B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung II B-3100/2013
Urteil vom 30. Juni 2015 Besetzung
Richterin Eva Schneeberger (Vorsitz), Richter Francesco Brentani, Richter Jean-Luc Baechler, Gerichtsschreiberin Désirée Klingler.
Parteien
A._______, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. iur. Roberto Dallafior und Dr. iur. Maria Walter, Nater Dallafior Rechtsanwälte AG, Hottingerstrasse 21, Postfach, 8024 Zürich, Beschwerdeführer,
gegen
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA, Laupenstrasse 27, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Unerlaubte Entgegennahme von Publikumseinlagen / Werbeverbot.
B-3100/2013 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a B._______ ist eine Gesellschaft neuseeländischen Rechts. Einziger Gesellschafter ist C., israelischer Staatsbürger mit Wohnsitz in Is- rael. A.b A. (nachfolgend: Beschwerdeführer) wurde am 20. Okto- ber 2010 im Handelsregister von Neuseeland als einziger Zeichnungsbe- rechtigter "Director" von B._______ eingetragen. Der Beschwerdeführer ist weiter einzelzeichnungsberechtigtes Mitglied des Verwaltungsrats der D._______ in Zürich. Die D._______ wurde mit Beschluss der Generalversammlung vom 22. Januar 2014 aufgelöst und ist seit dem 11. Februar 2014 in Liquidation. Der Beschwerdeführer ist im Handelsregister als Liquidator eingetragen. A.c Die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA (nachfolgend: Vo- rinstanz) eröffnete am 24. Mai 2012 ein eingreifendes Verwaltungsverfah- ren gegen die B.. A.d Am 9. November 2012 begab sich B. in freiwillige Liquidation und handelte seither durch ihren neuseeländischen Liquidator. A.e Mit Schreiben vom 30. November 2012 teilte die Vorinstanz dem Be- schwerdeführer mit, dass das Verfahren gegen B._______ wegen Ver- dachts auf unbewilligte Entgegennahme von Publikumseinlagen und Wer- bung auf ihn sowie auf C., den einzigen Gesellschafter von B., ausgeweitet werde. In der Folge teilte der Beschwerdeführer mit, dass er das in französischer Sprache verfasste Schreiben der Vo- rinstanz nicht verstehe, worauf die Vorinstanz am 21. Januar 2013 ein se- parates, in deutscher Sprache geführtes Verfahren gegen den Beschwer- deführer eröffnete und ihm das rechtliche Gehör zu dem von ihr erstellten Sachverhalt gewährte. Der Beschwerdeführer äusserte sich mit Eingabe vom 15. März 2013 und beantragte die Einstellung des Verfahrens. B. Mit Verfügung vom 26. April 2013 stellte die Vorinstanz im Verfahren gegen B._______ und C._______ fest, dass B._______ über eine faktische Zweigniederlassung in Zürich verfüge und ohne Bewilligung gewerbsmäs- sig Publikumseinlagen entgegengenommen habe, eröffnete per 29. April
B-3100/2013 Seite 3 2013 den Konkurs über die Zweigniederlassung Zürich, verbot C., gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegenzunehmen oder hierfür zu werben und stellte die Veröffentlichung dieses Verbots während fünf Jah- ren auf ihrer Internetseite in Aussicht. C. Mit Verfügung vom 26. April 2013 im Verfahren gegen den Beschwerdefüh- rer stellte die Vorinstanz fest, dass der Beschwerdeführer aufgrund seines massgeblichen Beitrags an der unbewilligten Tätigkeit der B., Zweigniederlassung Zürich, ohne Bewilligung gewerbsmässig Publikums- einlagen entgegengenommen und damit aufsichtsrechtliche Bestimmun- gen schwer verletzt habe (vgl. Dispositivziffer 1). Die Vorinstanz verbot dem Beschwerdeführer unter Strafandrohung im Fall der Widerhandlung, selbst oder über Dritte Publikumseinlagen gewerbsmässig entgegenzu- nehmen oder für die Entgegennahme von Publikumseinlagen in irgendei- ner Form Werbung zu betreiben (vgl. Dispositivziffern 2 und 3). Im Weiteren kündigte die Vorinstanz die Veröffentlichung der Dispositivziffern 2 und 3 nach Eintritt der Rechtskraft für die Dauer von zwei Jahren auf ihrer Inter- netseite an (vgl. Dispositivziffer 4) und auferlegte dem Beschwerdeführer Verfahrenskosten von CHF 25'000.– (Dispositivziffer 5). Zur Begründung führte die Vorinstanz aus, B._______ habe auf eigene Bankkonten Einzahlungen von Personen entgegengenommen, welche die Gelder für virtuellen Devisenhandel auf einer von B._______ betriebenen Internetplattform hätten nutzen wollen. Es seien mindestens USD 16'032'497.63 von Kunden auf Konten der B._______ einbezahlt wor- den. Gewinne und Verluste verschiedener Kunden seien miteinander ver- rechnet worden. Die Kunden hätten keinen Rückforderungsanspruch ge- gen die kontoführende Bank, sondern B._______ bleibe Rückzahlungs- schuldnerin. Die Ausnahmebestimmungen von Art. 3a Abs. 3 und 4 der Bankenverordnung seien vorliegend nicht anwendbar. Demzufolge habe B._______ Publikumseinlagen entgegengenommen. Diese Entgegen- nahme von Publikumseinlagen sei gewerbsmässig erfolgt, da gemäss den Kontounterlagen der Gesellschaft von weit über 20 Personen Gelder ent- gegen genommen worden seien. Zudem habe B._______ auf ihrer Inter- netseite und durch die Mandatierung von Marketinggesellschaften für die Entgegennahme von Geldern geworben. Die im Namen von B._______ in der Schweiz deponierten Vermögenswerte hätten per 1. November 2012 noch EUR 209'258.09, GBP 3'801.47 und USD 1'651'063.07 betragen. Die betreffenden Bankkonten seien von der Bundesanwaltschaft im Rahmen des Strafverfahrens gesperrt worden.
B-3100/2013 Seite 4 Was die Rolle des Beschwerdeführers betreffe, sei er der einzige "Director" von B._______ gewesen und habe während mehr als zwei Jahren B._______ von Zürich aus nach aussen vertreten und rechtlich verpflichtet. Der Beschwerdeführer habe wesentliche Handlungen zum Zweck der Ent- gegennahme von Publikumseinlagen für die Gesellschaft vorgenommen und sei für diese mitverantwortlich. D. Der Beschwerdeführer erhebt am 29. Mai 2013 Beschwerde beim Bundes- verwaltungsgericht und beantragt, die Verfügung der Vorinstanz vom 26. April 2013 sei aufzuheben und das Verfahren gegen ihn selbst sei ein- zustellen. Zur Begründung führt er aus, es treffe nicht zu, dass B._______ in der Schweiz eine Geschäftstätigkeit ausgeübt und ohne Bewilligung ge- werbsmässig Publikumseinlagen entgegen genommen habe. Unzutreffend sei auch, dass er selbst einen massgeblichen Beitrag an eine unbewilligte Tätigkeit der B., Zweigniederlassung Zürich, geleistet und damit aufsichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletzt habe. Die angefochtene Verfügung basiere auf diversen falschen und unvollständigen Sachver- haltsfeststellungen und verletze in mehrfacher Hinsicht Bundesrecht, na- mentlich die Regeln über die Nichtanwendbarkeit des schweizerischen Bankengesetzes auf ausländische Gesellschaften, die im Ausland geführt und verwaltet werden. Die Publikation des Werbeverbots verletze das Le- galitätsprinzip, das Verhältnismässigkeitsprinzip sowie die Wirtschaftsfrei- heit. E. Mit Vernehmlassung vom 14. August 2013 hält die Vorinstanz an ihren An- trägen fest. Sie gehe davon aus, dass es sich vorliegend um einen unbe- willigten Devisenhändler mit Sitz im Ausland, aber mit Konten und einem Strohmann in der Schweiz und Kunden auf der ganzen Welt handle. Sie sei unter anderem deshalb zum Schluss gekommen, dass die Tätigkeit von B. in der Schweiz bewilligungspflichtig sei, weil der Beschwerde- führer von der Schweiz aus für B._______ tätig gewesen sei. B._______ habe mit der Entgegennahme von Publikumseinlagen eine regelmässige und organisierte Geschäftstätigkeit in der Schweiz ausgeübt, ohne formell eine Zweigniederlassung gegründet zu haben. Die schweizerischen Fi- nanzmarktgesetze seien daher auf B._______ als faktische Zweignieder- lassung anwendbar. Der Beschwerdeführer habe hierbei eine zentrale Rolle gespielt.
B-3100/2013 Seite 5 F. Mit Eingabe vom 27. August 2013 ersuchte der Beschwerdeführer das Bundesverwaltungsgericht um Zustellung diverser Kopien von Teilen der Vorakten. G. Mit Verfügung vom 28. August 2013 wies das Bundesverwaltungsgericht den Beschwerdeführer darauf hin, dass für die von ihm verlangten Kopien eine Verwaltungsgebühr von ungefähr CHF 600.– in Rechnung gestellt würde. In der Folge stellte das Bundesverwaltungsgericht dem Beschwer- deführer mit Verfügung vom 6. September 2013 die verlangten Kopien zu und auferlegte ihm dafür eine Verwaltungsgebühr von CHF 600.–. H. Mit Wiedererwägungsgesuch vom 18. September 2013 beantragte der Be- schwerdeführer, die Differenz zwischen dem Gebührenansatz des Bundes- verwaltungsgerichts und demjenigen der Vorinstanz sei auf die Bundes- kasse zu nehmen. Die Instruktionsrichterin wies das Gesuch mit Verfügung vom 23. September 2013 ab, mit der Begründung, der Beschwerdeführer sei vorgängig auf die Gebührenhöhe hingewiesen worden und es hätte ihm freigestanden, die Kopien stattdessen bei der Vor-instanz zu verlangen. I. Der Beschwerdeführer hält mit Replik vom 7. Oktober 2013 an seinen An- trägen fest. In prozessualer Hinsicht beantragt er, (1) die von der Vor-in- stanz am 29. April 2013 bei der D._______ behändigten und als Akten des Konkursverfahrens Nr. (...) eingereichten Dokumente sowie sämtliche da- rauf gestützten neuen Behauptungen der Vorinstanz seien aus dem Recht zu weisen, (2) die Vorinstanz sei zur Edition sämtlicher bis zum 10. Juni 2013 im Konkursverfahren über die angebliche Zweigniederlassung Zürich von B._______ angemeldeten Forderungen zu verpflichten und (3) die Vo- rinstanz sei zur Edition eines Nachweises der juristischen Qualifikationen der Protokollführerin bei der Befragung des Beschwerdeführers zu ver- pflichten. Der Beschwerdeführer kritisiert eine unheilbare Verletzung des rechtlichen Gehörs durch unsorgfältige Verfahrens- und Aktenführung der Vor-instanz und bestreitet erneut die in der angefochtenen Verfügung gegen ihn erho- benen Vorwürfe.
B-3100/2013 Seite 6 J. Mit Duplik vom 4. November 2013 hält die Vorinstanz an ihren Anträgen fest. Die am 29. April 2013 an der Adresse von B._______, Zweignieder- lassung Zürich, gefundenen Dokumente belegten, dass die Tätigkeit des Beschwerdeführers in der Schweiz ein grösseres Ausmass aufweise, als er bisher eingestanden habe. K. Mit Schreiben vom 12. Dezember 2013 verzichten die Beschwerdeführer auf eine Stellungnahme zur Duplik der Vorinstanz. L. Mit Eingabe vom 11. Februar 2014 reichen die Rechtsvertreter des Be- schwerdeführers ihre Kostennote ein.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesverwaltungsgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kog- nition, ob die Prozessvoraussetzungen vorliegen und auf eine Beschwerde einzutreten ist. 1.1 Der Entscheid der Vorinstanz vom 26. April 2013 stellt eine Verfügung i.S.v. Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) dar. Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss Art. 1 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwerdeinstanz für Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, die unter anderem von Anstalten und Betrieben des Bundes erlas- sen werden (Art. 33 Bst. e VGG). Darunter fällt auch die von der Vorinstanz erlassene Verfügung (vgl. Art. 54 Abs. 1 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 [FINMAG, SR 956.1]). Das Bundesverwaltungsgericht ist damit zur Behandlung der vorliegenden Streitsache zuständig. 1.2 Der Beschwerdeführer hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenom- men und ist Verfügungsadressat. Er ist durch die ihn selbst betreffenden Feststellungen und Anordnungen im angefochtenen Entscheid offensicht- lich berührt und hat daher ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhe- bung oder Änderung. Er ist somit zur Beschwerdeführung legitimiert (vgl. Art. 48 Abs. 1 VwVG).
B-3100/2013 Seite 7 1.3 Die Eingabefrist sowie die Anforderungen an Form und Inhalt der Be- schwerdeschrift sind gewahrt (Art. 50 und 52 Abs. 1 VwVG), und auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor. 1.4 Auf die Beschwerde ist somit einzutreten. 2. Ändert sich das anwendbare Recht während eines hängigen Verwaltungs- verfahrens, so sind bei Fehlen ausdrücklicher Übergangsbestimmungen die in diesem Zusammenhang von der Rechtsprechung entwickelten Prin- zipien heranzuziehen. Die Beurteilung der Frage, welches Recht bei einer derartigen Änderung Anwendung findet, richtet sich nach dem Grundsatz, dass in materieller Hinsicht diejenigen Rechts-sätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des rechtlich zu ordnenden oder zu Rechtsfolgen führen- den Tatbestandes Geltung haben (vgl. BGE 126 III 431 E. 2a und 2b; PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER, Allgemeines Ver- waltungsrecht, 4. Aufl. 2014, § 24 Rz. 18 ff.; RENÉ RHINOW/BEAT KRÄHEN- MANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, 1990, Nr. 15 B I und II, S. 44 ff.). Etwas anderes gilt, wenn eine davon abweichende übergangsrechtliche Regelung besteht (vgl. BGE 107 Ib 133 E. 2b), was indessen im vorliegenden Fall nicht der Fall ist. Der im vorliegenden Verfahren zu beurteilende Sachverhalt hat sich im We- sentlichen in den Jahren 2010 bis 2012 ereignet. Damit sind die in jenem Zeitraum geltenden Rechtssätze anwendbar (vgl. Urteil des BVGer B- 8363/2007 vom 18. Dezember 2008 E. 3.2), insbesondere die alte Ban- kenverordnung vom 17. Mai 1972, in Kraft bis 31. Dezember 2014 (aBankV, AS 1972 821) bzw. Art. 3 und Art. 3a aBankV in ihrer Fassung vom 12. Dezember 1994 (AS 1995 253) und Art. 3a Abs. 3 Bst. c aBankV in seiner Fassung vom 14. März 2008 (AS 2008 1199). Die am 1. Januar 2015 in Kraft getretene, vollständig revidierte Bankenverordnung vom 30. April 2014 (BankV, SR 952.02) ist dagegen vorliegend noch nicht an- wendbar. 3. In formeller Hinsicht rügt der Beschwerdeführer, sein Anspruch auf rechtli- ches Gehör sei durch unsorgfältige Verfahrens- und Aktenführung der Vo- rinstanz unheilbar verletzt. Er habe weder sein Recht auf Akteneinsicht noch sein Recht auf Stellungnahme zum Sachverhalt wirksam wahrneh- men können. Dies lasse sich auch während laufender Replikfrist vor Bun-
B-3100/2013 Seite 8 desverwaltungsgericht nicht nachholen. So habe ihm die Vorinstanz wäh- rend des erstinstanzlichen Verfahrens trotz seinem zweimaligen Ersuchen nicht die vollständigen Verfahrensakten zugestellt, was er wegen des Feh- lens eines Aktenverzeichnisses bis zur Vernehmlassung der Vorinstanz im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nicht habe erkennen kön- nen. Gefehlt hätten die beiden Ordner "Bankunterlagen". In der Folge habe er die betreffenden 751 Seiten vor Bundesverwaltungsgericht zu einem mehr als doppelt so hohen Preis erkaufen müssen. Weiter habe er erst anhand des Aktenverzeichnisses der Vorinstanz bemerkt, dass die Vo- rinstanz die Akten des Verfahrens gegen B._______ und C._______ als Teil der Akten des Verfahrens gegen ihn selbst verstanden haben wolle. Um das genaue Ausmass der Abweichung zwischen den dem Beschwer- deführer mit Schreiben vom 18. Februar 2013 zugestellten Akten und den dem Bundesverwaltungsgericht eingereichten Akten eruieren zu können, hätten die Rechtsvertreter des Beschwerdeführers nach St. Gallen reisen und die beiden Aktensätze Seite für Seite überprüfen müssen, was ihnen angesichts der hochgradig unsorgfältigen Aktenführung durch die Vo- rinstanz nicht zuzumuten gewesen sei. Schliesslich sei es entgegen der Behauptung des Bundesverwaltungsgerichts nicht möglich gewesen, die fraglichen Akten direkt bei der Vorinstanz anstatt beim Bundesverwaltungs- gericht zu verlangen. Zum einen sei das Verfahren vor der Vorinstanz seit der Verfügung vom 26. April 2013 abgeschlossen gewesen, weshalb dem Beschwerdeführer kein uneingeschränktes Akteneinsicht gegenüber der Vorinstanz zugestanden habe. Zum anderen habe er sicherstellen müssen, diejenigen Akten zu erhalten, welche die Vorinstanz dem Bundesverwal- tungsgericht eingereicht habe. Die Vorinstanz ihrerseits führt aus, das Verfahren gegen B._______ sei auf Französisch geführt worden, da B._______ einen französisch sprechen- den Anwalt mandatiert und sie von Beginn an auf Französisch angeschrie- ben habe. Als das Verfahren auf den Beschwerdeführer ausgeweitet wor- den sei, habe dieser verlangt, dass mit ihm auf Deutsch korrespondiert werde. Sie habe aus diesem Grund ein separates deutschsprachiges Ver- fahren gegen den Beschwerdeführer eröffnet. Die gesamten Akten des Verfahrens gegen B._______ und C._______ (FINMA-Verfahren Nr. 1066006) seien aber Bestandteil des Verfahrens gegen den Beschwer- deführer (FINMA-Verfahren Nr. 5418188). Die Akten hätten jederzeit zur Einsicht offen gestanden. Der Beschwerdeführer habe anstelle der direk- ten Einsichtnahme die Möglichkeit der Aktenzustellung gewählt, wobei tat- sächlich versehentlich zwei Ordner mit Bankbelegen (751 Seiten) nicht ko-
B-3100/2013 Seite 9 piert und zugestellt worden seien. Diese Unterlagen seien dem Beschwer- deführer aber zum grössten Teil bekannt gewesen und von der Vorinstanz im vorläufigen Sachverhalt zusammengefasst worden, welcher dem Be- schwerdeführer mit Schreiben vom 21. Januar 2013 zur Stellungnahme zu- gesandt worden sei. Im Beschwerdeverfahren gegen B._______ und C._______ seien neue Unterlagen eingereicht worden, dabei habe es sich aber um die am Tag der Konkurseröffnung (29. April 2013) im Büro des Beschwerdeführers gefundenen Unterlagen zu B._______ gehandelt. Da- rauf habe sie in ihrer Vernehmlassung verwiesen. Die allfällige Verletzung des rechtlichen Gehörs sei daher untergeordneter Natur und könne im vor- liegenden Beschwerdeverfahren geheilt werden. 3.1 Der Anspruch auf rechtliches Gehör (vgl. Art. 29 Abs. 2 der Schweize- rischen Bundesverfassung vom 18. April 1999 [BV, SR 101]) gewährleistet eine ganze Reihe von Verfahrensgarantien. Insbesondere erfasst der Ge- hörsanspruch das Recht auf Akteneinsicht. Eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör führt ungeachtet der Erfolgsaussichten der Be- schwerde in der Sache selbst zur Aufhebung der angefochtenen Verfü- gung. Indes kann nach konstanter Rechtsprechung eine – nicht besonders schwer wiegende – Verletzung des rechtlichen Gehörs als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwer- deinstanz zu äussern, die den Sachverhalt und die Rechtslage mit voller Kognition überprüfen darf. Die Rechtsprechung anerkennt, dass selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des rechtlichen Gehörs von einer Rückweisung der Sache an die Verwaltung abgesehen werden kann, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem – der Anhörung gleichgestellten – Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 133 I 201 E. 2.2, mit Verweis auf BGE 132 V 387 E. 5.1, mit Hinweisen; vgl. zum Ganzen ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwal- tungsrecht, 6. Aufl. 2010, Rz. 1709 f., mit Hinweisen auf die Rechtspre- chung bzw. kritisch zur Heilung der Gehörsverletzung: HÄFELIN/MÜL- LER/UHLMANN, a.a.O., Rz.1711). 3.2 Damit Parteien ihr Recht auf Akteneinsicht wahren können, muss die Aktenführung geordnet und übersichtlich sein. Dieser verfassungsmässige Anspruch verpflichtet Behörden und Gerichte, die Vollständigkeit der im Verfahren eingebrachten und erstellten Akten sicherzustellen. Behörden sind verpflichtet, die Akten von Beginn an in chronologischer Reihenfolge
B-3100/2013 Seite 10 abzulegen. Ferner ist ein Aktenverzeichnis zu erstellen, welches eine chro- nologische Auflistung sämtlicher in einem Verfahren gemachten Eingaben zu enthalten hat (vgl. Urteil des BVGer B-506/2010 vom 19. Dezember 2013 E. 4.2.6, mit Hinweisen). Das Fehlen eines derartigen Aktenverzeich- nisses stellt indessen keine relevante Verletzung des rechtlichen Gehörs dar (vgl. Urteil des BGer 2A.749/2005 vom 25. April 2006 E. 3.3). Das Vorgehen der Vorinstanz, ein Aktenverzeichnis erst im Rahmen des Beschwerdeverfahrens beim Bundesverwaltungsgericht einzureichen, mag insofern nicht einer optimalen Aktenführung entsprechen, stellt aber an sich keine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör des Be- schwerdeführers dar. 3.3 Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer erst durch die Vernehm- lassung der Vorinstanz Kenntnis davon erhielt, dass die Verfahrens-akten im Verfahren gegen B._______ und C._______ noch weitere Bank-unter- lagen enthielten, als ihm anlässlich seiner Akteneinsicht zugeschickt wor- den waren. Unbestritten ist ferner, dass die Verfahrensakten nach Erlass der angefochtenen Verfügung durch weitere Dokumente ergänzt wurden, welche die Vorinstanz in den Räumen der D._______ erhoben hatte. Dass der Beschwerdeführer sich daran stört, dass die Vorinstanz verse- hentlich unterliess, ihm zwei Ordner zuzustellen, ist verständlich. Indessen hatte er aufgrund des mit der Vernehmlassung der Vorinstanz eingereich- ten Aktenverzeichnisses Gelegenheit, in die ihm noch fehlenden oder nicht bekannten Akten Einsicht zu nehmen. In der Folge erhielt er ge- stützt auf sein Akteneinsichtsgesuch vom 27. August 2013 vom Bundes- verwaltungsgericht die von ihm verlangten Unterlagen und hatte Gelegen- heit, in seiner Replik dazu Stellung zu nehmen. Eine allfällige Verletzung des Anspruchs des Beschwerdeführers auf Akteneinsicht ist daher als ge- heilt anzusehen. Die Verwaltungsgebühr für die von ihm verlangten Fotokopien wurde dem Beschwerdeführer mit Zwischenverfügung vom 6. September 2014 aufer- legt. Inwiefern die Höhe dieser – reglementskonformen – Gebühr diese Heilung in Frage stellen sollte, ist nicht ersichtlich. 4. In formeller Hinsicht rügt der Beschwerdeführer weiter, die Vorinstanz habe einen Teil der von ihr erst nach dem Erlass der angefochtenen Verfügung zu den Akten genommenen Dokumente in widerrechtlicher Weise, nämlich
B-3100/2013 Seite 11 ohne gesetzliche Grundlage und unter Anwendung von Drohungen, am 29. April 2013 in den Räumlichkeiten der D._______ behändigt. Deshalb gelte für diese Dokumente ein Beweisverwertungsverbot. Die Durchsuchung sei nicht bei der Gemeinschuldnerin B._______ erfolgt, sondern bei der D., einer Drittgesellschaft ohne Parteistellung in einem der hier in- teressierenden Verfahren. Daher sei Art. 222 des Bundesgesetzes vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG, SR 281.1) nicht anwendbar. Die von der Vorinstanz in das vorliegende Beschwerde- verfahren eingeführten Dokumente aus dem Konkursverfahren stellten demnach auf keinen Fall verwertbare Beweismittel dar und seien aus den Akten zu weisen. Sämtliche Behauptungen der Vorinstanz, welche sich auf diese Akten stützten, seien unberücksichtigt zu lassen. Die Vorinstanz hält hierzu fest, bei den im Beschwerdeverfahren gegen B. und C._______ neu eingereichten Unterlagen handle es sich um jene Unterlagen zu B., die am Tag der Konkurseröffnung im Büro des Beschwerdeführers in Zürich, d.h. am Sitz der faktischen Zweig- niederlassung von B., aufgefunden worden seien. Es könne keine Rede davon sein, dass sich die Vorinstanz anlässlich der Sicherstellung der Akten an der Adresse der B._______, Zweigniederlassung Zürich, eine Drohung habe zuschulden kommen lassen. Der Beschwerdeführer habe kooperiert und sich mehrfach mit seiner Rechtsvertreterin besprechen kön- nen. Die Vorinstanz habe den Beschwerdeführer einzig dann, als die Be- rechtigung der Mitarbeiter der Vorinstanz in Frage gestellt worden sei, auf Art. 222 Abs. 3 SchKG hingewiesen, wonach sie bei einer Verweigerung der Mitwirkung die Polizei in Anspruch nehmen würde. 4.1 Im Verwaltungsverfahren sind aufgrund des Untersuchungsgrundsat- zes sowohl unechte (d.h. bisher bekannte) als auch echte (d.h. bisher noch nicht bekannte) tatsächliche Noven zulässig. Auch neue Beweismittel kön- nen jederzeit nachgereicht werden. Die Beschwerdeinstanz legt ihrem Ent- scheid denjenigen Sachverhalt zugrunde, welcher sich im Zeitpunkt ihrer Entscheidfällung verwirklicht hat und entsprechend bewiesen ist (vgl. FRANK SEETHALER/FABIA BOCHSLER, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2009, N 80 zu Art. 52, mit Hinweisen). 4.2 Die Vorinstanz als Aufsichtsbehörde über den Schweizer Finanzmarkt trifft die zum Vollzug des Bankengesetzes und dessen Ausführungsvor- schriften notwendigen Verfügungen und überwacht die Einhaltung der ge- setzlichen und reglementarischen Vorschriften (vgl. Art. 3 und Art. 6 Abs. 1
B-3100/2013 Seite 12 FINMAG). Erhält sie von Verstössen gegen die Gesetze des Finanzmarkt- rechts oder von sonstigen Missständen Kenntnis, sorgt sie für deren Be- seitigung und die Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustands (Art. 31 FINMAG). Klärt die Vorinstanz einen allenfalls aufsichtsrechtlich relevanten Sachverhalt ab, so haben die Beaufsichtigten dem Untersu- chungsbeauftragten der Vorinstanz Zutritt zu ihren Räumlichkeiten zu ge- währen sowie alle Auskünfte zu erteilen und Unterlagen offenzulegen, wel- che der Untersuchungsbeauftragte benötigt (vgl. Art. 36 Abs. 1 und 3 FIN- MAG). Da die Aufsichtsbehörde allgemein über die Einhaltung der gesetz- lichen Vorschriften zu wachen hat, ist ihre Aufsicht nicht auf die ihr bereits unterstellten Betriebe, insbesondere Banken und diesen gleichgestellte Unternehmen beschränkt. Zu ihrem Aufgabenbereich gehört ebenso die Abklärung der in Frage stehenden finanzmarktrechtlichen Bewilligungs- pflicht einer Gesellschaft oder Person (vgl. Art. 3 Bst. a FINMAG und Art. 1 und 3 ff. des Bankengesetzes vom 8. November 1934 [BankG, SR 952.0]). Praxisgemäss kann sie daher die in den Finanzmarktgesetzen vorgesehe- nen Mittel auch gegenüber Instituten bzw. Personen einsetzen, deren Un- terstellungs- oder Bewilligungspflicht umstritten ist (vgl. BGE 132 II 382 E. 4.1). Liegen hinreichend konkrete Anhaltspunkte dafür vor, dass eine be- willigungspflichtige Geschäftstätigkeit ausgeübt werden könnte, ist die Vo- rinstanz von Gesetzes wegen befugt und verpflichtet, die zur Abklärung er- forderlichen Informationen einzuholen und die nötigen Anordnungen zu treffen. Die Auskunfts- und Editionspflicht gemäss Art. 36 Abs. 3 FINMAG gilt daher auch gegenüber den natürlichen oder juristischen Personen, de- ren Unterstellungspflicht Gegenstand der aufsichtsrechtlichen Abklärung ist. 4.3 Die D._______ ist eine Finanzintermediärin und untersteht bereits aus diesem Grund der Aufsicht durch die Vorinstanz. Im vorliegenden Fall ging die Vorinstanz davon aus, dass B._______ eine bewilligungspflichtige Ge- schäftstätigkeit ausgeübt und in den Räumlichkeiten der D._______ und durch ein Organ der D._______ eine faktische Zweigniederlassung betrie- ben habe. Sowohl die D._______ als beaufsichtigte Finanzintermediärin als auch der Beschwerdeführer als Organ der D._______ und als ehema- liges Organ der B._______ waren daher der Vorinstanz gegenüber aus- kunfts- und editionspflichtig, soweit diese Dokumente verlangte, welche die B._______ betrafen. Der Einwand des Beschwerdeführers, die Vorinstanz habe jene Doku- mente ohne gesetzliche Grundlage und daher widerrechtlich erlangt, ist daher unbegründet.
B-3100/2013 Seite 13 4.4 Hinzu kommt, dass der Beschwerdeführer selbst sein schriftliches Ein- verständnis zur Herausgabe jener Akten gegeben hat. Die Berufung auf ein Beweisverwertungsverbot wäre daher bereits allein aus diesem Grund nicht zu hören (vgl. Urteil des BVGer B-2050/2007 vom 24. Februar 2010 E. 5.7.5). 4.5 Somit erweist sich der Einwand, bei den im Rahmen der Durchsuchung bei der D._______ in Zürich sichergestellten Dokumenten handle es sich um widerrechtlich erlangte, nicht verwertbare Beweismittel, weshalb auch die gestützt darauf vorgenommenen Behauptungen nicht zu berücksichti- gen seien, als unbegründet. 5. In materieller Hinsicht rügt der Beschwerdeführer, die angefochtene Verfü- gung basiere auf diversen falschen und unvollständigen Sachverhaltsfest- stellungen und verletze Bundesrecht, namentlich die Regeln über die Nichtanwendbarkeit des Schweizerischen Bankengesetzes auf ausländi- sche Gesellschaften, die im Ausland geführt und verwaltet werden, das Le- galitätsprinzip, das Verhältnismässigkeitsprinzip sowie die Wirtschaftsfrei- heit. Weder treffe es zu, dass B._______ in der Schweiz ohne Bewilligung gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegengenommen und damit auf- sichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletzt habe, noch dass der Be- schwerdeführer einen massgeblichen Beitrag an der unbewilligten Tätig- keit der B., Zweigniederlassung Zürich, geleistet habe. Eine fakti- sche Zweigniederlassung in der Schweiz gebe es nicht. Der einzige Kon- nex, welcher der vorliegende Fall zur Schweiz aufweise – die Person des Beschwerdeführers als Schweizer Staatsangehöriger und weisungsgebun- dener Strohmann – erreiche nicht die Intensität des Konnexes in den bisher vom Bundesgericht oder der Vorinstanz beurteilten Fällen. 5.1 Mit Verfügung vom 26. April 2013 stellte die Vorinstanz fest, dass B. über eine faktische Zweigniederlassung in Zürich gewerbsmäs- sig Publikumseinlagen entgegengenommen habe, ohne über die dafür not- wendige Bankbewilligung zu verfügen. Diese Verfügung wurde in der Folge durch das Bundesverwaltungsgericht bestätigt (vgl. Urteil des BVGer B- 2433/2013 vom 24. Oktober 2014). Das Urteil ist in Rechtskraft erwachsen. Die Bindung an eine rechtskräftige Entscheidung erstreckt sich grundsätz- lich nur auf die Parteien des betreffenden Verfahrens (vgl. Urteil des BGer 1P.706/2003 vom 23. Februar 2004 E. 2.6; FRITZ GYGI, Bundesverwal- tungsrechtspflege, 2. Aufl. 1983, S. 323), also diejenigen Adressaten der
B-3100/2013 Seite 14 Verfügung, welche auch legitimiert gewesen wären, die entsprechende Dispositivziffer anzufechten. Der Beschwerdeführer wäre weder im Namen von B._______ befugt noch im eigenen Namen legitimiert gewesen, die an B._______ adressierte Verfügung und das diesbezügliche Urteil des Bun- desverwaltungsgerichts anzufechten, weshalb ihm eine allfällige materielle Rechtskraftwirkung bezüglich der gegenüber B._______ getroffenen Fest- stellungen nicht entgegen gehalten werden kann (vgl. Urteile des BVGer B-4171/2008 vom 31. Juli 2009 E. 5, B-8227/2007, B-8244/2007 und B- 8245/2007 vom 20. März 2009 E. 8.3; Urteil des BGer 2A.712/2006 vom 29. Juni 2007 E. 2.1.2. [Frage offen gelassen]). 5.2 Der Beschwerdeführer bestreitet zwar pauschal alle Sachverhaltsfest- stellungen der Vorinstanz. Aufgrund der Informationen auf der Website von B., der Aussagen von C. anlässlich seiner Einvernahme vom 6. März 2012 durch die Bundesanwaltschaft und der Aussagen des Beschwerdeführers selbst anlässlich seiner Einvernahme vom 30. August 2012 durch die Vorinstanz ergibt sich indessen übereinstimmend Folgen- des: B._______ bot auf ihrer Webseite potentiellen Kunden an, auf ihrer Han- delsplattform insbesondere mit Devisen, Rohstoffen, Edelmetallen und Dif- ferenzkontrakten (CFD) zu handeln. Mit einem interessierten potentiellen Kunden wurde ein Vertrag unterschrieben und der Kunde bezahlte einen Betrag auf ein Konto von B._______ bei der E._______ Bank oder bei der F._______ Bank ein. Daraufhin wurde das Konto des Kunden innerhalb der Handelsplattform mit diesem Betrag freigeschaltet. Der Handel auf der Handelsplattform erfolgte virtuell. Auf Verlangen eines Kunden wurde ihm der einbezahlte Betrag, zuzüglich allfällige Gewinne bzw. abzüglich allfäl- lige Verluste, vom Konto der B._______ zurückbezahlt. 5.3 Natürlichen und juristischen Personen, die nicht dem Bankengesetz unterstehen, ist es untersagt, gewerbsmässig Publikumseinlagen entge- genzunehmen oder sich öffentlich dazu zu empfehlen (Art. 1 Abs. 2 BankG). Die Entgegennahme von Publikumseinlagen, das bankenmässige Passiv- geschäft, besteht darin, dass ein Unternehmen gewerbsmässig für eigene Rechnung Fremdgelder entgegennimmt und selber zum Rückzahlungs- schuldner der entsprechenden Leistung wird (vgl. BGE 136 II 43 E. 4.2, 132 II 382 E. 6.3.1). Die Rückzahlungssumme muss dabei nicht zwingend mit der zuerst überwiesenen Summe übereinstimmen; oft unterscheiden
B-3100/2013 Seite 15 sich die Summen aufgrund aufgelaufener Zinsen, Kursschwankungen oder anderen Gewinnen oder Verlusten (vgl. Urteile des BVGer B-2433/2013 vom 24. Oktober 2014 E. 3.1, B-1483/2011 vom 19. September 2011 E. 3.1 und B-2311/2010 vom 22. Oktober 2010 E. 4.2). Die Definition als Ein- lage verlangt weder, dass die gesamte Summe zurückbezahlt werden muss, noch dass die Rückzahlung sofort ohne Zwischentransaktion erfol- gen muss (vgl. Urteil des BGer 2A.218/1999 und 2A.219/1999 vom 5. Ja- nuar 2000 E. 3b/bb). Ausgenommen sind unter gewissen, eng umschriebenen Voraussetzun- gen lediglich fremde Mittel ohne Darlehens- oder Hinterlegungscharakter, insbesondere "Gelder, die eine Gegenleistung aus einem Vertrag auf Über- tragung des Eigentums oder aus einem Dienstleistungsvertrag darstellen oder als Sicherheitsleistung übertragen werden" (Art. 3a Abs. 3 Bst. a aBankV) bzw. "Habensaldi auf Kundenkonti von Effekten- oder Edelmetall- händlern, Vermögensverwaltern oder ähnlichen Unternehmen, welche ein- zig der Abwicklung von Kundengeschäften dienen, wenn dafür kein Zins bezahlt wird" (Art. 3a Abs. 3 Bst. c aBankV). Nur die in Art. 3a Abs. 3 aBankV abschliessend – als Ausnahmen – aufgezählten Verbindlichkeiten gelten somit nicht als Einlagen (vgl. BGE 136 II 43 E. 4.2, 132 II 382 E. 6.3.1). Die Umschreibung des Begriffs Einlagen erfolgt damit negativ (vgl. DANIEL ZUBERBÜHLER, Revision des Bankengesetzes vom 18. März 1994 und der Bankenverordnung, in: Aktuelle Rechtsprobleme des Finanz- und Börsenplatzes Schweiz, Bd. 3/1994, S. 18 f.). Massgeblich für die Qualifi- kation einer Einlage ist nicht die Bezeichnung der Einlage, sondern der ge- wollte Vertragszweck (vgl. ALOIS RIMLE, Recht des schweizerischen Fi- nanzmarktes, 2004, S. 13). Devisenhändler, die für ihre Kunden Konten zur Anlage in unterschiedli- chen Währungen führen, fallen seit dem 1. April 2008 nicht mehr unter die Ausnahmebestimmungen von Art. 3a Abs. 3 Bst. c aBankV (Änderung vom 14. März 2008, AS 2008 1199). Gewerbsmässig handelt, wer dauernd mehr als 20 Publikumseinlagen ent- gegennimmt (Art. 3a Abs. 2 aBankV) oder wer in Inseraten, Prospekten, Rundschreiben oder elektronischen Medien für die gewerbsmässige Ent- gegennahme von Geldern wirbt (vgl. Art. 3 Abs. 1 aBankV; BGE 136 II 43 E. 4.2; 132 II 382 E. 6.3.1; 131 II 306 E. 3.2.1). 5.4 Im vorliegenden Fall ist aktenmässig erstellt und durch die Aussage von C._______ belegt, dass die Gelder der Kunden auf die Konten bei der
B-3100/2013 Seite 16 E._______ Bank und der F._______ Bank einbezahlt wurden. Die Konten lauteten allein auf B., und es gab weder als Kundenkonti ausge- staltete Subkonten, noch wurden die Kunden gegenüber den Banken als wirtschaftlich Berechtigte gemeldet. Zwar war B. kein echter Devisenhändler, sondern betrieb eine Handelsplattform, auf welcher die Transaktionen der Kunden lediglich vir- tuell ausgeführt wurden. Das Bundesverwaltungsgericht hat indessen be- reits vor der Änderung der Ausnahmebestimmungen von Art. 3a Abs. 3 Bst. c aBankV die Entgegennahme von Kundeneinlagen für derartige virtuelle Devisengeschäfte auf elektronischen Handelsplattformen als Publikums- einlagen charakterisiert (vgl. Urteile des BVGer B-1489/2011 vom 19. Sep- tember 2011 E. 3.3.1 und B-8228/2007 vom 5. Dezember 2008 E. 5.3). Die einbezahlten Kundengelder sind daher unzweifelhaft als Publikumsein- lagen im Sinne von Art. 1 Abs. 2 BankG zu qualifizieren. 5.5 Die Vorinstanz macht geltend, B._______ sei seit dem 17. Februar 2010 Inhaber einer Bankverbindung bei der E._______ Bank gewesen, welche vier Konten, lautend auf die Währungen CHF, EUR, GBP und USD, umfasst habe. Auf das USD-Konto bei der E._______ Bank seien insge- samt USD 8'491'783.62 von Kunden, die B._______ hätten zugeordnet werden können, überwiesen worden. Im Zeitraum vom 15. Oktober 2010 bis zum 11. August 2011 seien von G._______ insgesamt zehn Überwei- sungen von insgesamt USD 2'476'750.– getätigt worden. Ein Kunde habe im Jahr 2011 insgesamt USD 400'000.– überwiesen. Im Weiteren seien 2011 auf dem Konto von B._______ mehr als 30 Zahlungen von rund USD 50'000.– aus Russland eingegangen. Weiter habe B._______ seit dem 25. Mai 2010 über eine Bankverbindung zu der F._______ Bank verfügt. Auf die diesbezüglichen USD- und EUR-Konten seien bis September 2011 Kundengelder aus Südamerika und Russland geflossen. Insbesondere im Zeitraum vom 25. Mai 2010 bis 18. Oktober 2011 habe B._______ auf ihr USD-Konto bei der F._______ Bank Überweisungen von mehr als 60 Per- sonen über einen Gesamtbetrag von USD 7'540'714.– erhalten. Der Beschwerdeführer bestreitet, dass alle diese Zahlungen tatsächlich von Kunden von B._______ stammten. Insbesondere habe es sich bei den von der Vorinstanz erwähnten zehn Überweisungen von insgesamt USD 2'476'750.–, welche G._______ zwischen dem 15. Oktober 2010 und
B-3100/2013 Seite 17 dem 11. August 2011 auf ein Konto von B._______ tätigte, nicht um Kun- dengelder, sondern um Zahlungen aus dem Vertrag zwischen G._______ und B._______ gehandelt. Gemäss Akten haben G., eine israelische Gesellschaft, die für ihre Kunden eine Handelsplattform anbietet, und B. einen Vertrag ab- geschlossen, wonach G._______ ihre Kundenhandelsaktivität auf die Han- delsplattform von B._______ überträgt. Dafür bezahlt B._______ eine Ge- bühr von 0.00001% des Kundenhandelsvolumens. Einmal monatlich über- trägt G._______ alle angefallenen Gewinne aus Kundentransaktionen an B.. Angesichts dieses Vertrags erscheint daher in der Tat als zweifelhaft, ob die Überweisungen von G. als Publikumseinlagen zu qualifizieren sind. Die Frage kann indessen offen gelassen werden, da aufgrund der übrigen zahlreichen Einzahlungen von Kunden die Anzahl von dauernd mehr als 20 Publikumseinlagen wohl erreicht ist. Wesentlich ist aber vor allem, dass unbestritten und aktenkundig ist, dass B._______ auf ihrer Webseite für ihre Tätigkeit und damit für die Entgegen- nahme von Publikumseinlagen öffentliche Werbung betrieb. Das Merkmal der Gewerbsmässigkeit ist damit bereits aus diesem Grund allein offen- sichtlich erfüllt. 5.6 Der Beschwerdeführer rügt weiter, die Vorinstanz habe nicht dargetan, dass B._______ in der Schweiz eine aufsichtsrechtlich relevante Tätigkeit ausgeübt und eine faktische Zweigniederlassung in der Schweiz unterhal- ten habe. Er bestreitet, dass er in den Büroräumlichkeiten der D._______ eine Aktivität ausgeübt habe, welche die Kriterien einer Zweigniederlas- sung im Sinne der Auslandbankenverordnung erfüllen würde. Weder in Zü- rich noch sonst wo in der Schweiz sei eine Willensbildung von B._______ erfolgt, da der Beschwerdeführer keinerlei Entscheidungsbefugnisse ge- habt habe, sondern ein weisungsgebundener Strohmann gewesen sei. Es sei in den Räumlichkeiten der D._______ auch keinerlei Geschäftstätigkeit der B._______ erfolgt. Weder der Beschwerdeführer noch sonstige Mitar- beiter der D._______ hätten Publikumseinlagen entgegen genommen. Die Buchhaltung von B._______ sei nicht in Zürich, sondern von C._______ im Ausland geführt worden. Auch die Kundendossiers seien nicht in Zürich geführt oder aufbewahrt worden. In den Räumlichkeiten der D._______ seien keine Werbeaktivitäten und keine Kundenkontakte erfolgt. Der Be- schwerdeführer habe keine Kundenverträge unterzeichnet, abgesehen da- von, dass die Mehrzahl der von B._______ geschlossenen Verträge über- haupt nicht unterzeichnet worden, sondern in Costa Rica mit einem die
B-3100/2013 Seite 18 Gesellschaft bindenden Siegel versehen worden seien. Die Tätigkeit des Beschwerdeführers habe sich darauf beschränkt, einige wenige Doku- mente zu unterzeichnen, die ihm C._______ stets in fertig vorbereiteter Form unterbreitet habe. Da er erst im Oktober 2010 zum "Director" ernannt worden sei, sei auch der Vorwurf unzutreffend, er habe B._______ in der Zeit von Mai 2010 bis August 2010 vertreten. Der einzige Konnex, welcher der vorliegende Fall zur Schweiz aufweise – die Person des Beschwerde- führers als Schweizer Staatsangehöriger und weisungsgebundener Stroh- mann – erreiche nicht die Intensität des Konnexes in den bisher vom Bun- desgericht oder der Vorinstanz beurteilten Fällen. 5.6.1 Das Bankengesetz gilt für alle Unternehmen, die in der Schweiz oder von der Schweiz aus eine organisierte, regelmässig ausgeübte bank- typische Tätigkeit ausüben. Das Gesetz wird zwar hauptsächlich auf Ge- sellschaften angewendet, die ihren statutarischen Sitz oder gesellschaftli- chen Sitz in der Schweiz haben. Die Schweiz ist indessen befugt, die Fol- gen einer Geschäftstätigkeit, die auf ihrem Territorium ausgeübt wird, von diesem ausgeht oder sich auf dieses auswirkt, zu regeln, auch wenn die entsprechende Aktivität einer ausländischen Gesellschaft zuzuschreiben ist (BGE 130 II 351 E. 6.1). Dem Bankengesetz unterstehen daher auch Gesellschaften, die im Ausland ihren statutarischen oder gesellschaftsver- traglichen Sitz haben, ihre Tätigkeit aber zumindest teilweise auch in der Schweiz ausüben, beispielsweise durch eine Tochtergesellschaft, eine Zweigniederlassung, eine Agentur oder eine Vertretung. Die Auslandbankenverordnung-FINMA vom 21. Oktober 1996 (ABV- FINMA, SR 952.111) sieht vor, dass eine ausländische Bank einer Bewilli- gung der Vorinstanz bedarf, sobald sie Personen beschäftigt, welche für die ausländische Bank dauernd und gewerbsmässig in der Schweiz oder von der Schweiz aus Geschäfte abschliessen, Kundenkonten führen oder sie rechtlich verpflichten oder in anderer Weise tätig sind, namentlich in- dem sie Kundenaufträge an sie weiterleiten oder sie zu Werbe- oder ande- ren Zwecken vertreten (vgl. Art. 2 Abs. 1 ABV-FINMA). Angesichts der beschränkten Aufsichtsmöglichkeiten, welche ausländi- sche Aufsichtsbehörden gegenüber einer allfälligen schweizerischen Toch- tergesellschaft oder Zweigniederlassung haben (vgl. Art. 43 FINMAG), ist grundsätzlich davon auszugehen, dass die Unterstellung einer ausländi- schen Gesellschaft unter ihre nationale Aufsichtsbehörde die Zuständigkeit der Vorinstanz zur Beaufsichtigung der Tätigkeit in der Schweiz nicht aus-
B-3100/2013 Seite 19 schliesst. Entscheidend für die örtliche Anwendbarkeit des schweizeri- schen Rechts ist daher nicht, wo das Schwergewicht der Tätigkeit entfaltet wird, sondern dass in der Schweiz überhaupt eine aufsichtsrelevante Akti- vität ausgeübt wird. Dies ist nicht aufgrund des rechtlichen Konstrukts, son- dern aufgrund der tatsächlich entfalteten Geschäftstätigkeit zu prüfen (vgl. BGE 130 II 351 E. 5.3.4.1; RASHID BAHAR/ERIC STUPP, in: Wat- ter/Vogt/Bauer/Winzeler [Hrsg.], Basler Kommentar zum Bankengesetz, 2. Aufl. 2013, N 82 zu Art. 1 BankG; BEAT KLEINER/RENATE SCHWOB/STE- FAN KRAMER, in: Bodmer/Kleiner/Lutz [Hrsg.], Kommentar zum schweizeri- schen Bankengesetz, 2011, N 6 f. zu Art. 1 BankG). 5.6.2 Aktenkundig und unbestritten ist, dass B._______ zwar ihren forma- len Sitz in Neuseeland hatte, dort aber faktisch weder über Personal noch über Geschäftsräumlichkeiten verfügte. Der Beschwerdeführer, der in den Geschäftsräumen der D._______ in Zürich arbeitete, war ab Oktober 2010 das einzige zeichnungsberechtigte Organ von B.. In Zürich unter- zeichnete er im Namen von B. sämtliche Verträge, für welche eine Unterschrift erforderlich war. So unterzeichnete er beispielsweise das Blanko-Vertragsformular, welches anschliessend für die Verträge mit Kun- den verwendet wurde. Aktenkundig sind ferner drei vom Beschwerdeführer unterzeichnete Marketingverträge mit Marketingunternehmen aus Russ- land bzw. von den British Virgin Islands und Belize, welche Kunden für B._______ anwarben, sowie ein von ihm unterzeichneter Vertrag mit einem Call Center in Panama, welches die Kunden betreuen sollte. Unbestritten ist auch, dass B._______ über verschiedene Fremdwährungskonti bei der F._______ Bank und bei der E._______ Bank verfügte, auf welche die Kun- den ihre Gelder einzahlten. B._______ beschäftigte somit in der Schweiz dauernd und gewerbsmässig eine Person, welche B._______ als ihr einziges Organ rechtlich verpflich- tete und überhaupt der einzige Angestellte von B._______ war. Die Unter- stellungsvoraussetzungen gemäss Art. 2 Abs. 1 ABV-FINMA sind daher gegeben. 5.6.3 Die nach schweizerischem Recht bewilligungspflichtige Tätigkeit ei- ner ausländischen Gesellschaft, welche an ihrem Inkorporationsort über keine nachgewiesene Aktivität und hinreichend konsolidierte Aufsicht im Sinne des schweizerischen Rechts verfügt, darf die Vorinstanz zum Schutz des Rufs des hiesigen Bankenplatzes untersagen, auch wenn nicht unmit- telbar schweizerische Anlegerinteressen betroffen sind (vgl. BGE 130 II 351 E. 5.3.5).
B-3100/2013 Seite 20 Für die Zuständigkeit der Vorinstanz für ein allfälliges aufsichtsrechtliches Eingreifen spricht daher auch, dass es sich bei B._______ um ein Unter- nehmen handelte, das lediglich virtuellen Devisenhandel betrieb und das sich offensichtlich gezielt eine Struktur mit möglichst wenig nationalen An- knüpfungspunkten gegeben hatte. B._______ hatte ihren Sitz zwar formell in Neuseeland, verfügte dort aber faktisch weder über Personal noch über Geschäftsräumlichkeiten und war auch, wie sich im vorinstanzlichen Ver- fahren herausstellte, den neuseeländischen Aufsichtsbehörden nicht be- kannt. Angesichts dieser Umstände kommt dem Sitz der Banken, auf wel- che die Kundengelder einbezahlt wurden, als physischem Anknüpfungs- punkt in der Abwicklung der Geschäftstätigkeit von B._______ ein ver- gleichsweise grösseres Gewicht zu. 5.6.4 Die Unterstellung unter die Schweizer Finanzmarktaufsicht erscheint auch aus einem weiteren Grund als angezeigt: Wie der Beschwerdeführer selbst darlegte, führte B._______ die Konten, auf welche die Kunden ihre Gelder einzahlten, unbestrittenermassen absichtlich bei schweizerischen Banken, weil dies für die Kunden vertrauensschaffend gewesen war. B._______ missbrauchte damit vorsätzlich den guten Ruf des schweizeri- schen Finanzplatzes für ihre Zwecke, weshalb ein aufsichtsrechtliches Ein- schreiten der Vorinstanz auch zum Schutz dieses Rufs als begründet er- scheint. 5.6.5 Die Rüge, die Tätigkeit von B._______ unterstehe nicht dem Schwei- zer Recht und der Aufsicht der Vorinstanz, erweist sich daher als unbe- gründet. 6. Die Vorinstanz wirft dem Beschwerdeführer vor, massgeblich an der unbe- willigten Entgegennahme von Publikumseinlagen durch B._______ betei- ligt resp. mitverantwortlich gewesen zu sein. Der Beschwerdeführer bestreitet, dass er selbst einen massgeblichen Bei- trag an der unbewilligten Tätigkeit der B._______ geleistet habe. Er habe zu keinem Zeitpunkt Entscheidungsbefugnisse gehabt, vielmehr seien sämtliche Entscheidungen von C., dem Inhaber von B., an dessen Wohnsitz in Israel getroffen worden. Als strikt weisungsgebun- dener Strohmann habe er lediglich auf konkrete Anweisung von C._______ einige wenige Dokumente unterzeichnet, die ihm in fertig vorbereiteter Form unterbreitet worden seien. Davon abgesehen, habe er für B._______
B-3100/2013 Seite 21 keine Tätigkeit ausgeübt und B._______ in ihrer Beziehung zu Dritten we- der vertreten noch verpflichtet. 6.1 Nach der Rechtsprechung kann einer natürlichen Person eine wesent- liche, individuelle Mitverantwortung an der unbewilligten Tätigkeit, die eine oder eine Gruppe von mehreren juristischen Personen ausgeübt hat, vor- geworfen werden, wenn sie im Rahmen einer fairen Gesamtsicht als mas- sgeblich an den bewilligungspflichtigen Tätigkeiten beteiligt bzw. in die ent- sprechenden Aktivitäten in entscheidender Form involviert erscheint (Urteil des BGer 2C_89/2010 vom 10. Februar 2011 E. 3.3.4, mit Hinweisen; Urteil des BVGer B-4094/2012 vom 11. Juni 2013 E. 3.2.1, mit Hinweisen). Auch Personen, welche keine prioritäre Rolle innehatten, können in diesem Sinn als wesentlich mitverantwortlich angesehen werden, sofern sie bei einer der in Frage stehenden juristischen Personen Organstellung hatten und um die bewilligungspflichtige Tätigkeit wussten oder wissen mussten (Ur- teil des BGer 2C_543/2011 vom 12. Januar 2012 E. 5.2.2; Urteile des BVGer B-6736/2013 vom 22. Mai 2014 E. 5.3.6 und B-4094/2012 vom 11. Juni 2013 E. 3.2.1). 6.2 Unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer über die Tätigkeit von B._______ Bescheid wusste. So war ihm insbesondere bekannt, dass die Handelstätigkeit auf der Plattform von B._______ nur virtuell stattfand und dass die Kundengelder auf die Konten bei der F._______ Bank einbezahlt wurden. Weiter hatte der Beschwerdeführer selbst, noch in seiner Funktion als Vermögensverwalter von B., für diese die Konten bei der F. Bank eröffnet und die Kontoauszüge wurden in der Folge ihm zugestellt. Er suchte auch weitere Banken in der Schweiz, bei denen B._______ derartige Konten hätte eröffnen können, doch war diese Suche bis zum Einschreiten der Vorinstanz nicht erfolgreich. Nach seiner Ernen- nung zum "Director" unterzeichnete der Beschwerdeführer als einziges zeichnungsberechtigtes Organ von B._______ sämtliche Verträge, für die eine Unterschrift erforderlich war, darunter insbesondere das leere Ver- tragsformular, das nachher vervielfältigt und für Verträge mit Kunden ver- wendet wurde, die Verträge mit Marketingunternehmen aus Russland bzw. von den British Virgin Islands und Belize sowie den Vertrag mit einem Call Center in Panama, welches die Kunden betreuen sollte. Der Beschwerde- führer war somit sowohl in Bezug auf die eigentliche Entgegennahme der Kundengelder in der Schweiz wie auch in Bezug auf die öffentliche Wer- bung aktiv mitbeteiligt.
B-3100/2013 Seite 22 Der Beschwerdeführer selbst sieht sich zwar lediglich als Strohmann von C., dem wirtschaftlich Berechtigten und Hauptakteur von B.. Gerade durch diese Strohmannfunktion trug der Be- schwerdeführer indessen wissentlich dazu bei, gegenüber den potentiellen Kunden die Identität des faktischen Organs, C., zu verschleiern und den Anschein zu erwecken, die Tätigkeit von B. erfolge zu wesentlichen Teilen in der Schweiz. 6.3 Die Vorinstanz ist daher zu Recht davon ausgegangen, der Beschwer- deführer sei massgeblich an den bewilligungspflichtigen Tätigkeiten betei- ligt bzw. mitverantwortlich gewesen. 7. Der Beschwerdeführer rügt weiter, die Veröffentlichung des Werbeverbots für zwei Jahre sei unverhältnismässig. Die vorliegende Konstellation habe mit dem Standardfall einer unerlaubten Entgegennahme von Geldern nichts gemein. Wenn schon, dann sei die Verletzung der Finanzmarktge- setze, die sich der Beschwerdeführer durch Unterzeichnung einer minima- len Anzahl von Dokumenten habe zu Schulden kommen lassen, einmalig, punktuell und untergeordnet gewesen, was gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts eine Publikation und das damit verbundene "naming and shaming" gerade nicht rechtfertige. Die Vorinstanz habe ihren Vorwurf der angeblich fehlenden Einsicht des Beschwerdeführers nicht begründet. Das berufliche Fortkommen des Beschwerdeführers, der noch keine 30 Jahre alt sei, würde durch eine derartige Sanktion erheblich erschwert. 7.1 Mit dem Verbot, unter jeglicher Bezeichnung selbst oder über Dritte ohne Bewilligung kollektive Kapitalanlagen zu vertreiben sowie den Ban- kenbegriff zu verwenden, wurde dem Beschwerdeführer lediglich in Erin- nerung gerufen, was bereits von Gesetzes wegen gilt. Gemäss ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts handelt es sich dabei nicht um eine eigenständige Massnahme, sondern lediglich um eine Warnung bzw. Ermahnung. Das Bundesgericht erachtet ein derartiges Werbeverbot gegenüber den verantwortlichen Organen ei- ner juristischen Person, bezüglich welcher rechtskräftig festgestellt wurde, dass sie unbewilligt einer nach einem Finanzmarktgesetz bewilligungs- pflichten Tätigkeit nachgegangen ist, als reine "Reflexwirkung" dieser ille- galen Aktivität. Die Anforderungen an die Anordnung eines derartigen Ver- bots sind daher gering (vgl. Urteile des BGer 2C_71/2011 vom 26. Januar 2012 E. 5.2 und 2C_543/2011 vom 12. Januar 2012 E. 5.1; BGE 135 II 356
B-3100/2013
Seite 23
Im vorliegenden Fall bestand nach dem bisher Gesagten ein ausreichen-
der Grund, um gegenüber dem Beschwerdeführer als verantwortlichem Or-
gan der B._______ in Dispositivziffern 2 und 3 der angefochtenen Verfü-
gung förmlich auf dieses Werbeverbot und die damit verknüpfte Strafan-
drohung hinzuweisen.
7.2 Eine andere Frage ist, ob auch die in Dispositivziffer 4 der angefochte-
nen Verfügung angeordnete Publikation dieses Werbeverbots angemes-
sen war.
7.2.1 Liegt eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen
vor, so kann die Vorinstanz ihre Endverfügung nach Eintritt der Rechtskraft
unter Angabe von Personendaten in elektronischer oder gedruckter Form
veröffentlichen. Die Veröffentlichung ist in der Verfügung selber anzuord-
nen (Art. 34 FINMAG).
7.2.2 Wie das Bundesgericht bereits in mehreren Urteilen festgestellt hat,
stellt es einen wesentlichen Eingriff in die allgemeinen wie die wirtschaftli-
chen Persönlichkeitsrechte der Betroffenen dar, wenn – wie hier – mit dem
Werbeverbot gleichzeitig gestützt auf Art. 34 FINMAG auch dessen Veröf-
fentlichung angeordnet wird ("naming and shaming"). Eine derartige ver-
waltungsrechtliche Massnahme setzt eine Verletzung aufsichtsrechtlicher
Bestimmungen von einer gewissen Schwere voraus und muss im Einzelfall
verhältnismässig sein. Eine einmalige, punktuelle und untergeordnete Ver-
letzung finanzmarktrechtlicher Pflichten genügt nicht. Die Regelungszwe-
cke des Finanzmarktgesetzes – die Sicherstellung der Funktionsfähigkeit
der Finanzmärkte (Funktionsschutz) einerseits bzw. die Gewährleistung
des Schutzes der Gläubiger, der Anleger und der Versicherten andererseits
(Individualschutz) – müssen die Sanktion rechtfertigen und die dem Be-
troffenen daraus entstehenden Nachteile in seinem wirtschaftlichen Fort-
kommen mit Blick auf die Schwere der aufsichtsrechtlichen Verletzung
überwiegen. Dabei ist davon auszugehen, dass Art. 34 FINMAG in erster
Linie eine Grundlage bildet, um Verstösse gegen aufsichtsrechtliche Vor-
gaben beaufsichtigter Betriebe zu sanktionieren. In den vom Bundesge-
richt bisher beurteilten Fällen von illegalen gewerbsmässigen Entgegen-
nahmen von Publikumseinlagen wurde daher erkannt, dass bei derartigen
Tatbeständen regelmässig bereits schon von der Sache her von einer ge-
B-3100/2013 Seite 24 wissen Schwere der Verletzung auszugehen sei. Eine bloss untergeord- nete Implikation oder besondere Umstände, die darauf hinweisen würden, dass es künftig zu keiner weiteren Verletzung finanzmarktrechtlicher Pflich- ten kommen werde ("tätige Reue"), könnten dagegen der Publikation den- noch entgegenstehen (vgl. Urteile des BGer 2C_359/2012 vom 1. Novem- ber 2012 E. 3.2, 2C_71/2011 vom 26. Januar 2012 E. 5.3, 2C_543/2011 vom 12. Januar 2012 E. 5.2 und 2C_929/2010 vom 13. April 2011 E. 5.2.1). 7.2.3 Mit der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass die Entgegennahme von Publikumseinlagen in der Höhe von mehr als USD 13 Millionen nicht nur einen untergeordneten Verstoss gegen das Finanzmarktrecht darstellt, sondern eine schwere Verletzung von Aufsichtsrecht. Wie dargelegt, ist dem Beschwerdeführer hierbei, aufgrund seiner eigenen aktiven Tatbei- träge, insbesondere aber unter Berücksichtigung seiner Organstellung, eine massgebliche Mitbeteiligung vorzuwerfen. Im Parallelverfahren B-2433/2013 kam das Bundesverwaltungsgericht zum Schluss, die Befürchtung der Vorinstanz, B._______ sei überschuldet, sei nachvollziehbar. In welchem Ausmass die Kunden von B._______ zu Schaden gekommen sind, ist allerdings nicht erstellt. Diesbezüglich unter- scheidet sich der vorliegende Fall von verschiedenen anderen Präjudizien, in denen das Bundesgericht und das Bundesverwaltungsgericht die Veröf- fentlichung des Werbeverbots gegenüber einem Strohmann geschützt ha- ben. Dass den betroffenen Anlegern ein Schaden in Millionenhöhe entstan- den ist, stellt indessen keine zwingende Voraussetzung für die Publikation eines Werbeverbotes dar. Wie dargestellt, ist bei einer illegalen gewerbs- mässigen Entgegennahme von Publikumseinlagen bereits von der Sache her von einer gewissen Schwere auszugehen. Richtig ist ferner, dass der Beschwerdeführer sich zuerst telefonisch und dann mit Schreiben vom 23. Juni 2011 bei der Vorinstanz bezüglich einer allfälligen Bewilligungspflicht bzw. rechtlichen Restriktionen erkundigte. Wie die Vorinstanz festhält, wies sie ihn in ihrer Antwort vom 19. August 2011 zutreffend darauf hin, dass die Tätigkeit eines ausländischen Devi- senhändlers bewilligungspflichtig sei, sofern nicht lediglich Ein- und Aus- zahlungen über ein Schweizer Bankkonto abgewickelt würden, sondern auch Personen beschäftigt würden, welche für den ausländischen Devi- senhändler dauernd und gewerbsmässig in der Schweiz oder von der Schweiz aus Geschäfte abschliessen, Kundenkonten führen oder ihn rechtlich verpflichten würden oder in anderer Weise tätig seien, namentlich indem sie Kundenaufträge an ihn weiterleiten oder ihn zu Werbe-
B-3100/2013 Seite 25 oder anderen Zwecken vertreten würden. Die Vorinstanz kritisiert zu Recht, dass der Beschwerdeführer im Kontext dieser Anfragen nicht offen gelegt hatte, dass er selbst Organfunktion bei dem in Frage stehenden ausländi- schen Devisenhändler hatte. Unter diesen Umständen ist nicht zu bean- standen, wenn die Vorinstanz diese Anfragen des Beschwerdeführers nicht als entlastenden Faktor gewichtet hat, sondern im Gegenteil eher daraus geschlossen hat, dem Beschwerdeführer habe spätestens nach dieser Auskunft bewusst sein müssen, dass er an einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit mitwirkte, weshalb auch künftig die Gefahr einer unerlaubten Tä- tigkeit durch den Beschwerdeführer zu befürchten sei. Es besteht daher ein öffentliches Interesse daran, potentielle Anleger vor einem möglichen künftigen unerlaubten Tätigwerden des Beschwerdefüh- rers zu warnen. Bei der Festlegung der Dauer der Veröffentlichung hat die Vorinstanz aus- drücklich auch das Alter des Beschwerdeführers, seinen Beruf und seine Tätigkeit als Vermögensverwalter berücksichtigt. Mit der Beschränkung der Publikationsdauer auf zwei Jahre hat die Vorinstanz auch dem Umstand, dass C._______ hauptsächlich für die festgestellte unerlaubte Tätigkeit verantwortlich ist und er im Vergleich zu C._______ zwar einen geringeren, aber dennoch wesentlichen Beitrag geleistet hat, Rechnung getragen. 7.2.4 Die von der Vorinstanz verfügte, befristete Publikation des Werbever- bots erweist sich daher als verhältnismässig. 8. Der Beschwerdeführer rügt weiter, die ihm von der Vorinstanz auferlegten Verfahrenskosten von CHF 25'000.– wiesen einen für eine Privatperson pönalen Charakter auf und seien in dieser Höhe nicht zu rechtfertigen. Das Verfahren sei zuerst als Dreiparteienverfahren gegen B., C. und den Beschwerdeführer geführt worden. Das hier in Frage stehende Verfahren gegen den Beschwerdeführer allein sei erst eröffnet worden, nachdem der Sachverhalt in jenem ersten Verfahren bereits abge- klärt worden sei. Insgesamt erhebe die Vorinstanz von den drei Verfahren- sparteien CHF 122'000.–. Die Höhe der Kosten sei durch den Aufwand des Verfahrens nicht gerechtfertigt, weder in ihrer Gesamtheit noch in Bezug auf die dem Beschwerdeführer auferlegten CHF 25'000.–. Der für den Be- schwerdeführer erstellte vierseitige Sachverhalt sei eine reine Übersetzung des zuvor für alle drei Parteien in französischer Sprache erstellten Sach-
B-3100/2013 Seite 26 verhalts. Es sei kein Recherche- oder sonstiger namhafter Aufwand ent- standen. Der Betrag sei daher zu kürzen. Nicht alle in der "Übersicht Leis- tungserfassung" aufgeführten Schreiben seien im betreffenden Zeitraum erstellt worden. Der von der Vorinstanz für die Position "Zusammenstellung und Versand Akten" eingesetzte Betrag sei zu hoch und ebenfalls zu ver- ringern. Dem Beschwerdeführer seien überdies zu Unrecht Kosten für das Einfüllen von Belegstellen, die ihm in Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör vorenthalten worden seien, in Rechnung gestellt wor- den. Übermässig hohe Kosten seien auch für die sog. Enforcementaus- schuss-Sitzung vom 26. April 2013 und für eine interne Sitzung vom 11. April 2013 eingesetzt worden. Schliesslich seien die weiteren über 45 zur Fertigstellung der Verfügung eingesetzten Stunden unrealistisch hoch. Ins- gesamt seien die von der Vorinstanz verbuchten Leistungen von CHF 31'482.– um CHF 19'925.– zu kürzen, und der Restbetrag von CHF 11'556.– nochmals um den Betrag der Kopierkosten für die verlangten Bankunterlagen, die der Beschwerdeführer vor Bundesverwaltungsgericht zu viel habe bezahlen müssen, sowie um den dem Beschwerdeführer nicht verrechneten Betrag von CHF 6'482.– zu kürzen. Im Ergebnis seien ihm im Fall seines Unterliegens für das Verfahren vor der Vorinstanz maximal CHF 5'000.– aufzuerlegen. Die Vorinstanz führt diesbezüglich aus, sie habe in den Verfahren gegen B._______ und C._______ sowie gegen den Beschwerdeführer keinen Untersuchungsbeauftragten eingesetzt und daher unter Mitwirkung der Parteien sämtliche für die aufsichtsrechtlichen Verfahren erheblichen Fak- ten selbst zusammentragen müssen. Zudem sei der Sachverhalt nicht ein- fach zu ermitteln gewesen. Das französisch- und das deutschsprachige Verfahren hätten aufeinander abgestimmt werden müssen, was grossen Koordinationsbedarf mit sich gebracht habe. Dem Beschwerdeführer sei bereits ein Abschlag auf die verrechenbaren Kosten gewährt worden, in- dem ihm lediglich Verfahrenskosten von CHF 25'000.– anstelle der effekti- ven Kosten von ca. CHF 31'400.– in Rechnung gestellt worden seien. 8.1 Für die Bemessung der Gebühren der Vorinstanz gelten die Ansätze im Anhang der FINMA-Gebühren- und Abgabenverordnung vom 15. Okto- ber 2008 (FINMA-GebV, SR 956.122). Für Verfügungen, Aufsichtsverfah- ren und Dienstleistungen, für die im Anhang kein Ansatz festgelegt ist, be- misst sich die Gebühr nach dem Zeitaufwand und der Bedeutung der Sa- che für die gebührenpflichtige Person (Art. 8 Abs. 3 FINMA-GebV). Der Stundenansatz für die Gebühren beträgt je nach Funktionsstufe der aus- führenden Person innerhalb der FINMA und Bedeutung der Sache für die
B-3100/2013 Seite 27 gebührenpflichtige Person CHF 100.– bis CHF 500.– (Art. 8 Abs. 4 FINMA- GebV). Die Vorinstanz hat die Kosten der angefochtenen Verfügung gestützt auf Art. 5 Abs. 1 Bst. a i.V.m. Art. 8 Abs. 3 und 4 FINMA-GebV festgelegt. Dies erscheint korrekt, enthält doch der Anhang keinen Rahmentarif für den Er- lass einer Verfügung betreffend die unbewilligte Entgegennahme von Pub- likumseinlagen. Massgeblich ist demnach Art. 8 Abs. 3 FINMA-GebV, wel- cher festlegt, dass sich die Gebühr nach dem Zeitaufwand und der Bedeu- tung der Sache für den Gebührenpflichtigen bemisst. 8.2 Nach dem Kostendeckungsprinzip sollen die Gesamterträge der Ge- bühren die Gesamtkosten des betreffenden Verwaltungszweigs nicht oder nur geringfügig übersteigen. Art. 15 Abs. 1 FINMAG sieht ausdrücklich vor, dass die Einnahmen der Vorinstanz, aus denen sie ihre gesamten Kosten decken muss, ausschliesslich aus den Gebühren und Abgaben der Beauf- sichtigten bestehen. Entsprechend wird in Art. 8 Abs. 2 FINMA-GebV von einem hohen Kostendeckungsgrad ausgegangen. Solange die Vorinstanz ihrer Gebührenbemessung den im konkreten Fall effektiv erbrachten, aus- scheidbaren und objektiv erforderlichen Zeitaufwand ihrer Mitarbeiter zu Grunde legt (Art. 6 FINMA-GebV i.V.m. Art. 4 Abs. 2 der allgemeinen Ge- bührenverordnung vom 8. September 2004 [AllgGebV, SR 172.041.1]) und die Gebühr diese Selbstkosten nicht übersteigt, ist das Kostendeckungs- prinzip nicht verletzt (vgl. Urteil des BVGer B-5837/2012 vom 21. Juni 2013 E. 2.4.2, mit Hinweisen). 8.3 Das Äquivalenzprinzip verlangt in Konkretisierung des Verhältnis-mäs- sigkeitsgrundsatzes, dass eine Gebühr im Einzelfall nicht in einem offen- sichtlichen Missverhältnis zum objektiven Wert der bezogenen Leistung stehen darf und sich in vernünftigen Grenzen bewegen muss. Der Wert der Leistung bemisst sich entweder nach dem Nutzen, den sie dem Pflichtigen einträgt, oder nach dem Kostenaufwand für die konkrete Inan-spruch- nahme im Verhältnis zum gesamten Aufwand des betreffenden Verwal- tungszweigs. Anders als das Kostendeckungsprinzip bezieht sich das Äquivalenzprinzip nicht auf die Gesamtheit der Erträge und Kosten in ei- nem bestimmten Verwaltungszweig, sondern immer nur auf das Verhältnis von Abgabe und Leistung im konkreten Fall. Wird die Gebühr nach dem Kostenaufwand für die konkrete Verwaltungshandlung bemessen, so darf nicht einfach der effektive, sondern höchstens der objektiv erforderliche Aufwand berücksichtigt werden (vgl. Urteil des BVGer B-5837/2012 vom 21. Juni 2013 E. 2.4.3, mit Hinweisen).
B-3100/2013 Seite 28 8.4 Im konkreten Fall hat die Vorinstanz in ihrem Leistungserfassungsdo- kument detailliert dargelegt, welche Tätigkeiten während des Verfahrens anfielen und wie viel Zeit die in Frage stehenden Mitarbeiter hierfür effektiv aufwendeten. Weiter hat sie in ihrer Vernehmlassung und Duplik zu der Kritik des Beschwerdeführers Stellung genommen und einen Teil seiner Rügen, welche offensichtlich lediglich auf einem Missverständnis bei der Interpretation dieses – primär internen Zwecken dienenden – Dokuments beruhten, durch ihre ergänzenden Erklärungen widerlegt. 8.5 Die Rüge des Beschwerdeführers, der Aufwand der Vorinstanz sei teil- weise unangemessen hoch gewesen, stellt eine reine Behauptung dar, die nicht nachvollzogen werden kann. Offensichtlich bestand die Aufgabe der zuständigen Sachbearbeiter der Vorinstanz nicht lediglich in der Überset- zung der französischsprachigen Verfügung aus dem Parallelverfahren, wie der Beschwerdeführer unterstellt, sondern die Sachbearbeiter mussten sich auch selbst in die Akten einarbeiten, um sich rechtsgenüglich mit den Einwänden des Beschwerdeführers auseinandersetzen zu können. Bezüglich des Aufwands für die von ihm verlangten Aktenkopien verwech- selt der Beschwerdeführer offenbar den reinen Kanzlei- und Mate-rialauf- wand, der Grundlage der Kopiergebühren bildet, mit dem Aufwand der Sachbearbeiter, welche die zu kopierenden Dokumente zuerst zusammen- stellen mussten. Auch die Argumentation des Beschwerdeführers, der Aufwand für die Zitie- rung von Passagen aus den Akten nach der Verfahrenstrennung oder für das Zusammenstellen der übrigen Akten sei nicht anrechenbar bzw. die Verfahrenskosten seien überhaupt zu reduzieren, weil die Vorinstanz ihm versehentlich einen Teil der Akten aus dem B._______-Verfahren nicht ge- schickt hatte, ist offensichtlich haltlos. Es ist somit nicht ersichtlich, dass der von der Vorinstanz detailliert darge- legte Aufwand nicht effektiv erbracht worden wäre oder der eingesetzte Stundenansatz die Selbstkosten übersteigen würde. 8.6 Die auferlegten Verfahrenskosten von CHF 25'000.– sind daher nicht zu beanstanden. 8.7 Nur ergänzend sei darauf hingewiesen, dass die Vorinstanz in Unter- stellungsfällen in der Regel ihre Verfahrenskosten, inklusive der Kosten für einen allfälligen Untersuchungsbeauftragten, den unterstellten juristischen Personen und denjenigen natürlichen Personen, denen eine wesentliche
B-3100/2013 Seite 29 Mitverantwortung an der unbewilligten Tätigkeit vorgeworfen wird, in soli- darischer Haftung auferlegt. Das Bundesgericht und das Bundesverwal- tungsgericht haben diese Art der Kostenauferlegung in ständiger Praxis je- weils geschützt (vgl. Urteil des BGer 2C_324/2009 vom 9. November 2009 E. 4.2). Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz dies offenbar nicht getan, sondern dem Beschwerdeführer lediglich diejenigen Kosten auferlegt, wel- che aufgrund der Trennung der Verfahren aus sprachlichen Gründen und wegen der Behandlung seiner eigenen Vorbringen und Akteneinsichtsbe- gehren zusätzlich entstanden sind. Die auferlegten Verfahrenskosten er- scheinen daher auch aus diesem Grund nicht als zu hoch. 9. Die Beschwerde erweist sich daher als unbegründet, weshalb sie abzuwei- sen ist. 10. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind dem unterliegenden Beschwer- deführer die Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Spruchgebühr richtet sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien (Art. 63 Abs. 4 bis
VwVG und Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Differenz von CHF 186.30 zwischen dem Gebühren- ansatz der Vorinstanz und den vom Beschwerdeführer im Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht bezahlten Kopiergebühren wird zwar bei der Festsetzung der Verfahrenskosten für den Hauptentscheid zu seinen Gunsten berücksichtigt. Andererseits erwies sich das Verfahren als über- durchschnittlich aufwendig. Verfahrenskosten CHF 5'000.– erscheinen da- her als angemessen. 11. Dem unterliegenden Beschwerdeführer ist keine Parteientschädigung zu- zusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE) und ebenso wenig der Vorinstanz (Art. 7 Abs. 3 VGKE).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
B-3100/2013 Seite 30 2. Dem Beschwerdeführer werden Verfahrenskosten von CHF 5'000.– aufer- legt. Der einbezahlte Kostenvorschuss von CHF 5'000.– wird zur Bezah- lung der Verfahrenskosten verwendet. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. 5418188; Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Eva Schneeberger Désirée Klingler
B-3100/2013 Seite 31 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichts- gesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange- fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerde- führer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 14. Juli 2015