B-3360/2014

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l

Abteilung II B-3360/2014

U r t e i l v o m 4 . J u l i 2 0 1 6 Besetzung

Richter Ronald Flury (Vorsitz), Richter Francesco Brentani, Richter Pietro Angeli-Busi Gerichtsschreiberin Marion Sutter.

Parteien

A._______, vertreten durch Rechtsanwältin Prof. Dr. iur. Isabelle Häner, Beschwerdeführer,

gegen

Staatssekretariat für Bildung, Forschung und Innovation SBFI, Einsteinstrasse 2, 3003 Bern, Vorinstanz,

Organisation der Arbeitswelt Medizinischer Masseure OdA mm, Bahnhofstrasse 7b, 6210 Sursee, OdA mm.

Gegenstand

Erteilung des eidgenössischen Titels "Medizinischer Masseur mit eidgenössischem Fachausweis".

B-3360/2014 Seite 2 Sachverhalt: A. A._______ (im Folgenden: Beschwerdeführer) hat vom 15. April 1986 bis zum 7. April 1987 eine Ausbildung bei der Physiotherapie-Schule Kon- stanz GmbH absolviert und – nach der Leistung der vorgeschriebenen praktischen Tätigkeit von 18 Monaten – die Urkunde des Regierungsprä- sidiums Freiburg im Breisgau vom 22. Februar 1989 über die Erlaubnis zur Führung der Berufsbezeichnung "Masseur und medizinischer Bade- meister" ab dem 1. Januar 1989 erhalten. Am 7. August 2002 prüfte das Schweizerische Rote Kreuz (im Folgenden: SRK) die Ausbildung und die Berufskenntnis des Beschwerdeführers und registrierte diesen als medi- zinischen Masseur mit Fähigkeitsausweis. B. Am 28. August 2013 stellte der Beschwerdeführer bei der Organisation der Arbeitswelt Medizinischer Masseure (im Folgenden: OdA mm) ein Gesuch um den Erwerb des eidgenössischen Titels "Medizinischer Mas- seur mit eidgenössischem Fachausweis". Als Berufserfahrung gab er an, er habe während 48 Monaten bei der B._______ in C._______ sowie während 51 Monaten bei der D._______ in E._______ gearbeitet und sei danach seit (...) 1996 selbständig als medizinischer Masseur tätig gewe- sen. Mit Schreiben vom 25. Oktober 2013 teilte die OdA mm dem Beschwer- deführer mit, sie könne sein Gesuch nicht behandeln, da er im Besitze ei- nes ausländischen Ausbildungsabschlusses sei. Ausserdem informierte sie den Beschwerdeführer darüber, dass die Übergangsbestimmung in der Ziff. 9.11 der Prüfungsordnung von März 2009 über die Berufsprüfung Medizinischer Masseur (hiernach: Prüfungsordnung, vgl. BBl 2009 2151) sich lediglich auf die Anerkennung altrechtlicher, inländischer Ausbil- dungsabschlüsse beziehe. Um eine rechtliche Fehlinterpretation der Be- stimmung zu vermeiden, habe das Bundesamt für Berufsbildung und Technologie (im Folgenden: BBT [heute: SBFI]) in seiner Stellungnahme vom 15. Februar 2011 präzisiert, dass die erwähnte Bestimmung nur für inländische Abschlüsse gelte. Damit dürften Personen, die ihre Ausbil- dung im Ausland absolviert und einen entsprechenden Anerkennungs- ausweis erhalten hätten, zwar weiterhin die gebräuchliche Berufsbe- zeichnung "Medizinischer Masseur mit Fähigkeitsausweis SRK" führen, könnten jedoch nicht den geschützten schweizerischen Titel "Medizini- scher Masseur mit eidgenössischem Fachausweis" erhalten. Zur Erlan-

B-3360/2014 Seite 3 gung des Letzteren sei es erforderlich, dass der Beschwerdeführer die entsprechende Berufsprüfung ablege. Mit dem Anerkennungsausweis des SRK erfülle der Beschwerdeführer bereits die Zulassungsbedingung gemäss der Ziff. 3.31 lit. a der Prüfungsordnung. C. Hiergegen erhob der Beschwerdeführer, nunmehr vertreten durch Rechtsanwältin Prof. Dr. iur. Isabelle Häner, am 25. November 2013 Be- schwerde beim Staatssekretariat für Bildung, Forschung und Innovation (im Folgenden: SBFI oder Vorinstanz). Er führte zur Begründung aus, das Schreiben der Vorinstanz vom 25. Oktober 2013 sei nicht als Verfügung bezeichnet und weise auch keine Rechtsmittelbelehrung auf. Inhaltlich lehne das Schreiben indessen sein Gesuch unwiderruflich ab, womit die OdA mm individuell-konkret in Anwendung von Verwaltungsrecht hoheit- lich-einseitig und verbindlich über die Entstehung eines Rechtsverhältnis- ses entschieden habe. Materiell sei das Schreiben deshalb als eine mit Beschwerde anfechtbare Verfügung einer Organisation ausserhalb der Bundesverwaltung im Sinne von Art. 61 Abs. 1 lit. b des Berufbildungsge- setzes zu qualifizieren. Materiell machte der Beschwerdeführer zusam- menfassend geltend, das Merkblatt der OdA mm zum Gesuch um Erwerb des eidg. Titels (EET) Medizinischer Masseur mit eidgenössischem Fachausweis verbiete es zwar Personen mit einem ausländischen Ab- schluss, mit oder ohne einen Anerkennungsausweis des SRK, ein Ge- such um den Erwerb des eidgenössischen Titels zu stellen. Dies gehe so indessen nicht eindeutig aus der Ziff. 9.11 der Prüfungsordnung hervor. Lediglich die AVO- Ausland der Schweizerischen Sanitätsdirektorenkonfe- renz (im Folgenden: SDK [heute: GDK]) sei eine genuine Rechtsquelle. Nach Art. 3 dieser Verordnung hätten ausländische Ausbildungsabschlüs- se in Bezug auf theoretische Kennnisse, praktische Fähigkeiten, Dauer der Ausbildung und Mindestalter bei Abschluss den in der Schweiz gel- tenden Ausbildungsbestimmungen zu entsprechen. Damit würden auch die vom SRK anerkannten ausländischen Abschlüsse die SRK- Bestimmungen einhalten und dem dort verlangten Titel "Medizinischer Masseur mit Fähigkeitsausweis" gleichkommen. Das erwähnte Merkblatt setze damit die SRK-Bestimmungen falsch um. Überdies werde das Gleichbehandlungsgebot verletzt, wenn lediglich Personen mit einem vom SRK anerkannten schweizerischen, nicht aber jenen mit einem ebenfalls vom SRK anerkannten ausländischen Ausbildungsabschluss den Titel "Medizinischer Masseur mit eidgenössischem Fachausweis" auf Gesuch hin erteilt werde. Als Schweizer mit Wohnsitz in der Schweiz be- rufe sich der Beschwerdeführer ausserdem auf Art. 9 des Freizügigkeits-

B-3360/2014 Seite 4 Abkommens der Schweiz mit der EU betreffend die gegenseitige Aner- kennung der Diplome, Zeugnisse und sonstigen Befähigungsnachweise. Eine Inländerdiskriminierung sei gestützt auf Art. 2 des erwähnten Ab- kommens untersagt. Mit Beschwerdeentscheid vom 19. Mai 2014 wies die Vorinstanz die Be- schwerde ab und auferlegte dem Beschwerdeführer die Verfahrenskos- ten. Zur Begründung führte sie aus, der Entscheid er OdA mm stelle eine anfechtbare Verfügung dar, durch die der Beschwerdeführer berührt sei. Es sei deshalb auf die Beschwerde einzutreten. Die Ziff. 9.11 der Prü- fungsordnung setze für die Erteilung des Fachausweises einerseits eine mindestens einjährige Berufserfahrung sowie andererseits das Vorliegen des Fähigkeitsausweises Medizinischer Masseur voraus. Die erforderli- che Berufserfahrung sei beim Beschwerdeführer unbestrittenermassen gegeben. Gleichfalls habe er die amtliche Erlaubnis, seine Tätigkeit unter der Berufsbezeichnung "Masseur und medizinischer Bademeister" zu füh- ren. Dagegen scheitere das Gesuch des Beschwerdeführers daran, dass die in Deutschland erworbene Urkunde nicht als Fähigkeitsausweis Medi- zinischer Masseur im Sinne der Ziff. 9.11 der Prüfungsordnung gelte. Die Bestimmungen der Prüfungsordnung würden gemäss der Praxis des Bundesverwaltungsgerichts nicht auf einer formellen gesetzlichen Dele- gation beruhen, sondern mittels Genehmigung durch das SBFI dem öffentlichen Recht des Bundes gleichgestellt. Das Anerkennungsregle- ment sehe nicht vor, dass Inhaber eines anerkannten ausländischen Aus- bildungstitels berechtigt seien, einen geschützten Titel zu tragen. Mit dem von der SRK erlassenen Anerkennungsausweis liege lediglich eine Gleichwertigkeitsbestätigung und nicht ein schweizerischer Ausweis als medizinischer Masseur gemäss dem SRK-Reglement vor. Das SRK habe deshalb dem Beschwerdeführer zu Unrecht den gleichen geschützten Titel verliehen, auf den er (erst) nach bestandenem Schlussexamen ge- mäss den Bestimmungen für die Ausbildung der medizinischen Masseure für die vom SRK anerkannten Programme vom 16. Oktober 1996 Anspruch hätte. Da der Beschwerdeführer somit lediglich eine Gleichwer- tigkeitsbestätigung, nicht aber den Fachausweis besitze, dürfe er gemäss der Ziff. 9.11 der Prüfungsordnung nicht den geschützten Titel tragen. Die unterschiedliche Behandlung des schweizerischen Ausweises einerseits und des ausländischen Ausweises andererseits knüpfe nicht am verpön- ten Kriterium der Staatsangehörigkeit, sondern am Kriterium der Ausbil- dung an. Da es einen wesentlichen Unterschied ausmache, ob eine Aus- bildung in der Schweiz oder im Ausland absolviert wurde, bestehe für die Ungleichbehandlung der Ausbildungsabschlüsse ein sachlicher Grund. Es

B-3360/2014 Seite 5 liege damit weder eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebots noch eine Inländerdiskriminierung vor. D. Diese Verfügung zog der Beschwerdeführer am 18. Juni 2014 weiter ans Bundesverwaltungsgericht mit den Anträgen, es seien der angefochtene Entscheid aufzuheben und ihm der eidgenössische Titel "Medizinischer Masseur mit eidgenössischem Fachausweis" zu erteilen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, zuzüglich Mehrwertsteuerzuschlag. Zur Be- gründung macht er im Wesentlichen geltend, das SRK habe ihm nicht nur die Gleichwertigkeit seines Ausbildungsabschlusses mit dem Titel "Medi- zinischer Masseur mit Fähigkeitsausweis" anerkannt, sondern ihn als medizinischen Masseur mit Fähigkeitsausweis – und damit unter dem gleichen Titel wie Absolvierende entsprechender inländischer Ausbildun- gen – registriert. Hierbei habe das SRK ausdrücklich im Namen der SDK gehandelt. Er habe damit eine Ausbildung abgeschlossen, für die kanto- nales Recht massgeblich war und die durch eine interkantonale Vereinba- rung geregelt werde. Sein Titel habe deshalb nach Inkrafttreten der Berufsbildungsverordnung gestützt auf Art. 75 Abs. 1 BBV als eidgenös- sisch zu gelten. Die neuere Prüfungsordnung dürfe nicht dazu führen, dass den unter altem Recht gutgläubig erworbenen Titeln der Schutz nach neuem Recht versagt werde. Die Vorinstanz habe im Beschwerde- entscheid die Verleihung des geschützten Titels durch das SRK als unzu- treffende Auslegung der massgebenden Bestimmungen kritisiert. Damit habe sie den rechtskräftigen Anerkennungs- und Verleihungsentscheid des SRK in unberechtigter Weise nochmals überprüft, was dem Schutz- zweck von Art. 73 Abs. 2 BBG zuwiderlaufe. Der Beschwerdeführer habe den Titel "Medizinischer Masseur FA SRK" in seiner selbständigen beruf- lichen Tätigkeit stets nach aussen verwendet. Das ErfahrungsMedizini- sche Register (EMR) habe unter seinem Eintrag alsdann ganz selbstver- ständlich den neuen Titel "eidg. Fachausweis" ergänzt. Werde ihm nun die Führung des neuen Titels "Medizinischer Masseur mit eidgenössi- schem Fachausweis" verweigert, so könne sich dies für ihn nicht nur ge- schäftsschädigend, sondern sogar existenzbedrohend auswirken. Der Vertrauensschutz verlange in dieser Situation, dass die durch den Aner- kennungsausweis vom 7. August 2002 vorgenommene Titelverleihung und der seither bestehende Zustand bei der Anwendung des geltenden Rechts berücksichtigt werde. Sein Interesse an dem Vertrauen seiner Kundschaft in seine fachliche Ausbildung sowie die berufliche Kontinuität überwiege das allfällige öffentliche Interesse an einer buchstabenge- treuen Anwendung der Prüfungsordnung. Schliesslich seien durch die

B-3360/2014 Seite 6 Verweigerung des neurechtlichen Titels auch die Wirtschaftsfreiheit sowie die Rechtsgleichheit tangiert. Der Ort des Erwerbs eines Ausbildungsab- schlusses stelle keinesfalls einen objektiven Grund dar, der eine Ungleichbehandlung rechtfertige. Inhaltliche Unterschiede zwischen den Ausbildungen könnten zwar eine unterschiedliche Behandlung rechtferti- gen, seien indessen vorliegend nicht gegeben. In der Zeit, als der Be- schwerdeführer in seiner Ausbildung gestanden sei, habe es in der Schweiz überdies noch gar keine, der Physiotherapie-Schule Konstanz vergleichbar qualifizierte Lehrstätte gegeben, womit er gezwungen gewe- sen sei, seine Ausbildung im Ausland zu absolvieren. In ihrem Entscheid diskriminiere ihn die Vorinstanz damit indirekt auch aufgrund seines Al- ters. E. In der Vernehmlassung vom 6. August 2014 beantragt die OdA mm, die Beschwerde sei abzuweisen. Sie führt aus, das SRK habe dem Beschwerdeführer gemäss dessen eigenen Aussagen lediglich einen An- erkennungsausweis ausgestellt. Dieser bestätigte lediglich, dass der Ausbildungsabschluss des Beschwerdeführers den in der interkantonalen Vereinbarung über die Anerkennung von Ausbildungsabschlüssen vom 18. Februar 1993 sowie den im betreffenden Anerkennungsreglement festgelegten Voraussetzungen entspreche. Zur Führung des ent- sprechenden Titels sei der Beschwerdeführer indessen nur berechtigt, wenn dies das Anerkennungsreglement ausdrücklich so vorsehe. Ge- mäss Art. 8 des vorliegend massgebenden Anerkennungsreglements, nämlich der Verordnung der SDK über die Anerkennung von ausländi- schen Ausbildungsabschlüssen, werde mit der Anerkennung demgegen- über bloss bestätigt, dass die beruflichen Kenntnisse und Fähigkeiten den Anforderungen schweizerischer Berufsausweise entsprächen. Der Be- schwerdeführer sei damit lediglich im Besitz einer Gleichwertigkeitsbestä- tigung. Die Führung des Titels "Medizinischer Masseur mit eidgenössi- schem Fachausweis" sei Absolventen einer entsprechenden schweizeri- schen Ausbildung vorbehalten. Dies entspreche auch den Bestimmungen des Bundesgesetzes sowie der Verordnung über die Berufsbildung, ge- mäss welchen ausländische Ausweise unter bestimmten Voraussetzun- gen als gleichwertig anerkannt würden, jedoch kein schweizerischer Ausweis ausgestellt werde. In diesem Sinne habe das BBT die OdA mm angewiesen, den eidgenössischen Fachausweis nur auf das Gesuch von Personen hin auszustellen, die ihre Ausbildung in der Schweiz absolviert hätten und im Besitz des SRK-Anerkennungs- ausweises seien. Dass Personen mit einem ausländischen Ausbildungs-

B-3360/2014 Seite 7 ausweis lediglich eine Bestätigung über die Gleichwertigkeit mit dem eid- genössischen Titel verlangen könnten, verstosse weder gegen die Rechtsgleichheit noch gegen die Wirtschaftsfreiheit. Für die unterschied- liche Behandlung liege ein sachlicher Grund vor, der nicht an das Kriteri- um der Staatsangehörigkeit, sondern an die Ausbildung anknüpfe. Es sei – insbesondere im Hinblick auf die neue Ausbildung auf Tertiärstufe, wel- che zur Führung des neuen Titels berechtige – ein wesentlicher Unter- schied, ob eine Ausbildung zum medizinischen Masseur nach den schweizerischen oder nach den deutschen Vorschriften vermittelt worden sei. Der Zugang zur Führung des neuen Titels "Medizinischer Masseur mit eidgenössischem Fachausweis" werde dem Beschwerdeführer auch nicht ungebührlich erschwert, da ihm die Ablegung der entsprechenden Berufsprüfung jederzeit offenstehe. F. In der Vernehmlassung vom 7. August 2014 bringt die Vorinstanz gegen die Ausführungen des Beschwerdeführers vor, die falsche Auskunft beziehungsweise Zusicherung des SRK vermöge die QS-Kommission nicht zu binden und sie zu verpflichten, eine rechtlich falsche Beurteilung des SRK unbesehen zu übernehmen. Für die Erteilung des Fachauswei- ses sei die QS-Kommission zuständig. Diese habe dem Beschwerdefüh- rer nie zugesichert, dass er wegen der (falschen) Qualifikation des SRK prüfungsfrei den Fachausweis erwerben könne. Aus dem Umstand, dass ihn das SRK als medizinischen Masseur mit Fähigkeitsausweis registriert habe, könne der Beschwerdeführer nicht ableiten, dass er aus Gründen des Vertrauensschutzes auch von der QS-Kommission als Inhaber des Fähigkeitsausweises im Sinne der Prüfungsordnung zu qualifizieren sei. Hinzu komme, dass nicht einmal der Beschwerdeführer behaupte, er habe im Vertrauen auf eine (falsche) Auskunft der QS-Kommission Dis- positionen getroffen, die er nicht ohne Nachteil rückgängig machen kön- ne. Es stehe ihm indessen frei, die Berufsprüfung zu absolvieren und auf diese Weise den eidgenössischen Fachausweis zu erwerben. Da gemäss eigener Aussage nicht der geringste Grund bestehe, seine Fähigkeiten und Kenntnisse als medizinischer Masseur in Frage zu stellen, sollte es für ihn daher kein Problem sein, diese Prüfung zu bestehen. Auch die Rügen hinsichtlich eines Titelentzuges seien nicht nachvollziehbar, da der Beschwerdeführer einerseits nie Inhaber des Fachausweises gewesen sei und sich die Vorinstanz andererseits nicht dazu geäussert habe, ob der Beschwerdeführer den Titel "Medizinischer Masseur mit Fähigkeits- ausweis" weiterhin tragen dürfe. Das EMR-Qualitätslabel der Eskamend

B-3360/2014 Seite 8 AG, welches suggeriere, der Beschwerdeführer sei Inhaber des eidge- nössischen Fachausweises, sei "schlichtweg falsch". G. Am 15. September 2014 repliziert der Beschwerdeführer, das SRK habe ihm – entgegen der Ausführungen der OdA mm – nicht lediglich die Gleichwertigkeit seines ausländischen Ausweises bescheinigt, sondern ihn als medizinischen Masseur mit Fähigkeitsausweis registriert. Die Vorinstanz gehe sodann zu Unrecht davon aus, er habe im Vertrauen auf den ihm verliehenen Titel keine Dispositionen getroffen, die sich nicht ohne einen Nachteil rückgängig machen liessen. Vielmehr habe er den Ausweis des SRK gegen aussen, insbesondere gegenüber Fachorgani- sationen und Versicherungen, verwendet. H. Innert der mit Verfügung des Bundesverwaltungsgerichts vom 22. Sep- tember 2014 angesetzten Frist hat weder die OdA mm noch die Vorinstanz eine Duplik eingereicht. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterla- gen wird – soweit erforderlich und rechtserheblich – in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Der Beschwerdeentscheid der Vorinstanz vom 19. Mai 2014 ist eine Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 des Bundesgesetzes über das Ver- waltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021). Nach Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) in Verbindung mit Art. 33 Bst. d VGG können Verfügungen der Vorinstanz mit Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht angefochten werden. Das Bundesverwaltungsgericht ist somit für die Behandlung der vorliegenden Streitsache zuständig. 1.2 Der Beschwerdeführer hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenom- men, ist als Adressat des angefochtenen Beschwerdeentscheids berührt und hat an deren Aufhebung ein schutzwürdiges Interesse (Art. 48 Abs. 1 Bst. a-c VwVG). Er ist daher zur Beschwerdeführung legitimiert.

B-3360/2014 Seite 9 1.3 Eingabefrist sowie Form und Inhalt der Beschwerdeschrift sind ge- wahrt (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 VwVG). Der Kostenvorschuss wurde fristgemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG). Auch die übrigen Sachurteils- voraussetzungen (Art. 44 ff. VwVG) liegen vor. Damit ist auf die Beschwerde einzutreten. 2. Vorab zu klären ist der durch das Bundesverwaltungsgericht zu beurtei- lende Streitgegenstand. 2.1 Der Streitgegenstand eines Beschwerdeverfahrens wird durch den Gegenstand der Verfügung (Anfechtungsgegenstand) und die Beschwer- deanträge bestimmt. Der Anfechtungsgegenstand bildet hierbei den Rahmen, der den möglichen Umfang des Streitgegenstands begrenzt (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-736/2015 vom 2. September 2015 E. 1.2.1 m.w.H.). 2.2 Am 28. August 2013 stellte der Beschwerdeführer bei der OdA mm ein Gesuch um den Erwerb des eidgenössischen Titels "Medizinischer Masseur mit eidgenössischem Fachausweis" gestützt auf die Übergangs- bestimmung in der Ziff. 9.11 der Prüfungsordnung. Mit dem vorliegend angefochtenen Beschwerdeentscheid vom 19. Mai 2014 hat die Vo- rinstanz dem Beschwerdeführer die Erteilung des eidgenössischen Titels "Medizinischer Masseur mit eidgenössischem Fachausweis“ verwehrt respektive das entsprechende abschlägige erstinstanzliche Schreiben vom 25. Oktober 2013 (respektive den allfälligen Nichteintretensent- scheid; vgl. nachfolgend E. 3.3) bestätigt. Damit ist vorliegend aus- schliesslich die Frage der Erteilung des eidgenössischen Titels "Medizini- scher Masseur mit eidgenössischem Fachausweis" an den Beschwerde- führer gestützt auf die Übergangsbestimmung in der Ziff. 9.11 der Prü- fungsordnung zu prüfen (vgl. hierzu E. 4 ff.). Nicht zu prüfen ist hingegen die allenfalls verbleibende Frage, ob die vom Beschwerdeführer abge- schlossene Ausbildung sowie die erlangte Berufserfahrung mit dem eid- genössischen Titel "Medizinischer Masseur mit eidgenössischem Fach- ausweis" als gleichwertig anerkannt werden kann (vgl. hierzu E. 5.12). 3. Zu prüfen ist ausserdem vorab die Zuständigkeit der Erstinstanz für die Prüfung des Gesuchs des Beschwerdeführers um Erteilung des neuen eidgenössischen Titels.

B-3360/2014 Seite 10 Dabei wird zuerst die gesetzliche Ordnung dargelegt, wie sie unter der Herrschaft des kantonalen beziehungsweise interkantonalen Rechts galt (E. 3.1), um anschliessend die heutige Bundesgesetzgebung darzustellen (E. 3.2). 3.1 Das Gesundheitswesen wurde bis zum 1. Januar 2004 (Inkrafttreten des BBG) kantonal bzw. interkantonal geregelt (vgl. BBL 2000 5686 S. 5688 sowie insbesondere S. 5709 f.). 3.1.1 Gemäss der bis zum 1. Januar 2004 geltenden kantonalen Rege- lung des Gesundheitswesens war das SRK für die Prüfung und Anerken- nung von altrechtlichen sowie ausländischen Ausbildungsabschlüssen zuständig. So sah namentlich die Verordnung der SDK über die Anerken- nung von ausländischen Ausbildungsabschlüssen vom 20. November 1997 (SR 811.35, im Folgenden: AVO-Ausland) vor, dass ausländische Ausbildungsabschlüsse den Ausbildungsbestimmungen zu entsprechen hatten, die in der Schweiz für die Gesundheitsberufe galten, dies insbe- sondere in Bezug auf theoretische Kenntnisse, praktische Fähigkeiten, Dauer der Ausbildung und Mindestalter bei Abschluss der Ausbildung. Die letzte berufliche Tätigkeit im Gesundheitswesen durfte hierbei nicht länger als zwei Jahre zurückliegen. Gemäss Art. 5 Abs. 3 AVO-Ausland war das SRK für die Anerkennung ausländischer Ausbildungsabschlüsse bezüg- lich der im Anhang I aufgeführten Berufe (d.h. insbesondere für medizini- sche Masseure) zuständig. Gemäss Art. 5 Abs. 4 AVO-Ausland regelte das SRK selber die technischen Fragen und Einzelheiten für die Aner- kennung der ausländischen Ausbildungsabschlüsse. Der Anerkennungs- ausweis bestätigte gemäss Art. 8 AVO-Ausland den über einen ausländi- schen Berufsausweis verfügenden Personen, dass ihre beruflichen Kenntnisse und Fähigkeiten den Anforderungen der schweizerischen Be- rufsausweise entsprechen (Anerkennungswirkung). 3.1.2 Die AVO-Ausland erging gestützt auf die interkantonale Vereinba- rung über die Anerkennung von Ausbildungsabschlüssen der Schweizeri- schen Konferenz der kantonalen Erziehungsdirektoren (EDK) sowie der Schweizerischen Konferenz der kantonalen Gesundheitsdirektorinnen und –direktoren (GDK) vom 18. Februar 1993 (im Folgenden: interkanto- nale Vereinbarung; vgl. hierzu E. 2.3). Diese regelt gemäss Art. 1 die Anerkennung kantonaler Ausbildungsabschlüsse (Abs. 1) sowie in An- wendung nationalen und internationalen Rechts die Anerkennung auslän- discher Ausbildungsabschlüsse (Abs. 2). Anerkennungsreglemente haben nach Art. 6 der interkantonalen Vereinbarung für einzelne Ausbildungsab-

B-3360/2014 Seite 11 schlüsse oder für Gruppen verwandter Ausbildungsabschlüsse insbeson- dere die Voraussetzungen der Anerkennung, das Anerkennungsverfahren und die Voraussetzungen für die Anerkennung ausländischer Ausbil- dungsabschlüsse festzulegen. Nach Art. 7 der interkantonalen Vereinba- rung nennen die Anerkennungsvoraussetzungen die minimalen Anforde- rungen, denen ein Ausbildungsabschluss genügen muss. Schweizerische Ausbildungs- und Berufsstandards sowie allenfalls internationale Anforde- rungen sind dabei in angemessener Weise zu berücksichtigen. Zwingend sind die mit dem Abschluss ausgewiesenen Qualifikationen und das Prü- fungsverfahren für diese Qualifikationen festzuhalten. Gemäss Art. 8 der interkantonalen Vereinbarung weist die Anerkennung aus, dass der Aus- bildungsabschluss den in dieser Vereinbarung und den im betreffenden Anerkennungsreglement festgelegten Voraussetzungen entspricht (Abs. 1). Inhaber und Inhaberinnen eines anerkannten Ausbildungsabschlusses sind nur berechtigt, einen entsprechend geschützten Titel zu tragen, wenn das Anerkennungsreglement dies ausdrücklich vorsieht (Abs. 4). 3.1.3 Zur Regelung der technischen Fragen und Einzelheiten des Voll- zugs hat das SRK gestützt auf Art. 5 Abs. 3 und 4 AVO-Ausland das Reg- lement über die Anerkennung von ausländischen Ausbildungsabschlüs- sen vom 12. November 1997 (im Folgenden: Anerkennungsreglement) erlassen, welches am 20. November 1997 durch die SDK genehmigt wurde. Dieses Reglement verweist in den Art. 2 und 3 für die Anerken- nungsvoraussetzungen auf die in E. 3.1.1. erwähnte Verordnung AVO- Ausland. Bei Vorliegen dieser Anerkennungsvoraussetzungen erhält der Antragssteller den Anerkennungsausweis des SRK (Art. 5 Abs. 2 des Anerkennungsreglements) und wird im Register des SRK über die Aus- weisinhaber registriert (Art. 5 Abs. 3 Anerkennungsreglement). Nach dem Gesagten war das SRK für die im Jahr 2002 vorgenommene Prüfung und Anerkennung des ausländischen Ausbildungsabschlusses des Beschwerdeführers zuständig. 3.2 Nach Art. 73 Abs. 2 BBG sind die nach bisherigem Recht erworbenen geschützten Titel weiterhin geschützt. Diesbezüglich konkretisiert Art. 75 BBV in den Absätzen 1 bis 3, dass erstens die Titel von Absolventinnen und Absolventen von Berufsbildungen nach kantonalem Recht mit Inkraft- treten dieser Verordnung als eidgenössisch gelten, wenn sie bisher durch interkantonale Vereinbarungen geregelt waren (Abs. 1), dass zweitens die Gleichwertigkeit von Titeln nach Absatz 1 mit Titeln nach neuen eid- genössischen Regelungen sowie die Bedingungen für allfällige Titelum-

B-3360/2014 Seite 12 wandlungen in den entsprechenden Bildungserlassen bestimmt werden (Abs. 2) und dass drittens für die Anerkennung der Bildungsgänge und die Titelumwandlungen in Bereichen, die bisher im interkantonalen Recht geregelt waren, das SBFI bis zum Inkrafttreten der Bildungserlasse die massgebenden Bestimmungen des bisherigen interkantonalen Rechts anwendet (Abs. 3). Gemäss Art. 75 Abs. 4 BBV ist neurechtlich im Be- reich der Gesundheitsberufe für die Anerkennung der Bildungsgänge und die Titelumwandlungen sowie für die Anerkennung ausländischer Diplome und Ausweise bis zum Inkrafttreten der massgebenden eidgenössischen Bildungserlasse nach wie vor das SRK zuständig, nachdem keine andere Zuständigkeitsregelung in „massgebenden eidgenössischen Bildungser- lassen“ vorgesehen ist (vgl. Wortlaut Art. 75 Abs. 4 BBV). Als Rechtsmit- telbehörde ist gemäss Art. 61 Abs. 1 lit. b BBG das SBFI vorgesehen. 3.3 Für die vorliegend in Frage stehende Erteilung des neuen eidgenös- sischen Fachausweises respektive Umwandlung des bisherigen Titels des Beschwerdeführers "Medizinischer Masseur mit Fähigkeitsausweis SRK" ist nach dem vorstehend Gesagten auch nach neuem Recht das SRK zuständig. Demgegenüber ist bezüglich der vorliegend als Erstin- stanz mit der Sache befassten OdA mm keine Zuständigkeit für die Beur- teilung der vorliegend fraglichen Erteilung des neuen Titels "Medizinischer Masseur mit eidgenössischem Fachausweis" gegeben. Die von ihr selber erlassene Prüfungsordnung, welche am 19. Juni 2009 durch das BBT (heute: SBFI) genehmigt wurde, begründet keine Zuständigkeit für die Umwandlung von bisherigen (ausländischen) Ausbildungstiteln. Die Zu- ständigkeit des SRK ist korrekterweise auf Gesetzesstufe geregelt (kon- kretisiert auf Verordnungsstufe). Diese kann nicht durch ein tieferrangiges Recht – wie vorliegend die Übergangsbestimmung der Prüfungsordnung – derogiert werden. Überdies besagt die Ziff. 7.11 der Prüfungsordnung, dass der eidgenössische Fachausweis vom BBT (heute: SBFI) ausge- stellt wird, auf Antrag der QS-Kommission, womit selbst die Prüfungsord- nung nicht von einer Entscheidungsbefugnis der OdA mm ausgeht. Ge- mäss Ziff. 3.33 der Prüfungsordnung wäre schliesslich für die Anerken- nung der Gleichwertigkeit von ausländischen Ausweisen und Diplomen – entgegen der vorstehend dargelegten Rechtslage - die Zuständigkeit des BBT (heute: SBFI) vorgesehen. Nach dem Gesagten kann sich die OdA mm auf keine ihre Zuständigkeit begründende Gesetzgebung berufen. Die OdA mm hat sich deshalb in ihrem Schreiben vom 25. Oktober 2013 zu Recht auf die Mitteilung beschränkt, sie könne das Gesuch des Be- schwerdeführers nicht behandeln, da der Beschwerdeführer im Besitz ei-

B-3360/2014 Seite 13 nes ausländischen Ausbildungsabschlusses sei (vgl. hierzu nachfolgend E. 5.3.2 und 5.6). 3.4 Trotz dieses sinngemässen Nichteintretensentscheides der Erstin- stanz hat die für Beschwerden im Bereich der Anerkennung ausländi- scher Titel zuständige Vorinstanz (vgl. E. 3.2 i.f.) eine materielle Prüfung des Gesuchs des Beschwerdeführers um Erteilung des eidgenössischen Titels "Medizinischer Masseur mit eidgenössischem Fachausweis" vorge- nommen. Zu prüfen ist deshalb, ob vorliegend die Unzuständigkeit der Erstinstanz bereits dazu führt, dass der angefochtene Beschwerdeent- scheid vom 19. Mai 2014 aufzuheben ist. 3.5 Mit Blick auf den Grundsatz der Wahrung des Instanzenzuges und in Anwendung der Bestimmung über die Überweisungspflicht (Art. 8 Abs.1 VwVG) bestünde grundsätzlich die Pflicht des Bundesverwaltungsge- richts, die Sache ohne Verzug an die vorliegend zuständige Erstinstanz – das heisst an das SRK – zu überweisen (vgl. z.B. Urteil des Bundesver- waltungsgerichts A-2771/2015 vom 27. Oktober 2015 E. 7.1; THOMAS FLÜCKIGER, in: Waldmann/Weissenberger (Hrsg.), Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl., 2016, N. 3 zu Art. 8 VwVG). Vorliegend hat sich die Unzuständigkeit der Erstinstanz (erst) im Rahmen der materiellen Abklärungen des Bundesverwaltungsgerichts und damit geraume Zeit nach der Beschwerdeerhebung vom 18. Juni 2014 erge- ben. Eine Überweisung der Sache an das zuständige SRK ohne Verzug im Sinne von Art. 8 Abs. 1 VwVG ist daher nicht mehr möglich. Zu be- rücksichtigen ist ausserdem die bereits aufgelaufene lange bisherige Ver- fahrensdauer (ca. eineinhalb Jahre vor der Vorinstanz, ca. zwei Jahre vor dem Bundesverwaltungsgericht). Eine Rückweisung an die zuständige Erstinstanz erscheint deshalb unter diesem Blickwinkel mit dem Grund- satz der Prozessökonomie als nicht vereinbar. 3.6 Das Bundesgericht lässt das Absehen von einer Rückweisung an die zuständige Behörde unter der doppelten Voraussetzung zu, dass die Un- zuständigkeit der Vorinstanz (respektive wie vorliegend: Erstinstanz) nicht gerügt wurde sowie dass aufgrund der gegebenen Aktenlage in der Sa- che selber entschieden werden kann (BGE 142 V 67 E. 2.1, BGE 139 II 384 E. 2.3 i.f.). In der Literatur wird ausserdem für einen ausnahmswei- sen materiellen Entscheid (anstelle der Überweisung an die zuständige Erstinstanz) gefordert, dass keine rechtsstaatliche Prinzipien ernsthaft

B-3360/2014 Seite 14 tangiert werden und für beide unteren Instanzen dieselbe Beschwer- deinstanz zuständig ist (THOMAS FLÜCKIGER, ebd., N. 15 zu Art. 8 VwVG). Vorliegend hat der Beschwerdeführer die Unzuständigkeit der Erstinstanz nicht gerügt (vielmehr hat er sein Gesuch bei der OdA mm anhängig ge- macht und damit die OdA mm als Erstinstanz des vorliegenden Verfah- rens gedeutet). Das Absehen von einer Überweisung der Sache an das zuständige SRK als Erstinstanz verletzt ausserdem keine rechtsstaatli- chen Prinzipien. Die Vorinstanz wäre auch im Falle eines Entscheids des SRK gemäss Art. 61 Abs. 1 lit. b BBG als Rechtsmittelinstanz für den an- gefochtenen Beschwerdeentscheid zuständig gewesen. Ferner hat sich das SBFI im angefochtenen Beschwerdeentscheid vom 19. Mai 2014 ma- teriell mit dem Anliegen des Beschwerdeführers auseinandergesetzt. Ei- nem materiellen Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts steht damit nichts im Wege. Insofern kann die fehlende Zuständigkeit der Erstinstanz vorliegend ausnahmsweise sowie aus prozessökonomischen Gründen als geheilt betrachtet werden. 4. Streitig und vorliegend zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer Anspruch auf die Erteilung des eidgenössischen Titels "Medizinischer Masseur mit eidgenössischem Fachausweis" hat. 4.1 Der vorliegende Sachverhalt fällt grundsätzlich in den Geltungsbe- reich des Berufsbildungsgesetzes (Art. 2 Abs. 1 des Berufsbildungsge- setzes vom 13. Dezember 2002 [BBG, SR 142.10]). Das BBG regelt sämtliche Berufsbereiche ausserhalb der Hochschulen, so unter anderem die berufliche Grundbildung (einschliesslich der Berufsmaturität), die hö- here Berufsbildung, die berufsorientierte Weiterbildung und die Qualifika- tionsverfahren, Ausweise und Titel (Art. 2 Abs. 1 Bst. a - d BBG) und überträgt dem Bundesrat die Regelung der Anerkennung ausländischer Diplome und Ausweise der Berufsbildung im Geltungsbereich des BBG (Art. 68 Abs. 1 BBG). Zur Förderung der internationalen Zusammenarbeit und Mobilität in der Berufsbildung kann der Bundesrat in eigener Zustän- digkeit internationale Vereinbarungen abschliessen (Art. 68 Abs. 2 BBG). Der Bundesrat erlässt die Ausführungsbestimmungen, wo das Gesetz die Zuständigkeit nicht anders regelt (Art. 65 Abs. 1 BBG). Mit dem Erlass der Berufsbildungsverordnung vom 19. November 2003 (BBV, SR 412.101) hat der Bundesrat diesen Auftrag erfüllt.

B-3360/2014 Seite 15 4.2 Am 1. Januar 2015 wurden mit dem Anhang Ziff. 2 der Verordnung vom 12. November 2014 zum Hochschulförderungs- und -koordinations- gesetz die Bestimmungen der BBV in Bezug auf die Anerkennung aus- ländischer Abschlüsse modifiziert (AS 2014 4137). Insbesondere traten so neue Art. 69 (Eintreten), 69a (Reglementierte Berufe) und 69b (Nicht reglementierte Berufe) BBV in Kraft. Nachdem diese Änderungen erst nach Erlass des angefochtenen Beschwerdeentscheids vom 19. Mai 2014 ergingen, ist vorliegend das alte BBV, in Kraft bis Ende Jahr 2014, anwendbar (vgl. BGE 139 II 243 E. 11.1; Urteil des Bundesgerichts 1C_23/2014 vom 14. März 2015 E. 7.4.2; Urteile des Bundesverwal- tungsgerichts A-6277/2014 vom 16. Juni 2015 E. 3.2.3, A-2771/2014 vom 12. Juni 2015 E. 4.1 und A-3357/2014 vom 16. Dezember 2014 E. 4.1.1). Mit den nachfolgend wiedergegebenen Artikeln des BBV ist jeweils diese ältere Fassung des BBV gemeint. In dieser ist die Anerkennung ausländi- scher Diplome und Ausweise in Art. 69 BBV geregelt. Hiernach ist ein ausländisches Diplom oder ein ausländischer Ausweis im Vergleich zu ei- nem schweizerischen Diplom oder Ausweis gleichwertig, wenn kumulativ die gleiche Bildungsstufe gegeben ist (Bst. a), die Bildungsdauer äquiva- lent ist (Bst. b), die Inhalte vergleichbar sind (Bst. c) und der Bildungs- gang neben theoretischen auch praktische Qualifikationen umfasst (Bst. d). 4.3 Unter Herrschaft des Art. 34 Abs. 1 lit. g der Bundesverfassung vom 29. Mai 1874 (aBV) war der Bund im Bereich der Berufsausbildung ledig- lich befugt, diesbezüglich Vorschriften in Industrie, Gewerbe, Handel, Landwirtschaft und Hausdienst aufzustellen. Die berufliche Ausbildung im Gesundheitsbereich, unter anderem diejenige der medizinischen Masseu- re, lag im Zuständigkeitsbereich der Kantone. Mit Art. 63 Abs. 1 der Bun- desverfassung vom 18. April 1999 (BV; SR 101) wurde die Bundeskom- petenz auf die ganze berufliche Ausbildung erweitert. Dementsprechend gilt das Bundesgesetz vom 13. Dezember 2002 über die Berufsbildung (BBG, SR 412. 10) seither auch für die Gesundheitsberufe. Erst mit der Revision des Fachhochschulgesetzes vom 17. Dezember 2004 wurden die Gesundheitsberufe dann auch in das Fachhochschulsystem einbezo- gen (vgl. BBI 2004 S. 151) und zugleich das so genannte Bologna- System‘ für die Fachhochschulen umgesetzt (Art. 4 FHSG in der Fassung vom 17. Dezember 2004 [AS 2005 4635, vgl. nunmehr Bundesgesetz vom 30. September 2011 über die Förderung der Hochschulen und die Koordination im schweizerischen Hochschulbereich {Hochschulförde- rungs- und -koordinationsgesetz, HFKG, SR 414.20}]; zum Ganzen vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_937/2014 vom 3. Dezember 2015 E. 2.1).

B-3360/2014 Seite 16 Im Zuge der vom Plenum der SDK im Mai 1999 verabschiedeten neuen Bildungssystematik für die Berufe im Gesundheitswesen wurden sämtli- che Diplomausbildungen zukünftig auf Tertiärstufe angehoben. Diese Neuerung lag darin begründet, dass die Tertiarisierung der Diplompflege- berufe in Europa sowie innerhalb der Schweiz de facto im Tessin und in der Romandie bereits umgesetzt war. Sie bedeutet insbesondere, dass die entsprechenden Ausbildungen neu eine bereits abgeschlossene Erstausbildung (also eine Ausbildung auf Sekundarstufe II) voraussetzen. So handelt es sich auch bei der Ausbildung zum medizinischen Masseur mit Fachausweis um eine Zweitausbildung, welche eine vorangehende, mit einem eidgenössischen Fähigkeitsausweis abgeschlossene Erstaus- bildung erfordert (tertiäre Stufe; siehe Berufsprofil zur Berufsprüfung me- dizinischer Masseur mit eidgenössischem Fachausweis der OdA mm, Ziff. 9). 4.4 Gemäss Art. 27 des Berufsbildungsgesetzes vom 13. Dezember 2002 (BBG, SR 412.10) kann die höhere Berufsbildung durch eine eidgenössi- sche Berufsprüfung, eine eidgenössische höhere Fachprüfung oder durch eine eidgenössisch anerkannte Bildung an einer höheren Fachschule erworben werden. Gemäss Art. 28 BBG setzen die eidgenössischen Berufsprüfungen und die höheren Fachprüfungen eine einschlägige be- rufliche Praxis und einschlägiges Fachwissen voraus (Abs. 1). Die zu- ständigen Organisationen der Arbeitswelt (nach Art. 1 Abs. 1 BBG) regeln die Zulassungsbedingungen, Lerninhalte, Qualifikationsverfahren, Aus- weise und Titel. Sie berücksichtigen dabei anschliessende Bildungsgän- ge. Die Vorschriften unterliegen der Genehmigung durch das SBFI (Abs. 2). Gemäss Art. 36 BBG sind nur Inhaber eines Abschlusses der beruflichen Grundbildung und der höheren Berufsbildung berechtigt, den in den entsprechenden Vorschriften festgelegten Titel zu führen. Nach Art. 43 BBG erhält den Fachausweis, wer die eidgenössische Berufsprü- fung bestanden hat (Abs. 1). Der Fachausweis wird vom SBFI ausgestellt (Abs. 2). Dieses führt ein Register mit den Namen der Inhaber der Fach- ausweise (Abs. 3). 4.5 Die OdA mm hat gestützt auf Art. 28 Abs. 2 BBG die Prüfungsordnung von März 2009 erlassen. Hiernach bezweckt die Berufsprüfung, die per- sönlichen und fachlichen Kompetenzen bzw. die Voraussetzungen zu überprüfen, die befähigen, den Beruf eines medizinischen Masseurs aus- zuüben (Ziff. 1.1 der Prüfungsordnung). In der Ziff. 2.1 sieht die Prü- fungsordnung eine Kommission für Qualitätssicherung (QS-Kommission) vor, welcher alle Aufgaben im Zusammenhang mit der Fachausweisertei-

B-3360/2014 Seite 17 lung übertragen sind. Gemäss Ziff. 2.21 ist diese namentlich zuständig für den Erlass und die regelmässige Aktualisierung der Wegleitung zur Prü- fungsordnung (lit. a) sowie die Beurteilung der Abschlussprüfung und den Entscheid über die Erteilung des Fachausweises (lit. i; Ziff. 4.51). Der eidgenössische Fachausweis wird alsdann auf Antrag der QS- Kommission vom BBT (heute: SBFI) ausgestellt und von dessen Direktor und dem Präsidenten der QS-Kommission unterzeichnet (Ziff. 7.11). Die Fachausweisinhaber sind berechtigt, den geschützten Titel "Medizinischer Masseur mit eidgenössischem Fachausweis" zu führen (Ziff. 7.12). Ge- mäss den Übergangsbestimmungen erhält den Fachausweis ebenfalls, wer gemäss den Bestimmungen für die Ausbildung der medizinischen Masseure für die vom SRK anerkannten Programme vom 16. Oktober 1996 Inhaber des Fähigkeitsausweises ist, sofern er mindestens eine ein- jährige Berufspraxis (zu 100 % oder äquivalente Teilzeit) als medizini- scher Masseur nachweisen kann (Ziff. 9.11) und ein entsprechendes Ge- such schriftlich bis zum 31. Dezember 2014 bei der OdA mm stellt (Ziff. 9.12). Die Prüfungsordnung trat am 19. Juni 2009 mit der Genehmigung des BBT (heute: SBFI) in Kraft. Jenes erläuterte ergänzend in seiner Stel- lungnahme vom 15. Februar 2011, den Fachausweis im Sinne der Ziff. 9.11 der Prüfungsordnung könnten lediglich Personen erlangen, die ihre Ausbildung in der Schweiz absolviert haben. Personen, die ihre Ausbil- dung im Ausland absolviert haben, könnten demgegenüber lediglich eine Gleichwertigkeitsbestätigung mit dem eidgenössischen Fachausweis be- antragen. Die von dem für die Genehmigung der Prüfungsordnung zu- ständigen BBT (heute: SBFI; vgl. Art. 29 Abs. 2 BBG) festgelegte Ausle- gungsvorschrift ist als einen Bestandteil der Prüfungsordnung zu betrach- ten. Sie entspricht dem im schweizerischen Berufsbildungsrecht gelten- den Grundsatz, wonach ausländische Ausbildungsabschlüsse bei Vorlie- gen der entsprechenden Voraussetzungen in der Schweiz lediglich als gleichwertig anerkannt werden können, jedoch im Anschluss auf das durchgeführte Anerkennungsverfahren – trotz allfälliger Gleichwertigkeit – kein neuer schweizerischer Titel ausgestellt wird (Art. 68 Abs. 2 BBG i.V.m. Art. 69 ff. BBV). Diplome und Ausbildungstitel ihrerseits werden le- diglich von den Schulen ausgestellt, in denen die Ausbildung und die Prü- fung absolviert wurde (vgl. www.sbfi.admin.ch, Themen -> Anerkennung ausländischer Diplome -> Häufig gestellte Fragen [FAQ] -> Anerken- nungsverfahren).

B-3360/2014 Seite 18 4.6 Im Merkblatt vom 2. November 2011 zum Gesuch um Erwerb des eidg. Titels (EET) Medizinischer Masseur mit eidgenössischem Fachaus- weis gemäss den Übergangsbestimmungen der Prüfungsordnung vom 19. Juni 2009 fasst die OdA mm die eigene Praxis wie folgt zusammen: Hiernach können diejenigen Personen ohne Absolvierung der Berufsprü- fung ein Gesuch um Erwerb des eidgenössischen Titels stellen, welche erstens im Besitz eines Fähigkeitsausweises für ein vom SRK anerkann- tes Ausbildungsprogramm für medizinische Masseure, eines nach Ab- schluss der Anerkennungsprüfung ausgestellten Anerkennungsausweises des SRK oder eines nach Beendigung des Anerkennungsverfahrens ei- nes kantonalen Abschlusses ausgestellten Anerkennungsausweises des SRK sind, zweitens vom SRK als "Medizinische Masseure mit Fähig- keitsausweis" registriert wurden und drittens eine mindestens einjährige Berufspraxis (zu 100 % oder äquivalente Teilzeit) als medizinischer Mas- seur nachweisen können. Das Merkblatt verwehrt es demgegenüber Per- sonen mit einem schweizerischen Abschluss ohne Anerkennungsausweis des SRK sowie Personen mit einem ausländischen Abschluss – unab- hängig vom Vorliegen eines Anerkennungsausweises des SRK – aus- drücklich, ein Gesuch um Erwerb des eidgenössischen Titels zu stellen. Jene Personen hätten für den Erhalt des Titels "Medizinischer Masseur mit eidgenössischem Fachausweis" die Berufsprüfung zu absolvieren. 4.7 Der Beschwerdeführer beantragt, es sei ihm gestützt auf den Aner- kennungsausweis des SRK vom 7. August 2002 den neuen schweizeri- schen Titel "Medizinischer Masseur mit eidgenössischem Fachausweis" zu erteilen. Wie in der Erwägung 4.5 f. dargestellt, ist die Ziff. 9.11 der Prüfungsord- nung lediglich auf Personen anwendbar, die ihre Ausbildung in der Schweiz absolviert haben. Zu prüfen ist damit, ob der Beschwerdeführer als Inhaber eines schweizerischen Ausbildungsabschlusses zu qualifizie- ren ist. 5. Der Beschwerdeführer macht im vorliegenden Beschwerdeverfahren gel- tend, das SRK habe ihm nicht nur die Gleichwertigkeit seines deutschen Ausbildungsabschlusses mit dem Titel "Medizinischer Masseur mit Fähig- keitsausweis" anerkannt, sondern ihn zugleich als medizinischen Mas- seur mit Fähigkeitsausweis – und damit unter dem gleichen Titel wie Ab- solvierende entsprechender inländischer Ausbildungen – registriert. Er habe damit eine Ausbildung abgeschlossen, für die kantonales Recht

B-3360/2014 Seite 19 massgeblich sei und die durch eine interkantonale Vereinbarung geregelt werde. Sein Titel gelte deshalb nach Inkrafttreten der Berufsbildungsver- ordnung gestützt auf Art. 75 Abs. 1 BBV als eidgenössisch. Die Erstinstanz hält dem in ihrer Vernehmlassung vom 6. August 2014 entgegen, das SRK habe dem Beschwerdeführer lediglich einen Aner- kennungsausweis und damit eine Gleichwertigkeitsbescheinigung ausge- stellt, die belege, dass der Ausbildungsabschluss des Beschwerdeführers den in der interkantonalen Vereinbarung sowie im Anerkennungsregle- ment festgelegten Voraussetzungen entspreche. Die Vorinstanz stellt sich in der Vernehmlassung vom 7. August 2014 auf den Standpunkt, das SRK habe eine falsche Auskunft bzw. Zusicherung gemacht, welche die QS-Kommission nicht zu binden vermöge. Die Re- gistrierung des Beschwerdeführers durch das SRK als medizinischer Masseur mit Fähigkeitsausweis bedeute deshalb nicht, dass dieser als Inhaber des Fähigkeitsausweises im Sinne der Prüfungsordnung zu quali- fizieren sei. 5.1 Aufgrund der vorliegenden Akten steht unbestrittenermassen fest, dass der Beschwerdeführer in der Zeit vom 15. April 1986 bis zum 7. April 1987 eine Ausbildung in Deutschland bei der Physiotherapie-Schule Kon- stanz GmbH als Masseur/medizinischer Bademeister absolviert hat. Gemäss dem vom Beschwerdeführer ins Recht gelegten Rahmenplan der Physiotherapie-Schule Konstanz GmbH von 1984, 3. Auflage, war der von ihm besuchte Lehrgang in einen theoretischen Teil von mindestens 600 Stunden und praktische Übungen von mindestens 1200 Stunden ge- gliedert. 5.2 Nach der zusätzlichen Absolvierung einer praktischen Tätigkeit wäh- rend der Dauer von eineinhalb Jahren erlaubte das Regierungspräsidium Freiburg im Breisgau dem Beschwerdeführer am 22. Februar 1989, die Berufsbezeichnung "Masseur und medizinischer Bademeister" zu führen. Hierbei stützte sich das Regierungspräsidium Freiburg im Breisgau auf das deutsche Gesetz über die Ausübung der Berufe des Masseurs, des Masseurs und medizinischen Bademeisters und des Krankengymnasten vom 21. Dezember 1958 (Bundesgesetzblatt I S. 985) in der Fassung vom 25. Juni 1969 (BGBl. I S. 645). Beim Titel "Masseur und medizini- scher Bademeister" handelt es sich damit zweifelsohne um einen auslän- dischen Ausbildungsabschluss.

B-3360/2014 Seite 20 5.3 Mit Anerkennungsausweis vom 7. August 2002 hat das SRK den Beschwerdeführer als medizinischen Masseur mit Fähigkeitsausweis re- gistriert. Auf dem Anerkennungsausweis hielt das SRK fest, es anerkenne gemäss den Verordnungen der SDK über die Anerkennung von ausländi- schen und kantonalen Ausbildungsabschlüssen vom 20. November 1997 bzw. vom 20. Mai 1999 Ausbildungsabschlüsse, sofern sie den geltenden Anerkennungsanforderungen entsprächen und registriere die Ausweisin- haberinnen und Ausweisinhaber. 5.3.1 Das SRK übernahm bis zum 1. Januar 2004 nicht nur die Aufgabe, frühere kantonale Titel anzuerkennen, sondern war auch zuständig für die Anerkennung ausländischer Ausbildungsabschlüsse (vgl. hierzu E. 3.1.1 respektive die auf dem Anerkennungsausweis wiedergegebene Zustän- digkeitsregelung des SRK). Bei dem durch das Regierungspräsidium Freiburg im Breisgau verliehenen Titel nach Absolvierung der Ausbildung an der Physiotherapie-Schule Konstanz GmbH handelt es sich wie er- wähnt um einen ausländischen Ausbildungsabschluss (E. 5.2). Auf den Beschwerdeführer sind damit zum Vornherein die für frühere kantonale Ausbildungsabschlüsse geltenden rechtlichen Regelungen nicht anwend- bar. Bezüglich ausländischer Ausbildungsabschlüsse gilt in der Regel, dass diese in der Schweiz lediglich anerkannt respektive als mit der schweizerischen Ausbildung gleichwertig befunden werden können, dass jedoch kein neuer schweizerischer Titel ausgestellt wird (vgl. E. 4.5 Abs. 2). Derselbe Grundsatz wurde in der AVO-Ausland verankert (E. 3.1.2). Das SRK hat sodann im eigenen Anerkennungsreglement – entspre- chend ihrer Kompetenz für den Erlass von Vollzugsvorschriften – keine von diesem Grundsatz abweichende Regelung erlassen, sondern für die Anerkennungsvoraussetzungen ausdrücklich auf die AVO-Ausland ver- wiesen (E. 3.1.3). Diese Umstände sprechen gegen die vom Beschwer- deführer behauptete Ausstellung des schweizerischen Titels durch das SRK. 5.3.2 Aus den SRK-Bestimmungen geht sodann eindeutig hervor, dass es der Schule, welche eine Ausbildung für medizinische Masseure anbietet, obliegt, den Ausbildungsabschluss mittels Erteilung des schweizerischen Titels (Fähigkeitsausweis) zu verleihen. Das SRK seinerseits unterzeich- net anschliessend den von der Schule bereits ausgestellten Ausweis ebenfalls. Das SRK hat dementsprechend zu keinem Zeitpunkt selber die Fähigkeitsausweise für medizinische Masseure verliehen. Eine solche Verleihung von Fähigkeitsausweisen durch das SRK war denn auch in den entsprechenden gesetzlichen Grundlagen nie vorgesehen (vgl.

B-3360/2014 Seite 21 E. 3.1.3). Dem Anerkennungsausweis vom 7. August 2002 ist sodann zu entnehmen, dass das SRK gestützt auf die AVO-Ausland überprüft hat, ob der ausländische Ausbildungsabschluss des Beschwerdeführers den Anforderungen an Ausbildungsabschlüsse medizinischer Masseure nach schweizerischem Recht (resp. gemäss den SRK-Bestimmungen) ent- spricht, was es anschliessend mit dem Anerkennungsausweis bestätigt hat. Die Registrierung des Beschwerdeführers als medizinischer Masseur ist in Art. 5 Abs. 3 Anerkennungsreglement ausdrücklich vorgesehen und bestätigt damit lediglich, dass die Anerkennungsvoraussetzungen im Zeitpunkt der Registrierung vorlagen. Der Beschwerdeführer folgert somit aus dem Umstand, dass das SRK ihn als medizinischen Masseur regis- triert hat, zu Unrecht, das SRK habe ihm den schweizerischen Titel als solchen verliehen. 5.4 Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe mit dem angefochte- nen Beschwerdeentscheid den rechtskräftigen Anerkennungs- und Ver- leihungsentscheid des SRK in unberechtigter Weise nochmals überprüft. Nachdem das SRK, wie in E. 5.3.2 dargelegt, lediglich eine Gleichwertig- keitsbescheinigung (wörtlich: einen "Anerkennungsausweis") erstellt und dem Beschwerdeführer keinen schweizerischen Titel verliehen hat, geht diese Rüge des Beschwerdeführers fehl. Die Registrierung des Be- schwerdeführers als medizinischer Masseur mit Fähigkeitsausweis im Sinne der Gleichwertigkeitsbescheinigung hat die Vorinstanz denn auch nicht kritisiert respektive neu überprüft. Mangels Verleihung eines nach bisherigem Recht geschützten schweizerischen Titels durch das SRK kann sich der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang nicht auf Art. 73 Abs. 2 BBG (vgl. E. 3.2) berufen. Insgesamt ändern die Ausführungen des Beschwerdeführers nichts daran, dass er mit dem Anerkennungs- ausweis des SRK vom 7. August 2002 lediglich im Besitz einer Gleich- wertigkeitsbescheinigung ist, ihm der schweizerische Titel "Medizinischer Masseur mit Fähigkeitsausweis" jedoch als solcher nicht verliehen wor- den ist. 5.5 Der Beschwerdeführer macht des Weiteren geltend, er habe den bis- herigen Titel "Medizinischer Masseur FA SRK" stets in gutem Glauben in seiner selbständigen beruflichen Tätigkeit nach aussen verwendet. Der in Art. 9 der schweizerischen Bundesverfassung vom 18. April 1999 (SR 101, BV) verankerte Vertrauensschutz verlange in dieser Situation, dass die durch den Anerkennungsausweis vom 7. August 2002 vorgenommene Titelverleihung und der seither bestehende Zustand bei der Anwendung des geltenden Rechts berücksichtigt werde.

B-3360/2014 Seite 22 Wie vorangehend in der Erwägung 5.3.2 dargelegt, war der Beschwerde- führer nie im Besitz des schweizerischen Titels "Medizinischer Masseur mit Fähigkeitsausweis". Vielmehr hat das SRK den ausländischen Ausbil- dungsabschluss des Beschwerdeführers mit dem Anerkennungsausweis vom 7. August 2002 als mit der schweizerischen Ausbildung des medizi- nischen Masseurs mit Fähigkeitsausweis für gleichwertig befunden. Ob der erwähnte Anerkennungsausweis des SRK den Beschwerdeführer be- rechtigte, den schweizerischen Titel "Medizinischer Masseur mit Fähig- keitsausweis" respektive – wie vom Beschwerdeführer angegeben – "Me- dizinischer Masseur FA SRK" nach aussen zu tragen, ist vorliegend nicht Streitgegenstand (vgl. E. 2). Im Übrigen haben weder die Vorinstanz noch die Erstinstanz dem Beschwerdeführer das Tragen jenes Titels untersagt. Streitig ist vorliegend ausschliesslich die Verleihung des neuen schweize- rischen Titels "Medizinischer Masseur mit eidgenössischem Fachaus- weis". Ob die Voraussetzungen für die Erteilung dieses Titels im Rahmen der Übergangsbestimmungen gemäss der Prüfungsordnung vorliegend gegeben sind, ist nachfolgend zu prüfen. 5.6 Indem der Beschwerdeführer nach dem Gesagten als Inhaber eines ausländischen Ausbildungsabschlusses zu qualifizieren ist, kann er sich nicht auf die lediglich für inländische Ausbildungsabschlüsse geltende Übergangsbestimmung gemäss der Ziff. 9.11 der Prüfungsordnung (E. 4.5) berufen. Die Vorinstanz hat dem Beschwerdeführer daher zu Recht eine Erteilung neuen Titels "Medizinischer Masseur mit eidgenössi- schem Fachausweis" gestützt auf jene Bestimmung verweigert. 5.7 Der Beschwerdeführer stellt sich in seiner Beschwerdeschrift auf den Standpunkt, es sei hinsichtlich der Umsetzung der erwähnten Über- gangsbestimmung eine Interessenabwägung vorzunehmen, im Rahmen derer sein Interesse an dem Vertrauen seiner Kundschaft in seine fachli- che Ausbildung sowie die berufliche Kontinuität höher zu gewichten sei als das allfällige öffentliche Interesse an einer buchstabengetreuen An- wendung der Prüfungsordnung. Aufgrund dieser Interessenabwägung sei ihm der schweizerische Fachausweises gestützt auf die Ziff. 9.11 der Prü- fungsordnung zu erteilen. 5.7.1 Eine Interessenabwägung wird vorgenommen, wenn die Verwirkli- chung bestimmter öffentlicher Interessen im Einzelfall privaten oder ande- ren öffentlichen Interessen entgegenstehen (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl., 2016, Rz. 496). Die Vornahme einer Interessenabwägung setzt einen Ermessensspielraum voraus (vgl.

B-3360/2014 Seite 23 zum Beispiel Urteil des Bundesgerichts 1C_76/2008 vom 5. September 2008) und dient namentlich dazu, einen besonders weiten Handlungs- spielraum (wie zum Beispiel im Planungs- um Umweltrecht) kontrolliert zu konkretisieren (TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungs- recht, 4. Aufl., 2014, § 26 Rz. 34-36). 5.7.2 Wie bereits in der Erwägung 5.1 ausgeführt, gilt die Ziff. 9.11 der Prüfungsordnung ausschliesslich für Inhaber inländischer Ausbildungsab- schlüsse. Damit hat der Beschwerdeführer als Inhaber eines ausländi- schen Ausbildungsabschlusses zum Vornherein keinen Anspruch auf die Erteilung des schweizerischen Fachausweises im Rahmen der Über- gangsbestimmungen. Die Vornahme einer Interessenabwägung ist unter diesen Umständen nicht geboten. 5.8 Der Beschwerdeführer beanstandet sodann, die Regelung gemäss der Ziff. 9.11 der Prüfungsordnung respektive die Nichterteilung des schweizerischen Fachausweises verletzte seine Wirtschaftsfreiheit. Durch die Verweigerung des neurechtlichen Titels drohten ihm schwerwiegende Nachteile für seine selbständige Berufstätigkeit bis hin zur Gefährdung seiner wirtschaftlichen Existenz. Die Erstinstanz erwidert in ihrer Vernehmlassung vom 6. August 2014, die Wirtschaftsfreiheit des Beschwerdeführers werde vorliegend nicht beein- trächtigt, da es dem Beschwerdeführer nach wie vor möglich sei, unter seinem bisherigen Titel seine selbständige Tätigkeit ohne Einschränkung zu praktizieren. 5.8.1 Die Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 und 94 BV) schützt die freie wirt- schaftliche Betätigung, das heisst jede auf Erzielung eines Gewinnes oder eines Erwerbseinkommens gerichtete privatwirtschaftliche Tätigkeit. Es spielt keine Rolle, ob die Tätigkeit selbständig oder unselbständig, hauptberuflich oder nebenberuflich ausgeübt wird. Insbesondere wird die freie Wahl des Berufes, der freie Zugang zu einer privatwirtschaftlichen Tätigkeit und deren freie Ausübung geschützt (Art. 27 Abs. 2 BV). Die Wirtschaftsfreiheit kann eingeschränkt werden, wenn die Einschränkung auf einer gesetzlichen Grundlage (Art. 36 Abs. 1 BV) sowie im öffentli- chen Interesse liegt (Art. 36 Abs. 2 BV) und der Grundsatz der Verhält- nismässigkeit gewahrt wird (Art. 36 Abs. 3 BV). 5.8.2 Der Beschwerdeführer kann sich als selbständig erwerbstätiger medizinischer Masseur auf die Wirtschaftsfreiheit berufen (Urteil des

B-3360/2014 Seite 24 Bundesgerichts 2P.289/2003 vom 26. März 2004 E. 3.1). Die Möglichkeit, einen gesamtschweizerisch gültigen Titel zu tragen, kann denn auch ökonomische Vorteile mit sich bringen, die unter dem Schutz der Wirt- schaftsfreiheit stehen (Urteil des Bundesgerichts 2C_561/2007 vom 6. November 2008 E. 4.2). Die Nichterteilung des eidgenössischen Fach- ausweises fällt damit in den Schutzbereich der Wirtschaftsfreiheit. 5.8.3 Die gesetzliche Grundlage muss sowohl das Erfordernis des Rechtssatzes als auch das Erfordernis der genügenden Normstufe erfül- len. Schwere Eingriffe in das Grundrecht der Wirtschaftsfreiheit, bei- spielsweise ein Bewilligungszwang für die Berufsausübung, bedürfen einer Grundlage im formellen Gesetz. Bei weniger schweren Eingriffen kann eine Verordnung genügen, sofern sie von der zuständigen Behörde erlassen worden ist und sich im Rahmen der Gesetzesdelegation bewegt. 5.8.3.1 Die vom Beschwerdeführer geltend gemachte Verletzung der Wirtschaftsfreiheit geht nicht unmittelbar aus der Ziff. 9.11 der Prüfungs- ordnung hervor. Vielmehr bezieht sich der Beschwerdeführer mit seiner Rüge implizit auf die diesbezüglich vom BBT (heute: SBFI) am 15. Februar 2011 erlassene Auslegungsvorschrift, wonach den Fachaus- weis im Sinne der Ziff. 9.11 der Prüfungsordnung lediglich Personen er- langen könnten, die ihre Ausbildung in der Schweiz absolviert haben. Diese Differenzierung zwischen Inhabern von schweizerischen Ausbil- dungsabschlüssen sowie Inhabern ausländischer Ausbildungsabschlüsse basiert auf dem schweizerischen Berufsbildungsrecht, namentlich den Art. 68 Abs. 1 BBG i.V.m. Art. 69 ff. aBBV (E. 4.5 Abs. 2). Die Bestim- mungen des BBG und des BBV sehen vor, dass Inhaber von ausländi- schen Diplomen ein Gleichwertigkeitsverfahren zu durchlaufen haben. 5.8.3.2 Die vom Beschwerdeführer kritisierte Differenzierung stellt vorlie- gend keinen schweren Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit des Beschwerde- führers dar, nachdem von dieser lediglich der – prüfungsfreie – Erwerb eines zusätzlichen, gesamtschweizerisch gültigen Titels und nicht die wei- tere Berufsausübung des Beschwerdeführers abhängt. Der Beschwerde- führer kann unter dem von ihm geführten Titel "Medizinischer Masseur mit Fähigkeitsausweis SRK" seine bisherige selbständige berufliche Tätigkeit unverändert fortsetzen. Wie in E. 5.5 Abs. 2 bereits dargelegt, wurde von den zuständigen Fachbehörden zu keinem Zeitpunkt gefordert, dass der Beschwerdeführer künftig davon absehe, den Titel "Medizinischer Mas- seur mit Fähigkeitsausweis" nach aussen zu tragen. Schliesslich verun- möglicht die Ziff. 9.11 der Prüfungsordnung dem Beschwerdeführer denn

B-3360/2014 Seite 25 auch nicht generell den Erwerb des neuen Titels, sondern verwehrt es ihm lediglich, ein Gesuch um einen prüfungsfreien Erwerb des neuen eidgenössischen Titels im Sinne der erwähnten Übergangsbestimmung zu stellen. Es bleibt dem Beschwerdeführer unbenommen, zur Erlangung des neuen Titels die entsprechende Berufsprüfung zu absolvieren, wie die Erstinstanz in ihrer Vernehmlassung vom 6. August 2014 zu Recht ausführt. 5.8.3.3 Für den nach dem Gesagten weniger schweren Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit (E. 5.8.3.2) ist als gesetzliche Grundlage eine Verord- nung (vorliegend Art. 69 ff. aBBV) genügend, nachdem diese von dem hierfür zuständigen Schweizerischen Bundesrat erlassen worden ist und sich im Rahmen der Gesetzesdelegation von Art. 68 Abs. 1 BBG bewegt. Das BBG erfüllt seinerseits die Erfordernisse des Rechtssatzes sowie der genügenden Normstufe. 5.8.4 In den Berufen des Gesundheitswesens besteht ein erhebliches öffentliches Interesse daran, dass nur fähige Leute tätig sind, handelt es sich doch gerade bei der Gesundheit um ein Rechtsgut, das des gewer- bepolizeilichen Schutzes in hohem Masse bedarf (vgl. BGE 125 I 322 E. 3d, BGE 125 I 335 E. 3b, BGE 112 IA 322 E. 4c mit Hinweisen). Ent- sprechend dient die dem Beschwerdeführer verweigerte Erteilung des eidgenössischen Fachausweises einem mit dem Grundsatz der Wirt- schaftsfreiheit zu vereinbarenden öffentlichen Interesse gemäss Art. 36 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 94 BV. Dass Inhaber ausländischer Ausbil- dungsabschlüsse nicht in den Anwendungsbereich der Übergangsbe- stimmung der Prüfungsordnung fallen, ist des Weiteren mit dem öffentli- chen Interesse des Vertrauensschutzes der Bevölkerung in die Qualität schweizerischer Ausbildungstitel hinreichend begründet. Das Vorliegen eines schweizerischen Ausbildungstitels impliziert demnach nach aussen stets, dass die den entsprechenden Titel tragende, im Gesundheitswesen tätige Person eine Ausbildung in der Schweiz absolviert hat. 5.8.5 Die Nichterteilung des eidgenössischen Fachausweises gemäss der der Übergangsbestimmung der Prüfungsordnung erweist sich des Weite- ren als verhältnismässig im Sinne von Art. 36 Abs. 3 BV. So sind die in der Prüfungsordnung aufgestellten Voraussetzungen für die prüfungsfreie Erteilung des schweizerischen Fachausweises einerseits mit Blick auf den angestrebten Schutz der öffentlichen Gesundheit sowie den Vertrau- ensschutz der Bevölkerung in schweizerische Titel geeignet. Zur Errei- chung des erwähnten Vertrauensschutzes im Besonderen ist andererseits

B-3360/2014 Seite 26 kein milderes Mittel denkbar, da allein der Ausschluss der Inhaber aus- ländischer Ausbildungsabschlüsse von der Möglichkeit, den schweizeri- schen Fachausweis prüfungsfrei zu erwerben, nachhaltig garantiert, dass nur Personen mit einer in der Schweiz absolvierten Ausbildung respektive Berufsprüfung den schweizerischen Titel tragen. Die in der Übergangsbe- stimmung der Prüfungsordnung vorgenommene Differenzierung erweist sich unter diesen Umständen als erforderlich. Schliesslich ist die erwähn- te Übergangsbestimmung auch für Inhaber ausländischer Ausbildungs- abschlüsse zumutbar, da es jenen offensteht, die entsprechende schwei- zerische Berufsprüfung nachträglich zu absolvieren, um den schweizeri- schen Fachausweis zu erhalten. 5.8.6 Die Differenzierung zwischen Inhabern schweizerischer Ausbil- dungsabschlüsse und Inhabern ausländischer Ausbildungsabschlüsse gemäss der Übergangsbestimmung der Prüfungsordnung führt denn auch nicht zu einer Verzerrung des Wettbewerbs im Sinne von Art. 94 Abs. 1 und 4 BV (resp. zu einem Verbot des aus dieser Bestimmung ab- geleiteten Gebots zur Gleichbehandlung von direkten Konkurrenten, vgl. dazu auch E. 5.4), nachdem sie an die jeweils abgeschlossene Ausbil- dung anknüpft. Selbst wenn die in der Schweiz tätigen medizinischen Masseure mit einem ausländischen Ausbildungsabschluss in Bezug auf die in der Schweiz tätigen medizinischen Masseure mit einem schweize- rischen Ausbildungsabschluss direkte Konkurrenten (Gewerbegenossen) darstellen, erscheint die Ungleichbehandlung dieser direkten Konkurren- ten durch das öffentliche Interesse des Vertrauensschutzes der Bevölke- rung in die Qualität schweizerischer Ausbildungstitel hinreichend begrün- det. 5.8.7 Insgesamt genügt damit die Differenzierung zwischen Inhabern schweizerischer Ausbildungsabschlüsse und Inhabern ausländischer Ausbildungsabschlüsse gemäss der Übergangsbestimmung der Prü- fungsordnung den Einschränkungsvoraussetzungen von Art. 36 BV und es ist keine Verletzung der Wirtschaftsfreiheit des Beschwerdeführers auszumachen. 5.9 Der Beschwerdeführer rügt ausserdem, die Regelung gemäss der Ziff. 9.11 der Prüfungsordnung respektive die Nichterteilung des schwei- zerischen Fachausweises verletzte die Rechtsgleichheit. Der Ort des Er- werbs eines Ausbildungsabschlusses stelle keinesfalls einen objektiven Grund dar, der eine Ungleichbehandlung rechtfertige. Inhaltliche Unter-

B-3360/2014 Seite 27 schiede zwischen den Ausbildungen könnten zwar eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen, seien indessen vorliegend nicht gegeben. Die Vorinstanz hat diesbezüglich bereits im angefochtenen Beschwerde- entscheid vom 19. Mai 2014 ausgeführt, die unterschiedliche Behandlung von ausländischen und inländischen Abschlüssen für medizinische Mass- eure verstosse nicht gegen die Rechtsgleichheit, da diese nicht am ver- pönten Kriterium der Staatsangehörigkeit im Sinne von Art. 8 Abs. 2 BV, sondern am Kriterium der Ausbildung anknüpfe. Ob die Ausbildung zum medizinischen Masseur nach schweizerischen oder nach den deutschen Vorschriften absolviert werde, sei ein rechtlich wesentlicher Unterschied. Damit liege für die unterschiedliche Behandlung ein sachlicher Grund vor. Die Erstinstanz ergänzt in ihrer Vernehmlassung vom 6. August 2014, es bestehe insbesondere im Hinblick auf die neue Ausbildung auf Tertiärstu- fe, welche zur Führung des neuen Titels berechtige, ein wesentlicher Un- terschied darin, ob eine Ausbildung zum medizinischen Masseur nach den schweizerischen oder nach den deutschen Vorschriften vermittelt worden sei. 5.9.1 Der Anspruch auf Rechtsgleichheit wird in Art. 8 BV geregelt. Die Rechtsgleichheit in der Rechtsetzung wird verletzt, wenn ein Erlass recht- liche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen un- terlässt, die sich auf Grund der Verhältnisse aufdrängen (BGE 122 I 18). Die Rechtsgleichheit in der Rechtsanwendung ist verletzt, wenn Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich oder Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird (BGE 124 I 289 E. 3b). Die Gleichbehandlung ist allerdings nicht nur dann geboten, wenn zwei Tatbestände in allen ihren tatsächlichen Elementen absolut identisch sind, sondern auch, wenn die im Hinblick auf die anzuwendende Norm relevanten Tatsachen gleich sind (BGE 131 I 377 E. 3, 123 I 1 E. 2). Eine rechtsanwendende Behörde verletzt dann den Gleichheitsgrundsatz, wenn sie zwei tatsächliche Situationen ohne sachlichen Grund unter- schiedlich beurteilt (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O. Rz. 507 f.). 5.9.2 Wie bereits in E. 5.8.3.1 dargelegt, geht die vom Beschwerdeführer gerügte Rechtsungleichheit nicht unmittelbar aus der Ziff. 9.11 der Prü- fungsordnung hervor, sondern wurde vielmehr in der Auslegungsvorschrift des BBT (heute: SBFI) vom 15. Februar 2011 konkretisiert, welche ihrer- seits auf den Art. 68 Abs. 1 BBG i.V.m. Art. 69 ff. aBBV beruht. Die Best-

B-3360/2014 Seite 28 immungen des BBG und des BBV sehen vor, dass Inhaber von ausländi- schen Diplomen – anders als Inhaber von schweizerischen Ausbildungs- abschlüssen – ein Gleichwertigkeitsverfahren zu durchlaufen haben. Ent- sprechend dieser gesetzlichen Grundlage nimmt auch die Übergangsbe- stimmung der Prüfungsordnung eine Ungleichbehandlung von Inhabern schweizerischer Ausbildungsabschlüsse und Inhabern ausländischer Ausbildungsabschlüsse vor. Der Beschwerdeführer kann sich damit auf Art. 8 BV berufen. Zu prüfen ist, ob die Ungleichbehandlung auf einem objektiven Grund beruht. 5.9.3 Mit Blick auf die Beurteilung des öffentlichen Interesses ist auf die vorangehende Erwägung 5.8.4 zu verweisen. Hiernach impliziert ein schweizerischer Ausbildungstitel nach aussen stets, dass die den ent- sprechenden Titel tragende, im Gesundheitswesen tätige Person eine Ausbildung in der Schweiz absolviert habe. Das öffentliche Interesse des Vertrauensschutzes der Bevölkerung in die Qualität schweizerischer Aus- bildungstitel rechtfertigt damit die Ungleichbehandlung von schweizeri- schen und ausländischen Ausbildungsabschlüssen. Die in der Über- gangsbestimmung der Prüfungsordnung getroffene rechtliche Unter- scheidung basiert somit auf einem sachlich vernünftigen Grund in den zu regelnden Verhältnissen. Eine sachlich ungerechtfertigte Ungleichbe- handlung ist damit vorliegend nicht ersichtlich. Ferner ist für die Prüfung der gesetzlichen Grundlage und der Wahrung des Grundsatzes der Ver- hältnismässigkeit auf die vorangehenden Erwägungen 5.8.3.3 und 5.8.5 im Zusammenhang mit der Prüfung der Rüge der Verletzung der Wirt- schaftsfreiheit zu verweisen. Die dort gezogenen Schlussfolgerungen gel- ten unverändert auch für die vorliegend geprüfte Rüge des Beschwerde- führers der Verletzung der Rechtsgleichheit. Entsprechend ist zu folgern, dass die Übergangsbestimmung der Prüfungsordnung den Anspruch auf Rechtsgleichheit gemäss Art. 8 BV nicht verletzt. 5.10 Schliesslich argumentiert der Beschwerdeführer, der angefochtene Entscheid diskriminiere ihn indirekt aufgrund seines Alters im Sinne von Art. 9 Abs. 2 BV (sic), da es in der Zeit, als er in seiner Ausbildung ge- standen sei, in der Schweiz noch keine der Physiotherapie-Schule Kon- stanz vergleichbar qualifizierte Lehrstätte gegeben habe. Damit sei er ge- zwungen gewesen, seine Ausbildung im Ausland zu absolvieren. Weder die Vorinstanz noch die Erstinstanz haben sich zur Rüge des Be- schwerdeführers der indirekten Diskriminierung geäussert.

B-3360/2014 Seite 29 5.10.1 Gemäss Art. 8 Abs. 2 BV darf niemand diskriminiert werden, namentlich nicht wegen der Herkunft, der Rasse, des Geschlechts, des Alters, der Sprache, der sozialen Stellung, der Lebensform, der religiö- sen, weltanschaulichen oder politischen Überzeugung oder wegen einer körperlichen, geistigen oder psychischen Behinderung. Eine indirekte Diskriminierung liegt gemäss Praxis und herrschender Lehre vor, wenn Menschen mit relevanten Merkmalen rechtlich oder faktisch in nicht ge- rechtfertigter Weise benachteiligt werden, ohne dass der Erlass oder Ein- zelakt ausdrücklich an einem verpönten Merkmal anknüpft. So können neutrale Massnahmen in ihrer praktischen Auswirkung zu einer verpönten Ungleichbehandlung führen, indem sie im Ergebnis überwiegend Angehö- rige einer bestimmten Gruppe benachteiligen, welche sich von anderen Menschen durch ein bestimmtes, als verpönt eingestuftes Merkmal unter- scheiden (KIENER/KÄLIN, Grundrechte, 2007, S. 366). Beim Alter handelt es sich nach dem ausdrücklichen Wortlaut von Art. 8 Abs. 2 BV grundsätzlich um ein solches verpöntes Merkmal. 5.10.2 Die Diskriminierung stellt eine qualifizierte Art der Ungleichbehand- lung von Personen in vergleichbaren Situationen dar, indem sie eine Be- nachteiligung von Personen bewirkt, die als Herabwürdigung oder Aus- grenzung einzustufen ist, weil sie an ein Unterscheidungsmerkmal anknüpft, das einen wesentlichen und nicht oder nur schwer aufgebbaren Bestandteil der Identität der betreffenden Personen ausmacht. Insofern beschlägt die Diskriminierung auch Aspekte der Menschenwürde gemäss Art. 7 BV. Das Diskriminierungsverbot macht die Anknüpfung an ein ver- pöntes Merkmal indessen nicht absolut unzulässig. Vielmehr begründet dieser Umstand zunächst den blossen Verdacht einer unzulässigen Diffe- renzierung und bedarf entsprechend einer qualifizierten Rechtfertigung (vgl. BGE 126 II 377 E. 6a; 116 V 198 E. 2a/bb). Zu prüfen ist nachfolgend, ob der angefochtene Entscheid respektive die Übergangsbestimmung der Prüfungsordnung eine sachlich nicht zu recht- fertigende indirekte Diskriminierung aufgrund des Alters beinhaltet. 5.10.3 Der am (...) 1961 geborene Beschwerdeführer ist 54 Jahre alt. Er hat seine Ausbildung in den Jahren 1986 bis 1988 absolviert. Der Ausbil- dungsabschluss des Beschwerdeführers liegt mittlerweile über 27 Jahre zurück. Der Umstand, dass der Beschwerdeführer seine Ausbildung be- reits vor vielen Jahren, basierend auf dem zu jener Zeit vorherrschenden Kenntnisstand, abgeschlossen hat, überwiegt den Aspekt des Alters des

B-3360/2014 Seite 30 Beschwerdeführers mit Blick auf die Prüfung des Anspruchs auf die Ertei- lung des neurechtlichen Titels. Im Jahr 1986 gab es zudem – entgegen der Darstellung des Beschwerdeführers – auch in der Schweiz Berufs- schulen für die Ausbildung medizinischer Masseure (als Beispiele sind zu erwähnen die seit 1986 in der Schweiz vertretene TRISANA Massage- fachschule, die seit 1975 bestehende St. Galler medizinische Fachschule oder die 1985 gegründete Heilpraktikerschule HPS GmbH Luzern). Es wäre dem Beschwerdeführer damit durchaus möglich gewesen, seine Ausbildung in der Schweiz zu absolvieren. Seine Entscheidung, die Aus- bildung in Konstanz zu absolvieren, scheint er deshalb aus freien Stücken getroffen zu haben. Selbst wenn die vom Beschwerdeführer besuchte grenznahe Schule im Jahre 1986 im Vergleich zu den in der Schweiz ver- tretenen Massageschulen eine qualitativ bessere Ausbildung versprochen haben mag, wie dies der Beschwerdeführer behauptet, ist in der Rege- lung gemäss der Übergangsbestimmung der Prüfungsordnung keine un- gerechtfertigte indirekte Diskriminierung aufgrund des Alters zu sehen. Durch diese Bestimmung werden nämlich nicht nur medizinische Mass- eure fortgeschrittenen Alters betroffen, sondern sämtliche medizinischen Masseure, die ihre Ausbildung im Ausland absolviert haben. Es ist des- halb nicht anzunehmen, dass die älteren medizinischen Masseure von der Bestimmung insgesamt vergleichsmässig härter getroffen würden als die jüngeren medizinischen Masseure. Sodann enthält die Übergangsbe- stimmung der Prüfungsordnung weder indirekt eine Altersgrenze für die Erteilung des neurechtlichen Titels, noch werden ältere medizinische Masseure durch diese Bestimmung menschenunwürdig, demütigend oder erniedrigend behandelt, das heisst in ihrer Wertschätzung als Person herabgesetzt. Insgesamt erweist sich damit auch die Berufung des Be- schwerdeführers auf das Verbot der indirekten Diskriminierung als un- behelflich. 5.10.4 Im vorinstanzlichen Verfahren hat sich der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde an die Vorinstanz vom 25. November 2013 (Ziff. II.3.) ausserdem auf das Diskriminierungsverbot gemäss Art. 2 des am 1. Juni 2002 in Kraft getretenen Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügig- keit (Freizügigkeitsabkommen, FZA, SR 0.142.112.681) berufen. Laut gewichtigen Lehrmeinungen gelte diese Bestimmung auch für Schweizer mit Wohnsitz in der Schweiz (Verbot der Inländerdiskriminierung). Es er- scheine im Licht des Abkommens als bedenklich, dass die Prüfung der Gleichwertigkeit ausländischer Ausbildungsabschlüsse durch die Prü-

B-3360/2014 Seite 31 fungsordnung im Verhältnis zu inländischen Ausbildungsabschlüsse zu- rückgestellt werde. 5.10.5 Im angefochtenen Beschwerdeentscheid vom 19. Mai 2014 be- antwortete die Vorinstanz diese Rüge des Beschwerdeführers damit, dass das FZA auf den Beschwerdeführer als Schweizer Bürger nicht an- wendbar sei, da dieses nach Art. 1 an eine ausländische Staatsangehö- rigkeit anknüpfe. Selbst wenn das FZA Anwendung fände, würde dem Beschwerdeführer kein schweizerischer Ausweis erteilt. Von einer Inlän- derdiskriminierung könne deshalb keine Rede sein. 5.10.6 Im vorliegenden Beschwerdeverfahren hat der Beschwerdeführer die Rüge der Inländerdiskriminierung nicht wiederholt, weshalb das Bun- desverwaltungsgericht diesbezüglich grundsätzlich keine Prüfung vor- nimmt. Ergänzend zu den Ausführungen der Vorinstanz ist indessen fest- zuhalten, dass Art. 2 FZA zwar einen stringenteren Schutz vor Diskrimi- nierung wegen der Staatsangehörigkeit als Art. 8 Abs. 2 BV gewährleistet, sein Anwendungsbereich jedoch enger als jener der schweizerischen Ver- fassungsgarantie ist. Insbesondere schützt Art. 2 FZA nicht die eigenen Staatsangehörigen (Inländerdiskriminierung) oder die Angehörigen von Staaten, die nicht Vertragsparteien sind. In diesen Beschränkungen kommt der primär wirtschaftliche Charakter des Diskriminierungsverbots des FZA zum Ausdruck, gegenüber dem menschenrechlichen Gehalt von Art. 8 Abs. 2 BV (JÖRG PAUL MÜLLER, MARKUS SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl., 2008, S. 718). Eine Verletzung des Diskriminie- rungsverbots aufgrund der Staatsangehörigkeit gemäss Art. 8 Abs. 2 BV hat der Beschwerdeführer indessen im vorliegenden Verfahren zu Recht nicht geltend gemacht. Der Beschwerdeführer wird durch die Ziff. 9.11 der Prüfungsordnung in Bezug auf seinen ausländischen Ausbildungsab- schluss nicht anders behandelt als ein ausländischer Inhaber eines aus- ländischen Ausbildungsabschlusses. Eine Diskriminierung des Be- schwerdeführers aufgrund seiner Staatsangehörigkeit als Schweizer ist somit in Bezug auf die vorliegend in Frage stehende Regelung nicht er- sichtlich. 5.11 Insgesamt ändern die Argumente des Beschwerdeführers nichts da- ran, dass der Entscheid der Vorinstanz in zutreffender Auslegung der massgebenden Bestimmungen erfolgt ist (E. 5.6). Im Übrigen musste sich der Beschwerdeführer bereits anlässlich der Gesuchseinreichung über die hinsichtlich ausländischer Ausbildungsabschlüsse geltende Praxis im Klaren sein, hat er doch sein Gesuch vom 28. August 2013 auf dem von

B-3360/2014 Seite 32 der Erstinstanz vorgedruckten Formular mit dem Titel "Gesuch um Erwerb des eidgenössischen Titels 'Medizinischer Masseur mit eidgenössischem Fachausweis'" eingereicht und damit insbesondere den darauf enthalte- nen Hinweis, dass ein ausländisches Diplom mit/ohne einen Anerken- nungsausweis des SRK nicht zur Einreichung des Dossiers berechtige, unterschriftlich bestätigt. Der Antrag des Beschwerdeführers auf die Ver- leihung des neuen Titels "Medizinischer Masseur mit eidgenössischem Fachausweis" ist nach dem Gesagten abzuweisen. 5.12 Unabhängig von der (nach Ablauf der Rechtsmittelfrist eintretenden) res iudicata des vorliegenden Urteils steht es dem Beschwerdeführer frei, ein allfälliges Gesuch um Anerkennung der Gleichwertigkeit seiner in Deutschland absolvierten Ausbildung mit dem neuen eidgenössischen Ti- tels "Medizinischer Masseur mit eidgenössischem Fachausweis" einzu- reichen und damit ein Verfahren um Anerkennung der Gleichwertigkeit seiner Berufsausbildung einzuleiten. Ein solches Gesuch wäre zuständig- keitshalber beim SRK zu stellen (vgl. E. 3.2 f.). 6. 6.1 Als unterliegende Partei hat der Beschwerdeführer die Verfahrenskos- ten zu tragen, die sich aus der Gerichtsgebühr und den Auslagen zu- sammensetzen (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG). Sie werden unter Berücksich- tigung des Umfanges und der Schwierigkeit der Streitsache im vorliegen- den Verfahren auf Fr. 900.– festgesetzt (Art. 63 Abs. 4 bis VwVG sowie Art. 1, 2 und 4 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]) und nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils dem bereits geleisteten Verfahrenskostenvorschuss in gleicher Höhe ent- nommen. 6.2 Dem unterliegenden, vertretenen Beschwerdeführer wird keine Par- teientschädigung zugesprochen (Art. 64 Abs. 1 VwVG e contrario).

B-3360/2014 Seite 33 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 900.– werden dem Beschwerdeführer auf- erlegt respektive dem geleisteten Verfahrenskostenvorschuss in gleicher Höhe entnommen. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. 4260 /trp; Gerichtsurkunde) – die OdA mm (Gerichtsurkunde) – das Eidgenössische Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung WBF (Gerichtsurkunde)

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:

Ronald Flury Marion Sutter

Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen An- gelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: 7. Juli 2016