._______ AG (vi-act. 000043, S. 1 ff.). Die Erlöse aus dem Verkauf

B-361/2024 Seite 13 der X._______ AG Aktien flossen allen Gruppenmitgliedern zu (vgl. vi- act. 000425, S. 13; 000665, S. 4; 000729, S. 4). Dem Einwand des Be- schwerdeführers, es sei widersprüchlich, dass das Enforcementverfahren nicht auf die Y._______ AG ausgeweitet wurde, kann nicht gefolgt werden. Das Vorliegen einer aufsichtsrechtlichen Gruppe setzt nicht voraus, dass alle Gruppenmitgliedern als Parteien in das Verfahren einbezogen werden (vgl. Urteile des BVGer B-2714/2018; B-2713/2018 und B-2683/2018 vom 4. Februar 2022 je E. 5.1). Aufgrund der Akten steht nach dem Gesagten fest, dass zwischen dem Beschwerdeführer, C., A., der X._______ AG und der Y._______ AG enge wirtschaftliche, organisatorische und personelle Ver- flechtungen bestehen bzw. jedenfalls im Untersuchungszeitraum bestan- den haben. Am Vorliegen einer Gruppe im aufsichtsrechtlichen Sinn ändert der Einwand des Beschwerdeführers, ihm und den weiteren Ankeraktionä- ren sei keine Umgehungsabsicht vorwerfbar, nichts. Eine solche Absicht ist kein Begriffsmerkmal für Gruppen im Sinne des Aufsichtsrechts (E. 4.5.1). Die Vorinstanz hat den rechtserheblichen Sachverhalt korrekt festgestellt. Die Feststellung, der Beschwerdeführer habe gemeinsam mit den übrigen Beteiligten eine Gruppe im aufsichtsrechtlichen Sinn gebildet, die in koor- dinierter Weise ein Geschäft mit dem Verkauf von X._______ AG Aktien durchführte, ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Soweit der Be- schwerdeführer an verschiedenen Stellen der Beschwerde Beweisanträge stellt, sind diese in antizipierter Beweiswürdigung abzuweisen, da sie das Beweisergebnis nicht zu ändern vermöchten. 4.6.2 Einzugehen ist auf den Einwand des Beschwerdeführers, bei einer Gruppenbetrachtung bilde die X._______ AG mit den Beteiligten eine Ein- heit. Der Verkauf der X._______ AG Aktien sei daher als Emission (grup- pen-)eigener Beteiligungspapiere, mithin als – nicht bewilligungspflichtige – Selbstemission (vgl. Art. 3 Abs. 2 BEHV bzw. Art. 44 Abs. 1 Bst. c FINIG) zu qualifizieren. Bewilligungspflichtig ist die Emissionshaustätigkeit nur, wenn die Effekten einer «Drittperson» übernommen werden (Art. 3 Abs. 2 aBEHV bzw. Art. 44 Abs. 1 Bst. c FINIG). Die Emission eigener Effekten ist nicht bewilligungs- pflichtig. Die blosse Zugehörigkeit des Emittenten zur Gruppe im aufsichts- rechtlichen Sinn, die koordiniert Effekten im Publikum platziert, führt indes- sen nicht dazu, dass die entsprechende Tätigkeit als Selbstemission ein- zustufen wäre. Der formaljuristisch unabhängige Emittent ist vielmehr un- geachtet der Gruppenzugehörigkeit als Drittperson i.S.v. Art. 3 Abs. 2

B-361/2024 Seite 14 aBEHV bzw. Art. 44 Abs. 1 Bst. c FINIG einzustufen (ausführlich BVGE 2019 IV/4 E. 4.3.7 m.H.; vgl. BGE 135 II 356 E. 4; Urteile des BGer 2C_726/2020 vom 5. August 2021 E. 4.4; 2C_729/2020 vom 5. August 2021 E. 5.4; 2C_558/2019 vom 26. Mai 2020 E. 2.4). Eine restriktive Aus- legung von Art. 3 Abs. 2 aBEHV bzw. Art. 44 Abs. 1 Bst. c FINIG dahinge- hend, dass ein Emittent bei Gruppenzugehörigkeit nicht als «Drittperson» einzustufen wäre, liesse sich in teleologischer Hinsicht nicht rechtfertigen (vgl. BVGE 2019 IV/4 E. 4.3.7.2). Der Einwand des Beschwerdeführers, die Tätigkeit sei eine nicht unterstel- lungspflichtige Selbstemission einer als Einheit aufzufassenden Gruppe, dringt nicht durch. 5. 5.1 Aufgrund der Gruppenkonstellation ist in einer Gesamtbetrachtung zu prüfen, ob die Vorinstanz das von der Gruppe betriebene Geschäft mit dem Kauf und Verkauf von X._______ AG Aktien zu Recht als bewilligungs- pflichtige Emissionshaus- bzw. Wertpapierhaustätigkeit qualifiziert hat (Art. 10 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 Bst. d aBEHG bzw. Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 FINIG). Eine solche Tätigkeit setzt voraus, dass eine Gesellschaft oder Gruppe, die hauptsächlich im Finanzbereich tätig ist, gewerbsmässig Ef- fekten, die von Drittpersonen ausgegeben worden sind, fest oder in Kom- mission übernimmt und diese öffentlich auf dem Primärmarkt anbietet (Art. 2 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 2 aBEHV bzw. Art. 12 Bst. a und Art. 44 Abs. 1 Bst. c FINIG). 5.2 Ein öffentliches Anbieten von Effekten liegt vor, wenn ein unbestimmter Personenkreis angesprochen wird, der nicht im Vornherein begrenzt ist (vgl. Urteil des BGer 2C_276/2009 vom 22. September 2009 E. 4.1; Urteil des BVGer B-4409/2008 vom 27. Januar 2010 E. 7.2). Eine grössere Zahl angesprochener Anleger oder eine breite Streuung der verkauften Effekten sind Indizien eines öffentlichen Angebots (vgl. Urteil des BGer 2C_558/2019 vom 26. Mai 2020 E. 2.2 [betr. Vermittlung von 58'000 Aktien an 32 bzw. 33 Käufer und von 8'000 Aktien an fünf Käufer]; vgl. auch BGE 137 II 284 E. 5.3.2). Der Einsatz von Vermittlern ist bereits als öffentliche Werbung zu qualifizieren (Urteile des BVGer B-7892/2016 vom 7. Mai 2019 E. 5.3 und B-1645/2007 vom 17. Januar 2008 E. 4.1.4 m.w.H.). Die X._______ AG hat vorliegend unter Mitwirkung des Beschwerdeführers, C._______ und A._______ diverse Verträge mit Vermittlern geschlossen, darunter auch mit der zur aufsichtsrechtlichen Gruppe gehörenden

B-361/2024 Seite 15 Y._______ AG als bedeutendste Vermittlerin. Diese Vermittler kontaktierten auf Provisionsbasis eine unbestimmte Anzahl von potenziellen Anlegern (vgl. vi-act. 000467, S. 6 f., 39 ff.; 000041, Beilage 5). In der Folge erwarben weit über 100 Publikumsaktionäre X._______ AG Aktien. Weiter wurden Direktverkäufe sowie Tauschgeschäfte und damit weitere Investitionen mit Publikumsaktionären getätigt, die vorgängig von Vermittlern angegangen wurden. Dieses Vorgehen richtete sich folglich an eine unbegrenzte Zahl an Personen und ist als öffentliches Angebot einzustufen. Das Argument des Beschwerdeführers, es seien nur bestehende Kontakte informiert wor- den und es sei keine öffentlich zugängliche Information erfolgt, vermag an dieser Feststellung nichts zu ändern. 5.3 Zu prüfen ist, ob eine Übernahme (fest oder in Kommission) der X._______ AG Aktien zum Zweck der öffentlichen Platzierung erfolgte. 5.3.1 Die Vorinstanz qualifiziert den Rückkauf der X._______ AG Aktien bei den Ankeraktionären und den anschliessenden Verkauf dieser Aktien durch die X._______ AG (sog. «Durchlauftransaktionen») im Sinne einer wirt- schaftlichen Betrachtungsweise als direkte Veräusserung der Aktien durch die Ankeraktionäre an die Publikumsaktionäre (sog. Sachverhaltsfiktion). Im Übrigen sei auch ohne die Annahme einer Sachverhaltsfiktion eine Emissionshaustätigkeit gegeben, da die Gruppenmitglieder C._______ und der Beschwerdeführer mehrfach X._______ AG Aktien direkt an Dritte für weit über eine Million Franken verkauft und die Ankeraktionäre in zahl- reichen Fällen Tauschgeschäfte im Umfang von mehreren Millionen Fran- ken mit Dritten abgeschlossen haben, indem sie X._______ AG Aktien ge- gen Aktien nahestehender Gesellschaften tauschten. In der Folge nimmt die Vorinstanz an, dass die Ankeraktionäre die X._______ AG Aktien in eigenem Namen und auf eigene Rechnung zeich- neten bzw. fest übernahmen, und zwar indem der Beschwerdeführer an- lässlich der Gründung der X._______ AG sämtliche Aktien gezeichnet und unmittelbar danach zwei grössere Aktienpakete an A._______ und C._______ zum Nennwert übertragen hat. Dass die X._______ AG Teil der Gruppe ist, ändere nichts daran, dass die Ankeraktionäre Effekten von ei- ner Drittperson übernommen haben. Angesichts daran, dass es sich bei den Effekten um Penny Stocks handelte, welche wiederum für den bis zu 550-fachen Übernahmepreis ans Publikum veräussert wurden, sei die Übernahme zu Platzierungszwecken offensichtlich.

B-361/2024 Seite 16 5.3.2 Der Beschwerdeführer macht zusammengefasst geltend, die Vorin- stanz stelle die Sachverhaltsfiktion zu Unrecht dahingehend auf, dass die Aktienverkäufe direkt zwischen den Ankeraktionären und Dritten stattge- funden haben. Diese Betrachtungsweise übersteuere die Realität in unzu- lässiger Weise und sei rechtlich nicht haltbar. Die Vorinstanz habe zahlen- mässig nicht nachvollziehbar begründet, dass der X._______ AG nur ein kleiner Teil der Aktienverkaufserlöse zufloss. Damit sei die Begründungs- pflicht verletzt. Der Beschwerdeführer habe die Aktien vollständig liberiert, sodass der Gesellschaft entsprechendes Kapital zur Verfügung gestanden habe. Die X._______ AG habe dieses für den Aufbau ihres operativen Ge- schäfts genutzt. Sei weiteres Kapital für das Wachstum benötigt worden, sei dieses zunächst aus Darlehen, stehengelassenem Lohn und nach ca. zwei Jahren aus dem Verkauf von X._______ AG Aktien bezogen worden. Der Beschwerdeführer habe hierfür als Grossaktionär Aktien zur Verfügung gestellt, ohne dabei ein Profitinteresse zu verfolgen. Die X._______ AG sei für die Investorensuche verantwortlich gewesen und habe das Platzie- rungsrisiko getragen. Etwas anderes vermöge die Vorinstanz nicht zu be- legen. Es sei zutreffend, dass die X._______ AG hierzu Vermittler enga- giert und diese zu Marktkonditionen habe bezahlen müssen. Die Nettoer- löse seien zunächst an die X._______ AG geflossen und die Kaufpreise- zahlungen seien den Kontokorrentkonti der Ankeraktionäre gutgeschrie- ben worden. Erst nachdem die angebliche Gewinnschwelle verkündete worden sei, hätten Auszahlungen erfolgt. Hätte der ehemalige CFO den VR nicht falsch informiert, wäre es nicht zu diesen Geldabflüssen gekom- men. Der Beschwerdeführer bringt weiter vor, die Forderungsverzichte der An- keraktionäre seien unberücksichtigt gelassen worden. Im Übrigen habe die Vorinstanz bereits im früheren Enforcementverfahren die Gelegenheit ge- habt, das praktizierte und offengelegte Finanzierungsmodell zu problema- tisieren, habe dies aber unterlassen. Daher hätten die Ankeraktionäre in guten Treuen davon ausgehen dürfen, dass der Verkauf von X._______ AG Aktien an die X._______ AG und der Weiterverkauf an Investoren zu- lässig ist. Kapitalerhöhungen seien auch keine bessere Lösung gewesen, da hierfür ebenfalls Vermittler und hoher administrativer Aufwand notwen- dig gewesen wären. Die X._______ AG betreibe ein nachhaltiges und angesichts der omniprä- senten Klimadebatten ein zukunftsträchtiges Geschäft, dementsprechend seien auch die Aktien bewertet worden. Wenn die Vorinstanz die Aktien

B-361/2024 Seite 17 ohne Begründung und Nachweise als überteuert bezeichnet, sei das höchst fraglich. 5.3.3 Die bewilligungspflichtige Emissionshaustätigkeit nach Art. 10 Abs. 1 aBEHG i.V.m. Art. 2 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 2 aBEHV setzt voraus, dass neu geschaffene oder noch nicht im Markt befindliche Effekten von einer Dritt- person übernommen werden, um sie öffentlich anzubieten (vgl. BGE 136 II 43 E. 4.1; Urteil des BVGer B-5274/2015 vom 22. Mai 2018 E.7.4). Das Emissionshaus ist beim Verkauf der Effekten Partei und nicht bloss deren Vermittler (vgl. BGE 137 II 383 E. 9.1; PHILIPPE BORENS, Finanzmarkt: Bör- sen und Effektenhändler, in: Fachhandbuch Verwaltungsrecht, Biag- gini/Häner/Saxer/Schott [Hrsg.], Zürich et al. 2015, S. 147). Vorausgesetzt ist zudem, dass die Übernahme der Effekten fest oder in Kommission er- folge. Dieses Begriffspaar des Art. 3 Abs. 2 aBEHV ist in der Nachfolgebe- stimmung des Bundesgesetzes vom 15. Juni 2018 über die Finanzinstitute (FINIG; BBl 2018 3557 ff.) nicht mehr enthalten (s. Art. 12 lit. a FINIG, der nur von «Übernahme» spricht). Erwähnung findet es in Art. 44 Abs. 1 lit. c FINIG, der Aufgaben von Wertpapierhäusern beschreibt. Das neue Recht, mit dem an der Regelung der Bewilligungspflicht für Effektenhändler in ma- terieller Hinsicht nichts geändert werden sollte (Botschaft FIDLEG/FINIG, BBl 2015 8901 ff.), widerspiegelt mit dieser Anpassung die bereits im bis- herigen Recht vor allem deskriptive Funktion des Begriffs der Übernahme «fest oder in Kommission». Die Festübernahme tritt in unterschiedlichen Formen auf. Beim Fixed Price Underwriting erwirbt das Emissionshaus die Effekten zu einem vertraglich unter Berücksichtigung der Marktlage und von Vergleichswerten geregel- ten Preis, um sie in eigenem Namen und auf eigene Rechnung öffentlich zu platzieren. Das Emissionshaus geht dabei typischerweise das Risiko ein, nicht für alle übernommenen Effekten Abnehmer zu finden (Platzie- rungsrisiko), und wird dafür mit einer Übernahmekommission entschädigt (vgl. ARPAGAUS/STADLER/WERLEN et al., Das Schweizerische Bankge- schäft, 8. Aufl., 2021, S. 586 Rz. 2067 f.; STEFAN WALLER, Das Underwri- ting Agreement, Zürich 2010, S. 102 f.; MIRJAM EGGEN, Produktregulierung im Finanzmarktrecht, Bern 2015, S. 27 m.H.). Beim Bookbuilding über- nimmt das Emissionshaus die Effekten dagegen üblicherweise zum Nomi- nalwert. Der unter Hinzuziehung potenzieller Investoren ermittelte Platzie- rungspreis wird nach Abschluss der Zeichnungsfrist anlässlich der Zutei- lung der Effekten festgelegt. Das Agio geht an den Emittenten. Das Emis- sionshaus schränkt dabei sein Platzierungsrisiko ein (vgl. LUCAS FOR- RER/FELIX ZUUR, GesKR 4/2019, S. 653 f.; DANIEL DAENIKER, Underwriting

B-361/2024 Seite 18 Agreement – Rechtliche Grundlage von öffentlichen Aktienangeboten schweizerischer Gesellschaften, in: Rolf Watter [Hrsg.], Rechtsfragen beim Börsengang von Unternehmen, Zürich 2002, 159 ff., S. 169 und 175; ARPAGAUS/STADLER/WERLEN et al., a.a.O., S. 586 Rz. 2069). In der Praxis kann die Festübernahme von diesen Grundtypen abweichen. Die für die eine oder andere Form der Festübernahme typischen Elemente sind nicht ohne weiteres begriffsnotwendig i.S.v. Art. 3 Abs. 2 aBEHV i.V.m. Art. 2 Bst. d aBEHG, da diese Bestimmungen mit Blick auf den Normzweck des An- leger- und Funktionsschutzes auszulegen sind (Urteil des BVGer B-5274/2015 vom 22. Mai 2018 E. 7.4; vgl. Urteil des BVGer B-4409/2008 vom 27. Januar 2010 E. 7.6.2). Eine Emissionshaustätigkeit kann folglich auch vorliegen, wenn das Emissionshaus keine Übernahmekommission erhält oder faktisch kein oder nur ein beschränktes Platzierungsrisiko trägt (vgl. BVGE 2019 IV/4 E. 4.3.5; Urteil des BVGer B-5274/2015 vom 22. Mai 2018 E. 7.4; vgl. auch Urteil des BGer 2C_571/2018 vom 30. April 2019 E. 3.1 und 4.3). Ebenfalls kein Begriffsmerkmal ist der Mittelrückfluss an den Emittenten nach der Platzierung. Hierzu kommt es im Bookbuilding- Verfahren, nicht aber beim Fixed Price Underwriting, wo der Emittent das Kapital in Form des vom Emissionshaus zu bezahlenden «fixen Preises» gegebenenfalls vorab aufnimmt (vgl. ZUUR/FORRER, GesKR 4/2019 S. 654). Das Fehlen eines verbreiteten Merkmals der Festübernahme führt nicht bereits dazu, dass keine Unterstellungspflicht gegeben ist, zumal die Gefährdung von Anleger- und Marktinteressen bei untypischen Formen der Festübernahme nicht geringer ist. Ebenso schliesst die Übernahme nur ei- nes Teiles der zu emittierenden Aktien nicht aus, dass eine Festübernahme vorliege (vgl. BGE 136 II 43 E. 4.1; Urteile des BVGer B-5274/2015 vom 22. Mai 2018 E. 7.4; B-7861/2008 vom 24. September 2009 E. 6.1.1; B-8227/2007 vom 20. März 2009 E. 4.3). Gesetzesumgehungen werden nicht geschützt. Aufsichtsrechtliche Be- stimmungen zwecks Anleger-, Investoren- und Gläubigerschutz, insbeson- dere solche über Bewilligungen als Voraussetzung für einen Marktzutritt sollen nicht durch konstruierte zivilrechtliche Rechtsgestaltungen umgan- gen werden können. Bei rechtsmissbräuchlichen Gestaltungen, welche jenseits des wirtschaftlich Vernünftigen liegen, ist der aufsichtsrechtlichen Beurteilung sachverhaltsmässig nicht die gewählte zivilrechtliche, sondern diejenige Rechtsgestaltung zu Grunde zu legen, welche sachgemäss ge- wesen wäre, um den angestrebten wirtschaftlichen Zweck zu erreichen (Sachverhaltsfiktion; vgl. zum Ganzen Urteil des BGer 2C_352/2016 vom 9. Dezember 2016 E. 3.2 m.w.H.; Urteil des BVGer B-6413/2017 vom 21. Januar 2019 E. 5.3.3).

B-361/2024 Seite 19 5.3.4 Die Argumentation des Beschwerdeführers dahingehend, dass die X._______ AG eine selbständige juristische Person sei, ein werthaltiges operatives Geschäft betreibe und sich auch über andere Quellen, nament- lich Aktionärsdarlehen und genehmigte Kapitalerhöhungen finanziert habe, geht an den Voraussetzungen zur Anwendung einer Sachverhaltsfiktion vorbei. Relevant ist, ob das Verhalten der an der Gruppe beteiligten Ver- fahrensparteien in Bezug auf den praktizierten Aktienhandel sich als rechtsmissbräuchlich erweist und nicht, ob die Gesellschaft als solches ein rechtsmissbräuchliches Gebilde darstellt. Zwischen dem 2. Mai 2017 und 2. November 2020 verkauften die Anker- aktionäre insgesamt 3'506'617 Aktien zu jeweils Fr. 1.– an die X._______ AG (vi-act. 000723, S. 4, 7, 11-13; 000727, S. 7-13, 18, 25; 000722, S. 3). A._______ verkaufte der X._______ AG zwischen dem 20. Januar und 10. Dezember 2021 weitere 783'000 X._______ AG Aktien zu Fr. 527'580.– (vi-act. 000906, S. 4-9), wobei 258'000 der Aktien zum Nenn- wert veräussert wurden. Insgesamt wurden so durch die Ankeraktionäre 4'289'617 Aktien zu Fr. 4'034'197.– an die X._______ AG verkauft (vi-act. 000977; 000978; 000979). Die X._______ AG Aktien wurden durch die X._______ AG von den Ankeraktionären ausschliesslich dann erworben, wenn diese mit entsprechendem Kaufvertrag bereits an Publikumsaktio- näre für typischerweise Fr. 4.– je Aktie weiterverkauft waren (vi-act. 000839, S. 5; 000722; 000041, S. 60 ff.; 000042, S. 1 ff.). Somit erfolgte der Kauf und Verkauf der X._______ AG Aktien durch die X._______ AG zeitgleich, womit die Gesellschaft kein Platzierungsrisiko trug – dieses ver- blieb stets bei den Ankeraktionären. Dies zeigt sich anschaulich an der Rückabwicklungstransaktion mit Herrn Th. Hauser, bei welcher die Aktien zurück an die drei Ankeraktionäre übertragen wurden und der Gewinn bei der X._______ AG verblieb (vi-act. 000459, S. 530 f., 2060). Der durch die X._______ AG mit den Aktientransaktionen erwirtschaftete Erlös verblieb ihr nur zu einem Bruchteil. Im Jahr 2019 sind der X._______ AG laut Jah- resrechnung nur 14% der Erlöse aus den Aktienveräusserungen zugeflos- sen (vi-act. 000425, S. 11, 13; 000665, S. 4; 000729, S. 4). Über den ge- samten Untersuchungszeitraum zeigt sich ein ähnliches Bild; die X._______ AG erzielte aus dem Verkauf von eigenen Aktien rund Fr. 12.6 Mio. demgegenüber stehen Fr. 9.4 Mio. Aktienaufwand für die Aktienein- käufe und die Vermittlungsprovision (Aufwände: vi-act. 001067, S.5; 000041, S. 101; 000425, S. 11; 000647, S. 5; 000910, S. 220; 001067, S. 5 und Erträge vi-act. 000910, S. 199, 208 und 220 für das 1. Quartal 2022), womit ca. 75% der Erlöse nicht der X._______ AG zukamen. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers ist damit zahlenmässig belegt, dass weder

B-361/2024 Seite 20 bei einer tatsächlichen noch bei einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise die Aktienverkaufserlöse hauptsächlich dem Aufbau des Recyclingge- schäfts der X._______ AG gedient haben und somit nicht in ihrem Inte- resse lagen. Unter vollumfänglicher Berücksichtigung der Forderungsver- zichte flossen im Untersuchungszeitraum 62% der Erlöse an die Ankerak- tionäre und Vermittler ab. Es ist an dieser Stelle festzuhalten, dass die For- derungsverzichte über Fr. 850'000.– (Beschwerdeführer per 18. Mai 2020) resp. Fr. 537'081.67 (A._______ per 31. Dezember 2020) und Fr. 202'580.– (A._______ per Ende Dezember 2022) erst stattfanden, nach- dem die ehemaligen Verwaltungsräte ihr Anzeige einreichten (22. Januar 2020) resp. nachdem das Enforcementverfahren der Vor-instanz eröffnet wurde (3. Juli 2020) und bereits grosse Summen an sie ausgezahlt wurden. Diese Verhaltensweisen unterstreichen, dass es den Ankeraktionären nicht primär um die Finanzierung der X._______ AG ging, sondern um die ge- winnbringende Veräusserung ihrer Aktienanteile. Denn mit (genehmigten) Aktienkapitalerhöhungen hätten der X._______ AG weitaus mehr Mittel zu- fliessen können. Zwölf solche genehmigten Aktienkapitalerhöhungen ha- ben zwischen September 2018 und August 2019 auch stattgefunden und X._______ AG Aktien mit einem Nennwert von Fr. 0.01 wurden vordergrün- dig für Fr. 2.50 an bisherige Aktionäre ausgegeben. Dabei ist bezeichnend, dass die Ankeraktionäre keine weiteren Aktien zeichneten und wiederum ein beträchtlicher Teil des Agios für Vermittlungsprovisionen abfloss, ob- wohl nur an bisherige Aktionäre ausgegeben wurde. Im Jahr 2019 wurden Fr. 612'725.– von den eingenommenen Fr. 1'230'375.– und somit fast 50% vom Agio für Vermittlungsprovisionen aufgewendet. Die Publikumsaktio- näre wurden über diese Mittelabflüsse bzw. die tatsächliche Verwendung der Gelder nicht aufgeklärt (exemplarisch vi-act. 000044, S. 120). Dem Standpunkt des Beschwerdeführers, dass die Vorinstanz das paral- lele Vorgehen von A._______ und C._______ (und in diesem Zuge auch gegenüber ihm) in der Verfügung vom 20. Dezember 2018 gutgeheissen habe, kann nicht gefolgt werden, hat die Vorinstanz doch ausdrücklich klar- gestellt, dass das Verfahren mangels des Nachweises der hauptsächlichen Tätigkeit im Finanzbereich eingestellt wurde. Weiter wurden A._______ und C._______ explizit darauf hingewiesen, künftig den gewerbsmässigen Effektenhandel ohne Bewilligung zu unterlassen. Spätestens von da an wussten die Ankeraktionäre, dass sie keine Aktien selbst verkaufen durf- ten, da sie sonst Gefahr liefen, als Emissionshaus qualifiziert zu werden. Dass sie die X._______ AG Aktien vorliegend über die Gesellschaft ver- kauft haben, ist wiederum ein starkes Indiz dafür, dass das System der

B-361/2024 Seite 21 Durchlauftransaktionen gewählt wurde, um die Bewilligungspflicht zu um- gehen. Die oben aufgeführten Tatsachen belegen, dass es sich bei den Aktienver- käufen im Sinne einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise um Umgehungs- geschäfte handelte. Die Vorinstanz ging dementsprechend zu Recht von der Sachverhaltsfiktion im Sinne einer direkten Veräusserung der X._______ AG Aktien durch die Ankeraktionäre an die Publikumsaktionäre aus. 5.3.5 Anlässlich der Gründung der X._______ AG am 28. Juli 2015 zeich- nete der Beschwerdeführer sämtliche Aktien, welche er kurz danach am 2. September 2015 in zwei grösseren Aktienpaketen an die zwei weiteren An- keraktionäre und Gruppenmitglieder C._______ (25%) und A._______ (55%) zum Nennwert übertrug. Daher haben die Ankeraktionäre die Aktien der X._______ AG in eigenem Namen und unter dem Einsatz eigener Mit- tel fest übernommen und letztlich auch das Platzierungsrisiko getragen. Die entsprechenden Feststellungen der Vorinstanz sind somit nicht zu be- anstanden. 5.4 Weiter ist zu prüfen, ob der Beschwerdeführer respektive die Gruppe, an der er beteiligt war, X._______ AG Aktien auf dem Primärmarkt ver- kaufte. 5.4.1 Die Vorinstanz erwog, dass die X._______ AG Aktien nach ihrer Zeichnung nicht auf dem Sekundärmarkt im eigentlichen Sinn gehandelt worden seien, vielmehr seien sie von den Ankeraktionären in der Gruppe gehalten worden, bis die eigentliche Platzierung mittels aggressiven Ver- mittlungsaktivitäten 2017 auf dem Markt stattgefunden habe. Auch der Transaktion zwischen dem Beschwerdeführer und D._______ komme auf- grund des Vergleichs zwischen Kauf- und Verkaufspreis des betreffenden Aktienpakets nach Ausübung des Vorkaufsrechts mit den gegenüber Drit- ten offerierten Preisen, keine reale wirtschaftliche Bedeutung zu. Die mit Hilfe von Vermittlern durch die Ankeraktionäre über die vorgeschobene X._______ AG (Durchlauftransaktionen) sowie die direkt an gutgläubige Dritte erstmals (zu Fantasiepreisen) veräusserten und getauschten Aktien seien somit als Emission auf dem Primärmarkt einzustufen. Der Beschwerdeführer macht geltend, dass die Ankeraktionäre zum Zeit- punkt der Gründung der X._______ AG die Absicht gehabt hätten, die Ge- sellschaft mit dem liberierten Kapital aufzubauen. Ein weiterer Verkauf der

B-361/2024 Seite 22 X._______ AG Aktien sei nicht geplant gewesen. Nach Erstbegebung der Aktien an die Ankeraktionäre seien diese auf dem Markt gewesen und erst zwei Jahre später – nach einer ersten Aufbauphase – seien Verkäufe an die X._______ AG getätigt worden, um deren Finanzbedarf zu decken. Bei allen Aktienverkäufen an die X._______ AG habe es sich um tatsächliche Rechtsgeschäfte gehandelt und die Aktien seien tatsächlich übertragen worden. Dass der Beschwerdeführer und die weiteren Ankeraktionäre der X._______ AG kostengünstiges Kapital zur Verfügung stellten, könne nicht als Anlass dafür dienen, diese als wirtschaftlich nicht selbständige Rechts- geschäfte zu betrachten. Im Ergebnis habe die X._______ AG sich durch den Rückkauf ihrer Aktien auf dem Sekundärmarkt finanziert.

B-361/2024 Seite 23 5.4.2 5.4.2.1 Die Bewilligungspflicht gemäss Art. 2 lit. d i.V.m. Art. 10 Abs. 1 aBEHG und Art. 3 Abs. 2 aBEHV erfasst nur die Emission von Effekten auf dem Primärmarkt. Als Primärmarkt wird dabei der Markt bezeichnet, auf welchem neu geschaffene oder erstmals angebotene Effekten platziert werden (Urteile des BGer 2C_1068/2017 und 2C_1070/2017 vom 9. Okto- ber 2018 E.2.3.1 f.). Dies im Unterschied zum Sekundärmarkt, wo die (be- reits) emittierten Kapitalmarktpapiere börslich oder ausserbörslich gehan- delt werden und wo der Emittent typischerweise nicht mehr involviert ist (vgl. BGE 136 II 43 E. 4.1; Urteil des BVGer B-8227/2007 vom 20. März 2009 E. 4.3 m.w.H.). Der Verkauf von Effekten auf dem Sekundärmarkt ist keine Emissionshaustätigkeit. Als relevanter Zeitpunkt für das Effektenge- schäft gilt das erstmalige Angebot an die Öffentlichkeit. Werden Aktien vor- gängig zu diesem zwischen eng verbundenen Personen und Gesellschaf- ten übertragen, so kommt diesen Vorgängen nach der Rechtsprechung keine reale wirtschaftliche Bedeutung zu. Vielmehr handelt es sich dabei um Vorbereitungshandlungen im Hinblick auf das spätere öffentliche Ange- bot (vgl. Urteile des BVGer B-7892/2016 vom 7. Mai 2019 E. 5.2 und B-7861/2008 vom 24. September 2009 E. 6.3.2 m.w.H.). Die Ausübung einer Emissionshaustätigkeit setzt in der Regel eine adä- quate Infrastruktur und entsprechendes Fachwissen voraus, weshalb in der Praxis fast nur Banken über die hierzu erforderliche Bewilligung verfü- gen (vgl. WALLER, a.a.O., S. 7). Im neuen Recht ist die Emissionshaustä- tigkeit denn auch explizit Banken und Wertpapierhäusern vorbehalten (Art. 12 und 41 FINIG; vgl. Urteil des BGer 2C_571/2018 vom 30. April 2019 E. 2.2.2). 5.4.2.2 Anlässlich einer Erstemission werden Effekten in der Regel gleich- zeitig und zu gleichen Bedingungen beim Anleger platziert. Die Emission führt zur Erhöhung des Gesamtbestandes gehandelter Effekten. Sie dient in ihrer ordnungsgemässen Form der Beschaffung von Fremd- oder Eigen- kapital für die Unternehmensentwicklung (vgl. Urteile des BGer 6B_922/2016 vom 14. Juli 2017 E. 2.2; 2C_1068/2017 vom 9. Oktober 2018 E. 2.3.1-2.3.2; vgl. auch BGer 2C_571/2018 vom 30. April 2019 E.2.2.1 und 2.2.2; BGE 136 II 43 E. 4.1 S. 47; WALLER, a.a.O., S. 4 f., 13 ff.; DIETER ZOBL/STEFAN KRAMER, Schweizerisches Kapitalmarktrecht, Zürich 2004, N. 7 ff.; JEAN-BAPTISTE ZUFFEREY, in: Code des obligations II - Com- mentaire romand, 2. Aufl. 2017, N. 4 zu/vor Art. 1156 OR). Demgegenüber handeln Anleger auf dem Sekundärmarkt (untereinander) mit Effekten, die

B-361/2024 Seite 24 bereits zuvor auf den Markt gelangt waren; der Emittent ist dabei in der Regel nicht involviert (vgl. Urteil des BGer 6B_922/2016 vom 14. Juli 2017 E. 2.2.3; BGE 136 II 43 E. 4.1; MAX BOEMLE et al., Geld-, Bank- und Fi- nanzmarkt-Lexikon der Schweiz, Zürich 2002, Definition «Primärmarkt»). Ob bestimmte Effekten dem Primär- oder dem Sekundärmarkt zuzuordnen sind, lässt sich auch unter Einbezug der Vorschriften der Produkttranspa- renz (vorab der Prospektpflicht) beurteilen (Urteil des BGer 2C_1068/2017 vom 9. Oktober 2018 E. 2.3.1; MIRJAM EGGEN, Produktregulierung im Fi- nanzmarktrecht, Bern 2015, S. 103 und 108). Entscheidendes Kriterium ist, ob die Effekten erstmals – unter Ausblendung wirtschaftlich nicht realer Vorgeschäfte – begeben werden (vgl. BGE 136 II 43 E. 4.1; Urteile des BVGer B-5736/2018 vom 7. Juli 2020 E. 4.6; B-5274/2015 vom 22. Mai 2018 E. 8; ZUFFEREY, a.a.O., N. 4 zu/vor art. 1156 OR; CHRISTIAN BOVET/ANNE HÉRITIER LACHAT, Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band XV: Finanzmarktaufsicht, 2016, S. 95 f.; ZOBL/KRAMER, a.a.O., N. 1064). Als wirtschaftlich nicht reale Vorgeschäfte sind namentlich Er- werbsgeschäfte einzustufen, die nicht zu Anlagezwecken erfolgen, son- dern allein der Vorbereitung der späteren Platzierung dienen (vgl. BVGE 2019 IV/4 E. 4.3.6.4); solche Geschäfte sind gegebenenfalls selbst dann nicht als Emission zu qualifizieren, wenn die Parteien keine aufsichtsrecht- liche Gruppe bilden (vgl. Urteil des BVGer B-8244/2007 vom 20. März 2009 E. 4.7). Zu einer Emissionshaustätigkeit kann es somit auch kommen, wenn die Effekten vor der Platzierung jahrelang gehalten wurden und inso- fern nicht neu sind (vgl. Urteile des BGer 2C_726/2020 vom 5. August 2021 E. 4.4.1 und 2C_729/2020 vom 5. August 2021 E. 5.4.1; Urteil des BVGer B-5736/2018 vom 7. Juli 2020 E. 4.6). Dies gilt unabhängig davon, ob die Verzögerung von Anfang an geplant war oder einem Misserfolg der Plat- zierung geschuldet ist. Dadurch, dass das Emissionshaus im Falle eines Misserfolgs der Platzierung gegebenenfalls einen Teil der nicht platzierten Titel vorübergehend in den eigenen Anlagebestand übernimmt, gelangen diese nicht auf den Sekundärmarkt, da sie gerade nicht zu Anlagezwecken übernommen wurden, sondern im Hinblick auf die spätere Platzierung eine Zeit lang in den Büchern verbleiben (vgl. BGer 6B_922/2016 vom 14. Juli 2017 E. 2.2.4 m.H.). 5.4.2.3 Das Bundesgericht und das Bundesverwaltungsgericht hatten schon verschiedentlich Fälle zu beurteilen, in denen Gruppen im aufsichts- rechtlichen Sinn die Aktien einer oder mehrerer der Gruppengesellschaften öffentlich angeboten haben. Typischerweise verfolgten die Gesellschaften, deren Aktien platziert wurden, keine reale Geschäftstätigkeit, sondern ihr einziger Zweck bestand darin, dass ihre Aktien ein Verkaufsobjekt

B-361/2024 Seite 25 darstellten, das durch andere Gruppengesellschaften veräussert werden konnte. Die vorgängigen, gruppeninternen Erwerbsgeschäfte bezüglich dieser Aktien hatten keine reale, wirtschaftliche Bedeutung, sondern er- schienen vielmehr als Vorbereitungshandlung im Hinblick auf das spätere öffentliche Angebot der Aktien an gutgläubige Dritte, insbesondere etwa, um durch hohe «Marktpreise» eine objektiv nicht vorhandene Werthaltig- keit vorzuspiegeln. Dementsprechend wurden der anschliessende Verkauf an Dritte jeweils als Primärmarktgeschäft und die Geschäftstätigkeit der Gruppe, soweit sie im Wesentlichen aus derartigen Platzierungen bestand, als bewilligungspflichtige Emissionshaustätigkeit qualifiziert (BVGE 2019 IV/4 E. 4.3.6.2; Urteile des BVGer B-5736/2018 vom 7. Juli 2020 E. 4.4; B-5540/2018 vom 17. August 2020 E. 4.4 und B-5657/2016 vom 5. Juni 2018 E. 5.1.2). 5.4.3 Mit Blick auf das Erfordernis des Primärmarkts ist zu beachten, dass es sich in der vorliegenden Angelegenheit formal gesehen um einen Ver- kauf von mehreren Jahren zuvor gezeichneten Aktien handelt. Indessen wurden die Aktien nach ihrer Zeichnung durch den Gründer und Beschwer- deführer am 2. September 2015 in zwei grösseren Aktienpaketen an die zwei weiteren Ankeraktionäre und Gruppenmitglieder C._______ (25%) und A._______ (55%) zum Nennwert übertragen und in der Gruppe gehal- ten, bis es 2017 zur eigentlichen Platzierung mit Hilfe von Vermittlern auf dem (Sekundär-) Markt kam (vi-act. 000043, S. 150 f.). Wie bereits oben in E. 5.3.4 dargelegt, handelt es sich bei den Durchlauftransaktionen wirt- schaftlich betrachtet um Aktienverkäufe (zu überhöhten Preisen) der An- keraktionäre direkt an gut gläubige Dritte. Darüber hinaus haben C._______ und der Beschwerdeführer auch tatsächlich Aktien direkt an das Publikum verkauft und es wurden durch alle Verfahrensbeteiligte Tauschgeschäfte vorgenommen. In den Akten der Vorinstanz findet sich beispielsweise ein Kaufvertrag vom 19. Juni 2019 zwischen C._______ und F._______ über 200'000 Namenaktien zu Fr. 8'000'000.– . Allein diese Transaktion kann keinesfalls als unwesentlich bezeichnet werden und viele weitere lassen sich in den Akten finden (vi-act. 000186, S. 11 ff.; 000044, S. 1 ff.). Insgesamt sind sowohl die formalen Direktverkäufe ans Publikum als auch die Durchlauftransaktionen als Emission auf dem Primärmarkt zu betrachten.

B-361/2024 Seite 26 5.5 Zu prüfen bleibt, ob der Verkauf von X._______ AG Aktien gewerbs- mässig ausgeübt wurde oder ob die Gruppe hauptsächlich im Finanzbe- reich tätig war. 5.5.1 Unterstellungspflichtig ist nur, wer gewerbsmässig der Effektenhan- dels- bzw. Wertpapierhaustätigkeit nachgeht (Art. 2 lit. d aBEHG i.V.m. Art. 3 Abs. 2 aBEHV bzw. Art. 12 Bst. a i.V.m. Art. 44 Abs. 1 Bst. c FINIG). Gewerbsmässigkeit im Sinne von Art. 3 Abs. 2 aBEHV bzw. Art. 3 FINIG liegt vor, wenn es sich beim Effektengeschäft um eine selbstständige, auf dauernden Erwerb gerichtete wirtschaftliche Tätigkeit handelt (vgl. BGE 136 II 43 E. 4.1; Urteil des BGer 2C_729/2020 vom 5. August 2021 E. 4.3.1). Einer bewilligungspflichtigen Aktivität als Emissionshaus gehen Effektenhändler bzw. Wertpapierhäuser sodann nur nach, wenn sie dabei hauptsächlich im Finanzbereich tätig sind (Art. 2 Abs. 1 aBEHV). Haupt- sächlich im Finanzbereich tätig sein nach Art. 2 Abs. 1 BEHV bzw. Art. 12 FINIG bedeutet, dass die geschäftlichen Aktivitäten im Finanzbereich all- fällige Tätigkeiten in anderen Bereichen (industrieller oder gewerblicher Natur) deutlich überwiegen (vgl. BGE 136 II 43 E. 4.1). Damit soll vermie- den werden, dass Industrie- oder Gewerbeunternehmen aufgrund der Tä- tigkeit ihrer Finanzabteilungen unter das aBEHG / FINIG fallen (aFINMA- Rundschreiben 2008/5 – Erläuterungen zum Begriff Effektenhändler, Rz. 7 f.; OFK/FIDLEG-FINIG-VOGEL/HEIZ/LUTHIGER, FINIG Art. 12 Rz. 2). Die Zuordnung der Tätigkeit erfordert eine Gesamtbetrachtung, bei der auf den Umfang der verkauften Effekten und die dabei erzielten Erträge sowie die dafür aufgewendete Zeit abgestellt wird (BVGE 2019 IV/4 E. 4.5.2 f. m.H.). 5.5.2 5.5.2.1 Die Vorinstanz führt aus, dass die Gewerbsmässigkeit bei jedem einzelnen Gruppenmitglied und der Gruppe als Ganzes zu bejahen sei. Durch die streitgegenständlichen Effektengeschäfte hätten die Ankeraktio- näre, selbst unter Berücksichtigung einzelner Forderungsverzichte und der Saldoerklärung gegenüber der X._______ AG, Erlöse im Umfang von meh- reren Millionen Franken erzielt. Die im Untersuchungszeitraum mit Abstand bedeutendste Ertragsquelle der X._______ AG hätten die Aktienverkäufe dargestellt. Die X._______ AG sei von den zahlreichen Aktienverkäufen abhängig gewesen, ohne diese habe sie durchgehend einen deutlichen operativen Jahresverlust erwirtschaftet. Damit habe es sich um eine selb- ständige und abhängige wirtschaftliche Tätigkeit gehandelt, die auf die Er- zielung regelmässiger Erträge ausgerichtet gewesen sei. Auch die

B-361/2024 Seite 27 Y._______ AG habe durch die Vermittlung der Aktien laufend Erträge aus Vermittlungsprovisionen erzielt – im Untersuchungszeitraum von der X._______ AG allein mehrere Millionen Franken. Angesichts dieses Um- fangs liege gewerbsmässiges Handeln vor. Das Geschäftsmodell der durch den Beschwerdeführer beherrschten Y._______ AG bestehe einzig in der Vermittlung von Aktien, und eben diese Vermittlungstätigkeit gelte seit jeher als Tätigkeit im Finanzbereich. Somit liege eine hauptsächliche bzw. ausschliessliche Tätigkeit im Finanzbereich bei einem Gruppenmitglied vor, was ausreichend sei. Darüber hinaus gehe auch der Beschwerdeführer einer deutlich überwiegenden Finanztätigkeit nach: Seine Tätigkeiten rund um die Investoren der X._______ AG waren der Grund, weshalb er die Y._______ AG gegründet habe. Seine Einnah- men von mehreren Millionen Franken stammen den Aktienverkäufen sowie Lohnzahlungen der ausschliesslich im Finanzbereich tätigen Y._______ AG. Damit überwiege sein Einkommen aus der Finanztätigkeit seine Lohn- zahlungen der X._______ AG. Betreffend C._______ würden aufgrund der verweigerten Mitwirkung aussagekräftige Daten fehlen. Da er bis zu sei- nem Ausscheiden jedoch hauptsächlich für die Betreuung der Investoren der X._______ AG zuständig war, sei davon auszugehen, dass er im rele- vanten Zeitraum zumindest deutlich überwiegend im Finanzbereich tätig gewesen war. Bei A._______ könne nicht geklärt werden, ob dieser haupt- sächlich im Finanzbereich tätig war. Die Aktienverkaufserlöse der X._______ AG hätten im Untersuchungszeit- raum stets das Mehrfache der Abonnements-Erlöse betragen. Die Auf- wände für den Verkauf der «eigenen» Aktien (Aktieneinkäufe und Provisi- onszahlungen) hätten mit Abstand den grössten Budgetposten dargestellt und die operativen Aufwände wie Lohnkosten deutlich überstiegen. Weiter sei die operative Tätigkeit der X._______ AG massgebend über die Emis- sionshaustätigkeit «quersubventioniert» worden, und sei daher insofern zu relativieren. Zusammenfassend lasse sich festhalten, dass das Kriterium der hauptsächlichen Tätigkeit im Finanzbereich bei mehreren Gruppenmit- gliedern vorliege und dies somit auch für die ganze Gruppe anzunehmen sei. 5.5.2.2 Der Beschwerdeführer bestreitet sowohl das Vorliegen von ge- werbsmässigem Handeln als auch dasjenige von einer hauptsächlichen Tätigkeit im Finanzbereich. Der Verkauf der X._______ AG Aktien sei ein- zig drauf ausgerichtet gewesen der X._______ AG finanzielle Mittel zukom- men zu lassen. Insbesondere der Beschwerdeführer habe seinen

B-361/2024 Seite 28 ursprünglichen Bestand reduziert und anlässlich der diversen Kapitalerhö- hungen keine Zukäufe getätigt. Allein deswegen könne keine Gewerbs- mässigkeit angenommen werden, da damit das Tatbestandserfordernis ei- nes auf Dauer angelegten regelmässigen Erwerbes fehle. Auch das ent- scheidende Kriterium, namentlich das Vorhandensein einer Organisations- struktur sei nicht gegeben. Die Ankeraktionäre hätten der X._______ AG lediglich finanzielle Mittel bereitgestellt, sei es durch zurückgelassenen Lohn auf Kontokorrentkonten, Darlehen oder den Verkauf von Aktien. Die Verwendung dieser Mittel, insbesondere der Verkauf der X._______ AG Aktien sei in der Verantwortung der X._______ AG gelegen. Der Beschwer- deführer habe nach seinem Austritt bei der X._______ AG keinen Einfluss mehr auf die Geschäftsentscheide gehabt. Die Zusammenarbeit mit der Y._______ AG sei nicht auf besondere Beziehungen zurückzuführen, son- dern darauf, dass diese im Gegensatz zu anderen getesteten Vermittlern erfolgreich gewesen sei. Es habe keine organisatorischen Tätigkeiten sei- tens der Ankeraktionäre in Bezug auf den Verkauf an Investoren gegeben. Gewerbsmässigkeit sei nicht anzunehmen, weil die Aktienverkäufe für die X._______ AG immer nur eine Hilfstätigkeit für die operative Tätigkeit dar- gestellt haben. Weder der Beschwerdeführer noch die Y._______ AG seien am Finanz- markt tätig, da beide keine aufsichtsbewehrten Finanzdienstleistungen er- bringen würden – die Vermittlungstätigkeit der Y._______ AG sei nämlich nicht bewilligungspflichtig. Ein Startup wie die X._______ AG benötige fi- nanzielle Mittel, um seine operative Tätigkeit zu entfalten, wobei ein höhe- res Kapital eine schnellere Wachstumsrate ermöglichen kann. Die Vo- rinstanz vernachlässige solche unternehmerischen Überlegungen. Eine Gegenüberstellung der Finanzierungseinnahmen mit dem operativen Ge- winn könne bei einem Startup nicht erfolgen, vielmehr müssten die abso- luten Zahlen der Finanzierungseinnahmen aus Aktienverkäufen in den Hin- tergrund treten, da diesen lediglich eine Hilfsfunktion zugekommen sei. Bei gesamtheitlicher Betrachtung, welche die operative Tätigkeit der Gesell- schaft und sämtliche Formen der verwendeten Finanzierungen betrachte, lasse sich die Auffassung der Vorinstanz nicht aufrechterhalten, wonach die X._______ AG IM Finanzmarkt tätig sei. Die Feststellung, dass auch A._______ und C._______ hauptsächlich im Finanzbereich tätig gewesen seien, sei willkürlich. 5.5.3 Vorliegend offenbart sich die Gewerbsmässigkeit daran, dass die X._______ AG zusammen mit den Ankeraktionären, der Y._______ AG so- wie weiteren Vermittlern zwischen Januar 2017 und April 2022 X._______

B-361/2024 Seite 29 AG Aktien an über 100 Privatanleger verkauften. Damit generierte die X._______ AG Erlöse im Umfang von Fr. 12'642'156.51, wovon 46% vor- dergründig den übrigen Gruppenmitgliedern zuflossen (Fr. 3'581'628.22 flossen für den Einkauf eigener Aktien an die Ankeraktionären und Fr. 5'685'887.34 gingen für Provisionszahlungen u.a. an die Y._______ AG) (vi-act. 000910, S. 199). Verglichen mit den Erlösen aus den Recycling- Abonnements im gleichen Zeitraum von Fr. 4'665'300.77 handelt es sich um die mit Abstand bedeutendste, regelmässige Ertragsquelle der X._______ AG (vi-act. 000910, S. 208 und 220 für das 1. Quartal 2022). Bereits aufgrund dieses Umfangs ist von gewerbsmässigem Handeln aus- zugehen. Dem Vorbringen des Beschwerdeführers, dass diese Zahlen bei einem Startup einander nicht gegenübergestellt werden können, ist nicht zu folgen. Die streitgegenständlichen Effektengeschäfte wurden systematisch über mindestens fünf Jahre hinweg ausgeführt und damit regelmässige Einnah- men generiert. Entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers kann eine wirtschaftliche Tätigkeit über einen solchen Zeitraum nur mit einem gewissen Mass an Organisation geschehen. Die X._______ AG war wirt- schaftlich von den Aktienverkäufen abhängig, ohne diese hätte sie durch- gehend einen deutlichen Jahresverlust erwirtschaftet (vi-act. 000041, S. 101; 000647, S. 5; 000910, S. 220 und 001067, S. 5). Darüber hinaus ist es bei der Beurteilung der Gewerbsmässigkeit irrelevant, dass die X._______ AG weitere Gelder durch Aktionärsdarlehen und genehmigte Kapitalerhöhungen erhalten hat, um sich zu finanzieren. Dabei handelt es sich nicht um Erlöse aus der Geschäftstätigkeit der X._______ AG, welche den Einnahmen aus dem Effektenhandel und den Abonnements gegen- überzustellen sind. Damit ist erstellt, dass die X._______ AG das streitgegenständliche Effek- tengeschäft gewerbsmässig führte, um regelmässig Erträge zu erzielen. Da zudem ein wesentlicher Teil der Einnahmen auch an andere Gruppen- beteiligte gelangte und der erhebliche, arbeitsteilige Aufwand der Gruppe von Beginn an darauf ausgerichtet war, solche Erträge zu erzielen, liegt Gewerbsmässigkeit auch für die Gruppe als Ganzes vor. 5.5.4 In Bezug auf die Y._______ AG liegt eine hauptsächliche Tätigkeit im Finanzbereich offensichtlich vor. Ihr Geschäftsmodell besteht allein aus der Vermittlung von Aktien, womit gemäss Rechtsprechung eine hauptsächli- che Tätigkeit im Finanzbereich bereits gegeben ist (Urteil des BVGer B-2714/2018 vom 4. Februar 2022 E. 2 5.3.2 und 5.6.3). Schliesslich wurde

B-361/2024 Seite 30 die Y._______ AG durch den Beschwerdeführer, welcher zuvor für die In- vestoren bei der X._______ AG zuständig war, ausschliesslich zu diesem Zweck gegründet (vi-act. 000844, Rz. 43 und 68 ff.). Entgegen den Aus- führungen des Beschwerdeführers ist es für die Beurteilung der hauptsäch- lichen Tätigkeit im Finanzbereich nicht von Bedeutung, ob die Tätigkeit auch den Finanzmarktgesetzen unterstellt ist. Der Behauptung des Be- schwerde-führers, dass die Vorinstanz im Ruling vom 18. September 2018 etwas in diese Richtung bestätigt habe, kann nicht gefolgt werden. Im Ge- genteil, die Vorinstanz hat ausdrücklich darauf hingewiesen, dass sich ins- besondere bei Anzeichen einer finanzmarktrechtlich bewilligungspflichti- gen Gruppe eine Neubeurteilung aufdrängen könne (vi-act. 000954, S. 4). Der Beschwerdeführer ist alleiniger Inhaber der Y._______ AG und bezieht seit deren Gründung 2016 einen Lohn (vi-act. 000844, Rz. 26 f.). Aus sei- ner Einnahmeübersicht geht hervor, dass er zwischen August 2015 und Ende 2021 auch unter Berücksichtigung der Forderungsverzichte und un- ter der Annahme, dass die entlöhnte Tätigkeit für die X._______ AG nicht als Tätigkeit im Finanzbereich qualifiziert wird, deutlich mehr Einnahmen aus Tätigkeiten im Finanzbereich erzielt hat (mind. Fr. 886'340.35 aus X._______ AG Aktienverkäufen und Fr. 902'334.10 Lohn von der Y._______ AG gegenüber Fr. 174'000.– Lohn von der X._______ AG) (vi- act. 000881, S. 4 ff.). Die im Untersuchungszeitraum erzielten Erträge der X._______ AG mit dem Verkauf eigener Aktien (rund Fr. 12.6 Mio.) überwiegen die mit dem Verkauf von Recycling-Abonnements erzielten Erträge deutlich (rund Fr. 4.7 Mio.); gleiches gilt für die Aufwandseite (Fr. 9.4 Mio. Aktienaufwand ge- genüber Fr. 6.6 Mio. Personalaufwand) (Aufwände: vi-act. 001067, S.5; 000041, S. 101; 000425, S. 11; 000647, S. 5; 000910, S. 220; 001067, S. 5 und Erträge vi-act. 000910, S. 199, 208 und 220 für das 1. Quartal 2022). Selbst die durch die X._______ AG beauftragte PRÜFGESELLSCHAFT stellte in ihrem «Geschäftsmodell Review» ein Missverhältnis zwischen den beschäftigten Personen im Bereich Logistik & Fullfilment (angebliches Kerngeschäft der X._______ AG) und denjenigen Stellen im Bereich Admi- nistration/Verwaltung und Marketing fest (BSF-Beilage 6, S. 3). Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers ist es bei der Beurteilung der hauptsächlichen Tätigkeit im Finanzbereich nicht von Bedeutung, in wel- chem Verhältnis die genehmigten Kapitalerhöhungen (Eigenkapital) und das Fremdkapital (Aktionärsdarlehen) zu den Erträgen aus der Geschäfts- tätigkeit stehen. Hierfür ist – wie die Vorinstanz ausführt – lediglich relevant, wie die eingenommenen Mittel verwendet und welche Erträge operativ er- wirtschaftet werden.

B-361/2024 Seite 31 Die Annahme des Bestehens einer Gruppe hat zur Folge, dass die auf- sichtsrechtlichen Konsequenzen alle Mitglieder treffen, selbst wenn in Be- zug auf einzelne davon – isoliert betrachtet – nicht alle Tatbestandsmerk- male erfüllt sind (Urteil des BVGer B-2579/2017 vom 28. Oktober 2019 E. 5). Es kann dementsprechend offengelassen werden, ob A._______ und C._______ hauptsächlich im Finanzbereich tätig waren. Die haupt- sächliche Tätigkeit im Finanzbereich ist für mehrere Gruppen-mitglieder er- wiesen und auch für die ganze Gruppe als solche anzunehmen, fand sich diese doch erst zwecks Ausübung dieser Tätigkeit zusammen. 5.6 Der Beschwerdeführer hat damit gemeinsam mit weiteren Beteiligten als Gruppe im aufsichtsrechtlichen Sinn eine bewilligungspflichtige Emissi- onshaus- bzw. Wertpapierhaustätigkeit nach Art. 10 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 lit. d aBEHG und Art. 3 Abs. 2 aBEHV bzw. gemäss Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 FINIG ausgeübt, ohne dass er oder andere Beteiligte hierzu über die erforderliche Bewilligung verfügt hätten. Dadurch wurden über 100 Pri- vatanleger dazu verleitet, mehrere Millionen Franken auf die Gruppe zu übertragen. Die Ausübung dieser Tätigkeit während mindestens fünf Jah- ren stellt eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen durch den Beschwerdeführer dar (vgl. Urteile des BGer 2C_558/2019 vom 26. Mai 2020 E. 2.5 und 2C_303/2016 vom 24. November 2016 E. 3.3). 6. 6.1 Es bleibt zu prüfen, ob die angeordneten Massnahmen, namentlich die Unterlassungsanweisung mit Hinweis auf Art. 48 FINMAG (Dispositiv- Ziff. 12 und 13) und deren Veröffentlichung in der Verfügung nach Rechts- kraft (Dispositiv-Ziff. 14), wie vom Beschwerdeführer gerügt, unverhältnis- mässig sind. 6.2 Das Verbot der Ausübung einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit ohne Bewilligung gilt bereits von Gesetzes wegen. Soweit die Vorinstanz gegen- über dem Beschwerdeführer eine entsprechende Unterlassungsanwei- sung verfügt hat, wird ihm lediglich in Erinnerung gerufen, was bereits von Gesetzes wegen gilt. Gemäss ständiger Rechtsprechung des Bundesge- richts und des Bundesverwaltungsgerichts handelt es sich daher dabei nicht um eine eigenständige Massnahme, sondern lediglich um eine War- nung beziehungsweise Ermahnung. Das Bundesgericht erachtet eine der- artige Unterlassungsanweisung gegenüber natürlichen Personen oder ge- genüber den verantwortlichen Organen einer juristischen Person, bezüg- lich derer rechtskräftig festgestellt worden ist, dass sie unbewilligt einer

B-361/2024 Seite 32 nach einem Finanzmarktgesetz bewilligungspflichtigen Tätigkeit nachge- gangen ist, als reine «Reflexwirkung» dieser illegalen Aktivität (BGE 135 II 356 E. 5.1 m.H.). Die Anforderungen an die Anordnung eines derartigen Verbots sind daher gering (Urteile des BVGer B-2723/2011 vom 24. April 2012 E. 7; B-2311/2010 vom 22. Oktober 2010 E. 5.3). Die Strafdrohung gemäss Art. 48 FINMAG bezweckt, die von der Aufsichtsbehörde verfügte Anordnung durchzusetzen (Botschaft FINMAG, 2890). Die angeordnete Unterlassungsanweisung und die damit verknüpfte Straf- androhung ist nicht zu beanstanden: Für sie spricht, dass der Beschwer- deführer an der gruppenweisen ausgeübten unerlaubten Emissionshaus- bzw. Wertpapierhaustätigkeit in führender Weise mitgewirkt hat. Nament- lich war er als (ehemaliger) Verwaltungsratspräsident der X._______ AG und der Y._______ AG massgeblich am Verkauf von X._______ AG Aktien und damit an der schweren aufsichtsrechtlichen Verletzung beteiligt. Ne- ben A._______ und C._______ erscheint er als einer der drei massgebli- chen Drahtzieher der unerlaubten Tätigkeit. Nach dem bisher Gesagten bestand damit ein ausreichender Grund, um dem Beschwerdeführer ge- genüber förmlich eine derartige Unterlassungsanweisung zu erlassen und auf die damit verknüpfte Strafandrohung hinzuweisen. 6.3 In Anwendung von Art. 34 FINMAG kann die Vorinstanz ihre Endverfü- gung nach Eintritt der Rechtskraft unter Angabe von Personendaten in elektronischer oder gedruckter Form veröffentlichen, wenn eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen vorliegt und die Publikation in der Verfügung selber angeordnet wird. Die Veröffentlichung gemäss Art. 34 FINMAG ist eine verwaltungsrechtliche Sanktion und bezweckt als solche eine abschreckende und generalpräventive Wirkung. Sie stellt ei- nen wesentlichen Eingriff in die Persönlichkeitsrechte der Betroffenen dar. Eine derartige verwaltungsrechtliche Massnahme setzt eine Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen von einer gewissen Schwere voraus und muss im Einzelfall verhältnismässig sein. Eine einmalige, punktuelle und untergeordnete Verletzung finanzmarktrechtlicher Pflichten genügt hierfür nicht (Urteil des BGer 2C_220/2020 vom 15. Juni 2020 E. 4.2.2). Die Regelungszwecke des Finanzmarktgesetzes – die Sicherstellung der Funktionsfähigkeit der Finanzmärkte (Funktionsschutz) einerseits und die Gewährleistung des Schutzes der Gläubiger, der Anleger und der Versi- cherten andererseits (Individualschutz) – müssen die Sanktion rechtferti- gen und die dem Betroffenen daraus entstehenden Nachteile in seinem wirtschaftlichen Fortkommen mit Blick auf die Schwere der

B-361/2024 Seite 33 aufsichtsrechtlichen Verletzung überwiegen (Urteile des BGer 2C_860/2017 vom 5. März 2018 E. 8.2 und 2C_894/2014 vom 18. Februar 2016 E. 8.1 m.w.H.). 6.4 Der weitaus häufigste Anwendungsfall in der Praxis ist die Publikation rechtskräftig verfügter Unterlassungsanweisungen gegenüber Personen, welche ohne Bewilligung eine bewilligungspflichtige Tätigkeit ausgeübt ha- ben (CHRISTOPH KUHN, in: Zulauf/Wyss, [Hrsg.], Finanzmarktenforcement, 3. Aufl. 2022, S. 386). Dabei wird nach der bundesgerichtlichen Rechtspre- chung bei einer unerlaubten Vornahme einer bewilligungspflichtigen Tätig- keit regelmässig bereits schon von der Sache her von einer gewissen Schwere der Verletzung ausgegangen, die zum Schutz des Publikums eine Veröffentlichung grundsätzlich rechtfertigt, sofern eine Wiederho- lungsgefahr nicht ausgeschlossen werden kann (Urteile des BGer 2C_92/2019 vom 31. Januar 2020 E. 6.1 und 2C_122/2014 vom 19. Juli 2014 E. 6.1). Die Umstände des Einzelfalles, wie etwa eine bloss unterge- ordnete Implikation oder besondere Umstände, die darauf hinweisen, dass es künftig zu keiner weiteren Verletzung finanzmarktrechtlicher Pflichten kommen wird («tätige Reue») sind in Anwendung des Opportunitätsprin- zips und der Verhältnismässigkeit zu berücksichtigen und könnten einer Publikation allenfalls entgegenstehen (Urteil des BGer 2C_92/2019 vom 31. Januar 2020 E. 6.1; Urteil des BVGer B-5657/2016 vom 5. Juni 2018 E. 8.2; PETER CH. HSU/RASHID BAHAR/DANIEL FLÜHMANN, in: Watter/Bahar [Hrsg.], Basler Kommentar zum Finanzmarktaufsichtsgesetz, 3. Aufl. 2019, N. 14b zu Art. 34). 6.5 Die Vorinstanz legt dar, dass die Verfahrensparteien über einen Zeit- raum von mehreren Jahren ohne Bewilligung eine gruppenweise Emissi- onshaustätigkeit ausgeübt hätten und dabei über diverse Vermittler von weit über 100 Investoren einen zweistelligen Millionenbetrag entgegenge- nommen hätten. Für die Publikumsaktionäre sei nicht ersichtlich gewesen, dass der Grossteil der Gelder, die sie der X._______ AG für den Erwerb der Aktien überwiesen haben, zugunsten der Ankeraktionäre und Vermittler verwendet worden sei und nur teilweise in die operative Geschäftstätigkeit der X._______ AG geflossen sei. Das Aktienpaket des Beschwerdeführers habe dazu gedient, Aktien im Publikum zu platzieren und er pflegte die Kontakte zu den Investoren. Es handle sich nicht um eine einmalige, punk- tuelle und untergeordnete Verletzung finanzmarktrechtlicher Pflichten, son- dern um eine kontinuierliche und wiederholte Verletzung in erheblichem Umfang. Die Verfahrensparteien hätten unter zur Hilfenahme raffinierter Beeinflussungstechniken und über Jahre hinweg gewichtige Anleger- und

B-361/2024 Seite 34 Marktinteressen gefährdet. Obwohl die Parteien um die Bewilligungspflicht einer Emissionshaustätigkeit wussten, seien sie wiederholt einer solchen Tätigkeit nachgegangen, und das selbst dann noch, als die Vorinstanz be- reits ein neues Enforcementverfahren eingeleitet habe. Angesichts des aufgrund anwaltlicher Beratung praktizierten Umgehungskonstrukts be- stehe gar akute Wiederholungsgefahr. Das öffentliche Interesse, potenzi- elle Anleger vor unerlaubtem Tätigwerden des Beschwerdeführers zu war- nen, weitere Schädigungen zu verhindern, und den guten Ruf des Finanz- platzes Schweiz zu schützen, wiege folglich schwer und überwiege die pri- vaten Interessen des Beschwerdeführers am Verzicht auf eine Publikation deutlich. 6.6 Der Beschwerdeführer macht geltend, die von der Vorinstanz gegen- über ihm verfügte Veröffentlichung der Unterlassungsanweisung sei unver- hältnismässig. Der Beschwerdeführer sei während des Enforcementver- fahrens kooperativ gewesen, habe nicht vorsätzlich gehandelt und es be- stehe auch keine Wiederholungsgefahr. Zu berücksichtigen sei auch, dass der Beschwerdeführer auf rechtlichen Rat hin gehandelt habe und kein An- lass dazu bestanden habe, davon auszugehen, dass die juristische Ein- schätzung seines Rechtsberaters jener der Vorinstanz widerspreche. Die Vorinstanz habe durch die Verfahren der XY._______ AG und YZ._______ AG Kenntnis von den gestuften Verkäufen gehabt und diese nicht kritisiert, weshalb auch die Ankeraktionäre davon überzeugt gewesen seien, nicht gegen finanzmarktrechtliche Vorschriften zu verstossen. Der Beschwerdeführer habe gegenüber den Investoren keine Aufklärungs- pflicht, ausserdem sei niemand getäuscht worden und den Investoren hätte bekannt sein müssen, dass Provisionen an Vermittler bezahlt werden. Zu- dem habe die Vorinstanz den Beschwerdeführer erst am 18. März 2022 erstmals dazu aufgefordert, bis zum Abschluss des Verfahrens auf die erst- malige öffentliche Veräusserung von Aktien an nahestehende Personen / Gesellschaften oder an Dritte ohne eine Bewilligung als Wertpapierhaus oder Bank zu verzichten. Eine Veröffentlichung sei einerseits aufgrund der fehlenden Schädigungs- und Gefährdungsabsicht von Anlegern durch den Beschwerdeführer nicht notwendig und stehe andererseits in keinem an- gemessenen Verhältnis zu den tiefgreifenden nachteiligen Auswirkungen auf die Person des Beschwerdeführers. 6.7 Der Beschwerdeführer war zusammen mit den weiteren Verfahrensbe- teiligten hauptverantwortlich für die Durchlauftransaktionen. Wie oben un- ter E. 5 gezeigt wurde, gefährdete die Gruppe über Jahre hinweg gewich- tige Anleger- und Marktinteressen. Der Beitrag des Beschwerdeführers als

B-361/2024 Seite 35 (ehemaliger) Verwaltungsratspräsident der X._______ AG und der Y._______ AG kann nicht als bloss untergeordnet betrachtet werden, war er doch (haupt)verantwortlich für die Suche von möglichen Investoren. Aus dem Abschluss des früheren Enforcementverfahrens betreffend Hyposcout AG und Screen24 AG kann – entgegen der Auffassung des Beschwerde- führers – einzig abgeleitet werden, dass die Verfahrensbeteiligten um die mit einer Emissions- resp. Wertpapierhaustätigkeit verbundene Bewilli- gungs-pflicht wissen mussten. In der Verfügung vom 20. Dezember 2018 hat die Vorinstanz ausdrücklich klargestellt, dass das Verfahren mangels des Nachweises der hauptsächlichen Tätigkeit im Finanzbereich einge- stellt wurde und explizit darauf hingewiesen, künftig den gewerbsmässigen Effektenhandel ohne Bewilligung zu unterlassen (BSF-Beilage 8, S. 11 f.). Dass allein ein rechtlicher Berater der Verfahrensparteien in einem Gut- achten, welches notabene vor dem Erlass der Verfügung vom 20. Dezem- ber 2018 und vor Eröffnung des Enforcementverfahrens gegen die Verfah- rensparteien (3. Juli 2020) verfasst wurde, die Meinung vertritt, dass solche Durchlauftransaktionen zulässig seien, vermag nicht deren Rechtmässig- keit oder einen guten Glauben des Beschwerdeführers zu begründen (BSF-Beilage 7). Besondere Umstände, die darauf hinweisen, dass es künftig zu keiner weiteren Verletzung finanzmarktrechtlicher Pflichten kom- men wird («tätige Reue») im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtspre- chung sind nicht ersichtlich. Im Gegenteil, der Beschwerdeführer war auf- grund von Art. 29 Abs. 1 FINMAG gesetzlich zur Mitwirkung im En- forcementverfahren verpflichtet und hat dennoch unbestrittenermassen un- ter anderem 14 Aktienkaufverträge nicht eingereicht. Aus seinem Verhalten kann der Beschwerdeführer nichts zu seinen Gunsten ableiten. Die Publi- kation der Unterlassungsanweisung während fünf Jahren ist somit als ver- hältnismässig zu qualifizieren. 6.8 Die in Dispositiv-Ziff. 12 bis 14 angeordneten Massnahmen sind in Be- zug auf den Beschwerdeführer daher nicht zu beanstanden. 7. 7.1 Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des Äquivalenzprinzips in Bezug auf die Verfahrenskosten. Eine Überprüfung des Äquivalenzprinzips sei nicht möglich, weil die Vorinstanz keine Details zur Gebührenstruktur offenlege, was eine Verletzung des rechtlichen Gehörs darstelle. Zudem erachte er die Verfahrenskosten verglichen mit anderen Enforcementver- fahren als zu hoch. Aus den genannten Gründen seien die Kosten deutlich zu reduzieren. Im Übrigen sei nicht von einem massgeblichen Beitrag des

B-361/2024 Seite 36 Beschwerdeführers an einer allfälligen unbewilligten Tätigkeit auszugehen. Es sei eine anteilsmässige Kostenauferlegung zu verfügen und von einer solidarischen Tragung der Kosten abzusehen. 7.2 Die Vorinstanz führt aus, dass sie keinen Untersuchungsbeauftragten mit den Abklärungen des aufsichtsrechtlich relevanten Sachverhalts beauf- tragt, sondern die Untersuchung selbst durchgeführt habe. Dies wirke sich entsprechend auf die Verfahrenskosten aus. Aus der Kostenaufstellung er- gebe sich, dass die Vorinstanz davon abgesehen habe Fr. 130'216.85 zu fakturieren und die Verfahrenskosten bereits von Fr. 139'922.30 auf Fr. 95'000.– gekürzt habe. Somit würden sich die festgelegten Verfahrens- kosten als verhältnismässig erweisen. 7.3 Die Vorinstanz erhebt Gebühren für Aufsichtsverfahren im Einzelfall und für Dienstleistungen (Art. 15 Abs. 1 Satz 1 FINMAG). Gebührenpflich- tig ist, wer eine Verfügung veranlasst (Art. 5 Abs. 1 Bst. a der Verordnung vom 15. Oktober 2008 über die Erhebung von Gebühren und Abgaben durch die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht [FINMA-Gebühren- und Ab- gabenverordnung, FINMA-GebV, SR 956.122]). Für Verfügungen, Auf- sichtsverfahren und Dienstleistungen, für die im Anhang kein Ansatz fest- gelegt ist, bemisst sich die Gebühr nach dem Zeitaufwand und der Bedeu- tung der Sache für die gebührenpflichtige Person (Art. 8 Abs. 3 FINMA- GebV). Der Stundenansatz für die Gebühren beträgt je nach Funktions- stufe der ausführenden Person innerhalb der FINMA und Bedeutung der Sache für die gebührenpflichtige Person Fr. 100.– bis Fr. 500.– (Art. 8 Abs. 4 FINMA-GebV). Da die Gebührenstruktur sich aus dem genannten gene- rell-abstrakten Rechtssatz ergibt, war die Vorinstanz nicht gehalten, die De- tails von sich aus offenzulegen, wenn der Beschwerdeführer nicht darum ersucht. Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, er habe um die Offen- legung ersucht. Auch nach Zustellung der detaillierten Kostenzustellung im Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht hat er sich zu den Details nicht mehr geäussert, obwohl er dies jederzeit hätte tun können (Replikrecht). Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs liegt nicht vor. 7.4 Da der Anhang keinen Rahmentarif für Enforcementverfahren oder den Erlass von Unterstellungsverfügungen enthält, hat die Vorinstanz ihre Ver- fahrenskosten zu Recht nach dem Zeitaufwand und der Bedeutung der Sa- che für den Gebührenpflichtigen bemessen. In den Akten befindet sich das Leistungserfassungsdokument der Vorinstanz, in dem sie detailliert darge- legt hat, welche Tätigkeiten während des Verfahrens anfielen und wie viel Zeit die in Frage stehenden Mitarbeiter hierfür effektiv aufwendeten

B-361/2024 Seite 37 (Vernehmlassungsbeilage). Angesichts der umfangreichen Akten und der Komplexität des Verfahrens ist nicht ersichtlich, inwiefern der Aufwand der Vor-instanz unangemessen hoch sei. 7.5 Die Höhe der auferlegten Verfahrenskosten von Fr. 95'000.– ist daher nicht zu beanstanden. 7.6 Die solidarische Auferlegung der Untersuchungskosten und der Verfah- renskosten an die juristischen und natürlichen Personen, deren eine we- sentliche Mitverantwortung an der unbewilligten Tätigkeit zukommt, ent- spricht der ständigen Praxis des Bundesgerichts (BGE 135 II 356 E. 6.2.1; Urteil des BGer 2C_220/2020 vom 15. Juni 2020 E. 5.2). Dass dem Be- schwerdeführer als Ankeraktionär und damaliger Verwaltungsratspräsident der X._______ AG und der Y._______ AG eine wesentliche Mitverantwor- tung an der unbewilligten Tätigkeit zukommt wurde bereits unter E. 5 ge- zeigt. 8. Aus diesen Erwägungen folgt, dass die Beschwerde als unbegründet ab- zuweisen ist, soweit darauf eingetreten werden kann. 9. Bei diesem Verfahrensausgang gilt der Beschwerdeführer als unterliegend, weshalb ihm die Verfahrenskosten aufzuerlegen sind (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Spruchgebühr ist in Anwendung von Art. 63 Abs. 4 bis VwVG und Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]) nach dem Verfahrensaufwand, der Schwierigkeit der Streit- sache und dem Aktenumfang auf Fr. 5'000.– festzusetzen. 10. Ausgangsgemäss ist dem unterliegenden Beschwerdeführer keine Partei- entschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE).

B-361/2024 Seite 38 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 5'000.– werden dem Beschwerdeführer auf- erlegt und dem von ihm in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss ent- nommen. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer und die Vorinstanz.

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:

Daniel Willisegger Jil Gehmann

B-361/2024 Seite 39 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Ver- tretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange- fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerde- führende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

Versand: 25. Oktober 2024

B-361/2024 Seite 40 Zustellung erfolgt an: – den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. [...]; Gerichtsurkunde)