B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung II
Postfach CH-9023 St. Gallen Telefon +41 (0)58 465 25 60 Fax +41 (0)58 465 29 80 www.bundesverwaltungsgericht.ch
Geschäfts-Nr. B-3576/2021 brf/mbe/lse
Zwischenentscheid vom 10. September 2021
Besetzung
Einzelrichter Francesco Brentani, Gerichtsschreiber Benjamin Märkli.
In der Beschwerdesache
Parteien
A._______ AG, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Michael Tschudin und/oder Rechtsanwältin lic. iur. Nadine Zanetti, Wenger & Vieli AG, Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Bauten und Logistik BBL, Fellerstrasse 21, 3003 Bern, Vergabestelle,
Gegenstand
Öffentliches Beschaffungswesen – Ausschreibung – Projekt (21004) 609 DAM CELUM 2022-2029 – SIMAP Meldungsnummer 1207721 (Projekt-ID: 223718),
B-3576/2021 Seite 2 stellt das Bundesverwaltungsgericht fest: A. Am 19. Juli 2021 schrieb das Bundesamt für Bauten und Logistik BBL (im Folgenden: Vergabestelle), handelnd für das Bundesamt für Informatik und Telekommunikation BIT (Bedarfsstelle), auf der Internetplattform SIMAP (Informationssystem über das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz) unter dem Projekttitel "Projekt (21004) 6009 DAM CELUM 2022
B-3576/2021 Seite 3 C. Mit der Vergabestelle vorab elektronisch zugestellter Verfügung vom 11. August 2021 untersagte das Bundesverwaltungsgericht der Vergabe- stelle superprovisorisch die Öffnung eingehender Offerten und setzte den Offertöffnungstermin vom 3. September 2021 einstweilen aus. Im Übrigen wies das Bundesverwaltungsgericht die superprovisorischen Anträge der Beschwerdeführerin ab und ersuchte die Vergabestelle um eine Stellung- nahme zu den Verfahrensanträgen und zum mutmasslichen Streitwert, um möglichst noch vor dem 30. August 2021 einen provisorischen Entscheid fällen zu können. Zudem ersuchte es die Vorinstanz um Überweisung der Akten betreffend das in Frage stehenden Vergabeverfahren. D. Mit Eingabe vom 19. August 2021 ersuchte die Vergabestelle das Bundes- verwaltungsgericht um Erstreckung der Frist für die Stellungnahme und die Überweisung der Akten bis zum 30. August 2021, was antragsgemäss ge- währt wurde. E. Mit Eingabe vom 30. August 2021 liess sich die Vergabestelle vernehmen, wobei sie im Wesentlichen die Abweisung der Anträge der Beschwerdefüh- rerin beantragte, soweit überhaupt darauf einzutreten sei. F. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Gegenstand des vorliegenden Zwischenentscheids ist der Antrag der Be- schwerdeführerin auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung sowie die üb- rigen das Verfahren betreffenden Anträge, das Vergabeverfahren einstwei- len zu sistieren, den Offerteingabetermin vom 30. August 2021 zu widerru- fen (und dies potentiellen Anbietenden mitzuteilen sowie auf SIMAP zu publizieren) und der Vergabestelle einstweilen die Öffnung eingehender Offerten zu untersagen.
B-3576/2021 Seite 4 2. Am 1. Januar 2021 traten das totalrevidierte Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB, SR 172.056.1) und die dazugehörende Verordnung vom 12. Februar 2020 über das öffentliche Beschaffungswesen (VöB, SR 172.056.11) in Kraft. Das vorliegende Be- schwerdeverfahren richtet sich nach diesen Bestimmungen. 3. Ist das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der anhängig ge- machten Beschwerde zuständig, so entscheidet es auch über Gesuche um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (Art. 54 Abs. 2 BöB). 3.1 Für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sind die Vor- schriften des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwal- tungsverfahren (VwVG, SR 172.021) massgebend, soweit das BöB und das Verwaltungsgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (Art. 55 BöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 56 Abs. 3 BöB kann die Unangemessenheit vor Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt werden. 3.2 Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig für die Beurteilung von Beschwerden gegen eine Ausschreibung, die in den Anwendungsbereich des BöB fällt, wenn der für das Einladungsverfahren massgebende Schwellenwert (Anhang 4 des BöB) überschritten ist (Art. 53 Abs. 1 Bst. a i.V.m. Art. 52 Abs. 1 Bst. a BöB), wobei bei Aufträgen ausserhalb des Staatsvertragsbereichs nur Sekundärrechtsschutz beantragt werden kann (Art. 52 Abs. 2 BöB). Zudem muss die Auftraggeberin dem Gesetz unter- stehen (Art. 4 BöB), der Beschaffungsgegenstand sachlich erfasst sein (Art. 8 BöB) und es darf keiner der Ausnahmetatbestände von Art. 10 BöB gegeben sein. 3.2.1 Die Vergabestelle ist als Bundesamt Teil der allgemeinen Bundesver- waltung und untersteht damit dem BöB (Art. 4 Abs. 1 Bst. a BöB). 3.2.2 Die Vergabestelle hat die vorliegende Beschaffung als Dienstleis- tungsauftrag ausgeschrieben (vgl. Ziffer 1.8 der Ausschreibung). Gemäss Positivliste in Anhang 3, Ziff. 1.13 fallen Datenverarbeitung und verbun- dene Dienstleistungen in den objektiven Geltungsbereich des BöB. Dem- nach fällt die vorliegend zu beschaffende Dienstleistung prima facie in den sachlichen Anwendungsbereich des BöB.
B-3576/2021 Seite 5 3.2.3 Die Vergabestelle wurde aufgefordert, das mutmassliche Auftragsvo- lumen zu präzisieren. In ihrer Stellungnahme führt sie aus, dass sie den Auftragswert auf Fr. (...).– (exkl. MwSt) schätze. Damit ist der Schwellen- wert von Fr. 230'000.– gemäss Anhang 4 Ziff. 1.1 des BöB deutlich über- schritten. Auch gemäss Ausschreibung (Ziff. 1.9) fällt die Ausschreibung in den Staatsvertragsbereich. Demnach ist davon auszugehen, dass die Be- schwerde gegen die vorliegende Ausschreibung grundsätzlich zulässig ist. 3.2.4 Da auch kein Ausnahmetatbestand im Sinne von Art. 10 BöB vorliegt, fällt die vorliegend angefochtene Beschaffung prima facie in den Anwen- dungsbereich des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswe- sen. 3.3 Das Bundesverwaltungsgericht ist daher für die Beurteilung der vorlie- genden Streitsache prima facie zuständig. 3.4 Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht. Zur Be- schwerde ist berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenom- men hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch die an- gefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Inte- resse an deren Aufhebung oder Änderung hat (vgl. Art. 48 Abs. 1 VwVG). Das Erfordernis der formellen Beschwer spielt im Rahmen der Anfechtung einer Ausschreibung keine Rolle (BVGE 2009/17 E.2 m.w.H.), da die Aus- schreibung das Beschaffungsverfahren erst initiiert. Daher richtet sich bei Ausschreibungen die Legitimation zur Beschwerde ans Bundesverwal- tungsgericht nach Art. 48 Abs. 1 VwVG und setzt voraus, dass die Be- schwerdeführerin durch die angefochtene Ausschreibung besonders be- rührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung bzw. Abän- derung hat (Urteil des BGer 2C_563/2016 vom 30. Dezember 2016 E. 1.3.2 m.w.H.; BVGE 2009/17 E. 3 m.w.H.). 3.4.1 Die Beschwerdeführerin bietet nicht das von der Vergabestelle ver- langte Produkt an, tritt aber mit einem Konkurrenzprodukt im relevanten Markt auf und behauptet, in diskriminierender Weise von der Ausschrei- bung ausgeschlossen geworden zu sein. Sie ist also nur dann als beson- ders berührt zu betrachten, wenn sie überhaupt in den potenziellen Anbie- terkreis fällt (Urteil des BGer 2C_563/2016 E. 1.3.2). 3.4.2 Darüber hinaus könnte es der Beschwerdeführerin am schutzwürdi- gen Interessen mangeln, weil sie mit ihrer Beschwerde den Abbruch der Ausschreibung verlangt. Dabei stellt sich die Frage, welchen praktischen
B-3576/2021 Seite 6 Nutzen sie daraus ziehen könnte, wenn sie mit diesem Begehren obsiegen würde. 3.5 Die zulässige Festlegung des Beschaffungsgegenstands wird damit zu einem sogenannten doppelrelevanten Sachverhalt: Sie bildet Gegenstand der materiellen Beurteilung (weil davon die Zulässigkeit der Ausschreibung abhängt), aber zugleich ist sie vorfrageweise von Bedeutung für die Frage, wer überhaupt aufgrund des von ihm angebotenen Produkts legitimiert ist, Beschwerde zu erheben. Es liegt im Wesen doppelrelevanter Sachver- halte, dass sie sowohl im Rahmen des Eintretens als auch im Rahmen der materiellen Beurteilung geprüft werden können (vgl. BGE 137 II 313 E. 3.3.3). 4. Wie bereits erwähnt bilden die Verfahrensanträge der Beschwerdeführerin Gegenstand des vorliegenden Zwischenentscheids, vorab der Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Im Unterschied zu Art. 55 Abs. 1 VwVG sieht Art. 54 Abs. 1 BöB vor, dass der Beschwerde von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung zukommt. Demnach kann diese vom Bundesverwaltungsgericht nur auf Gesuch hin erteilt werden (Art. 54 Abs. 2 BöB). Vorliegend enthält die Beschwerde ein entsprechendes Be- gehren. Was die Erteilung der aufschiebenden Wirkung bei Beschwerden gegen eine Ausschreibung zur Folge hat, ist nicht immer restlos klar. Die Gewäh- rung der aufschiebenden Wirkung führt dazu, dass die angefochtene Ver- fügung vorläufig keine Rechtswirkungen entfaltet. Da es sich hierbei um eine vorsorgliche Massnahme handelt, wird die angefochtene Verfügung aber nicht beseitigt, sondern bloss temporär aufgeschoben. Die aufschie- bende Wirkung führt also für die Dauer des Verfahrens zur Situation, die bestünde, wenn die Verfügung nicht erlassen worden wäre (vgl. ähnlich KIENER/RÜTSCHE/KUHN, Öffentliches Verfahrensrecht, 2. Aufl. 2015, Rz. 1319). Im vorliegenden Verfahren hiesse dies, dass die Ausschreibung faktisch sistiert würde. Demnach sind die Verfahrensanträge 1 und 2 der Beschwerdeführerin in Bezug auf ihre faktische Wirkung als identisch zu betrachten und konsumieren zudem den Verfahrensantrag 4. Soweit der Widerruf des Offerteingabetermins gemäss Verfahrensantrag 3 über eine blosse – nach dem Gesagten durch die aufschiebende Wirkung schon her- beigeführte – Sistierung des Verfahrens hinausgeht, entspräche er bezüg- lich der bereits eingegangenen Offerten dem in der Hauptsache beantrag- ten Abbruch des Verfahrens. Insoweit wäre er faktisch ein Teilentscheid
B-3576/2021 Seite 7 und würde der Hauptsache vorgreifen, weshalb er als vorsorgliche Mass- nahme nicht in Frage kommt. 4.1 Das BöB nennt keine Kriterien, welche für die Frage der Gewährung oder Verweigerung der aufschiebenden Wirkung zu berücksichtigen sind. Es können indes die Grundsätze übernommen werden, die Rechtspre- chung und Lehre zur Anwendung von Art. 55 VwVG entwickelt haben. 4.1.1 Danach ist anhand einer Interessenabwägung zu prüfen, ob die Gründe, die für eine sofortige Vollstreckbarkeit sprechen, gewichtiger sind als jene, die für die gegenteilige Lösung angeführt werden können (BGE 129 II 286 E. 3; Zwischenentscheid des BVGer B-6837/2010 vom 16. No- vember 2010 E. 2.1 m.w.H.). Dass der Gesetzgeber im BöB den Suspen- siveffekt in Abweichung zum VwVG nicht von Gesetzes wegen gewährte, zeigt, dass er sich der Bedeutung dieser Anordnung im Submissionsrecht bewusst war und eine individuelle Prüfung dieser Frage als notwendig er- achtete, nicht aber, dass er diesen nur ausnahmsweise gewährt haben wollte (vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid des BVGer B-3402/2009 vom 2. Juli 2009 E. 2.1 m.w.H.). 4.1.2 Liegt ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung vor, so ist im Sinne einer prima facie-Würdigung der materiellen Rechtslage in ei- nem ersten Schritt zu prüfen, ob aufgrund der vorliegenden Akten davon auszugehen ist, dass die Beschwerde offensichtlich unbegründet ist. Ist dies der Fall, ist die aufschiebende Wirkung von vornherein nicht zu ge- währen. Gleiches gilt für den Fall, dass auf die Beschwerde aller Voraus- sicht nach nicht eingetreten werden kann. Werden der Beschwerde hinge- gen Erfolgschancen zuerkannt oder bestehen darüber Zweifel, so ist über das Begehren um aufschiebende Wirkung aufgrund der erwähnten Interes- senabwägung zu befinden. In die Abwägung einzubeziehen sind einerseits die Interessen der Beschwerdeführerin an der Aufrechterhaltung der Mög- lichkeit, den Zuschlag zu erhalten, wobei zugleich ein gewichtiges öffentli- ches Interesse an der Gewährung effektiven Rechtsschutzes besteht (Zwi- schenentscheid des BVGer B-6177/2008 vom 20. Oktober 2008 E. 2). Die- sen gegenüber stehen die öffentlichen Interessen, die die Auftraggeberin wahrzunehmen hat. So hielt die GATT-Botschaft 2 vom 19. September 1994 namentlich fest, gegen den automatischen Suspensiveffekt spreche die Gefahr von Verzögerungen und erheblichen Mehrkosten (BBl 1994 IV 950 ff., insb. S. 1197; vgl. auch S. 1199; vgl. zum Ganzen den Zwischen- entscheid des BVGer B-3402/2009 E. 2.1). Entsprechend hält das Bundes- gericht im Rahmen der Auslegung von Art. 17 Abs. 2 der Interkantonalen
B-3576/2021 Seite 8 Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) fest, dass dem öffentlichen Interesse an einer möglichst raschen Umsetzung des Vergabeentscheides von vornherein ein erhebliches Ge- wicht zukommt (Urteil des BGer 2P.103/2006 vom 29. Mai 2006 E. 4.2.1 m.w.H.; in diesem Sinne auch BVGE 2008/7 E. 3.3). Auch allfällige Interes- sen Dritter, namentlich der übrigen an einem Beschaffungsgeschäft Betei- ligten, sind nach der ständigen Praxis zu berücksichtigen. Ausgangspunkt muss dabei – insbesondere auch in Anbetracht der Zielsetzung von Art. XVIII Ziff. 1 und 7 Bst. a GPA 2012 (SR 0.632.213.422) – die Gewäh- rung eines effektiven Rechtsschutzes und die Verhinderung von Zuständen sein, welche das Rechtsmittel illusorisch werden lassen (noch zu Art. XX GPA 1994 [AS 1996 609 ff.] vgl. BVGE 2007/13 E. 2.2 m.w.H.; vgl. zum Ganzen BVGE 2017 IV/3 E. 3.3). 4.2 4.2.1 Die Beschwerdeführerin sieht eine Verletzung des Gebots der Tech- nologieneutralität gemäss Art. 30 Abs. 1 BöB und eine fehlerhafte Formu- lierung des Ausschreibungstexts, da die Ausschreibung nicht die Voraus- setzungen von Art. 30 Abs. 3 BöB erfülle. Die Vergabestelle hätte nach Art. 30 Abs. 3 BöB auch die Formulierung aufnehmen müssen, dass sie auch gleichwertige Produkte für die Ausschreibung berücksichtige. Um den wirksamen Wettbewerb zu gewährleisten, hätte die Vergabestelle für die vorliegende Beschaffung eine leistungsorientierte Beschreibung des Be- schaffungsgegenstandes vornehmen müssen. Sie hätte dazu im Sinne von Art. 7 Abs. 2 VöB auf die technischen Spezifikationen verzichten und ledig- lich das Beschaffungsziel umschreiben sollen. Die Beschaffung mit dem Produkt einer Firma in einer Ausschreibung vorzugeben und einen In- trabrand-Wettbewerb unter den verschiedenen Anbietern des Produkts zu ermöglichen, sei aber nur möglich, wenn die Auftraggeberin die Festlegung des Produkts analog zu einem Freihandtatbestand begründen könne. Eine solche freihändige Vergabe nach Art. 21 Abs. 2 lit. c BöB sei aber nur zu- lässig, sofern ihr Beschaffungsvorhaben vorgängig zur Erstbeschaffung auf ihr Potenzial zur Verursachung von Freihandtatbeständen für Folge- leistungen untersucht und auf sorgfältige vorausschauende Weise geplant sei. Insbesondere bei der Beschaffung von Software sollen technische und auch rechtliche Abhängigkeiten von Anbieterinnen aber möglichst vermie- ten werden (AESCHBACHER/KREBS, Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, Zürich 2020, Rz. 13 zu Art. 21 BöB).
B-3576/2021 Seite 9 Weiter ist nach Ansicht der Beschwerdeführerin eine Verletzung der ge- setzlichen Höchstlaufzeit des Rahmenvertrags gegeben. Gemäss Art. 25 Abs. 3 BöB betrage die Laufzeit eines Rahmenvertrags höchstens fünf Jahre. Nur in begründeten Fällen könnten längere Laufzeiten vorgesehen werden, insbesondere wenn der Amortisationszeitraum dies erfordere. Ein solcher Grund sei im schnelllebigen IT-Bereich nicht erkennbar, insbeson- dere da die bisherige Vertragsdauer fünf Jahre betragen habe (vgl. Ziff. 3.1 des Pflichtenhefts). Damit sei auch Art. 25 Abs. 3 BöB aufgrund der acht- jährigen Vertragsdauer verletzt. 4.2.2 Die Vergabestelle beruft sich demgegenüber auf ihr erhebliches Er- messen zur Festsetzung technischer Spezifikationen und ihr Interesse an einem raschen Verfahrensablauf sowie auf den Schutz der bereits getätig- ten Investitionen. Die Vergabestelle führt aus, dass das vorliegende Soft- ware-Projekt bereits 2016 Gegenstand eines offenen Ausschreibungsver- fahrens war. Die Evaluation verschiedener Lösungen habe mit Publikation auf simap.ch am 21. April 2016 zum Zuschlag an die Firma B._______ AG mit dem Produkt "CELUM ContentHub" geführt. Am 19. April 2017 habe das Informatiksteuerungsorgan des Bundes (ISB) den Standardisierungs- dienst A282 – Digital Asset Management (DAM) beschlossen sowie eine Einproduktstrategie festgelegt. Damit sei das vorliegende Standardprodukt "CELUM DAM" und damit auch das vorliegend interessierende Produkt "CELUM ContentHub" festlegt worden. Anschliessend seien zwecks Si- cherstellung, dass der Betrieb und die Wartung des Produkts "CELUM ContentHub" bis zum Abschluss des vorliegenden Beschaffungsverfah- rens weiterhin erbracht werden könne, die betreffenden Leistungen vom
B-3576/2021 Seite 10 anerkennt zwar, dass im offenen Verfahren eine Beschränkung auf be- stimmte Software-Produkte nach Art. 30 Abs. 3 BöB grundsätzlich unzuläs- sig sei. Ausnahmsweise sei es aber in analoger Anwendung eines Ausnah- metatbestands für freihändige Verfahren durchaus zulässig, das Produkt in einer Ausschreibung vorzugeben und einen Intrabrand-Wettbewerb unter den verschiedenen Händlern des Produkts zu veranstalten. Das sei im vor- liegenden Fall insbesondere gerechtfertigt, da – im Anschluss an eine öf- fentliche Ausschreibung im Jahr 2016 – das Informatiksteuerungsorgan des Bundes (ISB) bereits 2017 einen Standardisierungsentscheid getroffen habe (vgl. Vorakten: Bel. 2). Die Beschwerdeführerin biete ein Produkt an, das bei der jetzt bestehenden IT-Plattformstruktur erhebliche technische Anpassungen oder Ergänzungen mit sich bringen würde, um die Kompati- bilität sowie Interoperabilität der einzelnen Anwendungen innerhalb des Standarddienstes DAM gewährleisten zu können. Ein Produktewechsel würde gemäss Vergabestelle bei einem vorliegend geschätzten Auftrags- wert von rund Fr. (...).– voraussichtliche Mehrkosten von rund Fr. (...).– verursachen. Da es sich um ein in der Bundesverwaltung weit verbreitetes Standardprodukt handle, könnten erhebliche Systemausfallrisiken und sich daraus ableitende Folgerisiken verursacht werden. Ein Produktewechsel würde zumindest 1 bis 1.5 Jahre dauern. In diesem Migrationszeitraum käme einerseits die Weiterentwicklung des Standarddienstes zum Still- stand. Zudem müssten sämtliche Nutzer auf die neuen Produkte umge- schult und die bestehenden Prozesse müssten angepasst werden. Die Pla- nungssicherheit für IT-Anwendungen wäre somit nicht mehr gegeben, was für die Bundesverwaltung nicht tragbar sei. Damit sei, so die Vergabestelle weiter, auch das einhergehende öffentliche Interesse am Schutz bereits getätigter Investitionen vorhanden. Vorliegend könne insbesondere Art. 21 Abs. 2 Bst. c und Bst. e BöB analog angewen- det werden. Voraussetzung hierfür sei nach Art. 21 Abs. 2 Bst. c BöB, dass aufgrund der technischen oder künstlerischen Besonderheiten des Auf- trags oder aus Gründen des geistigen Eigentums nur ein bestimmtes Pro- dukt in Frage komme. Zweitens dürfe es keine angemessene Alternative zu diesem Produkt geben. Für das Fehlen der angemessenen Alternative trage die Beschwerdeführerin die Beweislast (vgl. BGE 137 II 313 E. 3.6.1 und E. 3.5.2). Zudem hätte die Vergabestelle nach der produktneutralen Ausschreibung im Jahr 2016 nun eine freihändige Folgebeschaffung im Sinne von Art. 21 Abs. 2 Bst. e BöB durchführen können, da ein Wechsel der Software zu erheblichen technischen Schwierigkeiten, Projektverzöge- rungen und substanziellen Mehrkosten führe. Bereits die Integration des
B-3576/2021 Seite 11 CELUM ContentHUB und die Überführung als Standard im BIT in den Jah- ren 2016 bis 2020 habe rund Fr. (...).– gekostet. Zudem hätten bereits mehrere Ämter damit begonnen, ihre digitalen Assets nach CELUM Con- tentHUB zu migrieren sowie Grossprojekte auf diesem Standarddienst auf- zubauen. Um dennoch wenigstens einen Intrabrand-Wettbewerb zu er- möglichen und damit dem Zweck von Art. 2 Bst. d BöB grösstmöglich nach- zukommen, habe sich die Vergabestelle jedoch im vorliegenden Fall dafür entschlossen, das streitgegenständliche Vergabeverfahren durchzuführen. 4.2.3 Bei der Auswahl und Gewichtung der einzelnen Vergabekriterien er- kennt die Praxis der Vergabebehörde einen breiten Ermessensspielraum zu, in welchen das Bundesverwaltungsgericht nur unter qualifizierten Vo- raussetzungen eingreift. Dies gilt namentlich für die Festlegung der techni- schen Spezifikationen (Zwischenverfügung des BVGer B-822/2010 vom 10. März 2010 E. 4.2 f. m.w.H.) und entspricht dem spezialgesetzlichen Ausschluss der Ermessenskontrolle gemäss Art. 56 Abs. 3 BöB (vgl. dazu GALLI/MOSER/STEINER/LANG, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, Rz. 1286 i.V.m. Rz. 1388). Die Lehre spricht insoweit von trotz Vergaberecht "gesicherten Handlungsspielräumen" (Urteil des BVGer B-3526/2013 vom 20. März 2014 E. 6.3 m.H. auf HUBERT STÖCKLI, Urteils- anmerkung S. 9 zum Urteil des BGer 2P.282/1999 vom 2. März 2000, in: Baurecht 2001, S. 65). Vergabebehörden dürfen technische Spezifikatio- nen im Regelfall aber nicht derart eng umschreiben, dass nur ein ganz be- stimmtes Produkt oder nur ein einzelner Anbieter beziehungsweise nur we- nige Anbieter für die Zuschlagserteilung in Frage kommen (Urteil des BVGer B-4958/2013 vom 30. April 2014 E. 2.5.3 m.w.H.; GALLI/MO- SER/STEINER/LANG, a.a.O., Rz. 405 ff., insb. Rz. 409). Demgegenüber ist die eher funktionale Umschreibung (anstelle der Definition der Konzeption oder beschreibender Produkteigenschaften), wie sie Art. X Ziffer 2 Bst. a GPA 2012 favorisiert, nach der Praxis zwar erwünscht, aber nicht zwingend (noch zu Art. VI GPA 1994 vgl. BVGE 2017 IV/3 E. 4.3.3 f.; Zwischenverfü- gung des BVGer B-5792/2020 vom 3. März 2021 E. 8.5.2; Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich VB.2008.00347 vom 10. Dezem- ber 2008 E. 7.2 m.w.H.). Diese Praxis entspricht der altrechtlichen Rechts- lage, wie sie sich aus Art. 16a der Verordnung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen (aVöB, AS 1996 518 ff.) i.V.m. Art. 12 des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen (aBöB, AS 1996 508 ff.) vom 16. Dezember 1994 ergab. 4.2.4 Das auf 1. Januar 2021 neu in Kraft getretene BöB verschärft aller- dings die Anforderungen diesbezüglich. So hält Art. 30 Abs. 3 BöB fest:
B-3576/2021 Seite 12 "Bestimmte Firmen oder Marken, Patente, Urheberrechte, Designs oder Typen sowie der Hinweis auf einen bestimmten Ursprung oder bestimmte Produzentinnen sind als technische Spezifikationen nicht zulässig, es sei denn, dass es keine andere hinreichend genaue oder verständliche Art und Weise der Leistungsbeschreibung gibt und die Auftraggeberin in diesem Fall in die Ausschreibungsunterlagen die Worte 'oder gleichwertig' auf- nimmt. Die Gleichwertigkeit ist durch die Anbieterin nachzuweisen." Zur Leistungsumschreibung kann die Vergabestelle demnach zwar technische Spezifikationen verwenden. Diese sind jedoch produktneutral vorzuneh- men und die Vergabestelle hat zu vermeiden, dass diese auf einen be- stimmten Anbieter zugeschnitten sind. Im vorliegenden Fall hat die Verga- bestelle den Zusatz "oder gleichwertig" nicht in die Ausschreibungsunter- lagen aufgenommen. Damit genügt die Ausschreibung nicht den Voraus- setzungen des Wortlauts von Art. 30 Abs. 3 BöB. Vor diesem Hintergrund ist der Ausschreibungstext an sich unzulässig. Immerhin kann es gemäss OECHSLIN/LOCHER, Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungs- recht, Zürich 2020, Rz. 13 zu Art. 30 zulässig sein, das Produkt eines Un- ternehmens in einer Ausschreibung vorzugeben und einen Intrabrand- Wettbewerb unter den verschiedenen Händlern des Produkts zu veranstal- ten. Voraussetzung hierfür ist, dass die Auftraggeberin die Festlegung des Produkts analog zu einem Freihandtatbestand begründen und damit den erwähnten Intrabrand-Wettbewerb schaffen kann. Entgegen der Ansicht der Vergabestelle (Ziff. 21 ihrer Stellungnahme) trägt für das Bestehen die- ser Möglichkeit aber grundsätzlich nicht die Anbieterin, sondern die Verga- bestelle die Beweislast (Art. 8 ZGB; vgl. auch Botschaft vom 15. Februar 2017 zur Totalrevision des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaf- fungswesen, BBl 2017 1851 ff, S. 1926 f.; die Aussage im von der Verga- bestelle angeführten BGE 137 II 313 E. 3.5.2 betrifft eine spezielle, vorlie- gend nicht gegebene Fallkonstellation und erging zudem unter der Herr- schaft alten Rechts). 4.2.5 Demnach muss die Vergabestelle einen der Freihand-Tatbestände aus Art. 21 BöB erfüllen, wenn sie die Ausschreibung in Abweichung der Anforderungen zur Produktneutralität gemäss Art. 30 BöB auf ein bestimm- tes Produkt reduzieren und damit einen Intrabrand-Wettbewerb durchfüh- ren möchte. Vorliegend kommen die Tatbestände gemäss Art. 21 Abs. 2 Bst. c und e BöB in Frage. 4.2.6 Die Vergabestelle beruft sich primär auf die technischen Eigenschaf- ten der Beschaffung und damit auf den Tatbestand nach Buchstabe c. Die Bedarfsstelle hatte sich vorgängig zur hier angefochtenen Ausschreibung
B-3576/2021 Seite 13 damit auseinandergesetzt, ob sie sich auf ein Produkt beschränkt (vgl. Vorakten: Bel. 4, "Begründung für ein auf ein Produkt beschränktes öffent- liches Beschaffungsverfahren [Produkteausschreibung]" vom 24. August 2020). Dabei hat sie sich insbesondere mit den technischen Besonderhei- ten des Produkts, mit den potenziellen Alternativen und den bisherigen Kosten von 2016 bis 2020 auseinandergesetzt und kam zum Schluss, dass es unter den gegebenen Voraussetzungen keine angemessene Alternative zu "CELUM DAM" gäbe. Das wird damit begründet, dass sämtliche Be- standeskunden im ersten Quartal 2020 auf den neuen Standarddienst mi- griert worden seien. Zudem seien mehrere Ämter im Begriffe, ihre digitalen Assets nach CELUM DAM zu migrieren. Erfahrungsgemäss würden solche Vorhaben in der Regel mehrere Jahre dauern (vgl. Vorakten, Bel. 4, S. 3 f.). Deshalb gelangte die Bedarfsstelle zum Schluss, dass aufgrund des Mangels an Alternativen eine offene Produkte-WTO-Ausschreibung unter den offiziellen CELUM Partnern erfolgen solle. Diese Überlegungen wür- den es allerdings nicht rechtfertigen, der Beschwerde Erfolgsaussichten abzusprechen. Sofern die Beschwerdeführerin glaubhaft darlegt, dass die Beschaffung eben gerade keine technisch besonders geartete Situation betreffe, wären Erfolgsaussichten zumindest nicht zum Vornherein zu ver- neinen und die aufschiebende Wirkung wäre zu erteilen, bis die Frage – die im Verfahren der Hauptsache zu klären wäre – beantwortet wäre. Im Übrigen scheint zweifelhaft, ob die angeführten Zeit- und Kostenaufwände eine "technische Besonderheit" im Sinne des Gesetzes zu begründen ver- möchten. 4.2.7 Demgegenüber legt die vorliegende Situation eine Analogie zu einer Folgebeschaffung gemäss Art. 21 Abs. 2 Bst. e BöB nahe, da es um die fortdauernde Betreuung eines bereits vorbestehenden Systems geht. Eine freihändige Vergabe ist nach dieser Norm zulässig, wenn ein Anbieter- wechsel aus wirtschaftlichen oder technischen Gründen nicht möglich ist, erhebliche Schwierigkeiten bereitet oder substanzielle Mehrkosten mit sich bringen würde. Voraussetzung für eine solche Folgebeschaffung ist ein vergaberechtskonformer Grundauftrag (vgl. Botschaft BöB, S. 1927). Die Vergabestelle hat das streitgegenständliche Projekt gemäss ihren Ausfüh- rungen (vorstehend E. 4.2.2) bereits 2016 in einer öffentlichen Ausschrei- bung produktneutral und offen ausgeschrieben. Die eben erwähnten von der Vergabestelle ins Feld geführten Zeit- und Kostenargumente sprechen in dieser Hinsicht gegen einen Produktewechsel. Ebenso ist als techni- scher Grund der Standardisierungsentscheid (vorstehend E. 4.2.2) ein- schlägig, der die Beschaffung eines anderen Systems ausschliesst. Ge- stützt auf diese Bestimmung könnte die Folgebeschaffung demnach auch
B-3576/2021 Seite 14 freihändig erfolgen. Daher ist in diesem Umfang auch eine Beschränkung auf ein vorgegebenes Produkt sowie einen Intrabrand-Wettbewerb zuläs- sig. 4.2.8 Festzuhalten ist aber, dass keine freihändige Beschaffung vorliegt und es der Vergabestelle auch nicht freigestellt ist, nach Belieben von den Vorgaben der gewählten Beschaffungsart abzuweichen. Die Vergabestelle kann sich für eine strengere Vergabeart entscheiden – was sie vorliegend getan hat – ist dann aber grundsätzlich an diesen Entscheid, mithin an die Vorgaben der gewählten Vergabeart, gebunden (vgl. CLAUDIA SCHNEIDER HEUSI, Vergaberecht, 3. Aufl. 2021, S. 60). Dies bedeutet mit anderen Wor- ten, dass die dargelegte Möglichkeit, wonach die Vergabe auch im freihän- digen Verfahren hätte durchgeführt werden können, einzig ein Abweichen von den Vorschriften über die Produktneutralität ermöglicht, nicht aber von weiteren Anforderungen des offenen Verfahrens. 4.3 Im Ergebnis ist die Beschränkung auf ein bestimmtes Produkt – vorlie- gend "CELUM DAM" – möglich. Da die Beschwerdeführerin unbestrittener- massen nicht diese Software, sondern ein Konkurrenzprodukt vertreibt und auch vorliegend mit dem Konkurrenzprodukt an der Ausschreibung teilneh- men möchte, gehört sie nicht zu den Anbieterinnen auf dem relevanten Markt. Sie ist demnach nicht stärker als die Allgemeinheit von der Aus- schreibung betroffen und mithin nicht zur Beschwerde legitimiert. Die Be- schwerde würde bei Gutheissung dazu führen, dass ein eigentlicher Stra- tegiewechsel erfolgen müsste, was den Rahmen der angestrebten Be- schaffung sprengt. 4.4 Zudem fällt vor diesem Hintergrund auch das Rechtsbegehren der Be- schwerdeführerin in Betracht. Sie beantragt, die Ausschreibung abzubre- chen, nicht aber, die Vergabestelle anzuweisen, eine neue Ausschreibung durchzuführen, die bestehende Ausschreibung unter bestimmten Änderun- gen zu wiederholen, ihr Produkt zur bestehenden Ausschreibung zuzulas- sen oder Ähnliches. Wäre die Beschaffung den Umständen nach aufgrund des fortbestehenden Bedarfs zwingend zu wiederholen und käme dazu nur erneut das offene Verfahren in Frage, könnte die Beschwerdeführerin durch die Gutheissung des gestellten Begehrens einen Vorteil erreichen. Da im vorliegenden Fall aber nach einem allfälligen Abbruch der Ausschrei- bung auch eine freihändige Beschaffung möglich wäre, reicht das gestellte Begehren der anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin nicht aus, um ihr einen ausreichenden Vorteil zu verschaffen. Daher ist auch diesbezüglich nicht von einem schutzwürdigen Interesse der Beschwerdeführerin an der
B-3576/2021 Seite 15 blossen Aufhebung (ohne Anordnung der Wiederholung) der Ausschrei- bung auszugehen. 4.5 Demnach hat die Beschwerdeführerin prima facie weder ein schutz- würdiges Interesse an der schlichten Aufhebung der Ausschreibung noch ist sie stärker als die Allgemeinheit von der Ausschreibung betroffen. Auf die Beschwerde wäre also voraussichtlich nicht einzutreten. Das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ist demnach abzuweisen, ohne dass eine Interessenabwägung (vgl. E. 4.1.1) vorzunehmen wäre. Der An- trag auf Sistierung des Verfahrens ist nach dem Gesagten als Deckungs- gleich mit dem Gesuch um aufschiebende Wirkung zu betrachten und teilt mithin dessen Schicksal. 4.6 Da sich gestützt auf eine summarische Prüfung gezeigt hat, dass aller Voraussicht nach nicht auf die Beschwerde eingetreten werden kann, ist auch das Verbot der Offertöffnung nicht mehr gerechtfertigt. Die superpro- visorische Anordnung bezüglich des Verbots der Offertöffnung ist aufzuhe- ben. 4.7 Auch die Rüge bezüglich einer Verletzung von Art. 25 Abs. 3 BöB än- dert nichts an der fehlenden Legitimation, selbst wenn eine Verletzung ge- geben wäre. Die Beschwerdeführerin bietet prima facie nicht das Produkt an, das nachgefragt wird. Sie ist daher auch bei einer Verletzung der ma- ximalen Laufzeit des Rahmenvertrages nicht stärker als die Allgemeinheit betroffen. 5. Gemäss Art. 63 Abs. 4 VwVG ist für Verfahren vor Bundesverwaltungsge- richt ein Kostenvorschuss in der Höhe der mutmasslichen Verfahrenskos- ten zu erheben. Da sich diese aufgrund des Streitwerts berechnen, der vom Auftragsvolumen abhängt, ermöglichte erst die Schätzung des mut- masslichen Auftragsvolumens durch die Vorinstanz die Berechnung des Kostenvorschusses. Dieser wird auf Fr. 5'000.– festgesetzt.
Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Das Gesuch der Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung wird abgewiesen.
B-3576/2021 Seite 16 2. Damit einhergehend werden auch die Anträge der Beschwerdeführerin zur Sistierung des Vergabeverfahrens und zum Widerruf des Offerteingabeter- mins abgewiesen. 3. Das superprovisorisch angeordnete Verbot der Offertöffnung wird aufgeho- ben. 4. Die Beschwerdeführerin wird aufgefordert, einen Kostenvorschuss von Fr. 5'000.– in der Höhe der mutmasslichen Verfahrenskosten zu leisten. Dieser Betrag ist bis zum 1. Oktober 2021 zugunsten der Gerichtskasse zu überweisen. Wird der Kostenvorschuss nicht innert der angesetzten Frist bezahlt, wird auf die Beschwerde unter Kostenfolge nicht eingetreten. Die Frist gilt als gewahrt, wenn der Betrag rechtzeitig zugunsten des Gerichts der Schwei- zerischen Post übergeben oder einem Post- oder Bankkonto in der Schweiz belastet worden ist. 5. Die Stellungnahme der Vergabestelle vom 30. August 2021 wird der Be- schwerdeführerin zur Kenntnis gebracht. Ebenso werden die Akten des Vergabeverfahrens, vorerst im von der Vergabestelle vorgeschlagenen Umfang, der Beschwerdeführerin zugestellt. Spätere Verfügungen über eine allfällige weiterführende Akteneinsicht bleiben vorbehalten. 6. Die Beschwerdeführerin erhält Gelegenheit, bis zum 1. Oktober 2021 eine Ergänzung zur Beschwerdebegründung einzureichen. 7. Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen dieses Zwischenentscheids wird im Endentscheid befunden. 8. Dieser Zwischenentscheid geht an: – die Beschwerdeführerin (Einschreiben mit Rückschein; Beilagen: Einzahlungsschein und gemäss Ziff. 5); – die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP-Projekt-ID 223718; Einschreiben).
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Der Einzelrichter: Der Gerichtsschreiber:
Francesco Brentani Benjamin Märkli
Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Ver- tretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange- fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerde- führende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 10. September 2021