B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung II B-3315/2021
Urteil vom 6. August 2021 Besetzung
Richterin Vera Marantelli (Vorsitz), Richter Pietro Angeli-Busi, Richter Marc Steiner, Gerichtsschreiberin Katharina Niederberger.
Parteien
X., vertreten durch Y., Beschwerdeführer,
gegen
Bundesamt für Zivildienst ZIVI, Vorinstanz.
Gegenstand
Dienstverschiebung (Zivildienst).
B-3315/2021 Seite 2 Sachverhalt: A. Herr X._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer), geboren (...), wurde mit Verfügung vom 3. Januar 2017 von der Vollzugsstelle für den Zivildienst ZIVI, Regionalzentrum (...) (nachfolgend: Vorinstanz), zum Zivildienst zu- gelassen und zur Leistung von 372 Diensttagen verpflichtet. Der Be- schwerdeführer leistete bisher 229 Diensttage. Infolge der Diensttagreduk- tion im Rahmen der Weiterentwicklung der Armee (WEA) per 1. Januar 2018 sind aktuell bis zu seiner altersbedingten Entlassung noch 120 anstatt 143 Diensttage zu leisten (Art. 83d des Zivildienstgesetzes [ZDG; SR 824.0] i.V.m. Art. 47 Abs. 1 Bst. a Ziff. 1 der Verordnung über die Militär- dienstpflicht [VMDP; SR 512.12]). B. Mit Schreiben vom 14. Juni 2019 erinnerte die Vorinstanz den Beschwer- deführer an seine Einsatzpflicht für das Jahr 2020 und forderte ihn auf, bis am 15. August 2019 eine entsprechende Einsatzvereinbarung einzu- reichen. Nach erfolgter Mahnung vom 20. August 2019 liess der Beschwer- deführer der Vorinstanz am 7. Oktober 2019 innert erstreckter Frist eine unterzeichnete Einsatzvereinbarung für den obligatorischen langen Zivil- diensteinsatz zukommen. Gegen die durch die Vorinstanz veranlasste ge- ringfügige Anpassung der Einsatzdaten vom 7. Oktober 2019 erhoben we- der der Beschwerdeführer noch der Einsatzbetrieb (...) Einwände. C. Mit Verfügungen der Vorinstanz vom 11. Oktober 2019 wurde der Be- schwerdeführer wie angekündigt zur Leistung seines langen Zivildienstein- satzes in zwei Teilen vom 2. Dezember 2019 bis 27. März 2020 (117 Diensttage) und vom 5. Oktober 2020 bis zum 1. Januar 2021 (89 Dienst- tage) aufgeboten. In der Folge leistete der Beschwerdeführer den ersten Teil seines langen Einsatzes pflichtgemäss. D. Am 13. August 2020 ersuchte der Beschwerdeführer die Vorinstanz um eine Verschiebung des zweiten Teils des langen Zivildiensteinsatzes auf den Zeitraum von August 2021 bis Oktober 2021. Als Verschiebungs- gründe nannte er den Antritt einer neuen Arbeitsstelle per 1. August 2020 und den drohenden Verlust des Arbeitsplatzes. Dem Gesuch wurde ein Schreiben des Arbeitgebers, A._______, vom 13. August 2020 beigelegt. In diesem Schreiben erklärte der Arbeitgeber des Beschwerdeführers, während der Wintermonate biete er Familien- und Weihnachtsessen für
B-3315/2021 Seite 3 Firmen an, weshalb er auf seinen Koch nicht verzichten könne. Zudem be- finde sich der Beschwerdeführer noch in der Probezeit. Dies sei zu berück- sichtigen, ansonsten der Beschwerdeführer die Stelle nicht antreten könne. E. Nachdem der Beschwerdeführer am 18. August 2020 ersucht wurde, bis spätestens am 2. September 2020 die neuen Einsatzdaten für das Jahr 2021 zu bestätigen, teilte Herr B._______ mit E-Mail vom 2. September 2020 der Vorinstanz im Namen der A.________ mit, der Beschwerdeführer sei mit einer dreimonatigen Probezeit auf unbestimmte Zeit angestellt wor- den. Weiter nehme der Arbeitgeber die Dienstverschiebung von Oktober 2020 auf den August 2021 zur Kenntnis. Schliesslich sei zu überlegen, ob der Beschwerdeführer nicht die Möglichkeit erhalten solle, auf eine lange Dienstzeit zu verzichten, um diese stattdessen in kürzeren Einsätzen zu leisten. Mit E-Mails vom 2. September 2020 und 3. September 2020 bestä- tigten der Beschwerdeführer und der Einsatzbetrieb der Vorinstanz die neu vereinbarten Einsatzdaten vom 2. August 2021 bis 29. Oktober 2021. F. Mit Verfügung der Vorinstanz vom 9. September 2020 wurde der ursprüng- lich am 11. Oktober 2019 festgelegte zweite Teil des langen Zivildienstein- satzes auf den Zeitraum vom 2. August 2021 bis 29. Oktober 2021 ver- schoben. G. Der Beschwerdeführer wandte sich mit einem undatierten Formular Ende Juni 2021 (Posteingang: 30. Juni 2021) an die Vorinstanz und ersuchte diese erneut um Dienstverschiebung wegen drohendem Verlust des Ar- beitsplatzes. Dem Gesuch wurde je ein Schreiben des Beschwerdeführers und des Arbeitgebers beigelegt. Neben der ersuchten Dienstverschiebung beantragte der Beschwerdeführer, es sei ihm die Möglichkeit zu geben, für die noch zu leistenden Diensttage Wehrdienstpflichtersatz zu bezahlen. H. Mit Verfügung vom 7. Juli 2021 wies die Vorinstanz das Dienstverschie- bungsgesuch und die beantragte Befreiung von der Dienstpflicht durch Leistung der Wehrpflichtersatzabgabe vollumfänglich ab. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, der Beschwerdeführer sei nach Mass- gabe der Vorschriften über den Kündigungsschutz vor einem drohenden Arbeitsplatzverlust geschützt. Zudem liege weder auf Seiten des Be- schwerdeführers noch des Arbeitsgebers eine ausserordentliche Härte vor.
B-3315/2021 Seite 4 Der Arbeitgeber habe seit September 2020 Kenntnis über die Einsatzdaten und genügend Zeit gehabt, die Abwesenheit des Beschwerdeführers ein- zuplanen. I. Gegen diese Verfügung erhob der inzwischen anwaltlich vertretene Be- schwerdeführer am 19. Juli 2021 vor dem Bundesverwaltungsgericht Be- schwerde. Er beantragt die Aufhebung der Verfügung vom 7. Juli 2021 und die Gutheissung des Dienstverschiebungsgesuchs, unter Kosten- und Ent- schädigungsfolgen zu Lasten der Vorinstanz. In prozessualer Hinsicht stellt der Beschwerdeführer den Antrag, es sei der Beschwerde die aufschie- bende Wirkung zuzuerkennen. Weiter sei festzustellen, dass der Be- schwerdeführer bis zu einem rechtskräftigen Entscheid keinen Zivildienst leisten müsse. Der Beschwerdeführer macht im Wesentlichen geltend, die Dienstverschiebungsgründe seien erfüllt. Die Ablehnung des Dienstver- schiebungsgesuchs bedrohe seine Arbeitsplatzsicherheit und bedeute eine ausserordentliche Härte, weil der abweisende Entscheid zu einer Not- lage des Beschwerdeführers führe und eine Existenzgefährdung seines durch die Corona-Krise ohnehin stark angeschlagenen Arbeitgebers zur Folge habe. J. Mit Schreiben vom 19. Juli 2021 informierte der Rechtsvertreter des Be- schwerdeführers die Vorinstanz über die Beschwerdeerhebung vor dem Bundesverwaltungsgericht. K. Mit Schriftsatz vom 21. Juli 2021 erläuterte die Vorinstanz dem Rechtsver- treter des Beschwerdeführers ihre Rechtsauffassung zur beantragten auf- schiebenden Wirkung der Beschwerde. L. Mit Zwischenverfügung vom 21. Juli 2021 wies das Bundesverwaltungsge- richt das Gesuch des Beschwerdeführers, es sei der Beschwerde die auf- schiebende Wirkung zuzuerkennen, im Verfahren um superprovisorische Anordnung von vorsorglichen Massnahmen ab. M. Die Vorinstanz (Bundesamt für Zivildienst ZIVI, Zentralstelle) reichte am 29. Juli 2021 ihre Stellungnahme zu den vorsorglichen Massnahmen und
B-3315/2021 Seite 5 ihre Vernehmlassung in der Sache samt Akten ein. Sie schliesst auf Abwei- sung der beantragten vorsorglichen Massnahmen sowie der Beschwerde in der Hauptsache. N. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien sowie auf die eingereichten Beweismittel wird – soweit sie entscheiderheblich sind – in den nachfol- genden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Der Beschwerdeführer machte vor der Vorinstanz als Wiedererwä- gungsgrund im Wesentlichen eine nachträgliche Änderung der Sachlage aufgrund der Corona-Pandemie geltend. Ein verfassungsmässiger An- spruch auf Wiedererwägung der rechtskräftigen Aufgebotsverfügung vom 9. September 2020 bestand indessen nicht, da die konkret vorgetragenen Gründe wie die Personalknappheit am Arbeitsplatz und die Gefährdung der Karriere aufgrund des Zivildiensteinsatzes bereits vor der pandemiebe- dingten Betriebsschliessung bestanden (Vernehmlassungsbeilage 9 und 12). Mit Ausnahme der bestandenen Probezeit haben sich die Umstände des Beschwerdeführers seit dem ersten Entscheid zur Dienstverschiebung (rechtskräftige Aufgebotsverfügung vom 9. September 2020) damit nicht wesentlich geändert. Der Beschwerdeführer macht auch keine weiteren er- heblichen Tatsachen und Beweismittel namhaft, die ihm im früheren Ver- fahren nicht bekannt waren oder die schon damals geltend zu machen für ihn rechtlich oder tatsächlich unmöglich war oder keine Veranlassung be- stand (vgl. BGE 136 II 177 E. 2.1 und E. 2.2.1). 1.1.1 Damit ist die ersuchte Wiedererwägung nicht als ausserordentliches Rechtsmittel zu betrachten, sondern als ein formloser Rechtsbehelf, den die Vorinstanz entgegennehmen konnte, aber nicht musste (vgl. KIE- NER/RÜTSCHE/KUHN, Öffentliches Verfahrensrecht, 2. Aufl. 2015, Rz. 2017).
B-3315/2021 Seite 6 1.1.2 Aufgrund der Tatsache, dass die Vorinstanz auf das Wiedererwä- gungsgesuch eingetreten ist und über dieses materiell-rechtlich entschie- den hat, ist deren Entscheid indessen als neue Sachverfügung – gleich wie die ursprüngliche Verfügung – vor dem Bundesverwaltungsgericht anfecht- bar (KIENER/RÜTSCHE/KUHN, a.a.O., Rz. 2025). 1.2 Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zur Beurteilung der vorliegen- den Beschwerde zuständig (Art. 63 Abs. 1 ZDG i.V.m. Art. 31 und 33 Bst. d des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG; SR 173.32]). 1.3 Der Beschwerdeführer ist als Adressat durch die angefochtene Verfü- gung vom 7. Juli 2021 besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Inte- resse an deren Aufhebung oder Änderung. Er ist daher zur Beschwerde legitimiert (Art. 5 Abs. 1 und Art. 48 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensge- setzes vom 20. Dezember 1968 [VwVG; SR 172.021]). Die Anforderungen an Frist, Form und Inhalt der Beschwerdeschrift (Art. 66 ZDG und Art. 52 Abs. 1 VwVG) sind gewahrt. Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen lie- gen vor (Art. 44 ff. VwVG). 1.4 Während des laufenden Beschwerdeverfahrens veranlasste der Be- schwerdeführer am 27. Juli 2021 die Einreichung weiterer Unterlagen und Beweismittel an die Vorinstanz. Dabei handelt es sich um je eine E-Mail des Einsatzbetriebes und des Beschwerdeführers vom 27. Juli 2021 (Ver- nehmlassungsbeilagen 20 und 21) samt neuer, gleichentags unterzeichne- ter Einsatzvereinbarung. Gemäss dieser Vereinbarung haben die Unter- zeichnenden den zu leistende Zivildiensteinsatz bilateral auf den Zeitraum vom 1. November 2021 bis zum 26. November 2021 verschoben und von 83 Tagen auf 26 Diensttage verkürzt. 1.4.1 Anlässlich ihrer Stellungnahme vom 29. Juli 2021 äusserte sich die Vorinstanz aus prozessökonomischen Gründen zu dieser Noveneingabe. Sie weist zunächst auf den Devolutiveffekt hin und vertritt im Weiteren den Standpunkt, es gehe aus den eingereichten Unterlagen nicht hervor, ob und wann der zweite Teil des langen Einsatzes von 89 Tagen geleistet werde. Der Dienstbetrieb weise lediglich darauf hin, dass die neuen Ein- satzdaten bis Ende November 2021 bekannt gegeben würden. In dieser Sache seien dieselben Dienstverschiebungsgründe wie in der Hauptsache geltend gemacht worden, weshalb sie vollumfänglich auf ihre diesbezügli- chen Erwägungen verweise.
B-3315/2021 Seite 7 1.4.2 Damit gibt die Vorinstanz – wenn auch implizit – zu erkennen, dass sie nicht willens ist, auf ein weiteres Verschiebungsgesuch des Beschwer- deführers einzugehen. Dies ist nicht zu beanstanden, ist doch nichts er- sichtlich, das im Sinne der vorangehenden Erwägungen neu auf das Vor- liegen eines Anspruchs auf Wiedererwägung schliessen liesse. Auf die E-Mails des Einsatzbetriebes und des Beschwerdeführers vom 27. Juli 2021 samt neuer, gleichentags unterzeichneter Einsatzvereinbarung (Ver- nehmlassungsbeilagen 20 und 21) ist daher nicht mehr weiter einzugehen. 1.5 Nach Beschwerdeerhebung vom 19. Juli 2021 hat der Vizepräsident der Abteilung II mit Zwischenverfügung vom 21. Juli 2021 im Verfahren um superprovisorische Anordnung von vorsorglichen Massnahmen die auf- schiebende Wirkung der Beschwerde gestützt auf Art. 45 der Verordnung über den zivilen Ersatzdienst vom 11. September 1996 (Zivildienstverord- nung, ZDV; SR 824.01) einstweilen abgewiesen. Art. 45 ZDV sieht als lex specialis zu den allgemeinen Bestimmungen über die Bundesrechtspflege (Art. 65 Abs. 4 i.V.m. Art. 37 VGG i.V.m. Art. 55 Abs. 1 VwVG) vor, dass so- lange die Dienstverschiebung nicht bewilligt ist, die gesetzlichen Verpflich- tungen, die Pflicht zur Suche nach Einsatzmöglichkeiten und das Aufgebot weiter gelten. Die auf Grundlage einer summarischen Prüfung und ohne Anhörung der Vorinstanz verfügte Anordnung vom 21. Juli 2021 bleibt bis zum weiteren Massnahmeentscheid bestehen. Dieser Massnahmeent- scheid erübrigt sich allerdings – nach der Gewährung des rechtlichen Ge- hörs seitens der Vorinstanz – mit dem zeitnahen Entscheid in der Haupt- sache. Die Beschwerde wird insoweit gegenstandslos. 1.6 Auf die Beschwerde ist daher insoweit einzutreten, als sie nicht gegen- standslos geworden ist.
2.1 Jeder Schweizer ist verpflichtet, Militärdienst zu leisten (Art. 59 Abs. 1 Satz 1 BV). Militärdienstpflichtige, die den Militärdienst mit ihrem Gewissen nicht vereinbaren können, leisten gemäss Art. 1 ZDG auf Gesuch hin einen länger dauernden zivilen Ersatzdienst (Zivildienst), welcher grundsätzlich 1,5-mal so lange wie die Gesamtdauer der noch nicht geleisteten Ausbil- dungsdienste nach der Militärgesetzgebung dauert (Art. 8 Abs. 1 Satz 1 ZDG). Die Zivildienstpflicht beginnt, sobald der Entscheid für die Zulassung zum Zivildienst rechtskräftig geworden ist (Art. 10 ZDG).
B-3315/2021 Seite 8 2.2 Der Zivildienst wird in einem oder mehreren Einsätzen geleistet (Art. 20 Satz 1 ZDG). Die zivildienstpflichtige Person hat dabei ihre Einsätze so zu planen und zu leisten, dass sie die Gesamtheit der verfügten ordentlichen Zivildienstleistungen vor der Entlassung aus der Zivildienstpflicht erbracht hat (Art. 35 Abs. 1 ZDV). Leistet die zivildienstpflichtige Person ihren Zivil- dienst in mehreren Einsätzen, so beträgt die Mindestdauer eines Einsatzes grundsätzlich 26 Tage (Art. 38 Abs. 1 ZDV). Hat die zivildienstpflichtige Person keine Rekrutenschule bestanden, so hat sie einen langen Einsatz von mindestens 180 Tagen zu leisten, wobei sie den langen Einsatz in zwei Teilen innerhalb von zwei Kalenderjahren leisten kann (Art. 37 Abs. 1 und 3 ZDV). Für Personen, die vor dem Inkrafttreten der Änderung vom 22. No- vember 2017 zum Zivildienst zugelassen worden sind, gilt folgende Regel: Die zivildienstpflichtige Person, die keine Rekrutenschule bestanden hat, schliesst den langen Einsatz spätestens bis zum Ende des dritten Kalen- derjahres ab, das der rechtskräftigen Zulassung zum Zivildienst folgt, spä- testens jedoch im Jahr, in dem sie das 27. Altersjahr vollendet (Art. 118 Bst. b ZDV). 2.3 Wichtige Gründe, welche eine Dienstverschiebung rechtfertigen, hat der Verordnungsgeber in Art. 46 ZDV umschrieben. Dessen Absatz 3 sieht unter anderem vor, dass die Vollzugsstelle das Gesuch einer zivildienst- pflichtigen Person um Dienstverschiebung dann gutheissen kann, wenn die zivildienstpflichtige Person wegen ihres Zivildiensteinsatzes ihren Ar- beitsplatz verlieren würde (Bst. c) oder glaubwürdig darlegt, dass die Ab- lehnung des Gesuchs für sie, ihre engsten Angehörigen oder ihren Arbeit- geber eine ausserordentliche Härte bedeuten würde (Bst. e). 2.4 Demgegenüber hat die Vorinstanz ein Gesuch einer zivildienstpflichti- gen Person um Dienstverschiebung insbesondere dann abzulehnen, wenn keine Gründe im Sinne von Art. 46 Abs. 3 ZDV vorliegen (Art. 46 Abs. 4 Bst. a ZDV).
3.1 Der Beschwerdeführer begründet sein Gesuch um Dienstverschiebung von Ende Juni 2021 (Vernehmlassungsbeilage 15) mit dem drohenden Verlust seines Arbeitsplatzes. Der Gastrobetrieb habe wegen der Pande- mie schliessen müssen und erst am 1. Mai 2021 wieder öffnen dürfen. Er sei der einzige Koch im Betrieb, weswegen der Arbeitgeber unmöglich auf
B-3315/2021 Seite 9 ihn verzichten könne. Der Beschwerdeführer sieht durch den langen Zivil- diensteinsatz zudem seine Aufstiegschancen gefährdet und ersucht um Zahlung des Wehrpflichtersatzes für die noch zu leistenden Tage. Dem bei- gelegten Schreiben des Arbeitgebers ist zu entnehmen, dass sich der Be- schwerdeführer nach seiner Probezeit aufgrund der pandemiebedingten Schliessung des Restaurants nur kurz habe beweisen können. Er könne auf seinen Koch nicht verzichten und es sei für die berufliche Zukunft sei- nes Arbeitnehmers wichtig, die Tätigkeit ohne Unterbruch ausüben zu kön- nen. In seiner Beschwerde vom 19. Juli 2021 führt der Beschwerdeführer aus, die Krise in der Gastronomie sei noch nicht ausgestanden und der Klein- betrieb sei schlicht nicht in der Lage, in der Hochsaison für drei Monate auf seinen Koch zu verzichten. In Bezug auf den gesetzlichen Kündigungs- schutz gelte es zu beachten, dass auch eine missbräuchliche Kündigung nach schweizerischem Obligationenrecht gültig bleibe und nicht aufgeho- ben werde. Eine missbräuchliche Kündigung müsse sodann vom Arbeit- nehmer bewiesen werden, was sich in der Praxis als schwierig erweise und ein Prozessrisiko darstelle. Weil die Leistung des strittigen Zivildienstein- satzes zum Verlust des Arbeitsplatzes führe, sei der Dienstverschiebungs- grund von Art. 46 Abs. 3 Bst. c ZDV erfüllt. Die Ablehnung des Verschiebungsgesuches bedeute für den Beschwerde- führer und seinen Arbeitgeber auch eine ausserordentliche Härte im Sinne von Art. 47 Abs. 3 Bst. e ZDV, denn es liege eine Notlage vor. Die dreimo- natige Abwesenheit des Beschwerdeführers sei für den Betrieb nicht ver- kraftbar und existenzgefährdend. Der Beschwerdeführer bestreite weiter die Auffassung der Vorinstanz, wonach dieser seine Dienstpflicht auch während des Corona-Lockdowns hätte erfüllen können. 3.2 Zunächst ist der Beschwerdeführer darauf hinzuweisen, dass das Bun- desgesetz über die Wehrpflichtersatzabgabe vom 12. Juni 1959 (WPEG [SR 661] i.V.m. Art. 15 ZDG) keine Möglichkeit vorsieht, durch Bezahlung der Ersatzabgabe von der Dienstpflicht befreit zu werden. Der Dienstpflich- tige, der die Ersatzabgabe leisten muss, hat nach wie vor sämtliche Dienst- tage zu erfüllen bzw. nachzuholen (Urteil des BVGer B-279/2015 vom 22. April 2015 S. 7). 3.3 Weiter ist der am 3. Januar 2017 zum Zivildienst zugelassene Be- schwerdeführer in Bezug auf die Leistung des zweiten Teils des langen Einsatzes darauf aufmerksam zu machen, dass er diesen Einsatz gemäss
B-3315/2021 Seite 10 Art. 118 Bst. b ZDV spätestens bis zum 31. Dezember 2020 hätte leisten und abschliessen müssen. Eine weitere Aufschiebung des Zivildienstein- satzes würde sich damit von vornherein ausserhalb des gesetzlich vorge- sehen Zeitrahmens bewegen. 3.4 Zum befürchteten drohenden Arbeitsplatzverlust hat die Vorinstanz zu Recht auf den gesetzlichen Kündigungsschutz hingewiesen. Eine Kündi- gung infolge Zivildienstleistung ist – je nach zeitlicher Konstellation – ent- weder missbräuchlich erfolgt (Art. 336 Abs. 1 Bst. e OR) und zieht die Pflicht zur Leistung einer Entschädigung nach sich (Art. 336a OR), oder sie ist zur Unzeit erfolgt und folglich nichtig (Art. 336c Abs. 1 Bst. a und Abs. 2 OR). Weiter ist darauf hinzuweisen, dass die bloss abstrakte Befürchtung, der Arbeitgeber werde die Arbeitsstelle wegen des bevorstehenden Zivil- diensteinsatzes kündigen, nach ständiger Rechtsprechung des Bundes- verwaltungsgerichts keinen Anspruch auf Dienstverschiebung begründet (Urteile des BVGer B-2477/2021 vom 12. Juli 2021 E. 4.2.2; B-3405/2020 vom 26. August 2020 E. 4.2.3; B-2441/2014 vom 22. Juli 2014 E. 4.3; B-679/2014 vom 15. Mai 2014 S. 5; B-4419/2013 vom 7. Oktober 2013 E. 3). 3.4.1 Dem Beschwerdeführer ist darin zuzustimmen und es darf auch als gerichtsnotorisch gelten, dass sich die Gastronomiebranche aufgrund der Pandemiesituation in einer wirtschaftlich ausserordentlich schwierigen Lage befindet. Ungeachtet dieser allgemeinen wirtschaftlichen Vorausset- zung obliegt es der beschwerdeführenden Partei, im konkreten Fall die Un- ersetzbarkeit des Beschwerdeführers im Gastrobetrieb glaubhaft darzule- gen. Dies ergibt sich daraus, dass der Untersuchungspflicht gesetzliche und aus Treu und Glauben abgeleitete Mitwirkungspflichten der Parteien gegenüberstehen (Art. 13 Abs. 1 VwVG und Art. 5 Abs. 3 BV; vgl. BGE 143 II 425 E. 5.1; 132 II 113 E. 3.2; Urteil des BGer 2C_168/2019 vom 15. April 2019 E. 2.5; je mit Hinweisen). In dem eingereichten Schreiben des Arbeit- gebers von Ende Juni (Vernehmlassungsbeilage 15) finden sich indessen keine Hinweise, die auf eine drohende Kündigung schliessen lassen. Die seitens des Arbeitgebers genannten Gründe (E. 3.1) können daher nicht mit einer Kündigungsandrohung gleichgesetzt werden. Dem Beschwerde- führer gelingt es damit nicht, glaubhaft darlegen, dass sein Arbeitsplatz auf- grund des zu leistenden Zivildiensteinsatzes akut gefährdet ist. Die ledig- lich als abstrakt anzusehende Befürchtung des Beschwerdeführers, der Ar- beitgeber werde die Arbeitsstelle wegen des bevorstehenden Zivildienst-
B-3315/2021 Seite 11 einsatzes kündigen, kann nach ständiger Rechtsprechung des Bundesver- waltungsgerichts für sich allein genommen noch keinen Anspruch auf Dienstverschiebung begründen (E. 3.4). 3.4.2 Die Voraussetzungen für den in Art. 46 Abs. 3 Bst. c genannten Dienstverschiebungsgrund sind damit nicht erfüllt. 3.5 Eine ausserordentliche Härte im Sinne von Art. 46 Abs. 3 Bst. e ZDV wird nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nur dann anerkannt, wenn beim Zivildienstpflichtigen, seinen engsten Angehörigen oder seinem Arbeitgeber eine eigentliche Notsituation vorliegt (Urteile des BVGer B-2477/2021 vom 12. Juli 2021 E. 4.3.2; B-3405/2020 vom 26. Au- gust 2020 E. 4.3.1; je mit Hinweisen). Dabei ist die Erfüllung der Zivildienst- pflicht in die persönliche Lebens- und Karriereplanung einzubeziehen, wo- bei zivildienstliche Abwesenheiten frühzeitig absehbar sind, so dass ihnen rechtzeitig mit geeigneten Planungsmassnahmen begegnet werden kann (Urteile des BVGer B-2477/2021 vom 12. Juli 2021 E. 4.3.2; B-9/2015 vom 19. März 2015 S. 5; je mit Hinweisen). Zudem obliegt es dem Arbeitgeber, sein Unternehmen so zu organisieren, dass auch eine längere Abwesen- heit eines Mitarbeiters mehrheitlich aufgefangen werden kann (Urteil des BVGer B-1391/2016 vom 11. Mai 2016 E. 3.3.5). 3.5.1 Der Beschwerdeführer bzw. sein Arbeitgeber begründet die ausser- ordentliche Härte im Wesentlichen mit der Pandemiesituation, welche für den Restaurationsbetrieb existenzgefährdende wirtschaftliche Folgen nach sich ziehe. Die dargelegte Situation ist nachvollziehbar und bei der Beurteilung der Streitsache gebührend zu berücksichtigen. Diese bis heute andauernde Situation bestand indessen bereits im September 2020, als die Vorinstanz dem ersten Gesuch des Beschwerdeführers um Dienstver- schiebung stattgegeben hat (Vernehmlassungsbeilage 14). Der mitwir- kungspflichtige Beschwerdeführer (E. 3.4.1), der das Dienstverschie- bungsgesuch eingeleitet hat, legt indessen keine Belege ins Recht, welche betrieblichen Planungsmassnahmen und organisatorischen Vorkehrungen hinsichtlich seiner absehbaren Abwesenheit ergriffen worden sind. Eben- falls nicht dokumentiert sind erfolglos gebliebene Suchbemühungen um eine allfällige temporäre Stellvertretung. 3.5.2 Aufgrund der pandemiebedingten Betriebsschliessung vom 22. De- zember 2020 bis 1. Mai 2021 wäre vom Beschwerdeführer auch zu erwar- ten gewesen, entsprechende Schritte zur Vorverlegung seines Zivildienst- einsatzes einzuleiten. Dies gilt umso mehr, als dieser Zeitraum gemäss
B-3315/2021 Seite 12 Sachdarstellung seines Arbeitgebers nicht zur Hauptsaison des Restaura- tionsbetriebes mit zahlreichen weihnachtlichen Familien- und Firmenessen gehört (Vernehmlassungsbeilage 9). Soweit der Beschwerdeführer an- nimmt, die Leistung des langen Einsatzes stelle für ihn selber eine ausser- ordentliche Härte dar, ist ihm zu entgegnen, dass den Zivildienstleistenden eine grössere Selbstverantwortung bezüglich ihrer Dienstplanung obliegt als den Militärdienstleistenden. Entsprechend hoch ist die Eigenverantwor- tung eines Zivildienstleistenden, den Dienst zu einem für sie möglichst günstigen Zeitpunkt zu leisten (Urteile des BVGer B-2477/2021 vom 12. Juli 2021 E. 4.3.3; B-997/2014 vom 23. April 2014 E. 3.2; B-1213/2009 vom 14. April 2009 E. 3.2; B-737/2009 vom 17. März 2009 E. 3). Diese Selbstverantwortung ist seitens der Vorinstanz dahingehend unterstützt worden, dass sie die geltend gemachten beruflichen und betrieblichen Gründe bereits einmal durch die Gutheissung des Verschiebungsgesuchs am 9. September 2020 berücksichtigt hat. Wie die Vorinstanz zu Recht be- tont, haben sowohl der Beschwerdeführer als auch sein Arbeitgeber seit dieser Dienstverschiebung genügend Zeit gehabt, durch eine voraus- schauende Planung eine sie allenfalls treffende Härte abzuwenden. 3.5.3 Weder der Beschwerdeführer noch sein Arbeitgeber legen zudem überzeugend dar, inwiefern der zu leistende Zivildiensteinsatz dem einzi- gen Koch des Restaurationsbetriebes einer betrieblichen Karriere im Wege stehen sollte. Auch der Umstand, dass sich der Beschwerdeführer erst während einer kurzen Zeit bewähren konnte, spricht nicht dafür, dass er für den Betrieb schlicht unersetzbar ist. Der Beschwerdeführer bzw. sein Ar- beitgeber sind schliesslich daran zu erinnern, dass gemäss ständiger Rechtsprechung Arbeitgeber in der Schweiz eine gewisse Mehrbelastung aufgrund der (militärischen wie zivildienstlichen) Dienstpflicht ihrer Mitar- beiter hinzunehmen haben (Urteile des BVGer B-3405/2020 E. 4.3.1; B-3426/2014 vom 11. September 2014 S. 9; je mit Hinweisen). 3.5.4 Aus diesen Erwägungen folgt, dass die aus Sicht des Beschwerde- führers und seines Arbeitgebers entstehenden Belastungen durchaus ins Gewicht fallen, aber angesichts der bereits einmal gewährten Dienstver- schiebung und langen Vorlaufzeit nicht geradezu als unzumutbare Notlage erscheinen. Die Voraussetzungen für eine auf Art. 46 Abs. 3 Bst. e ZDV gestützte Dienstverschiebung sind damit nicht gegeben. 3.6 Die Beschwerde erweist sich aus den voranstehenden Erwägungen als unbegründet und ist abzuweisen. Die angefochtene Verfügung ist zu be- stätigen.
B-3315/2021 Seite 13 4. Gemäss Art. 65 Abs. 1 ZDG ist das Verfahren vor dem Bundesverwal- tungsgericht kostenlos, sofern es sich nicht um eine mutwillige Beschwer- deführung handelt. Dies ist vorliegend nicht der Fall und wird seitens der Vorinstanz auch nicht geltend gemacht. Damit sind keine Verfahrenskosten zu erheben. Es werden keine Parteientschädigungen ausgerichtet (Art. 65 Abs. 1 Satz 2 ZDG). 5. Dieser Entscheid kann nicht mit Beschwerde an das Bundesgericht weiter- gezogen werden (Art. 83 Bst. i des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG, SR 173.110]). Er ist somit endgültig.
B-3315/2021 Seite 14 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit sie nicht gegenstandslos gewor- den ist. 2. Die vorinstanzliche Verfügung vom 7. Juli 2021 wird bestätigt. 3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben und keine Parteientschädi- gung ausgerichtet. 4. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Einschreiben; Beschwerdebeilagen zurück) – die Vorinstanz (Ref-Nr. [...]; Einschreiben) – das Bundesamt für Zivildienst, Zentralstelle, Malerweg 6, 3600 Thun (Einschreiben; Vorakten zurück)
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Vera Marantelli Katharina Niederberger
Versand: 6. August 2021