B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung II B-3126/2023
Urteil vom 22. November 2023 Besetzung
Richter Francesco Brentani (Vorsitz), Richterin Kathrin Dietrich, Richter Christian Winiger, Gerichtsschreiber Diego Haunreiter.
Parteien
A._______, vertreten durch Fabian Martens, Rechtsanwalt, Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Bauten und Logistik BBL, Vergabestelle (handelnd für das Bundesamt für Zoll und Grenzsicherheit BAZG [Bedarfsstelle]),
Bietergemeinschaft B._______ und C._______, Beschwerdegegnerin/Zuschlagsempfängerin.
Gegenstand
Öffentliches Beschaffungswesen, Projekt "(22128) 606 LSVA III
B-3126/2023 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a Am 16. August 2022 schrieb das Bundesamt für Bauten und Logistik BBL (nachfolgend: Vergabestelle) auf der Internetplattform SIMAP (Infor- mationssystem über das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz) unter dem Projekttitel "(22128) 606 LSVA III - Nationaler NETS Anbieter (NNA)" einen Dienstleistungsauftrag im offenen Verfahren aus (Projekt- ID 241663; Meldungsnummer 1276337). A.b Mit SIMAP-Publikationen vom 22. September und 27. Oktober 2022 (Meldungsnummern 1287801 und 1294479) wurde die Ausschreibung ins- besondere im Bereich der technischen Spezifikationen und hinsichtlich der Frist für die Angebotseinreichung berichtigt. A.c In der Folge gingen fristgerecht sechs Angebote ein, darunter dasje- nige der A._______ (nachfolgend: Beschwerdeführerin) und dasjenige der Bietergemeinschaft B._______ und C._______ (nachfolgend: Beschwer- degegnerin oder Zuschlagsempfängerin). A.d Am 8. Mai 2023 publizierte die Vergabestelle auf SIMAP (Meldungs- nummer 1334681), dass sie den Zuschlag für besagten Dienstleistungs- auftrag an die Zuschlagsempfängerin zum Preis von Fr. 57'149'928.– (inkl. 7.7 % MWST und Optionen) erteilt habe. Zur Begründung des Zuschlags- entscheids wurde Folgendes ausgeführt: "Das Angebot der Zuschlags- empfängerin überzeugt vorab mit dem attraktivsten Preis, und im Übrigen insbesondere mit dem besten Betriebskonzept (ZK 2). Ebenso überzeugt ihr Angebot mit einer insgesamt guten Erfüllung der übrigen Qualitätskrite- rien (ZK 3 bis ZK 5). So zeigt das Systemkonzept die zentralen Eckpunkte in nachvollziehbarer Weise auf und der Risikomanagement- und Notfall- plan sowie der Umsetzungsplan und die Test- und Abnahmespezifikation zeigen ebenfalls ein ausgeprägtes Aufgabenverständnis" (vgl. Ziff. 3.3 der Zuschlagsverfügung). B. Gegen diesen Zuschlag erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 30. Mai 2023 Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht. Sie stellt fol- gende Anträge: "1. Die Verfügung der Vergabestelle vom 4. Mai 2023, publiziert am 8. Mai 2023 auf Simap, betreffend den Zuschlag an die Zuschlagsempfänge-
B-3126/2023 Seite 3 rin und (implizit) den Ausschluss des Angebots der Beschwerdeführe- rin, sei aufzuheben und die Beschwerdeführerin sei wieder zum Ver- fahren zuzulassen. 2. Die Vergabestelle sei anzuweisen, eine Bewertung des Angebots der Beschwerdeführerin vorzunehmen und gestützt auf diese Bewertung den Zuschlag dem Angebot der Beschwerdeführerin zu erteilen. 3. Eventualiter sei die Vergabestelle zu verpflichten, der Beschwerdefüh- rerin den allfälligen Schaden zu ersetzen. 4. Subeventualiter sei eine Rechtsverletzung festzustellen. 5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. MWST) zulasten der Vergabestelle bzw. der Staatskasse. 6. Der Beschwerde sei (superprovisorisch) die aufschiebende Wirkung zu erteilen. 7. Der Beschwerdeführerin sei umfassende Akteneinsicht in die Unterla- gen der Vergabestelle zu gewähren, und namentlich: (a) allfällige Un- terlagen betreffend das EK 08, die (Teil-)Bewertung des Angebots der Beschwerdeführerin bzw. den Ausschluss der Beschwerdeführerin aus dem Verfahren, soweit und sobald vorhanden, sowie – unter Wahrung allfälliger Geschäftsgeheimnisse – (b) Unterlagen der anderen Anbie- terinnen, insbesondere bezüglich Informationen in Bezug auf das Da- tum der Inbetriebsetzung der Referenzprojekte und diesbezüglicher Abklärungen und Bewertungen durch die Vergabestelle." Die Beschwerdeführerin stellt sich in der Hauptsache im Wesentlichen auf den Standpunkt, dass die Vergabestelle ihr Angebot zu Unrecht nicht be- rücksichtigt habe. Die Begründung der Vergabestelle, von welcher die Be- schwerdeführerin erstmals im Rahmen eines mündlichen Debriefings am 15. Mai 2023 Kenntnis erhalten habe, sei gemäss Ansicht der Beschwer- deführerin unzutreffend. Falsch sei namentlich dass ihr Angebot das Eig- nungskriterium EK08 "Erfahrung" nicht erfülle. Das Eignungskriterium EK08 "Erfahrung" lautet wie folgt: "Der Anbieter verfügt über Erfahrung in Projekten, die mit dem vorliegenden Auftrag hinsichtlich Umfang und Komplexität vergleichbar sind. Er weist diese Erfahrung anhand von maximal 5 Referenz(en) in den letzten 5 Jahren vor Eingabefrist nach. [...]." Die Beschwerdeführerin bringt im Zusammenhang mit dem genannten Eig- nungskriterium vor, dass das von ihr eingereichte "Referenzprojekt zur Ent- wicklung, Integration oder Weiterentwicklung von Bestandteilen eines IT-
B-3126/2023 Seite 4 Systems" (nachfolgend: Referenzprojekt 1) entgegen der Ansicht der Vergabestelle die Mindestanforderungen an die Referenzprojekte erfülle, welche in einer Ergänzung zum EK08 "Erfahrung" in Ziff. 6.1 des Anforde- rungskataloges N-101 präzisiert worden seien. Insbesondere sei die Anfor- derung erfüllt, wonach das IT-System nicht früher als 5 Jahre vor Ablauf der Angebotsfrist in Betrieb genommen worden sei, da kontinuierliche Er- weiterungen und Weiterentwicklungen des Referenzprojekts 1 bzw. des IT- Systems eigenständige Inbetriebnahmen darstellen würden. C. Mit Verfügung vom 1. Juni 2023 untersagte der Instruktionsrichter bis zum Entscheid betreffend die Erteilung der aufschiebenden Wirkung alle Voll- zugsvorkehrungen, welche den Ausgang des hängigen Beschwerdever- fahrens präjudizieren können, namentlich den Vertragsschluss mit der Zu- schlagsempfängerin. Des Weiteren wurde der Schriftenwechsel eingelei- tet. D. Mit Schreiben vom 13. Juni 2023 teilte die Beschwerdegegnerin/Zu- schlagsempfängerin mit, dass sie sich nicht am Verfahren beteiligen werde. E. Mit Stellungnahme vom 21. Juni 2023 reichte die Vergabestelle die Vorak- ten ein und beantragt die Abweisung der Beschwerde (Ziff. 1 der Rechts- begehren). In prozessualer Hinsicht beantragt sie, das Gesuch der Be- schwerdeführerin um Gewährung der aufschiebenden Wirkung sei abzu- weisen und der Beschwerde sei die superprovisorisch gewährte aufschie- bende Wirkung zu entziehen (Ziff. 2 der Rechtsbegehren), auf einen wei- teren Schriftenwechsel zum Gesuch um aufschiebende Wirkung und zur Sache sei zu verzichten und direkt der Endentscheid zu fällen (Ziff. 3 der Rechtsbegehren) sowie der Beschwerdeführerin bzw. Beschwerdegegne- rin/Zuschlagsempfängerin sei nur Einsicht in diejenigen Akten zu gewäh- ren, die im Aktenverzeichnis als "der Akteneinsicht zugänglich" bezeichnet seien und es sei ins Offertöffnungsprotokoll vollumfänglich Einsicht zu ge- währen (Ziff. 4 der Rechtsbegehren). Inhaltlich legt die Vergabestelle im Wesentlichen die Gründe dar, warum ihrer Ansicht nach die Beschwerdeführerin das Eignungskriterium EK08 "Erfahrung" nicht erfülle.
B-3126/2023 Seite 5 F. Mit Verfügung vom 26. Juni 2023 stellte das Bundesverwaltungsgericht die Verfahrensakten (insbesondere auch der Evaluationsbericht und eine Ak- tennotiz zum Evaluationsbericht mit unter anderem Hinweisen zum Aus- schluss der Beschwerdeführerin aus dem Verfahren und zur Handhabung des Eignungskriteriums EK08 "Erfahrung" durch die Vergabestelle bei der Beschwerdeführerin und bei anderen Anbieterinnen) der Beschwerdefüh- rerin im von der Vergabestelle vorgeschlagenen Umfang zu. Gleichzeitig gab es der Beschwerdeführerin Gelegenheit, die Begründung der Be- schwerde zu ergänzen. G. Mit Eingabe vom 11. Juli 2023 hält die Beschwerdeführerin an ihren Anträ- gen fest. Sie bringt zudem folgende von ihr unterstrichenen Ergänzungen an: "Ergänzend zu Antrag 2 der Beschwerde vom 30. Mai 2023 sei die Vergabestelle anzuweisen, die Bewertung sämtlicher Angebote, die nicht aus dem Verfahren ausgeschlossen wurden, erneut sowie des Angebots der Beschwerdeführerin vorzunehmen, dies unter Ausstand sämtlicher Mitglieder des Evaluationsteams, die aufgrund von Art. 13 Abs. 1 BöB in den Ausstand zu treten haben, namentlich der Mitarbei- ter der D._______ und der E.; und gestützt auf diese Bewer- tung den Zuschlag dem Angebot der Beschwerdeführerin zu erteilen. 8. Sämtliche Informationen betreffend die Offenlegung und Behandlung von Interessenkonflikten der Mitglieder des Evaluationsteams, nament- lich der Mitarbeiter der D. und der E.; sowie in Bezug auf die Zuschlagsempfängerin, d.h. insbesondere die Unternehmen B. sowie C._______, seien der Beschwerdeführerin offenzu- legen (insbesondere die Unbefangenheitserklärungen, allfällige Ent- scheidungen des Evaluationsteams bzw. soweit einschlägig einer all- fällig beigezogenen Aufsichtsbehörde betreffend Unbefangenheit bzw. Ausstand). 9. Eventualiter zu Antrag 8 seien die entsprechenden Informationen dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin, unter Auflage der Verschwie- genheit gegenüber seiner Klientschaft, offenzulegen." In materieller Hinsicht präzisiert die Beschwerdeführerin ihre Begründung hinsichtlich des Eignungskriteriums EK08 "Erfahrung" und stellt sich dies- bezüglich insbesondere auf den Standpunkt, dass die Vergabestelle die angebliche Nichterfüllung der Anforderung, wonach das IT-System nicht früher als 5 Jahre vor Ablauf der Angebotsfrist in Betrieb genommen wor- den sei, auf tatsachenwidrigen Vermutungen über das Referenzprojekt 1
B-3126/2023 Seite 6 basiere. Hätte die Vergabestelle die erforderliche Nachfrage zum Refe- renzprojekt 1 vorgenommen, hätte sie die Einhaltung der 5-Jahresfrist ge- mäss den Anforderungen im Eignungskriterium EK08 "Erfahrung" festge- stellt. Zusätzlich bringt die Beschwerdeführerin gestützt auf die ihr zuge- stellten Verfahrensakten vor, dass die Vergabestelle in Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes bei anderen Anbieterinnen diverse rele- vante Bereinigungen der Angebote vorgenommen habe. Zudem bestehe gemäss Ansicht der Beschwerdeführerin nach Ausschluss des Angebots der Beschwerdeführerin und eines anderen Angebots, das günstiger ge- wesen sei als jenes der Zuschlagsempfängerin, kein hinreichender Wett- bewerb mehr unter den verbleibenden Anbieterinnen. Ebenfalls bemängelt die Beschwerdeführerin, dass mehrere Mitglieder des Evaluationsteams in den Ausstand hätten treten müssen. H. Mit ergänzender Stellungnahme vom 10. August 2023 hält die Vergabe- stelle an ihren Anträgen gemäss der Stellungnahme vom 21. Juni 2023 fest. Zudem stellt sie das Rechtsbegehren, die Ergänzung des Antrages 2 der Beschwerde und die ergänzenden Verfahrensanträge der Beschwer- deführerin gemäss der Eingabe vom 11. Juli 2023 seien, soweit darauf ein- zutreten sei, abzuweisen. Des Weiteren beantragt die Vergabestelle, der Beschwerdeführerin sei gemäss ergänztem Aktenverzeichnis Aktenein- sicht zu gewähren, unter anderem auch in die Unbefangenheitserklärun- gen der Evaluationsmitglieder. In der Hauptsache bringt die Vergabestelle im Wesentlichen vor, dass beim Angebot der Beschwerdeführerin eine Be- reinigung des Eignungskriteriums EK08 "Erfahrung" nicht möglich gewe- sen sei und dass der Gleichbehandlungsgrundsatz bei der Durchführung resp. Nichtdurchführung der Bereinigungen nicht verletzt worden sei. Zu- dem stellt sich die Vergabestelle auf den Standpunkt, dass ein hinreichen- der Wettbewerb gewährleistet sei sowie dass keine Ausstandspflicht be- standen habe und die entsprechende Rüge verspätet vorgebracht worden sei. I. Mit Verfügung vom 11. August 2023 hat das Bundesverwaltungsgericht un- ter anderem darauf hingewiesen, dass von Amtes wegen im Hinblick auf einen möglichen Zwischenentscheid über die aufschiebende Wirkung und/oder einen verfahrensabschliessenden Entscheid kein weiterer Schrif- tenwechsel durchgeführt werde. Weitere Instruktionsmassnahmen und/oder Parteieingaben, insbesondere in Bezug auf die gestellten Verfah- rensanträge, blieben vorbehalten.
B-3126/2023 Seite 7 J. Mit Eingabe vom 25. August 2023, welche der Vergabestelle zugestellt wurde, hält die Beschwerdeführerin fest, dass sie auf eine unaufgeforderte Stellungnahme zu den Vorbringen der Vergabestelle verzichte und dass eine ausführliche Stellungnahme auf allfällige Anordnung des Gerichts er- folgen würde.
K. Auf die Argumente der Parteien wird, soweit sie für den Entscheid erheblich sind, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und entsprechend auf die Beschwerde einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von Am- tes wegen und mit freier Kognition (vgl. BVGE 2007/6 E. 1 m.H.). 1.2 Der Zuschlag im Vergabeverfahren gilt als durch Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht anfechtbare Verfügung (vgl. Art. 53 Abs. 1 Bst. e des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen vom 21. Juni 2019 [BöB, SR 172.056.1]). 1.3 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht bestimmt sich nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), soweit das BöB und das Verwaltungsgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (vgl. Art. 55 BöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 56 Abs. 3 BöB kann die Unangemes- senheit vor dem Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt werden. 2. 2.1 Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GPA 2012 unterstellt sind (vgl. BVGE 2008/48 E. 2.1 mit Hinweisen "Areal- und Gebäudeüber- wachung PSI"). Das BöB ist anwendbar, wenn die Auftraggeberin dem Ge- setz untersteht (Art. 4 BöB), wenn der Beschaffungsgegenstand sachlich erfasst ist (Art. 8 BöB), der geschätzte Wert des zu vergebenden öffentli- chen Auftrages den entsprechenden Schwellenwert von Art. 8 Abs. 4 BöB
B-3126/2023 Seite 8 i.V.m. Art. 16 BöB i.V.m. Anhang 4 erreicht und keiner der Ausnahmetatbe- stände von Art. 10 BöB gegeben ist. 2.2 Die Vergabestelle ist als Bundesamt Teil der allgemeinen Bundes- verwaltung und untersteht damit dem BöB (Art. 4 Abs. 1 Bst. a BöB). 2.3 Die Vergabestelle geht in Ziffer 1.8 der SIMAP-Ausschreibung vom 16. August 2022 von einem "Dienstleistungsauftrag" aus. Art. 8 Abs. 4 BöB sieht vor, dass im Staatsvertragsbereich die Leistungen nach Massgabe der Anhänge 1-3 dem BöB unterstehen, soweit sie den Schwellenwert nach Anhang 4 Ziffer 1 erreichen. Anders als für Bauleistungen und Liefe- rungen, die in sachlicher Hinsicht grundsätzlich allesamt dem staatsver- traglichen Vergaberecht und damit auch dem BöB unterstellt sind, gilt für Dienstleistungen sowohl nach GPA 2012 (vgl. Anhang 1 Annex 4) als auch nach dem auf den 1. Juni 2002 in Kraft getretenen bilateralen Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswesens (BAöB, SR 0.172.052.68, vgl. Anhang VI) eine soge- nannte Positivliste (Anhang 3 zum BöB). Die für die Geltung der Staatsver- träge in sachlicher Hinsicht massgebliche Dienstleistungs-Positivliste ver- weist auf einzelne Ziffern der prov. CPC-Klassifikation (Provisional Central Product Classification; vgl. zum Ganzen BVGE 2011/17 E. 5.2.1 ff. "Perso- nalverleih"; Urteile des BVGer B-3580/2021 vom 9. Mai 2022 E. 1.2.4 "Identity and Access Management"; B-4958/2013 vom 30. April 2014 E. 1.5.2 "Projektcontrollingsystem AlpTransit"). In Ziffer 2.1 der SIMAP- Ausschreibung wies die Vergabestelle die verfahrensgegenständliche Be- schaffung der "Dienstleistungskategorie CPC: 7 Datenverarbeitung und verbundene Tätigkeiten" zu. Gemäss Anhang 3 zum BöB entspricht diese Kategorie der prov. CPC-Referenznummer 84. Die Vergabestelle wies die Beschaffung sodann den CPV (Common Procurement Vocabulary)-Kate- gorien "72000000 – IT-Dienste: Beratung, Software-Entwicklung, Internet und Hilfestellung", "72313000 – Datenerfassung" und "79941000 – Gebüh- renerhebung" zu (vgl. Ziffer 2.5 der SIMAP-Ausschreibung). Gegenstand des im vorliegenden Verfahren angefochtenen Zuschlags ist die für die Hal- ter kostenlose Sicherstellung des Grundangebots zur Erfassung der LSVA relevanten Fahrdaten. Der beauftragte Nationale NETS-Anbieter (NNA) hat die Pflicht zur Aufnahme und Ausrüstung von allen inländischen auszu- rüstenden Fahrzeugen der Halter, die diesen Dienst in Anspruch nehmen wollen. Ausländische Fahrzeuge müssen zur Nutzung des NNA durch das Bundesamt für Zoll und Grenzsicherheit BAZG genehmigt werden (vgl. Ziff. 2.6 der SIMAP-Ausschreibung). Die Einstufung in die erwähnten
B-3126/2023 Seite 9 Kategorien erscheint unter Berücksichtigung des Gegenstands des im vor- liegenden Verfahren angefochtenen Zuschlags als zutreffend und wird im Übrigen von der Beschwerdeführerin nicht bestritten. Bei der vorliegenden Beschaffung handelt es sich demnach um einen Dienstleistungsauftrag im Sinne von Art. 8 Abs. 2 Bst. c und Abs. 4 BöB i.V.m. Anhang 3 zum BöB. 2.4 Angesichts des Preises des berücksichtigten Angebots von Fr. 57'149'928.– (mit MWSt. 7.7 % und Optionen) übersteigt der Auftrags- wert den für Dienstleistungen geltenden Schwellenwert von Fr. 230'000.– (Art. 8 Abs. 4 BöB i.V.m. Anhang 4 Ziff. 1.1 zum BöB). 2.5 Da auch kein Ausnahmetatbestand im Sinne von Art. 10 BöB vorliegt, fällt die vorliegend angefochtene Beschaffung in den Anwendungsbereich des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen. 2.6 Das Bundesverwaltungsgericht ist somit für die Beurteilung der vorlie- genden Streitsache zuständig. 3. Das BöB enthält keine spezielle submissionsrechtliche Regelung zur Be- schwerdelegitimation, weshalb diese grundsätzlich nach dem allgemeinen Verfahrensrecht des Bundes zu beurteilen ist (vgl. Urteil des BVGer B-5266/2020 vom 25. August 2021 E. 4.1 "2TG Bauabwasserbehand- lungsanlage Nord"). Danach ist zur Beschwerde berechtigt, wer vor der Vergabestelle am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG), durch die angefoch- tene Verfügung besonders berührt ist (Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG). 3.1 Die Beschwerdeführerin hat als Offerentin am Verfahren vor der Verga- bestelle teilgenommen und ist durch die angefochtene Verfügung – ihr An- gebot wurde infolge Ausschlusses nicht berücksichtigt und der Zuschlag wurde einer Mitbewerberin erteilt – besonders berührt. Sie ist damit formell beschwert. 3.2 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung genügt der Umstand, dass jemand am Offertverfahren teilgenommen hat und nicht berücksich- tigt worden ist, nicht, um die Legitimation zu bejahen. Die unterlegene An- bieterin ist zur Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht nur legiti- miert, wenn sie eine reelle Chance besitzt, den Zuschlag selber zu erhalten (vgl. BGE 141 II 14 E. 4 ff. "Monte Ceneri"). Diese Frage ist aufgrund der
B-3126/2023 Seite 10 von der Beschwerdeführerin gestellten Anträge und vorgebrachten Rügen zu beantworten. Ob die entsprechenden Rügen begründet sind, ist insofern sowohl Gegenstand der materiellen Beurteilung als auch bereits vorfrage- weise von Bedeutung für das Vorliegen der Prozessvoraussetzungen (vgl. BGE 141 II 14 E. 5.1 "Monte Ceneri"; BGE 137 II 313 E. 3.3.3 "Micro- soft"). Für derartige doppelrelevante Sachverhalte gilt, dass es im Stadium der Prüfung der Eintretensvoraussetzungen genügt, wenn die Beschwer- deführerin glaubhaft macht, dass ihre Aussichten, nach einer Aufhebung der angefochtenen Verfügung den Zuschlag zu erhalten, intakt sind (vgl. BGE 141 II 14 E. 5.1 "Monte Ceneri" mit Hinweisen; Zwischenentscheide des BVGer B-3374/2019 vom 2. September 2019 E. 4.6 "Produkte zur In- nenreinigung III" und B-3196/2016 vom 31. August 2016 E. 5.5 "Unterhalts- reinigung Zollverwaltung"). 3.3 Die Vergabestelle hat die Beschwerdeführerin mit der Publikation des Zuschlags implizit aus dem Verfahren ausgeschlossen, womit die Be- schwerdeführerin zu Recht nur die am 8. Mai 2023 publizierte Zuschlags- verfügung angefochten hat, welche grundsätzlich ein rechtsgültiges An- fechtungsobjekt bildet (vgl. BVGE 2007/13 E. 3.1 "Vermessung Durchmes- serlinie"). Die Beschwerdeführerin beantragt in der Hauptsache die Aufhe- bung des Zuschlags, die Wiederzulassung zum Verfahren, die Anweisung an die Vergabestelle zur Neubewertung ihres Angebots bzw. sämtlicher nicht ausgeschlossener Angebote unter Ausstand gewisser Mitglieder des Evaluationsteams und die Erteilung des Zuschlags an sie. Sie macht im Wesentlichen geltend, ihr Angebot sei zu Unrecht ausgeschlossen worden und hält im Zusammenhang mit der Beschwerdelegitimation fest, dass ihr offerierter Gesamtpreis mit Fr. [...] inkl. MWST deutlich unter dem publi- zierten Preis der Zuschlagsempfängerin liegen würde. Daneben macht die Beschwerdeführerin zusätzlich auch geltend, dass gemäss herrschender Lehre bereits jene Anbieterin ein schutzwürdiges Interesse habe, deren Rügen im Falle der Gutheissung zur Aufhebung des Ausschlusses führen würde und die Zuschlagschance im Rahmen der Legitimation nicht zu un- tersuchen seien. Die Vergabestelle hat die Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführerin nicht bestritten. Die Aufhebung der Zuschlagsverfügung und damit implizit auch die Aufhe- bung des Ausschlusses der Beschwerdeführerin aus dem Vergabeverfah- ren bzw. die Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung an die Vergabe- stelle würde dazu führen, dass die Vergabestelle die Offerte der
B-3126/2023 Seite 11 Beschwerdeführerin zu evaluieren hätte. Der Offertpreis der Beschwerde- führerin ist im Vergleich zum Preis der Zuschlagsempfängerin günstiger, so dass nicht auszuschliessen wäre, dass eine Evaluation der Offerte der Be- schwerdeführerin zu einer Änderung des Zuschlagsentscheids zu ihren Gunsten führen würde. Aufgrund dessen hat die Beschwerdeführerin auch ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung der angefochtenen Verfü- gung, welches nach wie vor aktuell und praktisch ist (vgl. Urteil des BVGer B-985/2015 vom 12. Juli 2015 E 1.4.1 "Studie Schienengüterverkehr"). Damit kann im vorliegenden Fall offen bleiben, ob die Ausführungen der Beschwerdeführerin zuträfen, wonach das schutzwürdige Interesse einer im offenen Verfahren im Rahmen des Zuschlags ausgeschlossenen Anbie- terin generell bereits zu bejahen sei, allein weil deren Rügen im Falle der Gutheissung zur Aufhebung des Ausschlusses führen würde. 3.4 Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin hat sich rechtsgenüglich durch schriftliche Vollmacht ausgewiesen (Art. 11 VwVG). Eingabefrist so- wie Anforderungen an Form und Inhalt der Beschwerdeschrift sind gewahrt (Art. 30 BöB und Art. 52 Abs. 1 VwVG). Der Kostenvorschuss wurde frist- gerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die übrigen Sachurteilsvoraus- setzungen sind erfüllt (Art. 44 ff. VwVG). 3.5 Auf die Beschwerde ist daher grundsätzlich einzutreten (vgl. aber E. 7.5). 4. Zunächst ist das von der Beschwerdeführerin in der Ergänzung der Be- schwerdebegründung gestellte Ausstandsbegehren zu beurteilen. 4.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass zwei Mitglieder des Eva- luationsteams zur Unternehmensgruppe "D._______ / E." gehör- ten, welche mit der "C. Gruppe", die als Bietergemeinschaft ge- meinsam mit der B._______ den Zuschlag erhalten habe, enge geschäftli- che Beziehungen pflege. So gehe aus öffentlich zugänglichen Informatio- nen hervor, dass die "C._______ Gruppe" eine substantielle Auftraggebe- rin von "D._______ / E." sei. Zur Untermauerung ihrer Ansicht legte die Beschwerdeführerin drei Pressemitteilungen der E. bzw. eine ad-hoc-Meldung der C._______ ins Recht, wonach die "C._______ Gruppe" "D._______ / E._______" in den Jahren 2011/2012, 2014 sowie 2019 jeweils einen Auftrag erteilt habe. Gemäss Ansicht der Beschwerde- führerin sei zudem davon auszugehen, dass die genannten drei
B-3126/2023 Seite 12 Geschäftsbeziehungen zwischen den Gruppen "C." und "D. / E." nicht "abschliessend" seien. Die Vergabestelle stellt sich im Wesentlichen auf den Standpunkt, dass die beiden von der Beschwerdeführerin genannten Evaluationsteammitglieder von "D. / E." bereits in den Ausschreibungsunterlagen ge- nannt worden seien. Auch die Pressemitteilungen betreffend die von der Beschwerdeführerin erwähnten drei Aufträge seien ab November 2021 schon lange vor dem Zeitpunkt der erstmaligen Geltendmachung von (an- geblichen) Ausstandsgründen (am 11. Juli 2023) und weit vor der Publika- tion der Ausschreibungsunterlagen (am 16. August 2022) auf der Website der E. aufgeschaltet bzw. verfügbar gewesen. Ein allfälliger Aus- standsanspruch der Beschwerdeführerin sei somit ohnehin wegen verspä- teter Geltendmachung verwirkt. Im Übrigen würden die in den Pressemit- teilungen erwähnten Geschäftsbeziehungen mehrheitlich Konzerngesell- schaften der "C." betreffen, es seien keine aktuellen geschäftli- chen Verhältnisse zwischen der "C. Gruppe" und "D._______ / E." vorhanden und der prozentuale Anteil der Auftragssumme der erwähnten drei Aufträge sei gemessen am Gesamtumsatz der "D. / E._______" im massgebenden Zeitraum sehr gering. 4.2 Nach Art. 29 Abs. 1 BV hat jede Person in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung so- wie auf Beurteilung innert angemessener Frist. Insofern haben im Rahmen von Submissionsverfahren auch Anbieter einen Anspruch darauf, dass ihre Offerten durch eine unabhängige und unvoreingenommene Vergabebe- hörde beurteilt werden (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis des öffentli- chen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, Rz. 1071). Mit dem Inkrafttreten des revidierten BöB sieht Art. 13 BöB neu eine eigenständige Ausstands- regelung vor, wobei die Ausstandsgründe in Abs. 1 Bst. a-d weitgehend identisch mit denjenigen von Art. 10 Abs. 1 lit. a-c VwVG sind und der Auf- fangtatbestand von Art. 13 Abs. 1 lit. e weniger umfassend ist als derjenige von Art. 10 Abs. 1 lit. d VwVG (TRÜEB/CLAUSEN, in: Oesch/Weber/Zäch [Hrsg.], Wettbewerbsrecht II, 2. Aufl. 2021, Rz. 1 zu Art. 13 BöB). Die Aus- standsregeln des allgemeinen Verfahrensrechts gelten grundsätzlich auch für öffentliche Auftraggeberinnen, wobei es im öffentlichen Beschaffungs- wesen zu verhindern gilt, dass die Anforderungen betreffend Ausstand überspannt werden (vgl. Botschaft vom 15. Februar 2017 zur Totalrevision des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen [im Folgen- den: Botschaft BöB], BBl 2017 1851 ff., 1915).
B-3126/2023
Seite 13
Art. 13 BöB lautet wie folgt:
1
Am Vergabeverfahren dürfen auf Seiten der Auftraggeberin oder eines Ex-
pertengremiums keine Personen mitwirken, die:
Ehe oder eingetragene Partnerschaft verbunden sind oder eine fakti-
sche Lebensgemeinschaft führen;
c. mit einer Anbieterin oder mit einem Mitglied eines ihrer Organe in ge-
rader Linie oder bis zum dritten Grad in der Seitenlinie verwandt oder
verschwägert sind;
d. Vertreterinnen oder Vertreter einer Anbieterin sind oder für eine Anbie-
terin in der gleichen Sache tätig waren; oder
e. aufgrund anderer Umstände die für die Durchführung öffentlicher Be-
schaffungen erforderliche Unabhängigkeit vermissen lassen.
2
Ein Ausstandsbegehren ist unmittelbar nach Kenntnis des Ausstandgrundes
vorzubringen.
3
Über Ausstandsbegehren entscheidet die Auftraggeberin oder das Experten-
gremium unter Ausschluss der betreffenden Person.
Ein persönliches Interesse nach dem vorliegend möglicherweise in Frage
kommenden Bst. a von Art. 13 Abs. 1 BöB liegt vor, wenn das mit der Sache
befasste Behördenmitglied entweder direkt oder indirekt betroffen ist (BREI-
TENMOSER/SPORI FEDAIL, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], VwVG,
Praxiskommentar, 2. Aufl. 2016, Art. 10 N. 39 ff.). Der Bst. e von Art. 13
Abs. 1 BöB ist als Auffangtatbestand konzipiert und die dort erwähnten "an-
deren Umstände", welche die für die Durchführung öffentlicher Beschaffun-
gen erforderliche Unabhängigkeit vermissen lassen, sind anhand des Ein-
zelfalls zu bestimmen. Auf das subjektive Empfinden der Partei, welche die
Befangenheit behauptet, kommt es ebenso wenig an wie darauf, ob der
Betroffene tatsächlich befangen ist (BGE 137 II 431 E. 5.2 m. H.). Es ge-
nügt, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den An-
schein der Befangenheit zu begründen vermögen (vgl. Urteil des Bundes-
gerichts 1B_234/2007 vom 31. Januar 2008 E. 4.3). Insbesondere wirt-
schaftliche Interessen, in Form wirtschaftlicher Beziehungsnähe (z.B. ei-
nes Arbeitsverhältnisses oder sonstiger Geschäftsbeziehungen) oder im
Rahmen eines Konkurrenzverhältnisses, können den Anschein von Befan-
genheit wecken, wobei objektive Gründe auf eine gewisse Intensität hin-
deuten müssen. Ausstandsbegründende Umstände liegen umso eher vor,
je intensiver und aktueller das geschäftliche Verhältnis oder die Konkurrenz
ist (BREITENMOSER/SPORI FEDAIL, a.a.O., Art. 10 N. 87). Kontakte zwischen
Auftraggeber und Lieferanten im Rahmen bestehender Vertragsbeziehun-
gen oder bei einer Marktabklärung stellen in der Regel keine ausstands-
B-3126/2023 Seite 14 begründenden Umstände dar (Botschaft BöB, BBl 2017 1851 ff., 1915; TRÜEB/CLAUSEN, a.a.O., Rz. 10 zu Art. 13 BöB). Nach fester Gerichtspraxis wird gestützt auf den Grundsatz von Treu und Glauben und des Verbots des Rechtsmissbrauchs (Art. 5 Abs. 3 BV) ver- langt, dass ein echter oder vermeintlicher Mangel so früh wie möglich, d.h. nach dessen Kenntnis bei erster Gelegenheit, geltend gemacht wird. Denn es verstösst gegen Treu und Glauben, Einwände dieser Art erst im Rechts- mittelverfahren vorzubringen, wenn der Mangel schon vorher hätte festge- stellt und gerügt werden können. Wer den Mangel nicht unverzüglich vor- bringt, wenn er davon Kenntnis erhält, sondern sich stillschweigend auf ein Verfahren einlässt, verwirkt den Anspruch auf spätere Anrufung der ver- meintlich verletzten Ausstandsbestimmungen (BGE 132 II 485 E. 4.3; Urteil des BVGer A-6210/2011 vom 5. September 2012 E. 4.2.2). Insofern sind Ausstandsgründe im Beschwerdeverfahren gegen den Entscheid in der Hauptsache nur noch zu hören, wenn der Beschwerdeführer vorher keine Kenntnis von ihnen hatte oder deren Geltendmachung aus anderen Grün- den nicht möglich war (Urteil des BVGer B-4632/2010 vom 21. April 2011 E. 3.5). 4.3 In ihrer Begründung zum Ausstandsbegehren gegen die beiden Evalu- ationsteammitglieder von "D._______ / E." verweist die Be- schwerdeführerin auf den Evaluationsbericht, welcher ihr mit den Vorakten am 26. Juni 2023 in einer teilweisen geschwärzten Version zugestellt wurde. Dass die beiden betroffenen Personen Einsitz im Beurteilungsgre- mium nahmen, konnte die Beschwerdeführerin allerdings bereits mit der Publikation der Ausschreibungsunterlagen am 16. August 2022 zur Kennt- nis nehmen. Dort werden die beiden betroffenen Evaluationsteammitglie- der unter Ziff. 8.2.1 "Expertenkommission" namentlich genannt und darauf hingewiesen, dass sie zu "D. / E._______" gehören. Die Beschwerdeführerin vertritt implizit den Standpunkt, dass sie erst auf- grund der Vorakten und insbesondere des Evaluationsberichts erfahren habe, dass die beiden betroffenen Kommissionsmitglieder nicht in den Aus- stand getreten seien. Indes muss sich die Beschwerdeführerin aufgrund der klaren Ankündigung in den Ausschreibungsunterlagen die Kenntnis über den Einsitz beider Personen in der Expertenkommission bereits seit längerer Zeit anrechnen lassen. Der Beschwerdeführerin musste bereits mit Kenntnisnahme der Ausschreibungsunterlagen klar sein, dass die bei- den betroffenen Evaluationsteammitglieder bei der Beurteilung ihres Teil- nahmeantrags mitwirkten. Zudem waren der Beschwerdeführerin die von
B-3126/2023 Seite 15 ihr geltend gemachten angeblich ausstandsbegründenden Tatsachen, nämlich die Geschäftsbeziehungen zwischen "D._______ / E." und der "C. Gruppe", wie sie selber geltend macht, aufgrund von entsprechenden Presseberichten und der Internetseite von "D._______ / E." bekannt. Die Beschwerdeführerin stellt sich insbesondere nicht auf den Standpunkt, sie habe die ausstandsbegründenden Umstände erst mit der Zustellung der Vorakten und des Evaluationsberichts erfahren und zuvor keine Kenntnis davon gehabt. Die Bekanntheit der Geschäfts- beziehungen zwischen "D. / E." und der "C. Gruppe" und die Kenntnis der Rolle der beiden betroffenen Evaluations- teammitglieder im vorliegenden Verfahren haben zur Folge, dass die Be- schwerdeführerin den weiteren Verlauf des Verfahrens nicht abwarten durfte, bevor sie sich Rechenschaft darüber ablegte, ob die beiden Evalu- ationsteammitglieder von "D._______ / E." ihrer Ansicht nach in den Ausstand zu treten haben. Das Versäumnis der Beschwerdeführerin, den Ausstand nicht nach dessen Kenntnis bei erster Gelegenheit, spätes- tens mit der Abgabe ihres Teilnahmeantrags, zu verlangen, kann nicht da- mit entschuldigt werden, dass zuerst habe Klarheit bestehen müssen, ob sich die beiden Evaluationsteammitglieder möglicherweise selber als be- fangen erklären. Ein solches Zuwarten widerspricht dem Grundsatz von Treu und Glauben und ist rechtsmissbräuchlich, da die angeblich beste- hende Befangenheit schon vorher hätte festgestellt und gerügt werden können. Nach dem Gesagten hat sich die Beschwerdeführerin stillschwei- gend auf ein Verfahren eingelassen, womit sie den Anspruch auf Anrufung der vermeintlich verletzten Ausstandsbestimmungen verwirkt hat und die entsprechende Rüge nicht zu hören ist. 4.4 Selbst wenn das geltend gemachte Ausstandsbegehren nicht verspätet gestellt worden wäre, läge – wie sich aus den nachfolgenden Ausführun- gen ergibt – kein Ausstandsgrund vor. Der letzte Auftrag, den "D. / E." von der "C. Gruppe" gemäss Darstellung der Be- schwerdeführerin erhalten hat, stammt aus dem Jahr 2019. Die Geschäfts- beziehung scheint daher nicht besonders aktuell. Die wirtschaftliche Bezie- hung zwischen den beiden Unternehmensgruppen könnte aufgrund der drei von der Beschwerdeführerin genannten Aufträge in elf Jahren auch nicht als intensiv gewertet werden. Die Ausführungen und eingereichten Unterlagen der Vergabestelle bestätigen, dass der prozentuale Anteil der Auftragssumme der drei erwähnten Aufträge gemessen am Gesamtumsatz von "D._______ / E._______" im betreffenden Zeitraum im einstelligen Prozentbereich liegt und von der Vergabestelle zu Recht als "verschwin- dend gering" eingestuft wurde. Entgegen der Ansicht der
B-3126/2023 Seite 16 Beschwerdeführerin besteht kein Anschein der Befangenheit, da in den letzten elf Jahren lediglich drei Aufträge mit für "D._______ / E." vergleichsweise geringen Auftragssummen betroffen waren und die letzte Geschäftsbeziehung bereits 4 Jahre zurückliegt. Die Botschaft BöB hält überdies in allgemeiner Art und Weise fest, dass zwischen Auftraggeber und Lieferanten im Rahmen bestehender Vertragsbeziehungen in der Re- gel keine ausstandsbegründende Umstände gesehen werden können (vgl. oben E. 4.2, 1. Absatz in fine). Im Übrigen macht die Beschwerdeführerin keine weiteren Hinweise auf eine enge Bindung zwischen den betroffenen beiden Evaluationsteammitglieder und der "C. Gruppe", auf an- dere gemeinsame Aktivitäten oder tangierte persönliche Interessen der beiden betroffenen Evaluationsteammitglieder. Die Unbefangenheitserklä- rungen der beiden betroffenen Evaluationsteammitglieder, welche in den Akten liegen und der Beschwerdeführerin zugänglich gemacht wurden, sind nicht zu beanstanden. 4.5 Im Ergebnis lässt sich festhalten, dass die Beschwerdeführerin nichts vorbringt, was eine Ausstandspflicht der beiden Evaluationsteammitglieder von "D._______ / E._______" zu begründen vermöchte. Die entspre- chende Rüge erweist sich demnach auch als unbegründet. 5. Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, dass ihr Angebot das Eignungskri- terium EK08 "Erfahrung" erfülle. 5.1 Das öffentliche Beschaffungsrecht bezweckt unter anderem den wirt- schaftlichen und nachhaltigen Einsatz öffentlicher Mittel (Art. 2 Bst. a BöB). Dementsprechend muss es sicherstellen, dass nur Anbieterinnen zugelas- sen werden, die überhaupt in der Lage sind, den Auftrag zu erfüllen. Im Rahmen eines Submissionsverfahrens ist deswegen die Befähigung jeder einzelnen Bewerberin zur Ausführung des Auftrags zu prüfen. Art. 27 Abs. 1 BöB verlangt daher, dass die Auftraggeberin in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen objektiv erforderliche und überprüf- bare Eignungskriterien festlegt, die insbesondere die fachliche, finanzielle, wirtschaftliche, technische und organisatorische Leistungsfähigkeit der An- bieterinnen zur Erfüllung des konkreten Projekts betreffen. 5.2 Eignungskriterien dienen unter anderem dazu, den Kreis der Anbiete- rinnen auf diejenigen Unternehmen einzugrenzen, welche in der Lage sind, den Auftrag in der gewünschten Qualität zu erfüllen (vgl. BVGE 2017 IV/3 E. 4.3.1 "Mobile Warnanlagen"; 2010/58 E. 6.1 "Privatisierung Alcosuisse
B-3126/2023 Seite 17 I"; Urteil B-6506/2020 E. 2.2 "A1 / Weiningen"). Der Vergabestelle kommt sowohl bei der Festlegung als auch bei der Bewertung bzw. Beurteilung der Anbietenden anhand der ausgewählten Eignungskriterien grundsätz- lich ein grosses Ermessen zu (vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 564 ff.). Die Nichterfüllung der Eignungskriterien führt zum Ausschluss des Anbieters, sofern sich der Ausschluss nicht als unverhältnismässig oder überspitzt formalistisch erweist (vgl. Urteile des BGer 2C_665/2015 vom 26. Januar 2016 E. 1.3.3 "Engineered Materials Arresting System Piste 28"; 2C_346/2013 vom 20. Januar 2014 E. 3.3 "CT-Ersatz Radiolo- gie"; Zwischenentscheid des BVGer B-82/2017 vom 24. April 2017 E. 11.10.5 "Bahnstromversorgungsanlagen"). Ein fehlendes Eignungskrite- rium kann nicht durch Übererfüllung anderer Eignungskriterien kompen- siert werden (vgl. BGE 139 II 489 E. 2.2.4 "Mehreignung"; Zwischenent- scheid des BVGer B-7479/2016 vom 8. Mai 2017 E. 10.2 "Gittermasten"; vgl. auch GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 580). 5.3 Die Vergabebehörde ist an die Ausschreibung und die Ausschrei- bungsunterlagen gebunden. Diese Bindung ergibt sich insbesondere aus dem Transparenzgebot und aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 2 Bst. b und c BöB). So ist es der Vergabebehörde untersagt, die den Anbie- tenden bekanntgegebenen Vergabekriterien nachträglich zu ändern (vgl. Zwischenentscheid des BVGer B-4958/2013 vom 23. Oktober 2013 E. 4.6.1 "Projektcontrollingsystem AlpTransit"). Wenn sie bekanntgege- bene Kriterien ausser Acht lässt, ihre Bedeutungsfolge umstellt, andere Gewichtungen vornimmt oder Kriterien heranzieht, die sie nicht bekannt- gegeben hat, handelt sie vergaberechtswidrig (vgl. Urteile des BVGer B-4457/2020 vom 8. Dezember 2020 E. 5.3 "Präqualifikation Ittigen" und B-6837/2010 vom 15. März 2011 E. 3.2 "Lüftung Belchentunnel"). 5.4 Die Eignungskriterien können insbesondere die Erfahrung der Anbie- tenden betreffen (vgl. Art. 27 Abs. 2 BöB sowie den Zwischenentscheid des BVGer B-4703/2021 vom 19. April 2022 E. 5.1 "2TG Materialbewirt- schaftung und -logistik"). Als Nachweise gelten Referenzen, bei welchen die Auftraggeberin in Erfahrung bringen kann, ob die Anbieterin ihre bishe- rigen Leistungen ordnungsgemäss erbracht hat, und insbesondere fol- gende Auskünfte einholen kann: Wert der Leistung, Zeit und Ort der Leis- tungserbringung sowie Stellungnahme der damaligen Auftraggeberin, ob die Leistung den anerkannten Regeln der Technik entsprach und ob die Anbieterin sie ordnungsgemäss erbracht hat (vgl. Art. 27 BöB und Anhang 3 Ziff. 12 VöB sowie den Zwischenentscheid des BVGer B-4703/2021 vom
B-3126/2023 Seite 18 19. April 2022 E. 5.3 und E. 5.4 "2TG Materialbewirtschaftung und -logis- tik"). 6. Die Vorinstanz begründet den Ausschluss, wie bereits erwähnt, damit, dass eines der beiden von der Beschwerdeführerin als Nachweis für die Erfül- lung des Eignungskriteriums EK08 "Erfahrung" eingereichten Referenzpro- jekte die Vorgaben in den Ausschreibungsunterlagen nicht erfülle. Konkret werde die Anforderung nicht erfüllt, wonach das IT-System nicht früher als 5 Jahre vor Ablauf der Angebotsfrist in Betrieb genommen worden sein darf. Nebst der inhaltlichen Vergleichbarkeit der Referenzprojekte mit dem ausgeschriebenen Auftrag sei für die Vergabestelle wesentlich, dass die Eignung der Anbieterin für IT-Systeme nach dem Stand der Technik nach- gewiesen werde, weshalb die IT-Systeme ein gewisses Alter nicht über- schreiten dürften. Angesichts der rasanten technischen Entwicklung in die- sem Gebiet (speziell in Bezug auf Cloud-Computing und Security Architek- turen) sei die fünf-Jahresfrist angemessen und keinesfalls zu strikte. Es wird deshalb im Folgenden zunächst auf die beschwerdeführerische Rüge eingegangen, wonach im Eignungskriterium EK 08 "Erfahrung" kon- tinuierliche Erweiterungen und Weiterentwicklungen eines Referenzpro- jekts bzw. eines IT-Systems eigenständige Inbetriebnahmen darstellen würden. Es ist hierfür die Frage zu klären, wie das Eignungskriterium EK08 "Erfahrung" zu verstehen ist. 6.1 Die im Rahmen der Ausschreibung formulierten Eignungskriterien sind so auszulegen und anzuwenden, wie sie von den Anbieterinnen in guten Treuen verstanden werden konnten und mussten. Auf den subjektiven Wil- len der Vergabestelle bzw. der dort tätigen Personen kommt es nicht an (vgl. BGE 141 II 14 E. 7.1 "Monte Ceneri"; Urteil des BGer 2C_1101/2012 vom 24. Januar 2013 E. 2.4.1 "Leitsystem und Netzwerk A9"; Urteil des BVGer B-1606/2020 vom 11. Februar 2022 E. 7.5.3.2 "Mediamonitoring ETH-Bereich II"; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 566 ff.). Bei tech- nisch geprägten Begriffen ist zudem dem Verständnis Rechnung zu tragen, wie es in der Fachwelt verbreitet ist oder im Zusammenhang mit dem kon- kreten Projekt von den Beteiligten verstanden worden ist (vgl. BGE 141 II 14 E. 7.1 "Monte Ceneri"; Urteile des BVGer B-6506/2020 vom 6. April 2021 E. 3.5.2 "A1 / Weiningen" und B-3875/2016 vom 12. Oktober 2016 E. 3.2 "Umnutzung Bundesarchiv"; siehe zum Ganzen Zwischenentscheid des BVGer B-4703/2021 vom 19. April 2022 E. 6.2.1 und E. 6.2.2 "2TG Materialbewirtschaftung und -logistik"). Vergleichbare Leistungen oder
B-3126/2023 Seite 19 Arbeiten müssen zwar nicht mit der ausgeschriebenen Leistung identisch, aber dieser doch ähnlich sein und nahekommen (vgl. Urteile des BVGer B-4941/2020 vom 6. April 2021 E. 3.8 "2TG Bauherrenvermesser" und B-4637/2016 vom 17. März 2017 E. 3.10.1 "Tunnelreinigung Gotthard-Ba- sistunnel" und Zwischenentscheide des BVGer B-6332/2016 vom 21. No- vember 2016 E. 5.7.1 "Erneuerung Videoanlage II" und B-82/2017 vom 24. April 2017 E. 11.6.6 "Bahnstromversorgungsanlagen"). Die Vergabestelle verfügt allerdings nicht nur bei der Formulierung, son- dern auch bei der Anwendung der Eignungskriterien über einen grossen Ermessens- oder Beurteilungsspielraum, den die Beschwerdeinstanzen – im Rahmen der Sachverhalts- und Rechtskontrolle – nicht unter dem Titel der Auslegung überspielen dürfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 7.1 "Monte Ce- neri"; Urteil des BGer 2D_52/2011 vom 10. Februar 2012 E. 3.2 "Réhabili- tations des bains"; Urteil des BVGer B-3875/2016 E. 3.2 "Umnutzung Bun- desarchiv"; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 557 und 564 f.). Von mehreren möglichen Auslegungen hat die gerichtliche Beschwerdeinstanz nicht die ihr zweckmässig scheinende auszuwählen, sondern die Grenzen des rechtlich Zulässigen abzustecken (vgl. BGE 141 II 14 E. 7.1 "Monte Ceneri"; Urteile des BVGer B-6506/2020 E. 3.5.2 "A1 / Weiningen" und B-3875/2016 E. 3.2 "Umnutzung Bundesarchiv"). Das Bundesverwaltungs- gericht greift nur ein, wenn ein qualifizierter Ermessensfehler vorliegt. Dies gilt insbesondere in Bezug auf den Entscheid der Vergabestelle, welche als Referenz ausgewählten Arbeiten sie mit der ausgeschriebenen Leis- tung als vergleichbar erachtet. Namentlich umfasst das Ermessen der Vergabestelle die Beurteilung, ob eine Referenz ausreichend belege, dass eine Unternehmung den ausgeschriebenen Auftrag zu erfüllen in der Lage sei (vgl. Urteile des BVGer B-6506/2020 E. 2.3 "A1 / Weiningen", B-3875/2016 E. 3.2 u. 3.7 "Umnutzung Bundesarchiv"; Zwischenentscheid des BVGer B-82/2017 vom 24. April 2017 E. 11.6.5 "Bahnstromversor- gungsanlagen"; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 565, je m.H.). Die Bindung der Vergabestelle an die in der Ausschreibung und den Aus- schreibungsunterlagen bekannt gegebenen Vergabekriterien bezweckt, wie bereits erwähnt, einerseits die Transparenz des Verfahrens im öffentli- chen Interesse an einem wirtschaftlichen Einsatz der Mittel des Gemein- wesens und andererseits den Schutz des Vertrauens der Anbieterinnen in die ihnen gegenüber bekanntgegebenen "Spielregeln des Verfahrens". Der insofern spezialgesetzlich konkretisierte, aber auch verfassungsmässige Anspruch (vgl. Art. 5 Abs. 3 und 9 BV) schützt die Anbieterin, die ihr Ange- bot so verfasst und diejenigen Nachweise beigebracht hat, von denen sie
B-3126/2023 Seite 20 aufgrund der Ausschreibungsunterlagen annehmen durfte, dass sie aus- reichend seien, in diesem Vertrauen (vgl. Urteil des BVGer B-4467/2021 vom Urteil vom 15. Juni 2022 E. 3.3.5 "ETH / Sanierung Einstellgarage und Vorplatz"). 6.2 Die einschlägigen Passagen in der Ausschreibung vom 16. August 2022 bzw. den Ausschreibungsunterlagen zum Eignungskriterium EK08 "Erfahrung" lauten wie folgt (vgl. Ziff. 3.8 der Ausschreibung): "Die nachfolgend aufgeführten Eignungsnachweise müssen vollständig und ohne Einschränkungen oder Modifikation mit der Unterbreitung des Angebotes bestätigt bzw. beigelegt und erfüllt werden, ansonsten wird nicht auf das An- gebot eingegangen." [...]
"Der Anbieter verfügt über Erfahrung in Projekten, die mit dem vorliegenden Auftrag hinsichtlich Umfang und Komplexität vergleichbar sind. Er weist diese Erfahrung anhand von maximal 5 Referenzen in den letzten 5 Jahren vor Ein- gabefrist nach. Referenzauskünfte über vom Anbieter für den Bund realisierte Projekte wer- den nur zugelassen, wenn die aufgeführten Referenzpersonen jeweils schrift- lich ihre Zustimmung zur Auskunftserteilung gegeben haben. Nachweis Für jedes der maximal 5 Referenzprojekte ist ein entsprechendes vollständig ausgefülltes Referenzformular N-204 einzureichen. Werden mehr als 5 Refe- renzobjekte eingereicht, erfolgt keine Prüfung der Referenzobjekte bis der An- bieter nach Terminvorgabe des Auftraggebers die Anzahl der Referenzobjekte auf die geforderten max. 5 reduziert hat. Der Auftraggeber behält sich vor, die angegebenen Kontaktpersonen zu kon- taktieren. Die genannte Kontaktperson muss erreichbar sein (Ferienabwesen- heiten und entsprechende Stellvertreter sind zu nennen). Mindestanforderungen an die Referenzprojekte sind in Ziffer 6.1 im Anhang N-101 definiert." Die Ausschreibungsunterlagen halten im Anforderungskatalog nochmals die gleichlautende Umschreibung des Eignungskriteriums EK08 "Erfah- rung" fest (vgl. Anforderungskatalog, S. 12). Gemäss den Ausschreibungsunterlagen und den Ausführungen der Verga- bestelle müssen die Anbieterinnen im Eignungskriterium EK08 "Erfahrung" sowohl Erfahrung im Betrieb von IT-Systemen (erste Referenzprojektkate- gorie Ziff. 6.1.1 des N-101-Anforderungskatalogs, abgedeckt durch die Nachweise [1] – [3]) als auch Erfahrung in der Entwicklung, Integration oder Weiterentwicklung solcher IT-Systeme (zweite Referenzprojektkategorie
B-3126/2023 Seite 21 gemäss Ziff. 6.1.2 des N-101-Anforderungskatalogs, abgedeckt durch die Nachweise [4] und [5]) belegen. Die eingereichten Referenzprojekte der Anbieterinnen mussten – gesamthaft – also die Nachweise [1] – [5] erbrin- gen und konnten mit einem einzigen oder mit mehreren Referenzprojekten nachgewiesen werden, maximal jedoch mit fünf Referenzprojekten (vgl. Ziff. 6.1.1 des N-101-Anforderungskatalogs). Die erste Referenzpro- jektkategorie "Erfahrung im Betrieb von IT-Systemen" (vgl. Anforderungs- katalog Ziff. 6.1.1) und die Nachweise [1] - [3] liegen im vorliegenden Ver- fahren nicht im Streit. Jedes eingereichte Referenzprojekt der zweiten Re- ferenzprojektkategorie "Entwicklung, Integration oder Weiterentwicklung" musste sodann in den Nachweisen [4] und [5] folgende drei Anforderungen erfüllen (vgl. Anforderungskatalog Ziff. 6.1.2, S. 13):
B-3126/2023 Seite 22 "Der 'produktive Betrieb eines IT-Systems' ist der Betrieb eines IT-Systems, nachdem der Auftraggeber/Kunde das IT-System final abgenommen hat (im Gegensatz zum Betrieb des IT-Systems in vorgelagerten Testphasen, Integ- rationsstufen oder Pilotphasen)." Im Referenzformular N-204, das gemäss Ausschreibung für jedes einge- reichte Referenzprojekt auszufüllen war, wird neben diversen Angaben auch der "Zeitpunkt der Inbetriebnahme bzw. Betriebszeitraum" abgefragt. Die zwei am 8. September und 13. Oktober 2022 durchgeführten Frage- runden beinhalteten keine Ausführungen zum zulässigen Alter der Refe- renzen. 6.3 Der Wortlaut des Eignungskriteriums EK08 "Erfahrung" ist insoweit klar und die Parteien bestreiten nicht, dass zur Erfüllung des genannten Eig- nungskriterium EK08 "Erfahrung" ein Referenzprojekt in der Kategorie "Entwicklung, Integration oder Weiterentwicklung" einzureichen war, um die geforderten Nachweise [4] und [5] abzudecken. Die Beschwerdeführe- rin hat hierfür das Referenzprojekt 1 (vgl. Sachverhalt Bst. B) eingereicht. Ebenfalls sind sich die Parteien einig, dass das Referenzprojekt 1 in den Nachweisen [4] und [5] unter anderem die Anforderung erfüllen muss, wo- nach das IT-System nicht früher als 5 Jahre vor Ablauf der Angebotsfrist in Betrieb genommen worden ist. 6.4 Umstritten und in der Folge zu beurteilen ist jedoch, was nach Treu und Glauben im Hinblick auf die von einem Referenzprojekt zu erfüllende Anforderung, wonach das IT-System nicht früher als 5 Jahre vor Ablauf der Angebotsfrist in Betrieb genommen worden ist, als Inbetriebnahme ver- standen werden kann. 6.5 Vor dem Bundesverwaltungsgericht führt die Beschwerdeführerin nicht in allgemeiner Art und Weise aus, wie der Begriff der Inbetriebnahme von den Anbieterinnen in guten Treuen habe verstanden werden können und müssen. Mit Blick auf das von ihr eingereichte Referenzprojekt 1 macht sie jedoch konkret geltend, der Begriff der Inbetriebnahme sei in der Aus- schreibung, entgegen anderer Begriffe, nicht definiert worden, weshalb diesbezüglich zumindest ein gewisser Auslegungsspielraum bestehe. Mit Blick auf das von ihr eingereichte Referenzprojekt 1 stellt sich die Be- schwerdeführerin sodann auf den Standpunkt, dass sie insbesondere kon- tinuierlich Erweiterungen der "ESF und ETBO Software" um neue Län- dermauten durchgeführt habe. Da das Referenzprojekt 1 für den Bereich der Weiterentwicklung von Bestandteilen vorgesehen gewesen sei, ergebe
B-3126/2023 Seite 23 sich bei korrekter Auslegung gemäss der Beschwerdeführerin, dass die in Frage stehenden Weiterentwicklungen als eigenständige Inbetriebnahmen zu qualifizieren seien. Entsprechend hätte der Vergabestelle auffallen müs- sen, dass diese "kontinuierlichen Erweiterungen bzw. Weiterentwicklun- gen" aktuellere Inbetriebnahmen darstellten als der beim Referenzprojekt 1 im entsprechenden Referenzformular N-204 von der Beschwerdeführerin als "Zeitpunkt der Inbetriebnahme bzw. Betriebszeitraum" erwähnte "Re- launch" des Gesamtsystems im Juli 2017. In der Folge erwähnt die Beschwerdeführerin verschiedene konkrete "Er- weiterungen" und "Folgeprojekte", welche "Weiterentwicklungen des IT- Systems" darstellen würden. 6.6 Gemäss der Ansicht der Vergabestelle sei die gesicherte Leistungsfä- higkeit einer Anbieterin – und somit das Eignungskriterium EK08 "Erfah- rung" als einziges fachliches Eignungskriterium – für die vorliegende Aus- schreibung von hoher Bedeutung. Nebst der inhaltlichen Vergleichbarkeit der Referenzprojekte mit dem ausgeschriebenen Projekt sei, wie bereits erwähnt (vgl. E. 6), für die Vergabestelle wesentlich, dass die Eignung der Anbieterin für IT-Systeme nach dem Stand der Technik nachgewiesen werde, weshalb die IT-Systeme ein gewisses Alter nicht überschreiten dürf- ten. Aufgrund der Definitionen im Anforderungskatalog zu "Betrieb eines IT- Systems" und "produktiver Betrieb eines IT-Systems" (vgl. oben E. 6.2) sei erstellt, dass ein IT-System nach seiner finalen Abnahme in Betrieb ge- nommen werde. Daher habe die Vergabestelle bei der Bestimmung des Zeitpunkts der Inbetriebnahme auf die Definition "produktiver Betrieb eines IT-Systems" abgestellt. Dies sei auch angesichts des allgemeinen techni- schen Verständnisses der Inbetriebnahme gerechtfertigt, wonach darunter der erste bestimmungsgemässe Gebrauch eines IT-Systems zu verstehen sei. Weiterentwicklungen und Erweiterungen eines Systems könnten ge- mäss Ansicht der Vergabestelle nicht als "Inbetriebnahmen" bezeichnet werden. Weiterentwicklungen und Erweiterungen eines Systems seien üb- liche fachliche Kerntätigkeiten einer Anbieterin, die mit den Nachweisen [4] "Entwicklung, Integration oder Weiterentwicklung von IT-Anwendungen" und [5] "Entwicklung, Integration oder Weiterentwicklung von mobiler Infor- mationstechnik" überprüft würden. Von einer Inbetriebnahme könne nur dann gesprochen werden, wenn ein System grundsätzlich konzipiert werde, beispielsweise mit einer neuen Software.
B-3126/2023 Seite 24
6.7 6.7.1 In den Ausschreibungsunterlagen hat die Vergabestelle die Mindest- anforderungen zum Eignungskriterium EK 08 "Erfahrung" relativ ausführ- lich beschrieben und die im vorliegenden Verfahren strittige Anforderung in den Nachweisen [4] und [5] für Referenzprojekte der Kategorie "Entwick- lung, Integration oder Weiterentwicklung", wonach das IT-System nicht frü- her als 5 Jahre vor Ablauf der Angebotsfrist in Betrieb genommen worden sein dürfe, geregelt (vgl. E. 6.2). In den drei Anforderungen, welche ein Referenzprojekt in den Nachweisen [4] und [5] erfüllen muss, wird neben der 5-Jahresfrist separat und explizit auch das Erfordernis genannt, dass eine Entwicklung, Integration oder Weiterentwicklung der Bestandteile des IT-Systems durchgeführt worden sein muss. Entsprechend den Ausführun- gen der Vergabestelle verlangen die Ausschreibungsunterlagen in den Nachweisen [4] und [5] somit ein Referenzprojekt mit einem IT-System, das nicht älter als fünf Jahre ist und das durch die Anbieterin (oder einem Mitglied der Bietergemeinschaft oder einem benannten Subunternehmer) entwickelt, integriert oder weiterentwickelt worden ist. Mit anderen Worten sollen die Anbieter mit dem Referenzprojekt aufzeigen, dass sie ein relativ neues IT-System, das nicht älter als 5 Jahre ist, entwickelt, integriert oder weiterentwickelt haben. Mit diesen Anforderungen in den Ausschreibungs- unterlagen will die Vergabestelle sicherstellen, dass die Anbieterin geeig- net ist, ein dem Stand der Technik entsprechendes IT-System, und nicht etwa ein älteres IT-System zu entwickeln, zu integrieren oder weiterzuent- wickeln. In der Formulierung der genannten Anforderung sieht das Bun- desverwaltungsgericht entgegen der Ausführungen der Beschwerdeführe- rin somit keine Anhaltspunkte dafür, dass Erweiterungen und Weiterent- wicklungen eines Referenzprojekts, beispielsweise um neue Ländermau- ten, als eigenständige Inbetriebnahmen eines IT-Systems gewertet werden könnten, wenn die Erweiterungen und Weiterentwicklungen, wie vorlie- gend, auf einem IT-System basieren, das früher als 5 Jahre vor Ablauf der Angebotsfrist in Betrieb genommen worden ist. Die Erweiterung oder die Weiterentwicklung könnte diesfalls nicht als Inbetriebnahme eines IT-Sys- tems gewertet werden, weil das Gesamt- oder Grundsystem (unbestritte- nermassen) nicht jünger als fünf Jahre wäre. Es handelt sich bei der 5- Jahresfrist und dem Erfordernis der Entwicklung, Integration oder Weiter- entwicklung eines IT-Systems um zwei unabhängige Anforderungen, die ein Referenzprojekt zu erfüllen hat. Mit dem Verständnis der Beschwerde- führerin würde nach dem Gesagten die explizit in den
B-3126/2023 Seite 25 Ausschreibungsunterlagen aufgestellte Anforderung, wonach das IT-Sys- tem eines Referenzprojekts in den Nachweisen [4] und [5] nicht früher als 5 Jahre vor Ablauf der Angebotsfrist in Betrieb genommen worden sein dürfe, ausgehebelt. 6.7.2 Zentral ist in casu nach dem Gesagten, dass sowohl die Anforderung 1 und 2, also jene hinsichtlich des produktiven Betriebs sowie des Alters der Software, explizit das IT-System als solches und nicht wie in der An- forderung 3 (und in den Nachweisen [4] und [5]) die Entwicklung, Integra- tion oder Weiterentwicklung zum Gegenstand haben (vgl. E. 6.2). Mit an- deren Worten unterscheiden die Ausschreibungsunterlagen, soweit sie den Gegenstand und die Fristanforderungen zu den verlangten Referenz- projekten regeln, explizit und in diesem Sinn auch erkennbar zwischen ei- nerseits der "Entwicklung, Integration oder Weiterentwicklung" und ande- rerseits dem IT-System als solchem. In den Ausschreibungsunterlagen kommt nach dem Gesagten klar zum Ausdruck, dass das Eignungskrite- rium EK08 "Erfahrung" ein Referenzprojekt mit einem IT-System verlangt, dessen erstmalige Inbetriebnahme nicht weiter als fünf Jahre zurückliegt sowie eine Entwicklung, Integration oder Weiterentwicklung zum Gegen- stand hat. Mit der im Anforderungskatalog enthaltenen Umschreibung des "produktiven Betriebs" eines IT-Systems, die als massgebenden Zeitpunkt die finale Abnahme des IT-Systems durch den Auftraggeber/Kunden nennt, wird im Übrigen ebenfalls bestätigt, dass nach der finalen Abnahme erfolgte Erweiterungen und Weiterentwicklungen eines Referenzprojekts, die nicht auf einer neuen Software basieren, nicht als eigenständige Inbe- triebnahmen eines IT-Systems zu gelten haben, wie dies die Beschwerde- führerin behauptet. Vielmehr stützt die genannte Umschreibung im Anfor- derungskatalog die Ansicht der Vergabestelle, wonach als Inbetriebnahme der erste bestimmungsgemässe Gebrauch eines IT-Systems zu verstehen sei. Mit der Erweiterung oder Weiterentwicklung eines IT-Systems wird, basie- rend auf der in den Ausschreibungsunterlagen getroffenen Unterscheidung zwischen einerseits der "Entwicklung, Integration oder Weiterentwicklung" und andererseits dem IT-System als solchem, nicht das ursprüngliche IT- System als solches abgelöst, das durch den Kunden/Auftraggeber final ab- genommen wurde, sondern das ursprüngliche IT-System wird erweitert oder weiterentwickelt. Zumindest aus der Optik der Vergabestelle und der Ausschreibungsunterlagen wäre somit nicht sichergestellt, dass das IT- System des Referenzprojekts dem Stand der Technik entsprechen würde,
B-3126/2023 Seite 26 da das Grundsystem bzw. die zugrunde liegende Software nicht jünger als fünf Jahre wäre. 6.7.3 Im Übrigen scheint auch die Beschwerdeführerin bei der Angebots- einreichung – im Gegensatz zu ihren Ausführungen vor dem Bundesver- waltungsgericht – davon ausgegangen zu sein, dass das in Frage ste- hende Referenzprojekt im Juli 2017 anlässlich eines "Relaunch des Ge- samtsystems" in Betrieb genommen worden sei und die vor dem Bundes- verwaltungsgericht erwähnten Erweiterungen und Weiterentwicklungen keine eigentlichen Inbetriebnahmen darstellten. Im entsprechenden Refe- renzformular N-204 für das Referenzprojekt 1 der Beschwerdeführerin fin- den sich sowohl unter dem Titel "Zeitpunkt der Inbetriebnahme, bzw. Be- triebszeitraum" als auch im restlichen Formular nämlich keine Anhalts- punkte darauf, dass Erweiterungen und Weiterentwicklungen des in Frage stehenden Referenzprojekts von der Beschwerdeführerin möglicherweise als eigenständige Inbetriebnahmen verstanden worden wären. Entgegen der Begründung der Beschwerdeführerin vor dem Bundesverwaltungsge- richt, wonach kontinuierliche Erweiterungen der "ESF und ETBO Software um neue Ländermauten" als eigenständige Inbetriebnahmen zu qualifizie- ren wären, hält sie in diesem Zusammenhang auf dem Referenzformular N-204 unter dem Stichwort "Systembeschreibung" Folgendes fest: "Die ESF und ETBO Software wird im Rahmen der Softwarepflege kontinuier- lich um neue EETS- Ländermauten erweitert." Die Erweiterung um neue Ländermauten stellt gemäss Angaben im Refe- renzformular N-204 nach Ansicht der Beschwerdeführerin also "Software- pflege" dar. Die kontinuierlichen Erweiterungen der "ESF und ETBO Soft- ware" für neue Ländermauten stellen also gemäss Auffassung der Be- schwerdeführerin im Referenzformular N-204 keine eigenständigen Inbe- triebnahmen eines IT-Systems dar, sondern sind eher als Updates oder Upgrades zu verstehen.
6.7.4 Nach dem bisher Gesagten findet die Argumentation der Beschwer- deführerin, wonach kontinuierlichen Erweiterungen und Weiterentwicklun- gen eines Referenzprojekts bzw. eines IT-Systems eigenständige Inbe- triebnahmen darstellten, weder im Wortlaut des Eignungskriteriums EK08 "Erfahrung" eine Stütze, noch wird die Ansicht der Beschwerdeführerin durch die Ausschreibungsunterlagen bestärkt. Als Fazit ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin das Eignungskrite- rium EK08 "Erfahrung" und die Angaben im Anforderungskatalog nicht in
B-3126/2023 Seite 27 guten Treuen so verstehen durfte, dass kontinuierliche Erweiterungen der "ESF und ETBO Software" um neue Ländermauten im Referenzprojekt 1 eigenständige Inbetriebnahmen darstellten. Vielmehr ist die Ansicht der Vergabestelle zutreffend, wonach die Anbieterinnen nach Treu und Glau- ben grundsätzlich den ersten bestimmungsgemässen Gebrauch eines IT- Systems, nach der finalen Abnahme durch den Kunden/Auftraggeber, als Inbetriebnahme im Sinne des Anforderungskatalogs verstehen mussten und insbesondere Erweiterungen und Weiterentwicklungen eines Refe- renzprojekts, die nicht auf einer neuen Software basieren, keine eigenstän- digen Inbetriebnahmen eines IT-Systems darstellen. 7. 7.1 Die Beschwerdeführerin stellt sich ferner auf den Standpunkt, der an- gebliche Fehler, der zu ihrem Ausschluss geführt habe, liege in der Angabe eines Projekts, das – selbst wenn man die kontinuierlichen Überarbeitun- gen und Erweiterungen des Systems unberücksichtigt liesse – gerade ein- mal vier Monate vor dem in den Ausschreibungsunterlagen festgelegten Referenzzeitraum von 5 Jahren in Betrieb genommen worden sei. Dieser angebliche Fehler habe "keinerlei Einfluss auf das Preis-Leistungs-Verhält- nis", "so dass seine Korrektur keine spürbaren Auswirkungen auf die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit, der Transparenz, der Gleichbehandlung und des gesunden Wettbewerbs gehabt hätte". Die Ungewissheit hätte leicht durch eine Rückfrage der Vergabebehörde beseitigt werden können, zumal die Beschwerdeführerin in ihrem Angebot bestätigt habe, dass das Referenzprojekt 1 in den Referenzzeitraum falle. Sie habe in ihrem Ange- bot zum Eignungskriterium EK08 "Erfahrung" nämlich festgehalten, dass sie mit zwei Referenzprojekten die geforderten 5 Nachweise abdecke und hierbei das Referenzprojekt 1 die Nachweise [1], [2], [4] und [5] erfülle. Die Vergabestelle habe durch den Ausschluss des Angebots der Beschwerde- führerin ohne Rückfragen gegen die Grundsätze der Verhältnismässigkeit und des Verbots von überspitztem Formalismus verstossen.
7.2 Die Vergabestelle ist mit Blick auf das Referenzprojekt 1 der Beschwer- deführerin der Ansicht, dass kein bereinigungsfähiger Mangel vorgelegen habe. Die Nichterfüllung der 5-Jahresfrist sei als wesentlicher Mangel zu qualifizieren gewesen. Insbesondere wäre es bei einer Nachfrage nicht bloss darum gegangen, nachträglich klärende Angaben zu klar feststehen- den Details des Referenzobjektes 1 zu machen. Vielmehr hätte der Be- schwerdeführerin die Möglichkeit zugestanden werden müssen, nachträg- lich ein anderes/weiteres Referenzprojekt einzureichen. Dies hätte aber
B-3126/2023 Seite 28 eine Ungleichbehandlung gegenüber denjenigen Anbieterinnen bewirkt, welche die 5-Jahresfrist mit den fristgerecht eingereichten Referenzen er- füllt hätten. Im Übrigen sei das Eignungskriterium EK08 "Erfahrung" mittels Referenzprojekt und nicht mittels Bestätigung (beispielsweise durch An- kreuzen eines Kästchens) zu erfüllen gewesen. Die Anmerkung der Be- schwerdeführerin in ihrem Angebot zum Eignungskriterium EK08, wonach sie mit 2 Referenzprojekten die 5 geforderten Nachweise abdecke, sei kei- neswegs als Bestätigung der Erfüllung der Nachweise [1] – [5] zu verste- hen gewesen, sondern als Hinweis darauf, dass die Beschwerdeführerin zwei Referenzprojekte einreiche und unter der zulässigen maximalen An- zahl von 5 Referenzprojekten bleibe.
7.3 Gestützt auf Art. 44 Abs. 1 Bst. b BöB kann die Vergabestelle eine An- bieterin vom Verfahren ausschliessen, wenn deren Offerte von verbindli- chen Anforderungen der Ausschreibung wesentlich abweicht. Grundsätz- lich zum Ausschluss führt, wie bereits erwähnt, unter anderem die Nichter- füllung von Eignungskriterien (BGE 139 II 489 E. 2.2.4 "Erneuerung Pro- zesssteuerungen und Leitsystem"; Urteile des BVGer B-5124/2021 vom 7. Juli 2022 E. 5.6 m.H. "zweite Gotthardröhre", B-3709/2021 vom 2. Juni 2022 E. 4 "Übersetzungsdienstleistungen" und B-3875/2016 vom 12. Ok- tober 2016 E. 3.1 "Archivumnutzung"; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., N. 580). Auf einen Ausschluss kann jedoch verzichtet werden, wenn er sich als unverhältnismässig oder überspitzt formalistisch erweisen würde (vgl. BGE 145 II 249 E. 3.3 und 143 I 177 E. 2.3.1 "Sammlung und Transport von Siedlungsabfall"; Urteile des BGer 2C_346/2013 vom 20. Januar 2014 E. 3.3 "CT-Ersatz Radiologie" und 2C_665/2015 vom 26. Januar 2016 E. 1.3.3 "Engineered Materials Arresting System Piste 28"; Zwischenent- scheid des BVGer B-1256/2022 vom 26. Oktober 2022 E. 6.2.4 "Portfolio- management"; Urteil des BVGer B-3709/2021 vom 2. Juni 2022 E. 11.2 f. "Übersetzungsdienstleistungen").
In Bezug auf die Frage, ob die Vergabestelle einer Anbieterin Gelegenheit geben darf oder sogar muss, eine nicht den Anforderungen entsprechende Offerte zu ergänzen, unterscheidet die Praxis drei Kategorien (vgl. zum Ganzen Zwischenentscheide des BVGer B-3238/2021 vom 18. Oktober 2021 E. 6.8.2 "Google/Public Cloud" und B-3644/2017 vom 23. August 2017 E. 6.4.2 "Tunnelorientierungsbeleuchtung"): Eine erste Kategorie umfasst Angebote, welche die Vergabestelle aufgrund ihrer Mängel nicht ohne Verletzung des Transparenz- und Gleichbehand- lungsgebots in die Bewertung einbeziehen kann, also ausschliessen muss.
B-3126/2023 Seite 29 Dabei ist an jene Fälle zu denken, in welchen die Unvollständigkeit wesent- liche Punkte des Angebots betrifft und der Ausschlussgrund ein gewisses Gewicht aufweist. Insbesondere Offerten, die unvollständig sind in Bezug auf Angaben, die sich auf das Preis-Leistungs-Verhältnis auswirken, sind grundsätzlich auszuschliessen, ohne Gelegenheit zur Ergänzung. Eine zweite Kategorie von Offerten ist dadurch gekennzeichnet, dass die Verga- bestelle sie durch Rückfragen auf den verlangten Stand bringen darf, aber nicht muss; die Vergabestelle verfügt demnach in diesem Rahmen über einen gewissen Ermessensspielraum (BVGE 2007/13 E. 6.2 "Vermessung Durchmesserlinie"). Die dritte und letzte Kategorie lässt sich so umschrei- ben, dass die Mängel des Angebots derart geringfügig sind, dass der Zweck, den die in Frage stehende (Form-) Vorschrift verfolgt, dadurch nicht ernstlich beeinträchtigt wird, so dass aus Gründen der Verhältnismässig- keit vom Ausschluss der Offerte abgesehen werden darf und soll (vgl. BGE 141 II 353 E. 8.2.2 "Krankenhaus Riviera Chablais"; Urteil des BGer 2C_257/2016 E. 3.3 "Stoffhandtuchrollen Basel"). In derartigen Fällen muss die Vergabestelle zur Bereinigung der Mängel Hand bieten (vgl. zum Ganzen BVGE 2007/13 E. 3.3 "Vermessung Durchmesserlinie"). 7.4 7.4.1 Der Vergabestelle kommt ein grosser Ermessenspielraum bezüglich der Frage zu, inwieweit die beigebrachten Eignungsnachweise die in den Ausschreibungsbestimmungen vorgegebenen Anforderungen erfüllen und diesbezügliche Ermessensentscheide der Vergabestelle überprüft die Rechtsmittelinstanz, wie bereits erwähnt, nur auf Rechtsfehler hin (vgl. E. 6.1). In casu übte die Vergabestelle ihr Ermessen nach dem bisher Gesagten nicht rechtsfehlerhaft aus, wenn sie die im Referenzformular N-204 von der Beschwerdeführerin erwähnten Erweiterungen und Weiter- entwicklungen des Referenzprojekts 1 nicht als eigenständige Inbetrieb- nahmen im Sinne des Anforderungskatalogs verstanden hat, sondern sich auf die folgende Angabe der Beschwerdeführerin im Referenzformular N- 204 zum Referenzprojekt 1 unter dem Stichwort "Zeitpunkt der Inbetrieb- nahme, bzw. Betriebszeitraum" verlassen hat: "Relaunch des Gesamtsystems im Juli 2017, in Betrieb bis mindestens 2023" Insoweit ist der Standpunkt der Vergabestelle nicht zu beanstanden, wo- nach sie davon ausgehen durfte, dass das Referenzprojekt 1 der Be- schwerdeführerin die Mindestanforderung nicht erfüllt, weil das IT-System früher als 5 Jahre vor Ablauf der Angebotsfrist in Betrieb genommen wurde. Die Angebotsfrist ist am 9. Januar 2023 abgelaufen und das
B-3126/2023 Seite 30 Referenzprojekt 1 bzw. das IT-System wurden mit dem "Relaunch des Ge- samtsystems" im Juli 2017 in Betrieb genommen. An dieser Beurteilung ändert sich im Übrigen auch dann nichts, wenn der Fristberechnung ab Juli 2017 die ursprüngliche Angebotsfrist (15. November 2022) zu Grunde ge- legt würde. 7.4.2 Die Bindung der Vergabestelle an die in der Ausschreibung und den Ausschreibungsunterlagen bekannt gegebenen Vergabekriterien be- zweckt, wie bereits erwähnt, einerseits die Transparenz des Verfahrens im öffentlichen Interesse an einem wirtschaftlichen Einsatz der Mittel des Ge- meinwesens und andererseits den Schutz des Vertrauens der Anbieterin- nen in die ihnen gegenüber bekanntgegebenen "Spielregeln des Verfah- rens". Zudem hält die Vergabestelle mit Blick auf die 5-Jahresfrist fest, dass ein IT-System ein gewisses Alter nicht überschreiten dürfe, weil die Eig- nung einer Anbieterin nach dem Stand der Technik nachgewiesen werden müsse. Nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts ist die von der Vergabestelle angewandte 5-Jahresfrist sachlich begründet. Ein Ausser- achtlassen der verfahrensgegenständlichen 5-Jahresfrist bzw. die Entge- gennahme eines Angebots, das den Vorgaben in der Ausschreibung bzw. den Ausschreibungsunterlagen nicht entspricht, würde, entgegen der An- sicht der Beschwerdeführerin, das Transparenzgebot und den Gleichbe- handlungsgrundsatz in unzulässiger Weise verletzen.
7.4.3 Nach dem bisher Gesagten ist das Angebot der Beschwerdeführerin mit Blick auf die Frage einer allfälligen Ergänzung der Offerte bzw. hinsicht- lich der Rüge der Beschwerdeführerin, die Vorinstanz hätte Rückfragen stellen müssen, in jene von der Praxis gebildete Kategorie einzuteilen (vgl. oben E. 7.3), in welcher die Vergabestelle ein Angebot aufgrund der Män- gel nicht ohne Verletzung des Transparenz- und Gleichbehandlungsgebots in die Bewertung einbeziehen kann, also ausschliessen muss.
7.4.4 Selbst wenn die Grenzziehung zwischen der zweiten und der dritten Kategorie betroffen wäre (vgl. zu den Kategorien E. 7.3), die darüber ent- scheidet, ob die Vergabestelle im Rahmen des ihr zustehenden Ermes- sensspielraums berechtigt war, die mängelbehaftete Offerte der Beschwer- deführerin auszuschliessen, oder ob sie verpflichtet gewesen wäre, der Be- schwerdeführerin Gelegenheit zur Behebung des Mangels zu bieten, hätte die Vergabestelle aus den folgenden Gründen keine Rückfragen stellen müssen:
B-3126/2023 Seite 31 Die Beschwerdeführerin verkennt, dass erstens das im Referenzformular N-204 für das Referenzprojekt 1 unter dem Stichwort "Zeitpunkt der Inbe- triebnahme" von ihr angegebene Datum des Relaunches des Gesamtsys- tems mit Juli 2017 klar und eindeutig ist. Im Angebot der Beschwerdefüh- rerin sind keine Hinweise vorhanden, wonach nicht der "Relaunch des Ge- samtsystems im Juli 2017" als für das Referenzprojekt 1 massgeblicher Zeitpunkt der Inbetriebnahme zu verstehen sei. So weist insbesondere die beschwerdeführerische Angabe unter dem Stichwort "Systembeschrei- bung" im Referenzformular N-204, wonach die "ESF und ETBO Software" im Rahmen der Softwarepflege kontinuierlich um neue EETS- Ländermau- ten erweitert würde, auf keine konkreten Zeitpunkte und auf keine konkrete neue Software hin, die als "alternative" Inbetriebnahme hätte gewertet wer- den können. Falls die Beschwerdeführerin im Zeitpunkt der Angebotsein- reichung tatsächlich davon ausgegangen wäre, dass Erweiterungen und Weiterentwicklungen für sich alleine eigenständige Inbetriebnahmen eines IT-Systems darstellen würden, wäre zu erwarten gewesen, dass sie dies im Referenzformular N-204, insbesondere unter dem Stichwort "Zeitpunkt der Inbetriebnahme, bzw. Betriebszeitraum" entsprechend vermerkt hätte. Zweitens hat die Vergabestelle für das Bundesverwaltungsgericht nach- vollziehbar ausgeführt, dass sie die Ausführungen der Beschwerdeführerin zum Eignungskriterium EK08 "Erfahrung" in dem Sinne verstanden habe, dass die Beschwerdeführerin die maximale Anzahl von fünf Referenzpro- jekten zur Erfüllung der geforderten fünf Nachweise nicht ausnütze, son- dern nur zwei Referenzprojekte angeben wolle. Ein solches Verständnis drängt sich nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts auf, weil das Eig- nungskriterium EK08 "Erfahrung" gerade nicht durch eine reine Bestäti- gung, beispielsweise mittels Ankreuzens eines Kästchens zu erfüllen war, sondern die Anbieterinnen Referenzprojekte in zwei Kategorien zur Erfül- lung von insgesamt fünf Nachweisen einzureichen hatten. Die Angaben der Beschwerdeführerin zum Eignungskriterium EK08 "Erfahrung", wonach sie mit zwei Referenzprojekten die geforderten fünf Nachweise erfülle, vermö- gen daher von vorneherein nicht eine konkrete Beurteilung der Referenz- projekte durch die Vergabestelle zu ersetzen oder vorwegzunehmen. Die Vergabestelle musste die eingereichten Referenzprojekte der Beschwer- deführerin zwingend und unabhängig von weiteren ergänzenden Angaben durch die Beschwerdeführerin auf die Vergleichbarkeit mit dem ausge- schriebenen Projekt und auf die Einhaltung der Mindestanforderungen überprüfen. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin bestand für die Vergabestelle also keine Ungewissheit und kein Widerspruch, welche eine Rückfrage für nötig hat erscheinen lassen.
B-3126/2023 Seite 32 7.4.5 Zusammenfassend bleibt es dabei, dass die Nichterfüllung der 5-Jah- resfrist durch das Referenzprojekt 1 der Beschwerdeführerin in der Refe- renzkategorie "Entwicklung, Integration oder Weiterentwicklung" für die Vergabestelle aufgrund der Angaben der Beschwerdeführerin im Referenz- formular N-204 erstellt war. Die Vergabestelle hatte keinen Anlass und auch keine Verpflichtung dazu, hinsichtlich der Inbetriebnahme des Refe- renzprojekts 1 Rückfragen an die Beschwerdeführerin zu stellen. Der Ver- zicht der Vergabestelle auf Rückfragen ist entgegen der Ansicht der Be- schwerdeführerin nicht überspitzt formalistisch und verletzt auch den Grundsatz der Verhältnismässigkeit nicht.
7.5 7.5.1 Die Beschwerdeführerin rügt zudem, die Vergabestelle habe das Gleichbehandlungsgebot missachtet, weil die Beschwerdeführerin keine Möglichkeit zur Bereinigung ihres Angebots erhalte habe, obwohl das An- gebot der Zuschlagsempfängerin bezüglich der Eignungskriterien und der technischen Spezifikationen bereinigt worden sei. Der Zuschlagsempfän- gerin sei das Recht eingeräumt worden, Unterlagen zur Erfüllung des Eig- nungskriterium EK 02 (Firmengrösse / Mindestumsatz) nachträglich einzu- reichen und es seien umfangreiche Bereinigungen im Rahmen der techni- schen Spezifikationen vorgenommen worden.
7.5.2 Die Vergabestelle hält im Zusammenhang mit Angebotsbereinigun- gen der Beschwerdegegnerin fest, dass im Eignungskriterium EK02 "Fir- mengrösse/ Mindestumsatz" das entsprechende Formular N-101 als Nach- weis ein Bestätigungskästchen vorsehe, wonach "der Anbieter bestätigt, mittels der Umsatzzahlen in den Geschäftsberichten der vorangegangenen 3 Jahre, dass er über eine genügende wirtschaftliche / finanzielle Leis- tungsfähigkeit verfügt, um den Auftrag erfüllen zu können". Gefordert sei zudem ein gemittelter Jahresumsatz der letzten drei abgeschlossenen Ge- schäftsjahre vor Einreichung des Angebots von mindestens Fr. [...] gewe- sen. Die Beschwerdegegnerin habe das betreffende Bestätigungskästchen angekreuzt. Obwohl sie damit den vorerwähnten Jahresumsatz bestätigt habe, hätten in ihrem Angebot jedoch Angaben dazu gefehlt. Dieser Man- gel sei nach Vertrauensprinzip ein offensichtliches Versehen, und es wäre überspitzt formalistisch gewesen, diesen Mangel nicht nachzubereinigen.
Hinsichtlich der Bereinigung der technischen Spezifikationen der Zu- schlagsempfängerin/Beschwerdegegnerin bringt die Vergabestelle vor, bei der technischen Spezifikation TS 22.3 habe zwischen einer Bestätigung
B-3126/2023 Seite 33 der Zuschlagsempfängerin, welche die explizit geforderte Nachweisform dargestellt habe, und weiteren Angaben im Angebot der Beschwerdeführe- rin ein offenkundiger Widerspruch bestanden, den es zu bereinigen gegol- ten habe. Die Bereinigung der technischen Spezifikation TS 33.6 habe funktional mit der TS 22.3 zusammengehangen. Es sei um einen offenkun- digen Irrtum der Beschwerdegegnerin gegangen und die Beschwerdegeg- nerin habe im Rahmen der TS 33.6 ohnehin sinngemäss bestätigt, die be- troffene TS 33.6 erfüllen zu können und zu wollen. 7.5.3 Der Beschwerdeführerin ist gemäss Art. 57 Abs. 2 BöB im Beschwer- deverfahren auf Gesuch hin Einsicht in die Bewertung ihres Angebots und in weitere entscheidrelevante Verfahrensakten zu gewähren, soweit nicht überwiegende öffentliche oder private Interessen dem entgegenstehen. Das in anderen Bereichen des Verwaltungsrechts allgemein übliche Akten- einsichtsrecht muss bei Submissionsverfahren gegenüber dem Interesse der Anbieter an der vertraulichen Behandlung ihrer Geschäftsgeheimnisse sowie des in den Offertunterlagen zum Ausdruck kommenden unterneh- merischen Know-hows zurücktreten. Insbesondere besteht kein allgemei- ner Anspruch auf Einsichtnahme in Konkurrenzofferten und die Vergabe- stelle hat den vertraulichen Charakter der Angaben der Anbieterinnen zu wahren (vgl. Art. 51 Abs. 4 Bst. b und Art. 11 Bst. e BöB; Urteile des BVGer B-1929/2022 vom 19. Dezember 2022 E. 12.1.2 und B-4704/2021 vom 18. Mai 2022 E. 7.1 je m.H.). Wo einer Partei indessen keine Akteneinsicht erteilt wird, hat das Gericht sich von Amtes wegen zu vergewissern, dass die abgedeckten oder nicht herausgegebenen Dokumente keine Hinweise auf rechtsungleiche oder andere rechtsfehlerhafte Bewertungen durch die Vergabestelle verbergen (vgl. Urteil des BVGer B-3204/2020 vom 23. De- zember 2020 E. 5.1; Zwischenentscheid des BVGer B-3302/2019 vom 24. September 2019 E. 1.2). Im Rahmen der Eignungsprüfung ist dem Gleichbehandlungsgebot dann entsprochen, wenn die Überprüfung von Eignungskriterien bei allen Anbietern nach den gleichen Massstäben er- folgt (Urteil des BVGer B-3803/2010 vom 2. Februar 2011 E. 5.4 "Privati- sierung Alcosuisse II", m.H.). Der Auftraggeber hat darauf zu achten, dass das Gleichbehandlungsgebot auch bei der Offertbereinigung gewährleistet wird (vgl. Zwischenentscheid des BVGer B-614/2018 vom 17. Juli 2018 E. 4.5.1 "Abluftventilatoren Nordumfahrung Zürich").
7.5.4 Das Bundesverwaltungsgericht kann unter Berücksichtigung der Vorakten, insbesondere aufgrund der dem Gericht ungeschwärzt vorlie- genden Akten (vgl. die Eingabe der Vergabestelle vom 10. August 2023, Ziff. 3.2 und die Offerte der Zuschlagsempfängerin sowie die Vorakten,
B-3126/2023 Seite 34 act. 10 "Sämtliche Nachbereinigungsdokumente BIGE" und act. 14 "Eva- luation_NNA-final Dokument (Evaluationsbogen)"), bestätigen, dass im Angebot der Zuschlagsempfängerin sowohl hinsichtlich des Eignungskrite- riums EK02 als auch der technischen Spezifikationen lediglich offensichtli- che Versehen und Widersprüche bereinigt worden sind, mit welchen keine Verbesserung des Angebots einhergegangen ist. Insbesondere sind die Ausführungen der Vergabestelle zutreffend, dass die Bereinigungen durch die Zuschlagsempfängerin lediglich explizite Bekräftigungen des bereits von ihr Bestätigten betreffen. Mit anderen Worten betreffen die von der Zu- schlagsempfängerin bereinigten Stellen die dritte in der Praxis entwickelte Kategorie, wonach geringfügig mangelhafte Angebote angesichts des Ver- bots des überspitzten Formalismus einer Bereinigung unterliegen können und sollen (vgl. E. 7.3). Konkret hat die Zuschlagsempfängerin im Eig- nungskriterium EK02 im Rahmen der Bereinigung lediglich die Gewinn- und Verlustrechnungen der B._______ und der C._______ nachgereicht. In den technischen Spezifikationen TS22.3 und TS33.6 hat sie mit jeweils zwei Sätzen die im Rahmen der Bereinigung verlangte Bestätigung er- bracht, dass nur das verlangte Minimum an Daten bei der Registrierung der Fahrzeuge erfasst würde. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführe- rin liegt im Verhältnis zur Zuschlagsempfängerin keine Ungleichbehand- lung vor und ihre entsprechende Rüge ist unbegründet.
Soweit die von der Beschwerdeführerin gerügte Ungleichbehandlung das Verhältnis zu weiteren Anbieterinnen betrifft, welche durch Nichterhebung einer Beschwerde den Zuschlag akzeptiert haben, fehlt es an einem schutzwürdigen Interesse der Beschwerdeführerin zur Behandlung der Rüge. Soweit die beschwerdeführerischen Begehren entsprechend be- gründet werden, ist nicht darauf einzutreten. 7.6 Die Beschwerdeführerin rügt ferner, dass in der vorliegenden Aus- schreibung nach dem Ausschluss der günstigsten Angebote kein hinrei- chender Wettbewerb unter den verbleibenden Anbietern mehr bestehe.
Die Vergabestelle stellt sich auf den Standpunkt, es seien drei Angebote auf ihre Vorteilhaftigkeit hin evaluiert worden. Es sei nicht ersichtlich, inwie- fern kein hinreichender Wettbewerb unter den verbliebenen Anbieterinnen gewährleistet gewesen sein solle.
Bei der Auslegung von Anforderungen bzw. der Würdigung von Eignungs- nachweisen ist zu beachten, dass das Vergaberecht unter anderem den wirksamen, fairen Wettbewerb unter den Anbieterinnen stärken soll (Art. 2
B-3126/2023 Seite 35 Bst. d BöB) und daher nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungs- gerichts etwa bei der Festsetzung von technischen Spezifikationen die Auswirkungen auf den Anbieterwettbewerb zu berücksichtigen sind, so dass ein hinreichender Restwettbewerb verbleibt (BVGE 2017 IV/3 E. 4.7.3 mit Hinweisen "Mobile Warnanlagen"). Dasselbe gilt auch für Eignungskri- terien. Im Rahmen der Festsetzung der Eignungsanforderungen ist darauf zu achten, dass ein hinreichender Restwettbewerb verbleibt (vgl. BVGE 2010/58 E. 6.1 "Privatisierung Alcosuisse I"; Urteil des BVGer B-4637/2016 vom 17. März 2017 E. 3.12.4 "Tunnelreinigung Gotthard Basistunnel"; siehe zum Ganzen den Zwischenentscheid des BVGer B-4703/2021 vom 19. April 2022 E. 6.2.3 "2TG Materialbewirtschaftung und -logistik").
Selbst wenn günstigere Angebote ausgeschlossen worden sein sollten, wurden im vorliegenden Ausschreibungsverfahren drei von sechs Ange- bote auf ihre Vorteilhaftigkeit evaluiert. Die Anzahl evaluierter Angebote be- stätigt, dass ein hinreichender Restwettbewerb vorhanden war. Zudem greift die Argumentation der Beschwerdeführerin, welche vornehmlich auf den Preis fokussiert, insofern zu kurz, als der Preis für den Zuschlag nicht alleine ausschlaggebend ist (vgl. Art. 41 BöB). Überdies legt die Beschwer- deführerin nicht dar, dass und inwieweit im betroffenen Marktsegment überhaupt mit einer grösseren Anzahl an Anbieterinnen zu rechnen war.
Die Rüge der Beschwerdeführerin, dass nach dem Ausschluss der güns- tigsten Angebote kein hinreichender Wettbewerb verbleibe, erweist sich nach dem Gesagten als unbegründet.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin die ge- forderten Nachweise [4] und [5] mit dem Referenzprojekt 1 nicht zu erbrin- gen vermag und das Eignungskriterium EK08 "Erfahrung" nicht erfüllt. Der mit der Zuschlagsverfügung erfolgte implizite Ausschluss des Angebots der Beschwerdeführerin verletzt weder das Rechtsgleichheitsgebot noch er- weist er sich aus anderen Gründen als rechtswidrig. Die Beschwerde ist insgesamt als unbegründet abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. So- mit stellt sich die Frage in casu nicht, ob das beschwerdeführerische Even- tualbegehren, wonach die Vergabestelle zu verpflichten sei, der Beschwer- deführerin den allfälligen Schaden zu ersetzen, zulässig wäre, wenn die Feststellung einer Rechtsverletzung subeventualiter beantragt ist. Mit Er- lass des vorliegenden Urteils wird das Gesuch der Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos.
B-3126/2023 Seite 36 9. Die Verfahrenskosten sind anteilmässig im Verhältnis von Obsiegen und Unterliegen zu verlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG, Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun- desverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Bei dem vorliegenden Ver- fahrensausgang ist die Beschwerdeführerin als vollständig unterliegend anzusehen. Die Gerichtsgebühr bestimmt sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien (Art. 63 Abs. 4 bis VwVG; Art. 2 Abs. 1 VGKE). Für Streitigkeiten mit Vermögens- interesse legt Art. 4 VGKE den Gebührenrahmen aufgrund des Streitwer- tes fest. Im vorliegenden Fall werden die Verfahrenskosten auf Fr. 25'000.– festgelegt. Als unterliegende Partei hat die Beschwerdeführerin keinen Anspruch auf Parteientschädigung für die ihr erwachsenen Kosten (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 und 2 VGKE). Der Vorinstanz ist aufgrund von Art. 7 Abs. 3 VGKE ebenfalls keine Parteientschädigung zuzusprechen.
B-3126/2023 Seite 37 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 25'000.– werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Dieser Betrag wird dem geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe entnommen. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, die Vergabestelle und die Beschwerdegegnerin.
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Francesco Brentani Diego Haunreiter
B-3126/2023 Seite 38 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Ver- tretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange- fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerde- führende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 29. November 2023
B-3126/2023 Seite 39 Zustellung erfolgt an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP-Projekt-ID 241663; Gerichtsur- kunde) – die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde)