B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Décision confirmée par le TF par arrêt du 03.11.2016 (2C_29/2016)
Cour II B-3224/2013
A r r ê t d u 23 n o v e m b r e 2 0 1 5 Composition
Jean-Luc Baechler (président du collège), Frank Seethaler et Francesco Brentani, juges, Fabienne Masson, greffière.
Parties
X._______ SA, recourante,
contre
Autorité fédérale de surveillance en matière de révision ASR, Case postale 6023, 3001 Berne, autorité inférieure.
Objet
Retrait des agréments en tant que société d'audit selon l'OA-FINMA et la LBA.
B-3224/2013 Page 2 Faits : A. Par décision du 8 mai 2013, la FINMA a prononcé le retrait de l'agrément en tant que société d'audit au sens de l'art. 5 de l'ordonnance du 15 octobre 2008 sur les audits des marchés financiers (aOA-FINMA, RO 2008 5363) par renvoi de l'ancien art. 127 al. 2 de la loi sur les placements collectifs du 23 juin 2006 (LPCC, RS 951.31 ; RO 2008 5207) et de l'agrément au sens de l'ancien art. 19b LBA (RS 955.0 ; RO 2008 5207) à X._______ SA (ci- après : X._______ ou la recourante). Elle a en outre retiré l'effet suspensif au recours et mis les frais de procédure d'un montant de 20'000 francs à la charge de la recourante. Elle a constaté que l'importance et le grand nombre de fautes et omissions tant d'ordre formel que matériel contenues dans les rapports en matière de LPCC de X._______ ainsi que les retards dans la soumission desdits rapports témoignaient d'un profond manque de diligence de la prénommée en qualité de société d'audit LPCC. En matière de LBA, elle a noté que le peu de temps consacré à l'audit et à la rédaction des rapports, l'omission de se référer aux outils de travail prescrits et les contradictions dans les faits reportés étaient de nature à mettre en doute la diligence de X._______ en tant que société d'audit LBA. Par ailleurs, elle a souligné que le manque général de diligence de X._______ dans l'accomplissement de ses tâches démontrait que la société ne se trouvait pas prête à collaborer de manière fiable ; elle en a conclu qu'elle ne remplissait pas son rôle de « bras prolongé » de la FINMA. Quant au choix de la mesure, elle a exposé qu'une société d'audit ne saisissant pas ce qui était attendu d'elle et n'offrant pas les compétences requises ne s'avérait pas digne de confiance et n'avait pas sa place sur le marché financier. B. Par écritures du 6 juin 2013, mises à la poste le même jour, X._______ a recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif fédéral. À titre préalable, elle a conclu à la restitution de l'effet suspensif sans audition des parties et sans délai. Principalement, elle requiert l'annulation de la décision ; subsidiairement, elle demande son annulation et le renvoi de la cause à l'autorité inférieure afin qu'elle prononce un avertissement. À l'appui de ses conclusions, elle se plaint d'une violation de l'ancien art. 26 al. 3 LFINMA (RS 956.1 ; RO 2008 5207) et de l'art. 37 al. 1 LFINMA. En outre, la recourante allègue une violation du principe de la proportionnalité et de celui de la légalité. Elle se prévaut de sa bonne foi, d'un abus de droit, d'une violation de l'interdiction de l'arbitraire et de sa liberté économique. Elle se déclare par ailleurs victime d'une violation de son droit d'être entendue. En substance, elle réfute certains des manquements constatés
B-3224/2013 Page 3 et conteste la gravité de ceux dont elle reconnaît l'existence, estimant avoir dûment collaboré avec la FINMA. Elle se réfère en outre à son courrier du 3 juin 2013 annonçant à celle-ci qu'elle ne remplira pas les conditions fixées dans la nouvelle circulaire et qu'elle renoncera aux agréments en cause à partir de l'année 2014. C. Par décision incidente du 11 juin 2013, le Tribunal administratif fédéral a rejeté la requête en restitution de l'effet suspensif au recours à titre de mesure provisionnelle urgente. Il a invité la FINMA à se déterminer sur la requête de restitution de l'effet suspensif. D. Le 14 juin 2013, la recourante a complété les motifs à la base de ladite requête. E. Dans sa détermination du 24 juin 2013, la FINMA a conclu au rejet de la demande. Elle souligne notamment l'importance que la coopération entre les sociétés d'audit et la FINMA s'effectue en tout temps de manière irréprochable, faute de quoi elle n'est pas à même d'accomplir sa tâche de surveillance ; elle ajoute que la recourante a démontré qu'elle ne se trouvait pas prête à collaborer avec elle de manière fiable ni à remplir son rôle de « bras prolongé ». Elle note que la recourante ne semble pas saisir que la FINMA lui reproche une violation crasse de son devoir de diligence. Elle déclare qu'il est primordial et urgent que la FINMA se défasse d'une société d'audit qui refuse de coopérer avec elle. Elle explique encore que les sociétés assujetties devaient pouvoir compter sur l'exactitude des rapports établis. F. Dans son courrier du 28 juin 2013, la recourante a jugé la position de la FINMA disproportionnée et déclaré persister dans son argumentation. G. Par décision incidente du 10 juillet 2013, le Tribunal de céans a rejeté la demande de restitution de l'effet suspensif.
B-3224/2013 Page 4 H. Invitée à se déterminer sur le recours, la FINMA a conclu à son rejet, sous suite de frais, au terme de ses remarques responsives du 16 août 2013. Elle déclare que, par souci de concision, elle s'est contentée, dans sa décision, de faire état des irrégularités les plus saillantes, bon nombre d'autres manquements n'ayant pas été mentionnés, revenant par ailleurs sur divers manquements. Elle souligne en outre que la recourante ne nie pas le bien-fondé des reproches qui lui sont adressés mais qu'elle tente d'en minimiser l'importance. Elle note que l'accompagnement constant de la recourante dans son travail a occasionné une importante surcharge de travail. I. Dans ses observations du 3 septembre 2013, la recourante a déclaré persister intégralement dans les termes de son recours. Elle reproche notamment à la FINMA de mentionner de nouveaux manquements. En outre, elle conteste vouloir en minimiser l'importance, estimant qu'une analyse de chacun d'eux permet de déterminer leur existence et leur gravité. Les arguments avancés de part et d'autre au cours de la présente procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela se révèle nécessaire. Droit : 1. À titre liminaire, il sied de souligner que, le 1 er janvier 2015, les compétences de la FINMA en matière de surveillance des sociétés d'audit ont été transférées à l'Autorité fédérale de surveillance en matière de révision (ASR), celle-ci devenant l'unique entité responsable en matière d'agrément et de surveillance des sociétés d'audit en ce qui concerne l'audit financier (Financial Audit) et l'audit prudentiel (Regulatory Audit) (cf. Modification du 20 juin 2014 de la loi fédérale sur l'agrément et la surveillance des réviseurs [Loi sur la surveillance de la révision] [Concentration de la surveillance des entreprises de révision et des sociétés d'audit, RO 2014 4073] ; Message du 28 août 2013 concernant la concentration de la surveillance des entreprises de révision et des sociétés d'audit, FF 2013 6147, 6155). Ainsi, conformément à l'art. 43a de la loi sur la surveillance de la révision du 16 décembre 2005 (LSR, RS 221.302), l'autorité de surveillance reprend toutes les procédures ouvertes par la FINMA contre des sociétés d'audit fournissant des prestations d'audit au
B-3224/2013 Page 5 sens des lois sur les marchés financiers (art. 1 al. 1 LFINMA) et contre des auditeurs responsables ouvertes avant l'entrée en vigueur de la modification du 20 juin 2014 et non encore entrées en force. Par voie de conséquence, il convient de considérer désormais l'ASR comme autorité de première instance à qui sera adressé le présent arrêt. 2. Le Tribunal administratif fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (cf. ATAF 2007/6 consid. 1). 2.1 À teneur des art. 31 et 33 let. d LTAF en relation avec l'art. 54 LFINMA, il est du ressort du Tribunal administratif fédéral de juger des recours contre les décisions rendues par la FINMA. Or, l'acte attaqué constitue une décision au sens de l'art. 5 al. 1 let. a PA. Le Tribunal administratif fédéral est donc compétent pour connaître de la présente affaire. 2.2 La qualité pour recourir est reconnue à quiconque a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure ou a été privé de la possibilité de le faire (art. 48 al. 1 let. a PA), est spécialement atteint par la décision attaquée (let. b) et a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification (let. c). En l'espèce, eu égard notamment aux modifications des dispositions topiques ayant découlé du transfert de compétences précité, à l'atteinte à sa réputation alléguée par la recourante ou encore à ses déclarations selon lesquelles, d'une part, elle renonçait aux agréments dès 2014 puisqu'elle n'en remplirait plus les conditions mais que, d'autre part, elle pourrait à l'avenir les satisfaire à nouveau si elle développe sa clientèle ou si une modification de circulaire intervient, la question de la qualité pour recourir de la recourante se pose, en particulier sous l'angle de l'intérêt actuel. Cela étant, ce point souffre de demeurer indécis dès lors que le recours doit de toute façon être rejeté. 3. Depuis le 1 er janvier 2015, date de l'entrée en vigueur des dispositions concrétisant le transfert des compétences relatives à la surveillance des sociétés d'audit de la FINMA à l'ASR, celle-ci, en sa qualité d'unique entité responsable en matière d'agrément, statue désormais également sur l'agrément des sociétés d'audit et des auditeurs responsables qui doivent obtenir un agrément spécifique en vertu des lois spéciales régissant les marchés financiers (art. 1 al. 1, 2 let. a ch. 2 et 9a LSR). Il en découle que l'ASR hérite logiquement du pouvoir de sanction à l'encontre des sociétés d'audit et des auditeurs responsables (cf. Message du 28 août 2013 concernant la concentration de la surveillance des entreprises de révision
B-3224/2013 Page 6 et des sociétés d'audit, FF 2013 6147, 6155 s.). Les conditions d'agrément des sociétés d'audit selon les lois sur les marchés financiers ainsi que les circonstances de son retrait sont dorénavant fixées dans la LSR (art. 9a et 17 LSR, art. 11a ss de l'ordonnance sur la surveillance de la révision du 22 août 2007 [OSRev, RS 221.302.3]). Conformément aux principes généraux de droit intertemporel, le droit matériel applicable, en cas de changement de règles de droit, sera celui qui était en vigueur lors de la réalisation de l'état de fait qui doit être apprécié juridiquement ou qui a des conséquences juridiques, sous réserve de dispositions contraires de droit transitoire (cf. ATF 139 V 335 consid. 6.2 ; 137 V 394 consid. 3 ; 137 V 105 consid. 5.3.1 ; 136 V 24 consid. 4.3 ; 130 V 445 consid. 1.2.1 ; 126 V 134 consid. 4b ; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundes- verwaltungsgericht, 2 e éd. 2013, n. 2.202 ; MOOR/FLÜCKIGER/MARTENET, Droit administratif, vol. I, 3 e éd. 2012, p. 184). Lorsqu'un changement de droit survient durant la procédure de recours et qu'aucune règle de droit intertemporel ne détermine le droit applicable, la jurisprudence admet qu'en principe une autorité de recours doit trancher le cas selon le droit en vigueur au moment du prononcé de la décision attaquée, un changement de loi intervenu au cours d'une procédure de recours n'ayant donc pas à être pris en considération (cf. ATF 129 II 497 consid. 5.3.2). Un tel principe souffre une exception lorsqu'une application immédiate du nouveau droit s'impose pour des motifs impératifs, notamment lorsque les nouvelles dispositions ont été adoptées pour des raisons d'ordre public ou pour la sauvegarde d'intérêts publics prépondérants (cf. ATF 129 II 497 consid. 5.3.2 et les réf. cit.). En l'espèce, dès lors qu'il s'agit de déterminer si la décision de la FINMA prononçant le retrait des agréments de la recourante en raison de violations de ses obligations en matière d'audit s'avère conforme au droit ainsi qu'en l'absence de dispositions contraires de droit transitoire (cf. art. 43a LSR) et de motifs impératifs, le droit applicable se présente comme celui en vigueur au moment où ladite décision a été rendue. 4. La recourante se plaint d'une violation de l'ancien art. 26 al. 3 LFINMA. Elle estime avoir toujours répondu aux exigences, aux multiples requêtes et aux demandes de documentation de la FINMA. À ses yeux, sa coopération avec la FINMA ne saurait être contestée. En matière LPCC, elle nie les retards constatés par la FINMA, ajoutant que des délais ont à chaque fois été octroyés ; en outre, elle souligne le caractère nouveau et souvent confus de la réglementation, ce qui l'aurait empêchée de savoir sur quelle base réglementaire elle pouvait établir des rapports d'audit. Elle souligne qu'il n'y a pas eu de fautes matérielles et que les erreurs formelles ont pu
B-3224/2013 Page 7 être corrigées. Passant en revue les manquements constatés dans les rapports d'audit de la recourante, la FINMA relève le rôle fondamental des sociétés d'audit dans la surveillance des marchés financiers, rappelant que leur travail se doit d'être effectué de manière irréprochable. 4.1 Les art. 24 ss LFINMA délimitent le cadre de l'audit comme instrument de la surveillance. Dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2014, l'art. 24 al. 1 LFINMA prescrivait que l'audit au sens des lois sur les marchés financiers était effectué par la FINMA elle-même, par les tiers qu'elle a mandatés ou par la société d'audit désignée par l'assujetti (ce dernier cas étant appelé système de surveillance dualiste ; cf. WATTER/PFIFFNER, in : Basler Kommentar zum Börsengesetz und Finanzmarktaufsichtsgesetz, 2 e éd., 2011, art. 24 LFINMA n os 5 et 13). Les sociétés d'audit étaient soumises à la surveillance de la FINMA (ancien art. 3 let. c LFINMA) bien que n'exerçant aucune activité sur les marchés financiers (cf. Message du 1 er février 2006 concernant la loi fédérale sur l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers [LAUFIN] [ci- après : message LFINMA], FF 2006 2741, spéc. p. 2770). Le système dualiste trouve ses origines dans le domaine bancaire (cf. WATTER/PFIFFNER, op. cit., art. 24 LFINMA n° 5). Dans ce contexte, le message du 2 février 1934 concernant le projet de loi fédérale sur les banques et les caisses d'épargne soulignait déjà le rôle « si important » conféré aux réviseurs par la loi (cf. FF 1934 I 172, 189). L'activité de ces sociétés permet de décharger la FINMA d'une part importante de l'activité de surveillance en accomplissant des tâches d'audit relevant du droit de la surveillance ; eu égard à la nature de leurs tâches, il appert que les sociétés d'audit servent pour ainsi dire de bras prolongé de la FINMA malgré le fait qu'elles ne détiennent pas la puissance publique pour l'exécution desdites tâches (cf. WATTER/PFIFFNER, op. cit., art. 24 LFINMA n os 5 et 7). Le bon fonctionnement de ce système dualiste présuppose que l'autorité de surveillance puisse se fier à l'activité des sociétés d'audit (cf. WATTER/PFIFFNER, op. cit., art. 26 LFINMA n° 40) à laquelle doivent donc être posées des exigences très élevées. Aussi, conformément à l'ancien art. 26 al. 3 LFINMA, les audits doivent être effectués avec la diligence requise d'un auditeur sérieux et qualifié. La notion de diligence, qui doit être rapprochée de celles de réputation irréprochable et de garantie d'une activité de révision irréprochable, présuppose le respect des normes topiques (cf. WATTER/PFIFFNER, op. cit., art. 26 LFINMA n° 73 ; Rapport explicatif du 6 mars 2008 de l'ordonnance sur les audits des marchés financiers [OA-FINMA], p. 2, < https://www.admin.ch/ch/f/gg/ pc/documents/1608/Bericht_OA_FINMA.pdf > consulté la dernière fois le 9 novembre 2015).
B-3224/2013 Page 8 4.2 En l'espèce, il apparaît d'emblée que la recourante, tout en contestant leur gravité, reconnaît l'existence d'un nombre important d'erreurs dans les rapports remis à la FINMA à l'origine de la présente procédure ; elle a notamment admis l'absence de diverses informations et indications (mention de l'audit approfondi de l'année précédente, indications en lien avec les actionnaires, mention relative à la garantie d'une activité irréprochable, référence au domaine de l'informatique) ou encore une incohérence dans le cadre d'un rapport LBA. Aussi, indépendamment de la gravité de chacun des manquements pris individuellement, il faut bien reconnaître que lesdits rapports ne respectent pas, sur certains points non contestés, les dispositions applicables en la matière. En outre, il appert qu'elles ont motivé de nombreuses interventions de la FINMA auprès de la recourante à partir de 2010 déjà et que les critiques s'étalent sur plusieurs années. L'autorité a constaté, le 27 septembre 2010, que la recourante ne lui avait pas fait parvenir le rapport d'audit relatif à l'exercice 2009 dans le délai prescrit. Par ailleurs, le 12 avril 2011, la recourante a été informée par la FINMA que son travail ne répondait pas à ses attentes selon lesquelles un audit doit être effectué avec la diligence requise d'un auditeur sérieux et qualifié, son travail d'audit ne remplissant ainsi pas les exigences de l'ancien art. 26 LFINMA et de l'art. 4 de l'ancienne ordonnance sur les audits des marchés financiers ; elle a alors été expressément invitée à exposer la manière dont elle pensait satisfaire à l'avenir les exigences formulées à l'ancien art. 26 LFINMA. Dans un courrier daté du 19 janvier 2012, la FINMA a rappelé la teneur de ce précédent pli, énumérant les erreurs constatées lors de l'analyse d'un rapport d'audit réalisé selon la LPCC au 31 décembre 2010. En date du 18 juillet 2012, la FINMA a mis en évidence différents manquements, en concluant que le rapport d'audit soumis ne remplissait pas les exigences prescrites par l'ancien art. 26 LFINMA et l'art. 4 aOA-FINMA et qu'un nouveau rapport d'audit devait lui être remis. Le 10 août 2012, elle a déclaré que, malgré son courrier du 19 janvier 2012, le travail d'audit effectué par la recourante ne satisfaisait toujours pas aux critères définis à l'ancien art. 26 LFINMA, constatant que le rapport d'audit d'un gestionnaire de placement collectif comportait plusieurs manquements ; au terme de son courrier, elle a déclaré que la qualité dudit rapport demeurait insuffisante et ne permettait toujours pas à la recourante de répondre aux attentes de la FINMA envers les sociétés d'audit bénéficiant d'un agrément. À la lumière de l'ensemble de ces éléments, quand bien même les erreurs reconnues par la recourante ne sauraient forcément, chacune prise individuellement, être qualifiées de graves, il n'en demeure pas moins que leur caractère répété durant une longue période s'avère clairement suffisant à constater un défaut de diligence et à ébranler la confiance de la FINMA. Or, celle-ci se révèle
B-3224/2013 Page 9 indispensable à la collaboration entre l'autorité et la société d'audit, attendu l'importance du rôle de ces sociétés dans la surveillance des marchés financiers justifiant d'imposer à la qualité de leur travail des exigences élevées. On ne saurait certes nier que la recourante ait coopéré avec la FINMA s'agissant de corriger les manquements constatés ; il faut néanmoins rappeler que la collaboration requise ne porte pas sur sa capacité à corriger ses erreurs, mais au contraire en amont sur celle à ne pas en commettre puisque les sociétés d'audit exercent dans ce cadre, dans le but de décharger la FINMA, des tâches relevant du droit de la surveillance, celle-ci devant pouvoir se fonder sur les rapports d'audit qui en émanent. Aussi, s'il apparaît que la recourante a véritablement procédé aux corrections requises des rapports critiqués, elle ne saurait s'en prévaloir comme témoignage de sa bonne collaboration avec la FINMA. 4.3 Sur le vu de ce qui précède, force est de constater que la FINMA était légitimée à considérer qu'en raison des erreurs commises dans les rapports d'audit de la recourante, ceux-ci n'avaient pas été effectués avec la diligence requise contrairement à l'exigence posée à l'ancien art. 26 al. 3 LFINMA. 5. La recourante se plaint d'une violation de l'art. 37 al. 1 LFINMA ainsi que du principe de la proportionnalité, soulignant l'absence de faute grave du droit de la surveillance. Elle estime ne pas mettre en péril les marchés financiers car elle possède toute la diligence requise pour établir les rapports d'audit, reprochant à la FINMA vouloir évincer les petites et moyennes fiduciaires du marché suisse LPCC et LBA pour les intermédiaires financiers directement soumis. Selon elle, l'intérêt public aurait très bien pu être atteint par la voie d'un simple avertissement, ce d'autant plus qu'elle a dûment corrigé et/ou s'est engagée à corriger dans le futur les petites erreurs liées à un cadre réglementaire en pleine évolution. Elle déclare que le retrait de l'agrément, mis en perspective avec les erreurs formelles commises et admises par elle, s'avérerait disproportionné. La FINMA souligne que le retrait de l'agrément constituait la seule mesure envisageable, indiquant que ses nombreuses tentatives d'aider la recourante à améliorer la qualité de son travail sont demeurées vaines. 5.1 Conformément à l'art. 31 LFINMA, lorsqu'un assujetti enfreint la présente loi ou une des lois sur les marchés financiers, ou si d'autres irrégularités sont constatées, la FINMA veille au rétablissement de l'ordre légal. Elle dispose pour ce faire des instruments de surveillance prévus aux
B-3224/2013 Page 10 art. 32 ss LFINMA. L'art. 31 LFINMA octroie à la FINMA la faculté de prononcer, dans un cas particulier et en raison des problèmes spécifiques en découlant, les mesures qui s'imposent. Elle jouit à cet égard d'une marge de manœuvre importante, primordiale afin de rester à même d'agir dans un domaine en partie très technique. L'ensemble des mesures prises par la FINMA doivent cependant s'avérer nécessaires au rétablissement de l'ordre légal (cf. KATJA ROTH PELLANDA, in : Basler Kommentar zum Börsengesetz und Finanzmarktaufsichtsgesetz, 2 e éd., 2011, art. 31 LFINMA n° 10). Les mesures en matière de surveillance des marchés financiers doivent dès lors − comme toute activité étatique − respecter le principe de la proportionnalité. En d'autres termes, elles n'iront pas au-delà de ce qui est nécessaire pour rétablir l'ordre légal (cf. arrêt du TF 2C_199/2010 et 2C_202/2010 du 12 avril 2011 consid. 11.2 non publié à l'ATF 137 II 383 ; voir également le message LFINMA, FF 2006 2741, 2793). En outre, aux termes de l'art. 37 al. 1 LFINMA, la FINMA retire l'autorisation d'exercer, la reconnaissance, l'agrément ou l'enregistrement d'un assujetti, si celui-ci ne remplit plus les conditions requises ou s'il viole gravement le droit de la surveillance. Le retrait au sens de ladite norme constitue, en application du principe de la proportionnalité, l'ultima ratio du système de surveillance, l'autorité devant examiner individuellement s’il ne lui est pas possible de prononcer une mesure moins sévère (cf. ROTH PELLANDA, op. cit., art. 37 LFINMA n° 7 ; message LFINMA, FF 2006 2741, 2796). Constituant la révocation d'une décision, elle nécessite toujours une balance des intérêts, d'un côté de l'intérêt public qu'il appartient à la FINMA de protéger et de l'autre des intérêts privés à exercer son activité par la personne concernée par le retrait (cf. ROTH PELLANDA, op. cit., art. 37 LFINMA n° 8). Une mesure moins sévère peut par exemple prendre la forme d'une menace préalable de retrait assortie d'une invitation à mettre un terme à un état contraire au droit (cf. ROTH PELLANDA, op. cit., art. 37 LFINMA n° 9). 5.2 En l'espèce, il est manifeste que la mesure prononcée visant à écarter une société d'audit dont le travail ne satisfait pas aux exigences posées s'avère propre à remédier au risque que cela occasionne ainsi qu'au défaut de lien de confiance qui en découle. En outre, force est de constater que les nombreuses interventions de la FINMA auprès de la recourante (cf. supra consid. 4.2) n'ont pas conduit à une amélioration significative de la qualité de son travail de manière qu'elle satisfasse aux exigences en la matière. Aussi, force est de reconnaître qu'un avertissement formel ne se présente dès lors pas comme une mesure adaptée. Sur la base de ce constat, le retrait de l'agrément apparaît au contraire comme le seul moyen apte à rétablir une situation conforme au droit garantissant à la FINMA
B-3224/2013 Page 11 d'exercer de manière efficace ses tâches de surveillance. De plus, les intérêts publics poursuivis par la LBA − résidant dans la protection du marché contre le blanchiment d'argent, la bonne réputation de la place financière suisse et le rétablissement d'une situation conforme à la légalité (cf. arrêt B-2318/2006 du 23 juin 2008 consid. 8.5) – et par la LPCC – soit de protéger les investisseurs et d'assurer la transparence et le bon fonctionnement du marché des placements collectifs de capitaux (art. 1 LPCC) – doivent être mis en balance avec l'intérêt privé de la recourante à l'annulation de la décision. Dans ce contexte, il convient de rappeler que, d'une part, la recourante a déclaré renoncer aux agréments dès 2014 ; d'autre part, elle n'a à ce jour pas indiqué souhaiter reprendre une activité dans les domaines concernés. Les intérêts en présence ainsi définis, l'intérêt public se présente comme manifestement prépondérant sur celui, privé, de la recourante. 5.3 En conséquence, force est de constater que la décision de la FINMA du 8 mai 2013 prononçant le retrait des agréments de la recourante ne contrevient pas au principe de la proportionnalité. 6. La recourante se prévaut en outre du principe de la légalité ainsi que de l'interdiction de l'abus de droit, estimant en substance que la FINMA, par le biais de la circulaire 2013/4 du 6 décembre 2012, tente d'évincer les petites et moyennes entreprises d'audit des marchés LBA et LPCC alors qu'une base légale idoine ferait défaut. D'emblée, il y a lieu de relever que la décision de retrait des agréments ne repose pas sur ladite circulaire mais sur le fait que les rapports d'audit de la recourante ont été entachés de diverses erreurs de sorte qu'elle est en réalité étrangère au présent litige. Cette circulaire apparaît in casu uniquement comme la raison pour laquelle la recourante a déclaré renoncer aux agréments à partir de l'année 2014 parce qu'elle ne respectait pas les nouvelles conditions prévues par la circulaire. Aussi, le grief de la recourante excède l'objet du litige. 7. La recourante invoque le principe de la bonne foi, déclarant que c'est avec une immense surprise qu'elle a, en dépit de sa coopération et de sa bonne foi dans ses explications ainsi que dans l'admission de certaines petites erreurs formelles, appris qu'un retrait d'agrément était prononcé. Le principe de la bonne foi protège le citoyen dans la confiance légitime qu'il met dans les assurances reçues des autorités lorsqu'il a réglé sa conduite d'après des décisions, des déclarations ou un comportement déterminé de l'administration (cf. ATF 131 II 627 consid. 6.1 et les réf. cit.). En l'espèce,
B-3224/2013 Page 12 il y a lieu de retenir l'abondante correspondance entre la FINMA et la recourante portant sur le caractère insatisfaisant de son travail d'audit, dans laquelle la FINMA a, à plusieurs reprises, déclaré que le travail de la recourante ne respectait pas les exigences posées à l'ancien art. 26 LFINMA, ainsi que le courrier de la FINMA du 4 février 2013 l'informant qu'elle envisageait le retrait des agréments. Aussi, force est de constater qu'aucune garantie, de quelque nature qu'elle soit, n'a été donnée à la recourante. De plus, dès lors qu'elle a été régulièrement informée des reproches articulés puis menacée d'un retrait d'agréments, on ne saurait non plus voir dans la surprise qu'elle allègue une violation de son droit d'être entendue. Son grief se révèle donc manifestement mal fondé. 8. La recourante qualifie d'arbitraire le retrait de ses agréments avec en outre retrait de l'effet suspensif, soulignant qu'elle a toujours exercé ses mandats dans le respect de l'autorité de la FINMA et en toute collaboration avec elle. Elle juge choquant que des négligences mineures soient aussi sévèrement sanctionnées, la privant de la possibilité d'exercer un jour dans le futur des activités d'audit LPCC et LBA. Selon la jurisprudence, une décision tombe sous le coup de l'arbitraire lorsqu'elle est manifestement insoutenable, méconnaît gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté ou heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité (cf. ATF 139 III 334 consid. 3.2.5 ; 132 III 209 consid. 2.1) ; il ne suffit pas qu'une autre solution paraisse concevable, voire préférable (cf. ATF 129 I 8 consid. 2.1) ; pour que cette décision soit annulée, encore faut-il qu'elle se révèle arbitraire, non seulement dans ses motifs, mais aussi dans son résultat (cf. ATF 131 I 217 consid. 2.1). En l'espèce, il ressort des considérants qui précèdent que la recourante a commis, nonobstant les interventions de la FINMA, diverses erreurs dans les rapports d'audit. Ces erreurs, en particulier en raison de leur caractère répété, conduisent à nier le respect de l'une des exigences posées en matière d'agrément. Dans ces circonstances, le retrait des deux agréments de la recourante ne saurait être tenu pour arbitraire. 9. La recourante se plaint d'une violation de sa liberté économique, fondant son argumentation sur le fait qu'elle ne pourra plus jamais exercer dans ce domaine. On peine toutefois à discerner si la recourante voit une atteinte illégitime à sa liberté économique dans le retrait des agréments tel que prononcé par la FINMA ou dans l'application de la nouvelle circulaire 2013/4 ; dans ce second cas, son grief excéderait l'objet du litige (cf. supra consid. 6). Dans le cas contraire, il convient de souligner, d'une part, que
B-3224/2013 Page 13 les agréments tels ceux retirés – aujourd'hui octroyés par l'ASR – se présentent comme des autorisations de police dont le requérant a droit si les conditions s'avèrent remplies (cf. WATTER/ PFIFFNER, op. cit., art. 26 LFINMA n° 3 ; arrêt du TAF B-3024/2008 du 1 er octobre 2008 consid. 5.3.2) ; d'autre part, le défaut de diligence ou de réputation irréprochable (cf. supra consid. 4.1) n'empêche pas qu'une nouvelle demande d'agrément puisse être accueillie favorablement lorsque l'appréciation globale des conditions d'agrément et de la diligence de la recourante dans l'exécution de son travail laissera apparaître que les raisons ayant justifié le retrait ne nuisent plus à la garantie d'une activité irréprochable. Pour le surplus, rien ne permet de retenir que l'atteinte à la liberté économique de la recourante ne remplirait pas les exigences de l'art. 36 Cst., ce qu'elle ne prétend d'ailleurs pas. 10. La recourante se prévaut d'une violation de son droit d'être entendue en raison de l'absence de motivation de la décision querellée. Elle relève que la FINMA n'y fournit pas d'explications claires et ne répond pas à ses arguments, ajoutant avoir été contrainte à émettre des suppositions dans son recours. L'obligation de motiver figurant à l'art. 35 PA impose à l'autorité de motiver sa décision afin que le destinataire parvienne à la comprendre, la contester utilement s'il y a lieu et que l'autorité de recours soit en mesure d'exercer son contrôle. Pour répondre à ces exigences, il suffit que l'autorité mentionne, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidée et sur lesquels elle a fondé sa décision de manière que l'intéressé se rende compte de la portée de celle-ci et l'attaque en connaissance de cause. Il n'y a violation du droit d'être entendu que si l'autorité ne satisfait pas à son devoir minimum d'examiner et traiter les problèmes pertinents (cf. ATF 130 II 530 consid. 4.3 ; 129 I 232 consid. 3.2 ; 126 I 97 consid. 2b ; arrêt B-2318/2006 consid. 5.2). Cela étant, la motivation doit porter sur tous les points nécessaires, se prononcer sur tous les arguments pertinents soulevés par les parties (cf. MOOR/POLTIER, Droit administratif, vol. II, 3 e
éd., 2011, p. 350). En l'espèce, il ressort distinctement de la décision de la FINMA que celle-ci a considéré que les manquements constatés remettaient en question la diligence requise des auditeurs selon l'ancien art. 26 LFINMA, démontrant que la recourante, ne remplissant pas son rôle de bras prolongé, n'était pas prête à collaborer avec elle de manière fiable ; soulignant que le cumul de violations de portée moyenne peut conduire au retrait de l'agrément, elle en a déduit qu'un tel retrait se justifiait in casu. Il ressort en outre manifestement des écritures de la recourante, non représentée, que, quand bien même elle prétende avoir dû faire des suppositions, elle a été en mesure de saisir la portée de la décision et de
B-3224/2013 Page 14 l'attaquer devant le Tribunal administratif fédéral en connaissance de cause puisqu'elle a pu critiquer le constat de défaut de diligence et le caractère selon elle disproportionné de la mesure. Partant, la FINMA a satisfait à son devoir de motivation. 11. La recourante se plaint du montant de 20'000 francs de l'émolument fixé par la FINMA, l'estimant injustifié au regard de l'activité déployée. La FINMA souligne que les frais de la procédure correspondent au temps consacré par les collaborateurs en charge du dossier et à l'importance fondamentale de la procédure pour la recourante, indiquant que les nombreux manquements de la recourante ont généré un considérable travail d'accompagnement. Conformément à l'art. 15 LFINMA, la FINMA perçoit des émoluments pour chaque procédure de surveillance et pour les prestations qu'elle fournit. À teneur de l'art. 8 al. 2 de l'ordonnance sur les émoluments et les taxes de la FINMA du 15 octobre 2008 (Oém-FINMA, RS 956.122), pour les décisions, les procédures de surveillance et les prestations pour lesquelles aucun tarif n'est fixé dans l'annexe, l'émolument est calculé en fonction du temps consacré et de l'importance de l'affaire pour la personne assujettie (al. 3) ; le tarif horaire prévu pour les émoluments varie de 100 à 500 francs selon la fonction occupée au sein de la FINMA par les personnes chargées de l'affaire et l'importance de l'affaire pour la personne assujettie (al. 4). La fixation des frais de procédure dans un cas particulier relève du pouvoir d'appréciation de la FINMA ; ils doivent toutefois apparaître comme proportionnés aux frais effectifs (cf. arrêt du TAF B-7095/2013 du 6 août 2014 consid. 9.1 et les réf. cit.). En l'espèce, la FINMA n'a pas exposé le calcul de l'émolument fixé. Cela étant, il appert que le montant de l'émolument se situe dans la fourchette admissible, puisqu'il correspond à 67 heures de travail d'un collaborateur (art. 8 al. 3 Oém-FINMA), calculées à un tarif médian (art. 8 al. 4 Oém-FINMA). Or, contrairement à ce que semble estimer la recourante, l'émolument ne porte pas que sur la rédaction de la décision entreprise mais vise également les divers échanges d'écritures l'ayant précédée ainsi que l'important travail de contrôle des différents rapports d'audit rendu nécessaire par les erreurs déjà constatées. Aussi, compte tenu de la durée de même que de l'ampleur de la procédure, en particulier des nombreux échanges d'écritures ainsi que de la séance du 12 janvier 2012, le montant de l'émolument mis à la charge de la recourante n'apparaît pas exagéré. 12. Enfin, la recourante critique la communication de la décision à l'ASR de
B-3224/2013 Page 15 même qu'à différents organismes d'autorégulation. À cet égard, il sied de relever, d'une part, que l'ASR se présente, depuis qu'elle s'est vu transférer les compétences de la FINMA en matière de surveillance des sociétés d'audit, comme autorité inférieure dans la présente procédure de sorte que la communication de la décision se justifie déjà à ce titre. De surcroît, l'art. 28 LFINMA prévoit la communication, entre les deux autorités, de tous les renseignements et documents nécessaires à la mise en œuvre de la législation applicable. S'agissant des organismes d'autorégulation, il convient de souligner qu'il leur incombe, pour être reconnus comme tels, de garantir que les sociétés d'audit qu'ils ont chargé d'effectuer les contrôles remplissent les mêmes conditions d'agrément que celles requises pour les sociétés d'audit agréées pour auditer les intermédiaires financiers directement assujettis à la FINMA au sens de l'art. 19a LBA (art. 24 al. 1 let. d LBA) ; à ce titre, la société d'audit doit être agréée par l'ASR selon l'art. 9a LSR pour procéder à un audit conformément à l'art. 24 LFINMA. Ainsi, en vertu de l'art. 11a al. 2 OSRev, les organismes d'autorégulation au sens de la LBA octroient des agréments aux sociétés d'audit et aux auditeurs responsables qui auditent exclusivement des intermédiaires financiers affiliés à un organisme d'autorégulation. L'examen des conditions d'octroi et, partant, de retrait présuppose que les organismes d'autorégulation disposent des éléments indispensables à cette fin. La transmission de la décision s'avère donc nécessaire à l'accomplissement de leurs tâches. 13. Sur le vu de l'ensemble de ce qui précède, il y a lieu de constater que la décision entreprise ne viole pas le droit fédéral et ne traduit pas un excès ou un abus du pouvoir d'appréciation. Elle ne relève pas non plus d'une constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents et n'est pas inopportune (art. 49 PA). Dès lors, mal fondé, le recours doit être rejeté. 14. Les frais de procédure comprenant l'émolument judiciaire et les débours sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 63 al. 1 PA et art. 1 al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]). L'émolument judiciaire est calculé en fonction de la valeur litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de procéder des parties et de leur situation financière (art. 2 al. 1 1 ère phrase et 4 FITAF).
B-3224/2013 Page 16 En l'espèce, la recourante a succombé dans l'ensemble de ses conclusions. En conséquence, les frais de procédure, lesquels s'élèvent à 4'000 francs, doivent être intégralement mis à sa charge. Ils sont prélevés sur l'avance de frais de 8'000 francs versée par la recourante. Le solde de 4'000 francs lui sera restitué dès l'entrée en force du présent arrêt. Vu l'issue de la procédure, la recourante n'a pas droit à des dépens (art. 64 PA).
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté pour autant que recevable. 2. Les frais de procédure, d'un montant de 4'000 francs, sont mis à la charge de la recourante. Ce montant est prélevé sur l'avance de frais déjà versée de 8'000 francs ; le solde lui sera restitué dès l'entrée en force du présent arrêt. 3. Il n'est pas alloué de dépens.
B-3224/2013 Page 17 4. Le présent arrêt est adressé : – à la recourante (acte judiciaire ; annexe : formulaire "adresse de paiement") ; – à l'autorité inférieure (acte judiciaire) ; – à la FINMA (acte judiciaire).
Le président du collège : La greffière : Jean-Luc Baechler Fabienne Masson
Indication des voies de droit : La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 LTF). Le mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains du recourant (art. 42 LTF). Expédition : 25 novembre 2015