B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung II
Postfach CH-9023 St. Gallen Telefon +41 (0)58 465 25 60 Fax +41 (0)58 465 29 80 www.bundesverwaltungsgericht.ch
Geschäfts-Nr. B-3302/2019 sce/grb/lse
Zwischenentscheid vom 24. September 2019
Besetzung
Richterin Eva Schneeberger (Vorsitz), Richter Christian Winiger, Richter Pascal Richard, Gerichtsschreiberin Beatrice Grubenmann.
In der Beschwerdesache
Parteien
X._______ s.p.a., vertreten durch Christina Nossung, Rechtsanwältin, Beschwerdeführerin,
gegen
Ritom SA, vertreten durch die SBB AG, Infrastruktur, Energie, Projekte & Engineering, Engineering Produktion, Primärtechnik und Bau, vertreten durch die Rechtsanwälte Prof. Dr. iur. Hans Rudolf Trüeb und Florian Roth, Vergabestelle,
und
ARGE Y._______ GmbH/Z._______ SA, bestehend aus:
beide vertreten durch die Rechtsanwälte PD Dr. Peter Reetz und MLaw Christina Schlegel, Beschwerdegegnerinnen,
Gegenstand
Öffentliches Beschaffungswesen, Projekt "Los 3.01 Stahlwasserbau - Panzerungen", SIMAP-Meldungsnummer 1078759, SIMAP-Projekt-ID 178286.
B-3302/2019 Seite 3 stellt das Bundesverwaltungsgericht fest: A. A.a Am 12. November 2018 schrieb die Ritom SA, vertreten durch die SBB AG Infrastruktur, Energie, Projekte & Engineering, Engineering Pro- duktion, Primärtechnik und Bau (im Folgenden: Vergabestelle), auf der In- ternetplattform SIMAP (Informationssystem über das öffentliche Beschaf- fungswesen in der Schweiz) einen Lieferauftrag unter dem Projekttitel "Los 3.01 Stahlwasserbau – Panzerungen" im offenen Verfahren aus (Mel- dungsnummer 1044531; Projekt-ID 178286). Gemäss dem detaillierten Produktebeschrieb beinhaltet das Projekt die Beschaffung der Stahlwas- serbauten mit den Panzerungen und Verteilleitungen des Triebwasserwe- ges zwischen dem Ritomsee und der Zentrale Ritom SA (Ausschreibung, Ziff. 2.6). Die Angebote waren bis zum 1. Februar 2019 einzureichen (Aus- schreibung, Ziff. 1.4). A.b In der Folge gingen drei Angebote ein, darunter das Angebot der X.s.p.a. (im Folgenden: Beschwerdeführerin). A.c Mit Schreiben vom 7. Juni 2019 teilte die Vergabestelle der Beschwer- deführerin mit, dass die Wahl auf einen anderen Anbieter gefallen sei, des- sen Angebot eine höhere Punktzahl aufweise. A.d Am 10. Juni 2019 erteilte die Vergabestelle der ARGE Y. GmbH/ Z._______ SA (im Folgenden: Beschwerdegegnerinnen oder Zuschlags- empfängerinnen) den Zuschlag zum Preis von Fr. 23'024'542.80 (ohne MwSt.) und veröffentlichte die Zuschlagsverfügung am 11. Juni 2019 auf der Internetplattform SIMAP (Meldungsnummer 1078759). A.e Mit Schreiben vom 19. Juni 2019 verlangte die Beschwerdeführerin von der Vergabestelle eine anonymisierte Bewertungsmatrix und eine nachvoll- ziehbare Begründung des Zuschlagsentscheids. A.f Die Vergabestelle teilte der Beschwerdeführerin mit E-Mail vom 19. Ju- ni 2019 mit, dass ihr keine Einsicht in die Bewertungsmatrix gewährt wer- den könne. Ihr Angebot sei bei den Zuschlagskriterien ZK1 bis ZK4 wie folgt bewertet worden: ZK1 "Preis": 250 Punkte ZK2 "Technische Lösung": 75 Punkte ZK3 "Schlüsselpersonen/Organisation": 60 Punkte ZK4 "Arbeitssicherheit und Risikobeurteilung": 15 Punkte
B-3302/2019 Seite 4 Das Angebot der Beschwerdeführerin habe 400 von maximal 500 Punkten erreicht. A.g Am 25. Juni 2019 fand ein Debriefing bei der Vergabestelle statt. B. Gegen den Zuschlag vom 10. Juni 2019 erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 28. Juni 2019 beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde und stellt die folgenden Rechtsbegehren: "1. Es sei die Zuschlagsverfügung der Vergabestelle vom 10. Juni 2019 be- treffend Los 3.01 Stahlwasserbau - Panzerungen, aufzuheben. 2. Es sei der Zuschlag nach Aufhebung der angefochtenen Verfügung direkt durch das Bundesverwaltungsgericht an die Beschwerdeführerin zu erteilen. 3. Eventualiter sei die Sache im Sinne der Erwägungen nach Aufhebung des Zuschlags zur Neubeurteilung und zur Neuvergabe an die Vergabestelle zu- rückzuweisen. 4. Eventualiter sei die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Zuschlags festzu- stellen und die Vorinstanz sei zur Bezahlung von Schadenersatz in gerichtlich festzulegender Höhe an die Beschwerdeführerin zu verpflichten. 5. Es sei der vorliegenden Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen. 6. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Vergabestelle, eventuell der Zuschlagsempfängerin." Die Beschwerdeführerin beantragt weiter, es sei ihr nach Erhalt der ein- schlägigen Unterlagen eine angemessene Frist zur Ergänzung ihrer Be- schwerde anzusetzen. Eine abschliessende Stellungnahme sei erst nach Einsicht in die Vorakten möglich. Die Beschwerdeführerin bemängelt, die Verfügung sei nicht einmal sum- marisch begründet worden. Zudem sei die Bewertung der Zuschlagskrite- rien ZK2, ZK3 und ZK4 nicht nachvollziehbar. Die Zuschlagserteilung sei in Verletzung von Art. 21 BöB (zit. in E. 1) erfolgt, wonach das wirtschaftlich günstigste Angebot den Zuschlag erhalte. Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von Bundesrecht sowie eine Ermessensüberschreitung, Willkür und eine Verletzung des im Submissionsrecht zentralen Transpa- renzgebots. Die Beschwerdeführerin habe das wirtschaftlich günstigste Angebot zu ei- nem Preis von EUR 18'643'936.83 eingereicht. In Anwendung der in der Ausschreibung festgelegten Preisformel hätten für die Beschwerdeführerin im Kriterium "Preis" 250 Punkte und für die Beschwerdegegnerinnen mit
B-3302/2019 Seite 5 einem Preis von Fr. 23'024'542.80 163 Punkte resultiert. Die Vergabestelle scheine aber in Abweichung von der Preisformel in der Ausschreibung nicht mit dem Faktor 1.3, sondern mit dem Faktor 2.0 gemäss dem Berech- nungsbeispiel gerechnet und den Beschwerdegegnerinnen 224 Punkte im ZK1 erteilt zu haben. Sodann sei die Punktevergabe bei den Kriterien "Technische Lösung" (ZK2) und "Schlüsselpersonen/Organisation" (ZK3) sowie die Bewertung beim Kriterium "Arbeitssicherheit und Risikobeurteilung" (ZK4) intranspa- rent und nicht nachvollziehbar. Sie basiere nicht auf sachlich haltbaren Gründen und sei willkürlich. Das Angebot der Beschwerdeführerin sei bei den ZK2, ZK3 und ZK4 jeweils mit Note 3 bewertet worden. Es erfüllte demnach die Anforderungen der Ausschreibung durchschnittlich, wogegen das Angebot der Beschwerdegegnerinnen gemäss Auskunft anlässlich des Debriefings in den ZK2 und ZK3 die Note 4 erhalten habe. Das Angebot der Beschwerdegegnerinnen sei mit insgesamt 419 Punkten, dasjenige der Beschwerdeführerin mit insgesamt 400 Punkten bewertet worden. Die Benotung sei von der Vergabestelle auch auf ausdrückliche Aufforderung hin nicht begründet worden. Das Angebot der Beschwerdeführerin müsse aber in den ZK2, ZK3 und ZK4 bei neutraler Bewertung mindestens gleich gut abschneiden wie jenes der Beschwerdegegnerinnen. Daraus resultiere der erste Rang zugunsten der Beschwerdeführerin, da ihr Punktevor- sprung bereits zu gross sei. Im Ergebnis resultiere – unabhängig von der Punktedifferenz zwischen den Angeboten der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerinnen in den Kriterien ZK2 und ZK3 von 45 Punkten – bei korrekter Anwendung der Preisformel mit dem in der Ausschreibung enthaltenen Faktor 1.3 ein Gesamtpunktestand von 400 Punkten zuguns- ten der Beschwerdeführerin und von 358 Punkten zugunsten der Be- schwerdegegnerinnen. Das Angebot der Beschwerdeführerin habe damit die höchste Punktzahl erreicht und liege im ersten Rang. Der Zuschlag sei daher direkt der Beschwerdeführerin zu erteilen. C. Mit Verfügung vom 1. Juli 2019 ordnete die Instruktionsrichterin an, dass bis zum Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts über den Antrag betref- fend Erteilung der aufschiebenden Wirkung alle Vollzugsvorkehrungen, welche den Ausgang des hängigen Beschwerdeverfahrens präjudizieren könnten, namentlich der Vertragsabschluss mit den Zuschlagsempfänge- rinnen, zu unterbleiben hätten.
B-3302/2019 Seite 6 D. Mit Eingabe vom 5. Juli 2019 teilten die Beschwerdegegnerinnen mit, dass sie am vorliegenden Verfahren als Beschwerdegegnerinnen teilnehmen wollten, und beantragten Akteneinsicht. E. Mit Eingabe vom 24. Juli 2019 reichte die Vergabestelle die Vorakten ein und unterbreitete einen Abdeckungsvorschlag. F. Mit Stellungnahme vom 25. Juli 2019 beantragt die Vergabestelle, die Be- schwerde sei abzuweisen. In prozessualer Hinsicht beantragt die Vergabe- stelle, der Antrag der Beschwerdeführerin auf Erteilung der aufschieben- den Wirkung sei abzuweisen und die der Beschwerde superprovisorisch erteilte aufschiebende Wirkung sei zu entziehen (1.). Eventualiter sei der Vergabestelle zu erlauben, den Beschwerdegegnerinnen den Auftrag für die Gewerke 59 bis 64 des Gesamtbauprogramms (Planung, Fertigung und Errichtung der Schachtbefahrungsanlage) und für die Einholung der erfor- derlichen Bewilligungen zu erteilen (2.). Sodann sei für die Frage der auf- schiebenden Wirkung kein weiterer Schriftenwechsel durchzuführen (3.). Die Vergabestelle reichte für die Parteien teilweise abgedeckte Versionen der Stellungnahme inklusive des Beilagenverzeichnisses ein. Die Vergabestelle legt dar, das Kraftwerk Ritom in der Leventina liefere Strom, der für die Zugtraktion auf der Gotthardlinie verwendet werde. Das Kraftwerk werde für 250 Mio. Fr. gesamterneuert. Für die Gesamterneue- rung habe die Vergabestelle insgesamt 35 Lose gebildet. Von diesen seien zwölf Lose, darunter das in Frage stehende Vergabeverfahren, in einem offenen Verfahren ausgeschrieben worden. Für die streitgegenständlichen Leistungen existiere nur ein eng begrenzter Anbietermarkt, und es seien auch nur drei gültige Angebote eingegangen. Das Angebot der Beschwerdegegnerinnen habe unter Berücksichtigung der veröffentlichten Zuschlagskriterien bei allen Bewertungsgremien – Mit- arbeiter der Vergabestelle, der Gesamtplaner Consorzio Ritom Ticino und zwei externe Experten für Stahlwasserbau-Panzerungen – die meisten Punkte erhalten und sich somit als das wirtschaftlich günstigste erwiesen. Demgegenüber habe das Angebot der Beschwerdeführerin von Beginn weg Mängel aufgewiesen. Zahlreiche Unterlagen hätten gefehlt und seien erst auf Aufforderung hin nachgereicht worden. Angesichts des engen An-
B-3302/2019 Seite 7 bietermarktes habe die Vergabestelle aber eine wettbewerbskonforme Of- fertauswahl erreichen wollen und der Beschwerdeführerin eine mehrstufige Nachbesserung ihrer Offerte erlaubt. Auch nach der Nachreichung der er- forderlichen Dokumente sei das Angebot der Beschwerdeführerin nur knapp durchschnittlich gewesen. Die von der Beschwerdeführerin erhobenen Rügen seien allesamt unbe- gründet und die Beschwerde aussichtslos, weshalb ihr die aufschiebende Wirkung von vornherein nicht gewährt werden könne. Ausserdem bestehe ein überwiegendes Interesse der Vergabestelle an einem raschen Ver- tragsschluss. G. Mit Eingabe vom 30. Juli 2019 reichte die Vergabestelle zusätzlich ein Exemplar der Vergabeunterlagen in geschwärzter Form ein, welche den Beschwerdegegnerinnen offengelegt werden könne. H. Die Vergabestelle teilte mit Eingabe vom 6. August 2019 mit, dass sie keine Einwände dagegen erhebe, dass den Parteien eine Version ihrer Stellung- nahme vom 25. Juli 2019 und des dazugehörenden Beilagenverzeichnis- ses zugestellt werde, in der lediglich die Namen zweier weiterer Unterneh- men abgedeckt seien. Indessen seien die von der Akteneinsicht auszuneh- menden Beilagen nicht offenzulegen. In der Folge wurde den Parteien mit Verfügung vom 7. August 2019 die Stellungnahme der Vergabestelle vom 25. Juli 2019 mit den entsprechen- den Abdeckungen samt Beilagenverzeichnis zugestellt. I. Mit Akteneinsichtsgesuch vom 22. August 2019 ersuchte die Beschwerde- führerin um Zustellung der Beilagen Nr. 6-10 und 13 zur Stellungnahme der Vergabestelle. J. Mit Stellungnahme vom 28. August 2019 erklärte die Vergabestelle, dass sie keine Einwände dagegen erhebe, dass der Beschwerdeführerin die durch das Gericht abgedeckte Version der Beilagen 6-9 sowie eine unge- schwärzte Fassung der Beilage 13 zugestellt werde, unter Vorbehalt spe- zifizierter weiterer Abdeckungen.
B-3302/2019 Seite 8 K. Mit Stellungnahme vom 28. August 2019 teilten die Beschwerdegegnerin- nen mit, dass sie dem Abdeckungsvorschlag des Gerichts betreffend das Dokument "Bereinigungsresultate zum Projekt – Ritom Los 3.01 Panze- rung" weitgehend zustimmten, unter Vorbehalt einer zusätzlichen Abde- ckung. L. Mit ergänzender Stellungnahme vom 28. August 2019 hält die Beschwer- deführerin an ihren Anträgen fest und stellt zusätzlich den folgenden An- trag: "6. Es sei der prozessuale Eventualantrag der Vergabestelle, wonach ihr zu erlauben sei, den Auftrag für die Gewerke 59 bis 64 bereits zu erteilen, abzu- weisen." Zur Begründung führt sie aus, auch wenn es sich um ein Grossprojekt mit hochkomplexer Planung und hohem Koordinationsbedarf handle, lasse sich daraus noch keine zeitliche Dringlichkeit ableiten, die zur Abweisung der aufschiebenden Wirkung führe. Aufgrund der ungenügenden Begrün- dung und Verweigerung zur Einsicht in den Evaluationsbericht, die Exper- tenberichte und die Stellungnahme der technischen Kommission sei es der Beschwerdeführerin bisher nicht möglich gewesen zu prüfen, ob die Prü- fung und Auswertung willkürfrei stattgefunden habe. Was die von der Vergabestelle erwähnten Mängel des Angebots der Be- schwerdeführerin angehe, sei das Argument nicht zu hören. Die Beschwer- deführerin habe die Mängel durch Nachreichung der geforderten Doku- mente behoben. Sodann könne sich die Vergabestelle im Beschwerdever- fahren nicht auf einen Ausschlussgrund berufen, wenn sie sich nicht schon im Submissionsverfahren zu einem Ausschluss entschieden habe. Ein überwiegendes Interesse an einem raschen Vertragsschluss sei nicht erkennbar. Die Planung eines Grossprojekts habe so langfristig zu erfol- gen, dass auch mögliche Rechtsmittelverfahren berücksichtigt seien. Das Interesse an einem sofortigen Vertragsschluss überwiege das Interesse der Beschwerdeführerin am Erhalt des Zuschlags und das öffentliche Inte- resse an der Gewährung effektiven Rechtsschutzes nicht. M. Die Instruktionsrichterin stellte der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 29. August 2019 teilweise abgedeckte Kopien der Beilagen 6-9 sowie eine
B-3302/2019 Seite 9 Kopie der Beilage 13 zur Stellungnahme der Vergabestelle vom 25. Juli 2019 zu. N. Mit ergänzender Stellungnahme vom 4. September 2019 hält die Be- schwerdeführerin an ihren Rechtsbegehren fest. Sie führt aus, bestimmte, nicht entsprechend publizierte Kriterien seien in die Bewertung der ZK2 bis ZK4 eingeflossen. Die Vergabestelle stütze ihren Entscheid massgeblich auf nicht in den Ausschreibungsdokumenten festgelegte Argumente und Kriterien. Damit habe offensichtlich eine willkürliche Bewertung stattgefun- den. Das "optimierte Arbeitsprogramm" der Beschwerdegegnerinnen sei nicht bekannt. Es dürfe aber keine Berücksichtigung finden, da es eine Än- derung der Ausschreibungsbedingungen und damit eine unzulässige Vari- ante darstelle. Die Vergabestelle könne sich sodann nicht auf das Argu- ment berufen, sie hätte streng genommen das Angebot der Beschwerde- führerin ausschliessen dürfen. Vielmehr bestätige die Vergabestelle selber, dass die Beschwerdeführerin die Mängel innerhalb der Nachfrist respektive anlässlich des Bietergesprächs behoben habe. Werde die willkürliche Bewertung korrigiert, habe die Beschwerdeführerin im ZK1 "Preis" die höchste Punktzahl (250) erreicht und resultierten im ZK1 für die Beschwerdegegnerinnen nicht 232, sondern 189 Punkte. Berück- sichtige man die gerügten Bewertungsfehler sowohl bei der Beschwerde- führerin als auch bei den Beschwerdegegnerinnen, so resultierten bei den Beschwerdegegnerinnen in den ZK2 bis ZK4 179 Punkte und bei der Be- schwerdeführerin 169 Punkte. Damit erreiche das Angebot der Beschwer- degegnerinnen gesamthaft 368 Punkte und dasjenige der Beschwerdefüh- rerin 419 Punkte und damit klar die höchste Punktzahl. Demnach habe die Beschwerde sehr hohe Erfolgsaussichten, weshalb die aufschiebende Wir- kung zu erteilen sei. O. Die Beschwerdegegnerinnen beantragten mit Gesuch vom 9. September 2019 Akteneinsicht in die Beilagen 7-9 zur Stellungnahme der Vergabe- stelle vom 25. Juli 2019. P. Mit Stellungnahme vom 13. September 2019 zu den Beschwerdeergän- zungen der Beschwerdeführerin vom 28. August und 4. September 2019 hält die Vergabestelle an ihren Rechtsbegehren fest. Die Beschwerde er- weise sich auch nach Ergänzung in allen Punkten als unbegründet und
B-3302/2019 Seite 10 daher als aussichtslos. Sodann liege die zeitplangemäss Fertigstellung der Erneuerung des Kraftwerks Ritom im überwiegenden Interesse sowohl der Vergabestelle als auch einer breiten Öffentlichkeit. Ins Gewicht würden na- mentlich die zur Durchführung verschiedener Arbeiten notwendigen See- absenkungen fallen, die aufgrund der Lage des Bauprojekts auf 1800 Me- tern über Meer und der meteorologischen Bedingungen nur saisonal durchgeführt werden könnten. Bei Verzug der Bauarbeiten des Loses 3.01 müssten die geplanten Seeabsenkungen um ein Jahr verschoben werden, was voraussichtlich mit Mehrkosten in zweistelliger Millionenhöhe verbun- den wäre. Auch werde der Zeitplan im Rahmen der der Vergabestelle vom Grossen Rat des Kantons Tessin erteilten wasserbaulichen Konzession be- hördlich vorgegeben und könne von der Vergabestelle nicht einseitig ge- ändert werden. Für die Erteilung der aufschiebenden Wirkung bleibe bei dieser Sachlage kein Raum. Q. Mit Stellungnahme vom 13. September 2019 beantragen die Beschwerde- gegnerinnen, es sei der Beschwerde die superprovisorisch erteilte auf- schiebende Wirkung zu entziehen und es sei das Gesuch der Beschwer- deführerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Weder habe die Vergabestelle eine willkürliche Be- wertung vorgenommen, noch habe sie sich auf nicht in den Ausschrei- bungsbestimmungen festgelegte Argumente oder Kriterien gestützt. Dies- bezüglich verkenne die Beschwerdeführerin die Natur des Expertenbe- richts. Der Experte habe zusätzliche Gedanken einfliessen lassen, doch hätten diese nichts mit seiner Einschätzung, der Zuschlag sei an die Be- schwerdegegnerinnen zu erteilen, zu tun. Die Beschwerdeführerin ver- möge in Bezug auf die Bewertung der Zuschlagskriterien in keinem einzi- gen Punkt darzulegen, dass die Vergabestellen ihr Ermessen nicht pflicht- gemäss ausgeübt haben sollte. Es sei offensichtlich, dass der Beschwerde keine Erfolgschancen einzuräumen seien, sie mithin aussichtslos sei und daher die aufschiebende Wirkung nicht zu gewähren bzw. zu entziehen sei. In diesem Fall habe auch keine Interessenabwägung mehr stattzufinden.
B-3302/2019 Seite 11 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Gegenstand des vorliegenden Zwischenentscheids ist der Antrag der Be- schwerdeführerin auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Ist das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der anhängig ge- machten Beschwerde zuständig, so entscheidet es auch über Gesuche um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (Art. 28 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen [BöB, SR 172.056.1]). 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig für die Beurteilung von Beschwerden gegen die Erteilung eines Zuschlages, der in den Anwen- dungsbereich des BöB fällt (Art. 29 Bst. a i.V.m. Art. 27 Abs. 1 BöB). Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-Überein- kommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (Government Procurement Agreement [GPA, SR 0.632.231.422]) unter- stellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1 m.H.). Es ist anwendbar, wenn die Auf- traggeberin dem Gesetz untersteht (Art. 2 Abs. 1 BöB), wenn der Beschaf- fungsgegenstand sachlich erfasst wird (Art. 5 BöB), der geschätzte Wert des zu vergebenden öffentlichen Auftrages den entsprechenden Schwel- lenwert von Art. 6 Abs. 1 BöB erreicht und keiner der Ausnahmetatbe- stände von Art. 3 BöB gegeben ist. 1.2 Mit dem Inkrafttreten des bilateralen Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswe- sens (Bilaterales Abkommen Schweiz-EG [SR 0.172.052.68]) auf den
B-3302/2019 Seite 12 Verkehr zu tun haben (Art. 2 Abs. 2 BöB i.V.m. Art. 2a Abs. 2 Bst. b VöB). Es genügt, wenn die Leistungen dem Bahnbetrieb funktionell dienen (PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., 2013, Rz. 158). Vorliegend ist of- fensichtlich und unbestritten, dass die Herstellung von Bahnstrom für die Zugtraktion auf der Gotthardlinie im Kraftwerk Ritom eine Tätigkeit bildet, die unmittelbar etwas mit dem Bereich Verkehr zu tun hat. Das ausge- schriebene Projekt ist demnach nicht vom Anwendungsbereich des BöB ausgenommen. Die Ritom SA befindet sich zu 75 % im Eigentum der SBB. Damit handelt es sich bei der Ritom SA um eine privatrechtliche Organisation, die unter dem beherrschenden Einfluss des Bundes steht. Damit ist die Ritom SA eine Auftraggeberin im Sinne des BöB (Art. 2 Abs. 2 BöB i.V.m. Art. 2a Abs. 1 und Abs. 2 Bst. b VöB). 1.3 Die Vergabestelle geht in Ziff. 1.8 und 2.1 der Ausschreibung von ei- nem Lieferauftrag in der Art eines Werkvertrags aus. Als Lieferauftrag wird ein Vertrag zwischen der Auftraggeberin und einem Anbieter über die Be- schaffung beweglicher Güter, namentlich durch Kauf, Leasing, Miete, Pacht oder Mietkauf bezeichnet (Art. 5 Abs. 1 Bst. a BöB). Gegenstand von Los 3.01 Stahlwasserbau-Panzerungen ist insbesondere die Auslegung, Konstruktion, Fabrikation, Lieferung, Montage, Füll- resp. Druckprobe, die Inbetriebsetzung und der Probebetrieb (B2: Ausschreibungsbestimmun- gen, Ziff. 1.5), insofern liegt wohl kein reiner Liefervertrag, sondern eher ein gemischter Vertrag vor, der auch Aspekte eines Bauauftrags aufweist. Angesichts des Preises des berücksichtigten Angebots von Fr. 23'024'542.80 (ohne MwSt.) sind indessen sowohl der Schwellenwert für Bauwerke von 8,7 Mio. Fr. (Art. 6 Abs. 1 Bst. c BöB und Art. 1 Bst. c der Verordnung des WBF vom 22. November 2017 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2018 und 2019 [SR 172.056.12]) als auch derjenige für Lieferungen im vorliegenden Sek- torenbereich von Fr. 700'000.– (Art. 6 Abs. 1 Bst. d Ziff. 1 BöB bzw. Art. 1 Bst. d Ziff. 1 der Verordnung des WBF) zweifelsfrei überschritten. 1.4 Da auch kein Ausnahmetatbestand im Sinne von Art. 3 BöB vorliegt, fällt die vorliegend angefochtene Beschaffung in den Anwendungsbereich des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen. 1.5 Das Bundesverwaltungsgericht ist daher für die Beurteilung der vorlie- genden Streitsache zuständig.
B-3302/2019 Seite 13 2. Über das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung im Rahmen der Anfechtung eines Zuschlags entscheidet das Bundesverwaltungsge- richt gemäss ständiger Praxis in Dreierbesetzung (Zwischenentscheid des BVGer B-3402/2009 vom 2. Juli 2009, auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19 E. 1.2, m.H.; dazu GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1340 m.H.). 3. Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht bestimmt sich nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), soweit das BöB und das Verwaltungsgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (Art. 26 Abs. 1 BöB und Art. 37 VGG). 4. Im Unterschied zu Art. 55 Abs. 1 VwVG sieht Art. 28 Abs. 1 BöB vor, dass der Beschwerde von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung zu- kommt. Demnach kann diese vom Bundesverwaltungsgericht nur auf Ge- such hin erteilt werden (Art. 28 Abs. 2 BöB). Das BöB nennt keine Kriterien, welche für die Frage der Gewährung oder Verweigerung der aufschiebenden Wirkung zu berücksichtigen sind. Es können indes die Grundsätze übernommen werden, die Rechtsprechung und Lehre zur Anwendung von Art. 55 VwVG entwickelt haben. Danach ist anhand einer Interessenabwägung zu prüfen, ob die Gründe, die für eine sofortige Vollstreckbarkeit sprechen, gewichtiger sind als jene, die für die gegenteilige Lösung angeführt werden können (BGE 129 II 286 E. 3; Zwi- schenentscheid des BVGer B-6837/2010 vom 16. November 2010 E. 2.1 m.H.). Dass der Gesetzgeber im BöB den Suspensiveffekt in Abweichung zum VwVG nicht von Gesetzes wegen gewährte, zeigt, dass er sich der Bedeutung dieser Anordnung im Submissionsrecht bewusst war und eine individuelle Prüfung dieser Frage als notwendig erachtete, nicht aber, dass er diesen nur ausnahmsweise gewährt haben wollte (vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid des BVGer B-3402/2009 vom 2. Juli 2009, auszugs- weise publiziert in BVGE 2009/19 E. 2.1 m.H.). Liegt ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung vor, so ist im Sinne einer prima-facie-Würdigung der materiellen Rechtslage in einem ersten Schritt zu prüfen, ob aufgrund der vorliegenden Akten davon auszu- gehen ist, dass die Beschwerde offensichtlich unbegründet ist. Ist dies der
B-3302/2019 Seite 14 Fall, ist die aufschiebende Wirkung von vornherein nicht zu gewähren. Werden der Beschwerde hingegen Erfolgschancen zuerkannt oder beste- hen darüber Zweifel, so ist über das Begehren um aufschiebende Wirkung aufgrund der erwähnten Interessenabwägung zu befinden. In die Abwä- gung einzubeziehen sind nach der ständigen Praxis der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen (BRK), die sich das Bundesverwaltungsgericht mit dem Entscheid BVGE 2007/13 (E. 2.2) im Grundsatz zu eigen gemacht hat, einerseits die Interessen der Be- schwerdeführerinnen an der Aufrechterhaltung der Möglichkeit, den Zu- schlag zu erhalten, wobei zugleich ein gewichtiges öffentliches Interesse an der Gewährung effektiven Rechtsschutzes besteht (Zwischenentscheid des BVGer B-6177/2008 vom 20. Oktober 2008 E. 2). Diesen gegenüber stehen die öffentlichen Interessen, die die Auftraggeberin wahrzunehmen hat. So wird in der GATT-Botschaft 2 vom 19. September 1994 namentlich festgehalten, gegen den automatischen Suspensiveffekt spreche die Ge- fahr von Verzögerungen und erheblichen Mehrkosten (BBl 1994 IV 950 ff., insbes. S. 1197; vgl. auch S. 1199; vgl. zum Ganzen den Zwischenent- scheid des BVGer B-3402/2009 vom 2. Juli 2009, auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19 E. 2.1). Entsprechend hält das Bundesgericht im Rah- men der Auslegung von Art. 17 Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) fest, dass dem öffentlichen Interesse an einer möglichst raschen Umsetzung des Vergabeentscheides von vornherein ein erhebliches Gewicht zukommt (Urteil des BGer 2P.103/2006 vom 29. Mai 2006 E. 4.2.1 m.H.; in diesem Sinne auch BVGE 2008/7 E. 3.3). Auch allfällige Interessen Dritter, na- mentlich der übrigen an einem Beschaffungsgeschäft Beteiligten, sind nach der ständigen Praxis zu berücksichtigen. Ausgangspunkt muss dabei – insbesondere auch in Anbetracht der Zielsetzung von Art. XX Ziff. 2 und 7 Bst. a GPA – die Gewährung eines effektiven Rechtsschutzes und die Verhinderung von Zuständen sein, welche das Rechtsmittel illusorisch wer- den lassen (BVGE 2007/13 E. 2.2 m.H.; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1341). 5. Ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ist nicht nur dann abzuweisen, wenn die Beschwerde materiell als offensichtlich unbegründet erscheint, sondern auch, wenn die Beschwerde prima facie deshalb keine Erfolgsaussichten hat, weil aller Voraussicht nach darauf nicht eingetreten werden kann (Zwischenentscheid des BVGer B-562/2015 vom 21. April 2015 E. 4.1).
B-3302/2019 Seite 15 5.1 Zur Beschwerde ist berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 Abs. 1 VwVG). 5.2 Die Beschwerdeführerin ist formell beschwert, denn sie hat am Verfah- ren vor der Vergabestelle teilgenommen, und sie ist durch die angefoch- tene Verfügung auch offensichtlich besonders berührt, weil der Zuschlag nicht ihr erteilt wurde. 5.3 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung genügt der Umstand, dass jemand am Offertverfahren teilgenommen hat und nicht berücksich- tigt worden ist, nicht, um die Legitimation zu bejahen. Der unterlegene An- bieter ist zur Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht nur legitimiert, wenn er eine reelle Chance besitzt, den Zuschlag selber zu erhalten (BGE 141 II 14 E. 4 ff.). Die Frage, ob der unterlegene, Beschwerde führende Anbieter eine reelle Chance besitzt, den Zuschlag selber zu erhalten, ist aufgrund der von ihm gestellten Anträge und vorgebrachten Rügen zu beantworten. Ob die ent- sprechenden Rügen begründet sind, ist insofern sowohl Gegenstand der materiellen Beurteilung als auch bereits vorfrageweise von Bedeutung für das Vorliegen der Prozessvoraussetzungen (BGE 141 II 14 E. 5.1; 137 II 313 E. 3.3.3). Für derartige doppelrelevante Sachverhalte gilt, dass es im Stadium der Prüfung der Eintretensvoraussetzungen genügt, wenn der Be- schwerdeführer glaubhaft macht ("mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit geltend macht", "rende vraisemblable"), dass seine Aussichten, nach einer Aufhebung der angefochtenen Verfügung den Zuschlag zu erhalten, intakt sind und nicht einer der vor ihm platzierten Mitbewerber den Zuschlag er- halten würde (BGE 141 II 14 E. 5.1 m.H.). Vorliegend kritisiert die Beschwerdeführerin, der Preis sei nicht entspre- chend der publizierten Preisformel bewertet worden und die Bewertung der Kriterien ZK2 "Technische Lösung", ZK3 "Schlüsselpersonen/Organisa- tion" sowie ZK4 "Arbeitssicherheit und Risikobeurteilung" sei willkürlich. Würden sich diese Rügen als begründet erweisen, so würde das Angebot der Beschwerdegegnerinnen lediglich 368 Punkte, jenes der Beschwerde- führerin dagegen 419 Punkte und damit die höchste Punktzahl erzielen, so dass ihr der Zuschlag zu erteilen wäre.
B-3302/2019 Seite 16 Prima facie sind daher keine Gründe ersichtlich, die dagegen sprechen würden, dass die Beschwerdeführerin zur Beschwerdeführung legitimiert ist. 5.4 Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht (Art. 30 BöB und Art. 52 Abs. 1 VwVG), der Rechtsvertreter hat sich rechtmässig aus- gewiesen (Art. 11 VwVG) und der Kostenvorschuss wurde fristgerecht be- zahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG). 5.5 Prima facie ist daher davon auszugehen, dass auf die Beschwerde ein- zutreten ist. 6. Die Beschwerdeführerin rügt, die Vergabestelle habe die angefochtene Verfügung nicht ausreichend begründet. Die nicht berücksichtigte Anbiete- rin müsse aufgrund der in Art. 23 Abs. 2 BöB genannten Informationen in der Lage sein, eine substantiierte Beschwerde einzureichen. Diese Anfor- derungen seien vorliegend nicht erfüllt; die Vergabestelle habe ihre Zu- schlagsverfügung nicht einmal summarisch begründet und der Beschwer- deführerin keine nachvollziehbare Erklärung der Bewertung ihres Angebots in den Kriterien ZK2, ZK3 und ZK4 abgegeben. Die Bekanntgabe der Noten bzw. Punkte der einzelnen Angebote stelle keine – auch keine summari- sche – Begründung dar. Die Vergabestelle habe nicht nur die Punktever- teilung offenzulegen, sondern nachvollziehbar darzulegen, wie diese Punk- teverteilung zustande gekommen sei. Die Heilung dieses Mangels könne auch im Beschwerdeverfahren nur erfolgen, wenn die Beschwerdeführerin Einsicht in die Akten, insbesondere Beilagen 6-10, und eine inhaltliche Be- gründung der Bewertung erhalte. Die Vergabestelle wendet ein, die am 11. Juni 2019 auf Simap publizierte Zuschlagsverfügung habe alle von Art. 28 VöB geforderten Informationen enthalten und damit der Vorgabe von Art. 23 Abs. 1 BöB entsprochen. An- lässlich der Debriefing-Sitzung am 25. Juni 2019 mit dem Vertreter der Be- schwerdeführerin habe die Vergabestelle bezüglich aller vier Zuschlagskri- terien die Unterschiede und Nachteile des Angebots der Beschwerdefüh- rerin besprochen und die ausschlaggebenden Merkmale und Vorteile des Angebots der Beschwerdegegnerinnen hervorgehoben. Die Begründung sei nicht nur summarisch gewesen, sondern gehe über die Anforderungen von Art. 23 Abs. 2 BöB hinaus. Zudem könne eine Verletzung des rechtli- chen Gehörs geheilt werden, wenn die betroffene Person sich vor einer Beschwerdeinstanz äussern könne.
B-3302/2019 Seite 17 6.1 Im öffentlichen Beschaffungswesen bestimmt das BöB, dass der Zu- schlag durch summarisch begründete Verfügungen eröffnet werden kann (Art. 23 Abs. 1 BöB i.V.m. Art. 29 BöB). Demgegenüber muss die Auftrag- geberin den nicht berücksichtigten Anbietern und Anbieterinnen auf Ge- such hin – unter anderem – die wesentlichen Gründe für die Nichtberück- sichtigung (Art. 23 Abs. 2 Bst. d BöB) und die ausschlaggebenden Merk- male und Vorteile des berücksichtigten Angebots (Art. 23 Abs. 2 Bst. e BöB) umgehend bekanntgeben. Die Anforderungen an die summarische Begründungspflicht gemäss Art. 23 Abs. 1 BöB sind nach der Praxis nicht sehr hoch (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1243). Die Vergabe- stelle hat sodann die Wahl, ob sie von Anfang an die Informationen nach Art. 23 Abs. 2 BöB als Begründung mitliefern oder erst ein entsprechendes Gesuch abwarten will (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1244; GATT-Botschaft 2, BBl 1994 IV 1194). 6.2 Bei Verstössen gegen die Begründungspflicht kann ein diesbezüglicher Mangel geheilt werden, wenn die unterinstanzliche Behörde anlässlich der Anfechtung ihres Entscheides eine genügende Begründung nachliefert, ty- pischerweise in der Vernehmlassung (LORENZ KNEUBÜHLER, Die Begrün- dungspflicht, 1998, S. 214 m.H.). Dem Anspruch auf Begründung wird Ge- nüge getan, wenn die Behörde die Begründung im Rechtsmittelverfahren liefert und der Betroffene Gelegenheit erhält, in einem zweiten Schriften- wechsel dazu Stellung zu nehmen (Urteile des BGer 2P.23/2004 vom 13. August 2004 E. 2.2, 1P.593/1999 vom 1. Dezember 1999 E. 5a und 5e sowie 2P.21/1993 vom 8. September 1993, publ. in: SJ 1994 S. 161 ff. E. 1b). 6.3 Im vorliegenden Fall erfuhr die Beschwerdeführerin auf ihr Ersuchen hin von der Vergabestelle, mit welchen Noten und Punktzahlen ihr Angebot bei den Zuschlagskriterien ZK1-ZK4 bewertet worden ist, allerdings ohne Aufschlüsselung nach den einzelnen Unterkriterien und ohne Begründung für die Punktvergabe und ohne Informationen zur Bewertung des Angebots der Beschwerdegegnerinnen. Welche zusätzliche Begründung die Be- schwerdeführerin anlässlich des Debriefing-Gesprächs erhielt, ist nicht er- stellt. Ein Protokoll, insbesondere ein von der Beschwerdeführerin geneh- migtes Protokoll, liegt nicht vor. Die Aktennotiz der Vergabestelle, die die- ser als interne Vorbereitung für das Debriefing-Gespräch diente, hat dies- bezüglich keinen Beweiswert. 6.4 Im Beschwerdeverfahren konnte die Beschwerdeführerin sodann in die beiden Expertenberichte und in eine – teilweise abgedeckte – Kopie des
B-3302/2019 Seite 18 Evaluationsberichts Einsicht nehmen. Aus der ihr zugestellten, teilweise abgedeckten Bewertungsmatrix konnte die Beschwerdeführerin die Noten und erreichten Punktzahlen sowie die stichwortartige Begründung für die jeweilige Bewertung ihres eigenen Angebots als auch desjenigen der Be- schwerdegegnerinnen ersehen. In der Folge konnte sie dazu auch mit Be- schwerdeergänzung vom 4. September 2019 Stellung nehmen. Soweit der Vergabestelle eine Verletzung der Begründungspflicht vorge- worfen werden könnte, wäre sie damit geheilt. 6.5 Prima facie ist daher davon auszugehen, dass die von der Beschwer- deführerin erhobene Rüge, die Vergabestelle habe ihre Begründungspflicht verletzt, offensichtlich nicht geeignet ist, zu einer Aufhebung der Zu- schlagsverfügung zu führen. 7. In formeller Hinsicht bemängelt die Beschwerdeführerin weiter, die Vorbe- reitung der Anbieterbesprechungen der Experten sei nicht gleichwertig do- kumentiert erfolgt. Aus der Stellungnahme des Experten vom 2. Mai 2019 gehe hervor, dass am 1. März 2019 nur die Angebote 2 und 3, nicht jedoch das Angebot 1 der Beschwerdeführerin in Papierversion vorhanden gewe- sen seien. Die Vergabestelle bestreitet diesen Einwand. Der Experte habe schon zwei Wochen vor der Besprechung Links für das Herunterladen aller Angebote in digitaler Form erhalten und habe folglich die Angebote ausdrucken kön- nen. Aus dem Bericht des Experten E._______ vom 2. Mai 2019 geht hervor, dass der Experte am 19. Februar 2019 alle drei eingereichten Angebote in digitaler Form zugestellt erhalten hatte. Unter diesen Umständen ist nicht ersichtlich, warum es wesentlich sein sollte, wer wann welche Dokumente ausgedruckt hat. Eine relevante Ungleichbehandlung ist daher nicht er- sichtlich. Prima facie erscheint diese Rüge daher als offensichtlich unbegründet. 8. In materieller Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin zunächst, die Vergabe- stelle habe beim Zuschlagskriterium ZK1 "Preis" in der Preisformel den
B-3302/2019 Seite 19 Faktor 2.0 anstelle des ausgeschriebenen Faktors 1.3 verwendet und da- mit den Gleichbehandlungsgrundsatz, das Diskriminierungsverbot und das Transparenzgebot verletzt. 8.1 Die Zuschlagskriterien konkretisieren den Begriff des wirtschaftlich günstigsten Angebots. Dieses wird ermittelt, indem verschiedene Kriterien berücksichtigt werden, insbesondere Termin, Qualität, Preis, Wirtschaft- lichkeit, Betriebskosten, Kundendienst, Zweckmässigkeit der Leistung, Äs- thetik, Umweltverträglichkeit, technischer Wert. Das wirtschaftlich güns- tigste Angebot erhält in der Folge den Zuschlag (Art. 21 Abs. 1 BöB). Die Vergabebehörde hat daher für jedes Beschaffungsgeschäft einen Katalog von Zuschlagskriterien festzulegen (Art. 21 Abs. 2 BöB und Art. 27 Abs. 1 Satz 1 VöB; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 831). Bei den Zu- schlagskriterien handelt es sich um Merkmale, die ein Angebot in mehr oder minder hohem Mass besitzt und die ein Abwägen des wirtschaftlichen Werts ermöglichen; man spricht diesbezüglich auch von der relativen Natur der Zuschlagskriterien (ELISABETH LANG, Der Grundsatz der Transparenz im öffentlichen Beschaffungsrecht, in: Festschrift 100 Jahre Aargauischer Anwaltsverband, 2005, S. 124). Als Beurteilungsmatrix wird in der Praxis das Gesamtsystem von Zuschlags- und Unterkriterien inklusive der für je- des Kriterium festgelegten Gewichtung bezeichnet (Urteil des BVGer B-891/2009 vom 5. November 2009 E. 3.1 "Kurierdienst BAG I"; zum Gan- zen Zwischenentscheid des BVGer B-7216/2014 vom 24. Februar 2015 E. 4.1 "Casermettatunnel"). 8.2 Bei der Auswahl und Gewichtung der einzelnen Zuschlagskriterien ver- fügt die Vergabebehörde über einen breiten Ermessensspielraum, in wel- chen das Bundesverwaltungsgericht nur unter qualifizierten Voraussetzun- gen eingreift (Urteile des BVGer B-4288/2014 vom 25. März 2015 E. 4.2 "Strombeschaffung für die Post", B-6742/2011 vom 2. September 2013 E. 2.2 "6-Streifen-Ausbau Härkingen-Wiggertal" und B-6082/2011 vom 8. Mai 2012 E. 2.2 "Kontrollsystem LSVA"). Im Rahmen der Offertbewer- tung kommt der Vergabestelle ebenfalls ein grosser Ermessensspielraum zu, in welchen das Bundesverwaltungsgericht nicht eingreift (Art. 31 BöB). Eine Korrektur der Noten- bzw. Punktgebung kommt daher nur in Betracht, soweit sich diese nicht nur als unangemessen, sondern vielmehr als rechtsfehlerhaft erweist (Zwischenentscheide des BVGer B-6160/2017 vom 18. Dezember 2017 E. 7.2, B-6762/ 2011 vom 26. Januar 2012 E. 4.1 "Nachträge für die Systematische Sammlung des Bundesrechts" und B-4621/2008 vom 6. Oktober 2008 E. 6.3 m.H. "GIS-Software für Rail Geo
B-3302/2019 Seite 20 System"; Urteil des BVGer B-6082/2011 vom 8. Mai 2012 E. 2.3 "Kontroll- system LSVA"; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1388). 8.3 Stellt sich indessen die Frage, ob das tatsächlich angewandte Bewer- tungsschema mit Blick auf das Transparenzgebot den kommunizierten Zu- schlagskriterien bzw. den seitens der Vergabestelle gemachten Angaben zur Bewertung entspricht, oder ob das Bewertungsschema im Ergebnis die angekündigte Gewichtung der Zuschlagskriterien in Frage stellt, geht es nicht mehr um die Angemessenheit, sondern um die Rechtskonformität der vorgenommenen Bewertung (Entscheid der BRK 2001-003 vom 5. Juli 2001, in: VPB 65.94, E. 3d i.V.m E. 5a/ee; MARC STEINER, Das Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht in Vergabesachen, in: Leupold et al. [Hrsg.], Der Weg zum Recht, Festschrift für Alfred Bühler, 2008, S. 410). Die Vergabebehörde ist grundsätzlich an die Ausschreibung und die Aus- schreibungsunterlagen gebunden. Diese Bindung ergibt sich insbesondere aus dem Transparenzgebot und aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 1 Abs. 2 BöB). So ist es der Vergabebehörde untersagt, die den An- bietenden bekannt gegebenen Vergabekriterien nachträglich zu verändern. Wenn sie bekannt gegebene Kriterien ausser Acht lässt, ihre Bedeutungs- folge umstellt, andere Gewichtungen vornimmt oder Kriterien heranzieht, die sie nicht bekanntgegeben hat, handelt sie vergaberechtswidrig (BVGE 2017 IV/3 E. 4.3.5 sowie Urteile des BVGer B-6837/2010 vom 15. März 2011 E. 3.2 und B-891/2009 E. 3.4 m.H. "Kurierdienst BAG I"). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung verlangt das Transparenz- prinzip allerdings grundsätzlich nicht auch die vorgängige Bekanntgabe von Unterkriterien oder Kategorien, welche einzig dazu dienen, ein publi- ziertes Kriterium zu konkretisieren, jedenfalls soweit sie nicht über das hin- ausgehen, was gemeinhin zur Definition des betreffenden Hauptkriteriums angeführt wird oder soweit ihnen die Vergabestelle nicht eine überragende Bedeutung verleiht und ihnen eine Rolle zuschreibt, welche derjenigen ei- nes Hauptkriteriums entspricht (BGE 130 I 241 E. 5.1; Urteile des BGer 2C_549/2011 vom 27. März 2012 E. 2.4 und 2P.172/2002 vom 10. März 2003 E. 2.3; MARTIN BEYELER, Zuschlagskriterien, Bekanntgabe der Krite- rien und ihrer Gewichtung, BR 4/2019, Rz. 348). Ein einfaches Evalua- tionsraster oder andere Hilfsmittel, welche dazu bestimmt sind, die verwen- deten Kriterien und Subkriterien festzuhalten (beispielsweise eine No- tenskala oder eine Kalkulationsmatrix), müssen den Anbietenden daher nicht notwendigerweise im Voraus bekanntgegeben werden. Ob die im konkreten Fall angewandten Kriterien einem publizierten Kriterium inhärent
B-3302/2019 Seite 21 sind oder aus einem Evaluationsraster hervorgehen, so dass das Transpa- renzprinzip eine vorgängige Bekanntgabe verlangt, ergibt sich aus der Ge- samtheit der Umstände, welche die betreffende Vergabe charakterisieren, darunter die Ausschreibungsdokumentation, insbesondere das Pflichten- heft und die Vergabebedingungen (BGE 130 I 241 E. 5.1). Im Übrigen sind die Zuschlagskriterien nach dem Vertrauensprinzip auszu- legen (Zwischenentscheid des BVGer B-587/2019 vom 3. April 2019 E. 4.2.4.3 ff. und Urteil des BVGer B-6837/2010 vom 15. März 2011 E. 3.3 m.H.). 8.4 Im vorliegenden Fall hat die Vergabestelle in den Ausschreibungsun- terlagen (Teil B2: Ausschreibungsbestimmungen, Ziff. 2.10.4.1) vier Zu- schlagskriterien, je mit Gewichtung und maximaler Punktzahl sowie die mögliche Gesamtpunktzahl bei den ZK1 bis ZK4 (500 Punkte) bekannt ge- geben. Das ZK1 (Preis) war dabei mit 50 % gewichtet, so dass maximal 250 Punkte möglich waren. 8.5 Gemäss der Evaluation durch die Vergabestelle erzielten die Be- schwerdeführerin und die Beschwerdegegnerinnen bei den ZK1 bis ZK4 die folgenden Noten respektive Punktzahlen (je gerundet): Beschwerdeführerin Note/Punktzahl Beschwerdegegnerinnen Note/Punktzahl ZK1 gewich- tet mit 50 % 250 Punkte 232 Punkte ZK2 gewich- tet mit 25 % Note 3 / 75 Punkte Note 4 / 100 Punkte ZK3 gewich- tet mit 20 % Note 3 / 60 Punkte Note 4 / 80 Punkte ZK4 gewich- tet mit 5 % Note 3 / 15 Punkte Note 3 / 15 Punkte Gesamt- punktzahl 400 Punkte 427 Punkte
B-3302/2019 Seite 22 Das Angebot der Beschwerdegegnerinnen weist demnach einen Vor- sprung von 27 Punkten gegenüber demjenigen der Beschwerdeführerin auf. 8.6 In Ziff. 2.10.4.2 der Ausschreibungsbestimmungen legte die Vergabe- stelle die Preisbewertung wie folgt fest: Das Angebot mit dem tiefsten Preis erhält das Punktemaximum. Angebote, die 100 % über dem tiefsten Preis liegen, erhalten 0 Punkte. Die Punkte- vergabe innerhalb dieser Bandbreite erfolgt linear.
Für die Punktevergabe kommt die Taxonomie gemäss nachstehender Formel zur Anwendung, wobei jeweils auf ganze Punkte auf- oder abgerundet wird.
Punkte= M * [Pmax-P / Pmax-Pbest]
Legende M = Maximale zu vergebende Punktezahl P = Preis des zu bewertenden Angebotes Pbest = Preis des günstigsten Angebotes Pmax = Preis, bei welchem die Wertkurve den Nullpunkt schneidet [Pbest*(1.3)]
Berechnungsbeispiel Das Preispunktemaximum beträgt bei einer Preisgewichtung von 50 % = 250 Punkte
Pmax = Pbest * 2 = CHF 5'200'000
Daraus ergibt sich folgende Punktevergabe:
8.7 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Umschreibung der Preis- bewertung in diesem Text stelle den allgemeinen Grundsatz dar, und für die konkrete Bewertung sei auf die publizierte Preisformel abzustellen. Es könne sich nicht, wie die Vergabestelle behaupte, nur um einen Schreib- fehler handeln. Auch vor dem Hintergrund, dass für die Preisbewertung der
B-3302/2019 Seite 23 Lose 1 und 2 mit dem Faktor 1.4 gerechnet worden sei, erscheine die An- wendung des Faktors 1.3 bei der Preisbewertung des Loses 3.01 logisch. Die Anwendung des Faktors 2.0 würde dagegen die Wettbewerbsfähigkeit des Preises erheblich reduzieren bzw. die Gewichtung des ZK1 mit 50 % unterlaufen. Hätte die Vergabestelle die in der Ausschreibung festgelegte Preisformel (Faktor 1.3) angewendet, hätten für die Beschwerdeführerin 250 Punkte und für die Beschwerdegegnerinnen bei einem Preis von Fr. 23'024'542.80 163 Punkte resultiert. Werde die Gesamtpunktzahl in korrekter Anwendung der Preisformel gemäss Ausschreibung berechnet, ergäben sich für die Beschwerdegegnerinnen 358 Punkte und damit der zweite Rang hinter der Beschwerdeführerin mit 400 Punkten. Der Verga- bestelle sei es untersagt, die den Anbietenden bekanntgegebenen Bedin- gungen der Vergabe nachträglich zu ändern. Es handle sich um einen for- mellen Mangel, der zwingend die Aufhebung der Verfügung zur Folge ha- ben müsse. Die Vergabestelle führt dagegen aus, die Preisformel sei klar und von ihr richtig angewendet worden. In den Ausschreibungsunterlagen, Abschnitt Preisbewertung, werde die Preisformel im Narrativ beschrieben, dann folge die mathematische Preisformel und zuletzt folge ein Berechnungsbeispiel. Die Beschwerdeführerin stütze ihre Rüge lediglich auf die Preisformel, wel- che unglücklicherweise einen (sofort erkennbaren) Schreibfehler für die Definition des Pmax enthalte. Die Aussage in Kapitel 2.10.4.2 der Aus- schreibungsbestimmungen, lautend "Das Angebot mit dem tiefsten Preis erhält das Punktemaximum. Angebote, die 100 % über dem tiefsten Preis liegen, erhalten 0 Punkte. Die Punktevergabe innerhalb dieser Bandbreite erfolgt linear." sei unzweideutig. Die Preiskurve sei linear und verlaufe vom günstigsten Angebot (volle Punktzahl) bis zum Angebot mit dem doppelten Preis wie das günstigste Angebot (keine Punkte). Im gleichen Kapitel der Ausschreibungsbestimmungen werde ein Rechenbeispiel vorgestellt, das die Preisformel illustriere. Aus der Formel "Pmax = Pbest * 2 = CHF 5'200'000" folge, dass der Maximalpreis (0 Punkte) beim Doppelten (2x) des tiefsten Preises liege. Der erwähnte Verschreiber in der Formel sei of- fensichtlich und für jeden Anbieter leicht erkennbar gewesen. Bei Unklar- heiten hätte die Beschwerdeführerin Gelegenheit gehabt, im Rahmen der Q&A-Runde eine entsprechende Frage zu stellen.
B-3302/2019 Seite 24 8.8 Die zitierte Regelung in den Ausschreibungsbestimmungen "Das Angebot mit dem tiefsten Preis erhält das Punktemaximum. Angebote, die 100 % über dem tiefsten Preis liegen, erhalten 0 Punkte. Die Punkte- vergabe innerhalb dieser Bandbreite erfolgt linear." ist klar und eindeutig. Die in der Folge angegebene Formel steht in offen- sichtlichem Widerspruch mit dieser Regel, jedenfalls sofern die in der Le- gende angegebene Definition "Pmax = Preis, bei welchem die Wertkurve den Nullpunkt schneidet [Pbest*(1.3)]" verwendet wird. Die in der Folge angegebenen Berechnungsbeispiele wie- derum entsprechen der in Worten formulierten Regel, nicht der damit in Widerspruch stehenden Formel. Aufgrund dieses Widerspruchs ist mit der Vergabestelle davon auszuge- hen, dass ohne weiteres erkennbar war, dass in diesen Angaben einen Fehler enthielten. Entweder war die Formel (bzw. die Legende dazu) feh- lerhaft, oder aber sowohl die in Worten dargelegte Bewertungsregel als auch alle Berechnungsbeispiele waren falsch. Die Wahrscheinlichkeit, dass der Vergabestelle nur bei der Darstellung der Formel ein Versehen unterlaufen war, war dabei grösser als die Wahrscheinlichkeit, dass dies sowohl bei der in Worten dargelegten Regel wie auch bei den Berech- nungsbeispielen erfolgt wäre. Vor allem aber eignet sich eine in sich offen- sichtlich widersprüchliche Kommunikation grundsätzlich nicht als Vertrau- ensgrundlage. Soweit die Beschwerdeführerin sinngemäss geltend macht, aufgrund des Transparenzgebots habe sie darauf vertrauen dürfen, dass die dargelegte Formel, nicht aber die in Worten dargelegte Bewertungsregel und die Be- rechnungsbeispiele, bei der Preisbewertung zur Anwendung gelangen würde, kann ihr daher nicht gefolgt werden. 8.9 Prima facie erweist sich die diesbezügliche Rüge der Beschwerdefüh- rerin somit als offensichtlich unbehelflich. 9. Die Beschwerdeführerin rügt weiter, die zusammengezählten Punkte je Zu- schlagskriterium seien willkürlich gerundet worden. Korrekt und nachvoll- ziehbar sei, dass im ZK2 die Summe im Angebot der Beschwerdeführerin von 73 auf 75 und diejenige im Angebot der Beschwerdegegnerinnen von
B-3302/2019 Seite 25 101 auf 100 gerundet worden seien, sowie, dass im ZK4 die 15 Punkte bei der Beschwerdeführerin belassen worden und die 14 Punkte der Be- schwerdegegnerinnen auf 15 Punkte aufgerundet worden seien. Nicht nachvollziehbar sei dagegen, dass im ZK3 bei der Beschwerdeführerin 65 Punkte auf 60 abgerundet und bei den Beschwerdegegnerinnen 75 Punkte auf 80 aufgerundet worden seien. Die Vergabestelle bestreitet, dass die zusammengezählten Punkte je Zu- schlagskriterium willkürlich gerundet worden seien. Nicht die Punktzahlen, sondern die Noten würden gerundet. Dies gehe aus der Bewertungsmatrix hervor. Das ZK2 werde insgesamt mit 25 % gewichtet, folglich betrage die Maximalpunktzahl 125 Punkte. Der gewichtete Durchschnitt der Noten, die auf die einzelnen von der Beschwerdeführerin unter ZK2 eingereichten Nachweise entfielen, ergebe einen Wert von 2.9. Diese Note werde ge- mäss Taxonomie in Kapitel 2.10.4.3 der Ausschreibungsbestimmungen auf eine 3 aufgerundet. Die volle Punktzahl von 125 Punkten werde bei einer Note 5 erreicht. Eine Note 3 resultiere daher in einer Punktzahl von 75 (3/5 x 125). Das ZK3 werde mit 20 % gewichtet, folglich betrage die Maxi- malpunktzahl 100 Punkte. Der gewichtete Durchschnitt der Noten, welche auf die einzelnen von der Beschwerdeführerin unter ZK3 eingereichten Nachweise entfielen, ergebe einen Wert von 3.3. Diese Note werde ge- mäss Taxonomie in Kapitel 2.10.4.3 der Ausschreibungsbestimmungen auf eine 3 abgerundet. Die volle Punktzahl von 100 werde bei einer Note 5 erreicht. Eine Note 3 resultiere daher in einer Punktzahl von 60 (3/5 x 100). Bei den Beschwerdegegnerinnen habe der gewichtete Durchschnitt der Noten, die auf die von ihnen unter ZK3 eingereichten Nachweise entfielen, einen Wert von 3.8 ergeben. Diese Note sei auf eine 4 aufgerundet worden. Daraus resultiere eine Punktzahl von 80 (4/5 x 100). Auch die Beschwerdegegnerinnen führen aus, es treffe nicht zu, dass die zusammengezählten Punkte je nachdem auf den nächsten Fünfer oder Zehner auf- oder abgerundet worden seien. Es seien nicht die zusammen- gezählten Punkte gerundet, sondern die entsprechenden Noten mathema- tisch korrekt auf ganze Zahlen gerundet worden. Beim ZK3 entsprächen 75 Punkte der Note 3.8. Korrekt gerundet ergebe dies die Note 4.0, was wiederum 80 Punkte ergebe. 65 Punkte entsprächen der Note 3.3, was mathematisch korrekt gerundet die Note 3.0 und damit 60 Punkte ergebe. 9.1 Die Vergabestelle hatte in den Ausschreibungsunterlagen (Teil B2: Aus- schreibungsbestimmungen, Ziff. 2.10.4.1) vier Zuschlagskriterien, je mit
B-3302/2019 Seite 26 Gewichtung und maximaler Punktzahl sowie die mögliche Gesamtpunkt- zahl bei den ZK1 bis ZK4 (500 Punkte) bekannt gegeben:
ZK Ge- wich- tung Max. Punkte Nachweis ZK1 Preis 50 % 250 N6 Ausgefülltes Preisblatt
ZK2 Technische Lösung Bemessung, Baustel- lenlogistik und Ausfüh- rung der Arbeiten, Qualitätssicherung, Bauprogramm und Einhaltung der vorge- gebenen Termine.
25 % 125
N7
N7.1 Methodik und Darstel- lung der statischen Bemes- sung und Materialwahl
N7.2 Methodik und Vor- gänge der Ausführung, der Montage, der Schweissar- beiten und des Korrosions- schutzes N7.3 Transportlogistik für Material, Panzerungen und Personen N7.4 Methodik und Quali- tätssicherungsplan N7.5 Bauprogramm und vorgesehener Personalein- satzplan
ZK3 Schlüsselpersonen Or- ganisation Angemessene Qualifi- kation und Einsatz aller Schlüsselpersonen Als Schlüsselpersonen gelten:
5 %
5 %
(100)
25
25
N8 N8.1 Baustellenchef N8.2 Schweissfachmann (Verantwortlicher der Schweissungen u. Quali- tätssicherung) N8.3 Bemessungsingenieur N8.4 Korrosionsschutzfach- mann In der Beilage B2-03 sind folgende Angaben und Do- kumente zu liefern:
B-3302/2019 Seite 27
5 % 25
25 Referenzen der Schlüssel- person
100 % 500
B-3302/2019 Seite 28 Die Ausschreibungsunterlagen (B2: Ausschreibungsbestimmungen, Ziff. 2.10.4.3) sahen sodann eine Bewertung der ZK2 bis ZK4 gemäss der folgenden Notenskala vor, wobei nur ganze Noten vergeben werden durf- ten: Note Bezogen auf Erfüllung der Krite- rien Bezogen auf die Qualität der Angaben und Ausführung 5 Sehr gute Erfüllung Qualitativ ausgezeichnet, hohe Innovation, sehr grosser Beitrag zur Zielerreichung 4 Gute Erfüllung Qualitativ gut 3 Normale, durchschnittliche Erfül- lung Sollangabe, den Anforderungen der Ausschreibung entspre- chend 2 Schlechte Erfüllung Angaben ohne ausreichenden Projektbezug 1 Sehr schlechte Erfüllung Ungenügende Angaben 0 Keine Erfüllung Keine bzw. nicht bewertbare An- gaben Weiter sah diese Ziff. vor, dass die Note multipliziert mit der entsprechen- den Gewichtung die Punktzahl für das jeweilige qualitative Zuschlagskrite- rium ergibt (B2: Ausschreibungsbestimmungen, Ziff. 2.10.4.3). 9.2 Dass der Begriff "Zuschlagskriterien" in dieser Bestimmung nur Haupt- kriterien, nicht aber Subkriterien bedeutet, ist eine vertretbare, aber keine zwingende Auslegung. Zur berücksichtigen ist indessen, dass die Ausschreibungsunterlagen in Bezug auf das ZK3 ausdrücklich eine maximal mögliche Punktzahl von 25 Punkten für jede der vier Schlüsselpersonen vorsehen (Ausschrei- bungsbestimmungen, Ziff. 2.10.4.1). Damit hatte die Vergabestelle eigen- ständig zu bewertende Subkriterien mit einer bestimmten Punktzahl pro Subkriterium bekannt gegeben. Aufgrund des Transparenzgebots ist sie an diese kommunizierte Art der Bewertung gebunden.
B-3302/2019 Seite 29 9.3 Aus dem Evaluationsbericht ergibt sich, dass die Vergabestelle für je- des dieser Subkriterien eine Note erteilt und diese Note dann nach der Re- gel von Ziff. 2.10.4.3 in Punkte umgerechnet hat. Dieses Vorgehen ent- spricht der kommunizierten Bewertungsweise gemäss Ziff. 2.10.4.1. Nach der Erteilung dieser Punkte für die Subkriterien berücksichtigte die Vergabestelle in der Bewertungsmatrix indessen nicht die bezüglich ZK3 erzielten total 65 Punkte für die Beschwerdeführerin bzw. 75 Punkte für die Beschwerdegegnerinnen, sondern sie wandelte diese Punkte in eine Ge- samtnote für das Hauptkriterium um, rundete diese Note und wandelte sie nachher wieder in Punkte um. Durch diese zweite Anwendung der Umrech- nungsregel von Ziff. 2.10.4.3 wurden der Beschwerdeführerin 5 der ihr vor- her erteilten 65 Punkte für die selbständig zu bewertenden Subkriterien wieder entzogen, während die Beschwerdegegnerinnen 5 Punkte zusätz- lich erhielten. Da die Vergabestelle, wie dargelegt, für das ZK3 eigenständig zu bewer- tende Subkriterien mit einer bestimmten Punktzahl pro Subkriterium be- kannt gegeben hatte, ist fraglich, ob sie berechtigt war, die pro Subkriterium erteilte Punktzahl nachher wieder abzuändern. Soweit die Beschwerdefüh- rerin dieses Vorgehen, das zu einer Punktedifferenz von 10 Punkten zu ih- ren Ungunsten führte, sinngemäss als rechtsfehlerhaft kritisiert, erscheint ihre Rüge daher nicht als offensichtlich unbegründet. 10. Die Beschwerdeführerin rügt im Weiteren, die Vergabestelle stütze ihren Entscheid massgeblich auf "nicht in den Ausschreibungsdokumenten fest- gelegte Argumente/Kriterien", wie in Ziff. 4.4 der Stellungnahme des Ex- perten E._______ vom 2. Mai 2019 klar zum Ausdruck komme. So habe die Vergabestelle den Beschwerdegegnerinnen eine bessere Note bei den Referenzen erteilt, weil sie mit demselben Tiefbauunternehmer, der für den Bau des Kraftwerks verantwortlich sei, schon früher zusammengearbeitet hätten. Das Angebot der Beschwerdeführerin werde dagegen schlechter benotet, weil sie mit ihren Subunternehmern noch nie zusammengearbeitet habe und weil die Schlüsselpersonen ihrer Subunternehmer deutscher Muttersprache seien, wogegen ihre eigenen Schlüsselpersonen italieni- scher Muttersprache seien. Drittens moniert die Beschwerdeführerin das ihr nicht bekannte "optimierte Arbeitsprogramm" der Beschwerdegegnerin- nen. Dieses dürfe keine Berücksichtigung finden, da es eine Änderung der Ausschreibungsbedingungen darstelle. Weiter werde der Beschwerdefüh- rerin im Expertenbericht E._______ vorgehalten, dass sie ihre Stahlbleche
B-3302/2019 Seite 30 für die Rohrerstellung in Südkorea und nicht in Europa beziehe, obwohl sie nachweislich die Qualitätsanforderungen erfüllten. Dieses Argument wider- spreche dem im öffentlichen Beschaffungsrecht geltenden Wettbewerbs- grundsatz. Schliesslich bemängelt die Beschwerdeführerin, die Vergabe- stelle stütze die Schlechterbewertung ihres Angebots auf die Tatsache, dass sie von der Möglichkeit der Nachbesserung des Angebots "am Meis- ten profitiert" habe. Diese fünf Argumente, die dem Bericht des Experten E._______ entnommen werden könnten, würden sich bei der Bewertung dahingehend auswirken, dass das Angebot der Beschwerdeführerin bei gleichlautender Beurteilung in den entsprechenden Positionen eine schlechtere Note erhalten habe. Die Vergabestelle bestreitet diese Vorbringen. Auch der Expertenbericht E._______ stelle klar, dass das Angebot der Beschwerdeführerin nament- lich punkto ZK2 "Technische Lösung" gegenüber den übrigen Offerten "deutlich distanziert" sei. Damit handle es sich bei den im Gliederungstitel von Kapitel 4.4 der Stellungnahme E._______ genannten Faktoren um blosse Hilfsargumente. 10.1 Der Gliederungstitel in Ziff. 4.4 der Stellungnahme des Experten E._______ lautet: "Nicht in den Ausschreibungsunterlagen festgelegte Ar- gumente/Kriterien, welche die Vergabe an das oben beschriebene Angebot mit bester Wirtschaftlichkeit zusätzlich unterstützen." Der Experte führte dazu aus, im Verlauf des Beurteilungsverfahrens sei man noch auf mehrere Argumente/Kriterien gestossen, welche vorangehend nicht in den Aus- schreibungsbedingungen integriert worden seien, welche jedoch zusätzlich für den für die Vergabe anvisierten Anbieter 3 sprechen würden. Er führt in der Folge fünf Punkte auf. 10.2 Die Beschwerdeführerin bringt in Bezug auf jeden dieser fünf Punkte Vorbehalte vor. Ihre Einwände überschneiden sich teilweise mit Rügen, die sie hinsichtlich der Bewertung einzelner Subkriterien, wie sie sich aus der Bewertungsmatrix (Beilage 4 zum Evaluationsbericht) ergeben, erhebt. Diese Rügen sind daher im Kontext der Behandlung ihrer weiteren Rügen in Bezug auf die Bewertung der ZK2-ZK4 zu behandeln. Soweit die Beschwerdeführerin indessen nicht konkret aufzeigt, wo die von ihr beanstandeten zusätzlichen Argumente oder Kriterien in der Bewertung Niederschlag gefunden haben, ist nicht ersichtlich, inwiefern sie für den Zuschlagsentscheid relevant hätten sein können, weshalb auf diese Rügen nicht weiter einzugehen ist.
B-3302/2019 Seite 31 11. Die Beschwerdeführerin rügt weiter die Bewertung ihres Angebots unter den einzelnen Subkriterien des ZK3 "Schlüsselpersonen/Organisation" er- scheine ebenfalls willkürlich, wenngleich sie nicht detailliert habe überprüft werden können, nachdem die Evaluationsmatrix in Bezug auf ZK3 bei den Beschwerdegegnerinnen gänzlich "geschwärzt" gewesen sei. 11.1 Die Beschwerdeführerin macht diesbezüglich geltend, ihr Angebot sei schlechter benotet worden, weil sie mit ihren Subunternehmern noch nie zusammengearbeitet habe und weil die Schlüsselpersonen ihrer Subunter- nehmer deutscher Muttersprache seien, während ihre eigenen Schlüssel- personen italienischer Muttersprache seien. Dies ergebe sich aus dem Be- richt des Experten E._______. Indessen sei gemäss den Ausschreibungs- unterlagen die zwei Sprachen Deutsch und Italienisch gestattet. Ihre Schlüsselpersonen seien der italienischen Sprache mächtig und diejenigen ihrer schweizerischen Subunternehmerin der deutschen Sprache. Damit erfülle sie die Vorgaben betreffend Sprache sogar ausgezeichnet, indem sie beide Sprachen abdecke. Beim Nachweis N8.4 sei dem Korrosions- schutzfachmann der Subunternehmerin der Beschwerdeführerin trotz "sehr guter Erfahrung in ähnlichen Projekten (Anlagetyp und Funktion)" le- diglich die Note 4 erteilt worden. Die Note 4 sei aber gemäss Ausschrei- bungsunterlagen definiert als "gute Erfüllung", während "sehr gute Erfül- lung" mit der Note 5 benotet werden müsse. Das sei willkürlich. Die Vergabestelle stellt sich dagegen auf den Standpunkt, dass der Um- stand, dass – wie bei den Beschwerdegegnerinnen – Schlüsselpersonen bereits bei Referenzprojekten gemeinsam in ähnlicher Funktion tätig ge- wesen seien, ohne weiteres als projektspezifische Erfahrung positiv be- rücksichtigt werden dürfe. Überdies hätten mindestens zwei Personen sehr gute Erfahrungen in ähnlichen Projekten aufgewiesen. Unter N8.4 von ZK3 "Schlüsselpersonen/Organisation" würden betreffend Sprachkenntnisse "Deutsch oder Italienisch" gefordert. Zu einer zweckmässigen Organisation gehöre, dass sich Schlüsselpersonen untereinander einwandfrei verstän- digen könnten. Dies sei selbstverständlich und müsse nicht explizit in den Ausschreibungsunterlagen erwähnt werden. Wenn die Vergabestelle die zu Tage getretenen Verständigungsproblem zwischen der Beschwerdefüh- rerin und ihrer Subunternehmerin bei der Punktzahl berücksichtige, sei dies sachlich nachvollziehbar.
B-3302/2019 Seite 32 11.2 Es trifft zu, dass die Parteien lediglich sehr beschränkte Einsicht in die Evaluationsmatrix bezüglich ZK3 erhalten haben. Das Gericht hat sich da- her von Amtes wegen zu vergewissern, dass die Abdeckungen keine Hin- weise auf rechtsungleiche oder andere rechtsfehlerhafte Bewertungen ver- bergen. 11.3 Richtig ist, dass die Ausschreibungsunterlagen als sprachliche Anfor- derung an die Schlüsselpersonen lediglich Sprachkenntnisse Stufe B2 in Deutsch oder Italienisch verlangten. Keiner der Anbieter hat Schlüsselper- sonen mit genügenden Kenntnissen in beiden Sprachen nachgewiesen. Dass die Vergabestelle Kenntnisse nur einer dieser Sprache dann als sub- optimal eingestuft hat, wenn einzelne Schlüsselpersonen Deutsch, nicht aber Italienisch sprechen, während andere Schlüsselpersonen des glei- chen Anbieters Italienisch, aber kein Deutsch sprechen, ist nachvollzieh- bar. Um wie viele Punkte das Angebot der Beschwerdeführerin nur aus diesem Grund schlechter bewertet wurde als dasjenige der Beschwerde- gegnerinnen hat die Vergabestelle indessen nicht dargelegt. Die Vergabestelle hat auch nicht näher erklärt, welche Faktoren sie bei der Bewertung der Schlüsselpersonen wie gewichtet hat. Offensichtlich und unbestritten ist, dass Qualität der Referenzen eine wichtige Rolle spielte. Daraus kann indessen nicht geschlossen werden, dass andere Faktoren, wie beispielsweise die Ausbildung, keinen Einfluss haben durften. Vor al- lem aber kann der Beschwerdeführerin nicht gefolgt werden, wenn sie aus der Qualifizierung ihrer Referenzen als "sehr gute Erfahrung in ähnlichen Projekten (Anlagetyp und Funktion)" einen zwingenden Anspruch auf eine Note 5 für "sehr gute Erfüllung" des ganzen Subkriteriums ableiten will. So- lange die Vergabestelle den verschiedenen Anbietern bei der gleichen Qualifizierung der Erfahrung der betreffenden Schlüsselperson die gleiche Note erteilt hat, ist die Bewertung nicht zu beanstanden. Ein Vergleich der Bewertung der verschiedenen Schlüsselpersonen aller drei Anbieter zeigt, dass bei den Subkriterien N8.2 und N8.3 die Notendif- ferenz von einem Punkt ohne weiteres erklärbar ist durch die Differenz zwi- schen "wenig Erfahrung" und "guter Erfahrung" bzw. "guter Erfahrung" und "sehr guter Erfahrung": Beim Subkriterium N8.2 wurde der Schlüsselper- son der Beschwerdeführerin wenig Erfahrung in der Panzerung attestiert und die Note 3 erteilt, bei den anderen beiden Anbietern erhielten die Schlüsselpersonen bei guter Erfahrung die Note 4 und bei wenig Erfahrung in der Funktion und in der Panzerung die Note 3. Beim Subkriterium N8.3
B-3302/2019 Seite 33 wurde der Schlüsselperson der Beschwerdeführerin gute Erfahrung attes- tiert und eine Note 3 erteilt, den Schlüsselpersonen der anderen beiden Anbieter dagegen sehr gute Erfahrung in ähnlichen Projekten und je die Note 4. Beim Subkriterium N8.1 dagegen werden sowohl der Schlüsselperson der Beschwerdeführerin wie derjenigen der Beschwerdegegnerinnen gute Er- fahrung attestiert, der Beschwerdeführerin jedoch nur die Note 3, den Be- schwerdegegnerinnen jedoch die Note 4 erteilt. Die zweite Anbieterin er- hielt bei sehr guter Erfahrung ebenfalls die Note 4. Welchen Einfluss die unterschiedlichen Ausbildungen auf die Bewertung hatten, hat die Verga- bestelle, wie bereits erwähnt, nicht dargetan, weshalb ungeklärt ist, ob bzw. in welchem Ausmass dieser Umstand hier ins Gewicht fiel. Indessen fällt auf, dass die Schlüsselperson der Beschwerdeführerin, der Baustellenfüh- rer, keine Italienischkenntnisse und bei Englisch und Spanisch lediglich das Niveau A1 aufweist. Angesichts der dargelegten anbieterspezifischen Kommunikationsschwierigkeiten der verschiedenen Schlüsselpersonen untereinander ist daher nicht zu beanstanden, wenn die Vergabestelle hier einen Abzug gemacht und trotz der guten Erfahrung nur die Note 3 erteilt hat. Beim Subkriterium N8.4 erhielten alle drei Anbieter die Note 4. Der Schlüs- selperson der Beschwerdeführerin wurde "sehr gute Erfahrung in ähnli- chen Projekten (Anlagetyp und Funktion)" attestiert, derjenigen der Be- schwerdegegnerinnen dagegen "wenig Erfahrung". Der Vergleich mit den Bewertungen aller anderen Subkriterien zeigt, dass die Vergabestelle auch bei "wenig Erfahrung" immer die Note 3 und bei "sehr gute Erfahrung" im- mer die Note 4 erteilte. Unter diesen Umständen ist zwar die Bewertung der Schlüsselperson der Beschwerdeführerin nicht zu beanstanden, aber prima facie ist nicht offensichtlich auszuschliessen, dass die Beschwerde- gegnerinnen eine zu hohe Note und damit 5 Punkte zu viel erhalten haben. 11.4 Als Zwischenergebnis erweisen sich die Rügen der Beschwerdefüh- rerin in Bezug auf die Bewertung "Schlüsselpersonen" prima facie nicht als offensichtlich unbegründet. In Bezug auf das Subkriterium N8.4 und die diesbezügliche Differenz von 5 Punkten zwischen den Bewertungen der Parteien bleiben jedenfalls Fragen offen. 12. In Bezug auf das Zuschlagskriterium ZK2 "Technische Lösung" rügt die Beschwerdeführerin die Bewertung diverser Subkriterien.
B-3302/2019 Seite 34 12.1 Die Beschwerdeführerin kritisiert, dass die Beschwerdegegnerinnen beim Subkriterium N7.5, Unterpunkt 1 "Bauprogramm", die Note 5 erhalten hätten. Gemäss Evaluationsmatrix sei das Bauprogramm der Beschwer- degegnerinnen "vollständig" und enthalte einen "hohen Detaillierungs- grad". Dies rechtfertige aber keinesfalls eine Bewertung mit der Note 5. Der Hinweis auf die von den Beschwerdegegnerinnen vorgenommene Anpas- sung des Bauprogramms, welche zu einem Zeitgewinn führen solle, dürfe nicht berücksichtigt werden, weil es sich dabei um eine eigenmächtige An- passung/Abweichung von der Ausschreibung handle. Eigenmächtige An- gebotsänderungen seien grundsätzlich nur im Rahmen einer Variante zu- lässig. Vorliegend seien Varianten jedoch gemäss Ausschreibung nicht zu- gelassen. Selbst wenn Varianten zugelassen seien, müsse gleichzeitig auch ein der Amtslösung entsprechendes Grundangebot eingereicht wer- den. Fehle es am Grundangebot, so führe dies zur Unvollständigkeit der Offerte der Beschwerdegegnerinnen und somit zu deren Ausschluss. Die Vergabestelle vertritt den Standpunkt, es sei unzutreffend, dass es sich beim optimierten Bauprogramm der Beschwerdegegnerinnen um eigen- mächtige Angebotsänderungen handle. Es handle sich um einen Vorschlag zur Optimierung des Terminplans in Koordination mit dem Bauunterneh- mer, nicht um ein Variantenangebot im Sinne einer gegenüber der Aus- schreibung abweichenden Art der Auftragsausführung. Ein qualitativ bes- seres Angebot sei keine Variante. Selbst wenn dem so wäre, so seien Va- rianten gemäss Kapitel 2.11 der Ausschreibungsbestimmungen (Teil B2) zulässig, sofern zugleich ein vollständig ausgefülltes Grundangebot einge- reicht werde. Die Beschwerdeführerin wäre nach Treu und Glauben gehal- ten gewesen, die leicht erkennbare Diskrepanz zwischen Kapitel 2.11 der Ausschreibungsbestimmungen und der SIMAP-Publikation vom 12. No- vember 2019 im Rahmen der Q&A-Runden zu thematisieren. Da sie dies unterlassen habe, sei ihre diesbezügliche Rüge verwirkt. Sie müsse sich die gegenüber der SIMAP-Publikation detaillierteren Ausschreibungsbe- stimmungen entgegenhalten lassen. Die Beschwerdegegnerinnen hätten ein vollständiges Grundangebot ausgearbeitet, das die Vorgaben der Aus- schreibungsbestimmungen einhalte. Ihre Offerte sei nicht unvollständig. Die zwingend einzuhaltenden Minimalanforderungen seien nicht verletzt, sondern vielmehr übertroffen. Auch die Beschwerdegegnerinnen bestreiten, dass die von ihnen vorge- schlagene Optimierung des Bauprogramms eine Variante darstelle. Eine Variante sei ein Offertvorschlag, der inhaltlich von der ausgeschriebenen
B-3302/2019 Seite 35 Leistung abweiche, wogegen eine Optimierung nicht von der ausgeschrie- benen Leistung abweiche. Sie hätten zunächst ein Grundangebot einge- reicht, das alle in der Projektbeschreibung enthaltenen Termine integriere. Zusätzlich hätten sie ein optimiertes Bauprogramm eingereicht, bei wel- chem die Bauzeit verkürzt sei. Optimierungen seien Verbesserungen in- nerhalb der Vorgaben, welche die Vergabestelle mache, und im Rahmen der Offerteinreichung klarerweise möglich. Das von der jeweiligen Unter- nehmung mit dem Angebot eingereichte Terminprogramm werde dabei be- reinigt und in das Gesamtprogramm eingefügt. Die Beschwerdegegnerin- nen hätten somit Spielraum gehabt, zusätzlich zur Amtslösung ein opti- miertes Bauprogramm einzureichen, ansonsten sich die Bereinigung des Terminprogramms erübrigen würde. In den Mindestanforderungen werde festgehalten, dass das Bauprogramm eine hohe Genauigkeit aufweisen müsse und "in Anlehnung" an die Vorgaben der Bauherrschaft zu erfolgen habe. Die Beschwerdegegnerinnen hätten demnach Spielraum gehabt, um ein optimiertes Bauprogramm einzureichen. Zudem würden sich Mindest- vorschriften dadurch auszeichnen, dass sie übertroffen werden könnten. Dies müsse nicht explizit festgehalten werden. Auch sei völlig abwegig, ein Bauprojekt extra langsamer zu bauen, obwohl die Beschwerdegegnerin- nen in der Lage wären, den Bau schneller voranzutreiben. Andernfalls würde die öffentliche Hand Steuergelder vernichten. Das Bauprogramm der Beschwerdegegnerinnen ermögliche aufgrund der parallelen Arbeiten von Bau und Stahlwasserbau im Schaft eine (kostenneutrale) Verkürzung der Bearbeitungsdauer des Loses 3.01 um bis zu acht Monaten. Im Bericht zur Offertbewertung stehe, dass keine Varianten vorgestellt worden seien. In der Bewertungsmatrix werde denn auch nicht von einem "optimierten Bauprogramm" gesprochen, sondern von "Kostenneutraler Parallelmon- tage mit Zeitgewinn". 12.1.1 Das Bauprogramm der Vergabestelle und die entsprechenden Vor- gaben in den Ausschreibungsunterlagen sind als Meilensteine definiert, zu deren Einhaltung sich die unterschiedlichen Vertragspartner der Vergabe- stelle verpflichten müssen (Ausschreibungsunterlagen, Teil B1: Projektbe- schreibung und allgemeine Information, Ziff. 12 und 13). Mit der Vergabe- stelle und den Beschwerdegegnerinnen ist daher davon auszugehen, dass das Angebot der Beschwerdegegnerinnen, die einzelnen Arbeiten so vor- zunehmen, dass die Meilensteine wesentlich früher als geplant erreicht werden könnten, nicht gegen diese Bestimmungen verstösst. Es stellt da- her keine Variante, sondern eine Optimierung dar.
B-3302/2019 Seite 36 12.1.2 Auf die Frage, ob ein Anbieter den Ausschluss eines Konkurrenten, der eine Variante angeboten hat, verlangen könnte, wenn zwar die Aus- schreibungsunterlagen Varianten zulassen, die Ausschreibung selber diese aber verbietet, braucht daher nicht weiter eingegangen zu werden. 12.1.3 Sowohl das Angebot der Beschwerdegegnerinnen wie auch dasje- nige der zweiten Anbieterin wurden in der Evaluationsmatrix beim Subkri- terium N7.5, Unterpunkt 1 "Bauprogramm" mit "vollständig" und "hoher De- taillierungsgrad" kommentiert. Bei der zweiten Anbieterin wurde zusätzlich ein Raum-Zeit-Diagramm erwähnt, beim Angebot der Beschwerdegegne- rinnen die "kostenneutrale Parallelmontage mit Zeitgewinn". Die zweite An- bieterin erhielt die Note 4. Wenn die Vergabestelle die angebotene, kos- tenneutrale Reduzierung der Montagezeiten, die eine Verkürzung der Be- arbeitungsdauer des Loses 3.01 um bis zu acht Monate ermögliche, als derart wesentlichen Mehrwert einstufte, dass sie dem Angebot der Be- schwerdegegnerinnen die Note 5 erteilte, ist das daher nicht zu beanstan- den. 12.2 Beim ZK2, N7.1, Unterpunkt 2 rügt die Beschwerdeführerin, der Eva- luationstabelle sei zu entnehmen, dass die Beschwerdegegnerinnen "Be- rechnungsannahmen zusammengestellt" hätten und die "Grundlagen er- sichtlich" seien. Dem Angebot werde ein "hoher Detaillierungsgrad" und "gute tabellarische Darstellung der Berechnung und der Resultate" attes- tiert. Dies entspreche sicher einer guten Erfüllung und guter Qualität, was jedoch die Note 4 bedeute. Die Note 5 sei aber nicht gerechtfertigt. Thema des ZK2, N7.1 ist die Methodik und Darstellung der statischen Be- messung und Materialwahl. Beim Unterpunkt 2 wurden dabei die Belastun- gen, Lastfälle und Berechnungsverfahren inklusive Darstellung bewertet. Ein Vergleich mit der Bewertung der Offerte der zweiten Anbieterin in die- sem Punkt zeigt, dass die Vergabestelle auch der zweiten Anbieterin "Be- rechnungsannahmen detailliert und klar zusammengestellt", "Grundlagen ersichtlich" und "hoher Detaillierungsgrad" attestierte. Diese Anbieterin er- hielt dafür die Note 4. Die Beschwerdegegnerinnen erhielten die noch hö- here Note 5 für die zusätzliche "gute tabellarische Darstellung der Berech- nung und der Resultate". Da das Thema dieses Zuschlagskriteriums auch die Darstellung ist, ist diese Bewertung daher nachvollziehbar und nicht zu beanstanden. 12.3 Die Beschwerdeführerin rügt die Bewertung ihres Angebots noch be- züglich weiterer Unterpunkte unter den Zuschlagskriterien ZK2 und ZK4.
B-3302/2019 Seite 37 Würden diese Rügen alle als begründet erachtet, so würde sich die Punk- tedifferenz zwischen ihrem Angebot und demjenigen der Beschwerdegeg- nerinnen um höchstens weitere 10 Punkte verringern, was insgesamt nicht ausreichen würde, um eine höhere Punktzahl als die Beschwerdegegne- rinnen zu erhalten: Das Angebot der Beschwerdeführerin weist einen Rückstand von 27 Punkten auf dasjenige der Beschwerdegegnerinnen auf (vgl. E. 8.5). Selbst unter Berücksichtigung einer allfälligen Begründetheit der prima facie nicht als offensichtlich unbegründet erachteten Rügen, er- hielte die Beschwerdeführerin im besten Fall 10 Punkte für die Rundung unter dem Zuschlagskriterium ZK3 (vgl. E. 9.3), 5 Punkte bei der Bewer- tung des Zuschlagkriteriums ZK3 (vgl. E. 11.4) und die oben genannten 10 Punkte, womit der Punkterückstand auf das Angebot der Beschwerde- gegnerinnen nicht aufgeholt werden könnte. Es erübrigt sich daher, diese Rügen weiter zu prüfen. 13. Prima facie ist daher davon auszugehen, dass die Beschwerde offensicht- lich aussichtslos ist. Der Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung ist daher abzuweisen, ohne dass eine Interessenabwägung vorgenommen werden muss. 14. Über die Kostenfolgen dieses Zwischenentscheids wird mit dem Entscheid über die Hauptsache zu befinden sein.
B-3302/2019 Seite 38 Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Der Antrag der Beschwerdeführerin auf Erteilung der aufschiebenden Wir- kung wird abgewiesen. 2. Über die Kostenfolgen des vorliegenden Zwischenentscheids wird mit dem Endentscheid befunden. 3. Diese Verfügung geht an: – die Beschwerdeführerin (Rechtsvertreterin; Gerichtsurkunde) – die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP-Projekt-ID 178286; Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde) – die Beschwerdegegnerinnen (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Eva Schneeberger Beatrice Grubenmann
B-3302/2019 Seite 39 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichts- gesetzes vom 17. Juni 2005, BGG, SR 173.110), soweit er einen nicht wie- der gutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 93 Abs. 1 Bst. a BGG) und sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 Bst. f Ziff. 2 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomati- schen oder konsularischen Vertretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unter- schrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 25. September 2019