B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Entscheid angefochten beim BGer
Abteilung II B-3096/2018
Urteil vom 28. November 2023 Besetzung
Richter Keita Mutombo (Vorsitz), Richter Stephan Breitenmoser, Richter Daniel Willisegger, Gerichtsschreiber David Roth.
Parteien
Foffa Conrad-Gruppe, bestehend aus:
gegen
Wettbewerbskommission WEKO, Hallwylstrasse 4, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Untersuchung 22-0458 betreffend Hoch- und Tiefbauleistungen «Engadin I» wegen unzulässiger Wettbewerbsabreden gemäss Art. 5 Abs. 3 KG (Sanktionsverfügung vom 26. März 2018).
B-3096/2018 Seite 2 Inhaltsverzeichnis:
Sachverhalt...............................................................................................5 Erwägungen........................................................ ...................................15 I. Prozessvoraussetzungen und Streitgegenstand ......................................... 15 II. Geltung und Anwendbarkeit des Kartellgesetzes ........................................ 17 III. Vorliegen von (Gesamt- bzw. Dauer-)Abreden ........................................... 19
B-3096/2018 Seite 3 b) Widerlegung der Vermutung der Beseitigung wirksamen Wett- bewerbs sowie Erheblichkeit der Wettbewerbsbeeinträchtigung .... 103 c) Unzulässigkeit mangels Rechtfertigung (Art. 5 Abs. 1 f. KG) ..... 104 V. Sanktionierung ........................................................................................... 106
B-3096/2018 Seite 4 Sachverhalt: A. Vorinstanzliches Untersuchungsverfahren A.a Das Sekretariat der Wettbewerbskommission (nachfolgend: Sekreta- riat) eröffnete am 30. Oktober 2012 im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums der Wettbewerbskommission (nachfolgend: WEKO) gegen 19 im Unterengadin tätige Unternehmen der Baubranche die Untersu- chung 22-0433: Bau Unterengadin. Gegenstand der Untersuchung bildete die Frage, ob zwischen den besagten Bauunternehmen unzulässige Wett- bewerbsabreden i.S.v. Art. 5 des Kartellgesetzes vom 6. Oktober 1995 (KG, SR 251) stattgefunden haben. Insbesondere sollte abgeklärt werden, ob sie bei Ausschreibungen von Hoch- und Tiefbauleistungen Vereinbarun- gen über die designierten Zuschlagsempfänger sowie die jeweiligen Ange- botspreise getroffen haben. Untersuchungsgegenstand war zudem, ob Kies- und Betonwerke solche Absprachen im Unterengadin begünstigt ha- ben. Mit Schreiben vom 22. April 2013 und 23. November 2015 dehnte das Sekretariat die vorerwähnte Untersuchung in örtlicher Hinsicht auf den ge- samten Kanton Graubünden und in persönlicher Hinsicht auf weitere Ge- sellschaften aus. Mit Zwischenverfügung ebenfalls vom 23. November 2015 wurde die gegenständliche Untersuchung 22-0458: Hoch- und Tief- bauleistungen Engadin I von der Untersuchung 22-0433: (nun) Bauleistun- gen Graubünden getrennt. A.b Untersuchungsadressatinnen der hier streitbetroffenen Untersuchung 22-0458: Hoch- und Tiefbauleistungen Engadin I waren insbesondere die Beschwerdeführerinnen Foffa Conrad AG, Bezzola Denoth AG und Zeblas Bau AG Samnaun (zusammen: Foffa Conrad-Gruppe). Die Muttergesell- schaft Foffa Conrad AG bezweckt die Übernahme und Ausführung von Hoch- und Tiefbauten aller Art sowie den Handel mit Baumaterialien. Auch die erste Tochtergesellschaft Bezzola Denoth bezweckt, Hoch- und Tief- bauten aller Art auszuführen und den Handel mit Baumaterialien zu betrei- ben. Die Bezzola Denoth AG ist seit dem Jahr 2005 eine 100-prozentige Tochtergesellschaft der Foffa Conrad AG (act. IV.002, Rz. 11-13). Die zweite Tochtergesellschaft Zeblas Bau AG Samnaun bezweckt den Betrieb einer Bauunternehmung, wobei sie sich auf die Ausführung von Hochbau- projekten im Raum Samnaun beschränkt (act. VII.B.8, Rz. 586 f.). Seit Ende der Neunziger Jahre des letzten Jahrhunderts hält die Foffa Conrad AG 96 % der Aktien der Zeblas Bau AG Samnaun; [...]. Daneben waren u.a. die Lazzarini AG, die Fabio Bau GmbH sowie die Koch AG Ramosch
B-3096/2018 Seite 5 Untersuchungsadressatinnen. Die Lazzarini AG bezweckt den Betrieb ei- ner Bauunternehmung sowie die Entwicklung, Realisierung, Bewirtschaf- tung und Veräusserung von Bauten. Die Fabio Bau GmbH bezweckt die Übernahme und Ausführung von Hoch- und Tiefbauten aller Art. Sie wurde per 1. Januar 2013 in die Lazzarini AG integriert und übte seither keine Geschäftstätigkeit mehr aus (act. II.2, Rz. 72 f.). Die Koch AG Ramosch schliesslich bezweckte den Betrieb einer Bauunternehmung sowie einer Reparaturwerkstatt für Motorgeräte. Sie wurde per 5. Juli 2019 mit ihrer Muttergesellschaft Resgia Koch SA fusioniert (Absorptionsfusion) sowie im Handelsregister gelöscht. A.c Vom 30. Oktober bis 1. November 2012 führte das Sekretariat insge- samt dreizehn Hausdurchsuchungen durch, darunter namentlich bei der Foffa Conrad AG und der Bezzola Denoth AG (act. II.016 f. und act. II.024). Dabei nahm das Sekretariat zugleich erste Partei- und Zeugeneinvernah- men vor. Mit Fax-Bonusmeldung vom 1. November 2012 reichten die Laz- zarini AG und mit Fax-Bonusmeldung vom 9. November 2012 die Be- schwerdeführerinnen Selbstanzeige ein (act. IX.C.3 und act. IX.B.1). Das Sekretariat führte in der Folge weitere 23 Partei- und Zeugeneinvernahmen durch, erhielt im Rahmen der Amtshilfe Informationen zu Ausschreibungen in der Baubranche vom Kanton Graubünden sowie diversen Unterengadi- ner Gemeinden und richtete rund vierzig Auskunftsbegehren an Parteien und Dritte (u.a. Bauherren, Architekten und Ingenieure). Die Verfahrens- parteien konnten die Verfahrensakten im Juni 2016 sowie die Beilagen zu den Selbstanzeigen bzw. die eigentlichen Selbstanzeigen Ende März 2017 und ab Mai 2017 einsehen. A.d Der Antrag des Sekretariats an die WEKO wurde den Parteien am 16. November 2017 zur Stellungnahme zugestellt. Die Beschwerdeführe- rinnen begehrten in ihrer Stellungnahme vom 14. Februar 2018, die vom Sekretariat beantragte solidarische Sanktionsbelastung mit Fr. 3'591'230.– sei auf ein angemessenes Mass zu reduzieren, die Untersuchung zur Zu- sammenarbeit zwischen der Foffa Conrad AG, der Bezzola Denoth AG, der Lazzarini AG und der Alfred Laurent AG sei ohne Folgen einzustellen, so- wie die beantragte Auferlegung der Kosten gegenüber den Beschwerde- führerinnen sei zumindest auf Fr. 140'000.– herabzusetzen (act. V.38).
B-3096/2018 Seite 6 B. Angefochtene Verfügung B.a Im Anschluss an die Anhörung der Beschwerdeführerinnen sowie die Beratung erliess die WEKO mit Verfügung vom 26. März 2018 mit Bezug auf die Beschwerdeführerinnen das folgende (gekürzte) Dispositiv: «1. Der [...] Bezzola Denoth AG, Foffa Conrad AG [...] und Zeblas Bau AG Samnaun wird untersagt: 1.1. Konkurrenten und Konkurrentinnen im Zusammenhang mit der Erbringung von Hoch- und Tiefbauleistungen um Schutz, Stützofferten oder den Verzicht einer Offerteingabe anzufragen oder derartiges anzubieten; 1.2. sich im Zusammenhang mit der Erbringung von Hoch- und Tiefbauleistungen mit Konkurrenten und Konkurrentinnen vor Ablauf der Offerteingabefrist – oder, sofern nicht vorhanden, vor rechtskräftiger Auftragserteilung – über Offert- preise, Preiselemente sowie die Zu- und Aufteilung von Kunden und Kundin- nen und Gebieten auszutauschen. Davon ausgenommen ist der Austausch un- abdingbarer Informationen im Zusammenhang mit: a) der Bildung und Durchführung von Arbeitsgemeinschaften (ARGE); sowie b) der Mitwirkung an der Auftragserfüllung als Subunternehmer. 2. Wegen Beteiligung an gemäss Art. 5 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 KG unzulässigen Wettbe- werbsabreden (vgl. die Übersicht in Abschnitt C.3.6 [recte: C.4.6]) mit folgenden Beträ- gen nach Art. 49a Abs. 1 KG belastet werden: [...] 2.2. die Bezzola Denoth AG, Foffa Conrad AG und Zeblas Bau AG Samnaun soli- darisch mit einem Betrag von CHF 4'945’045. [...] 3. [...] 4. Die Verfahrenskosten betragen CHF 730'000 und werden folgendermassen auferlegt: [...] 4.2 Die Bezzola Denoth AG, Foffa Conrad AG und Zeblas Bau AG Samnaun tra- gen solidarisch CHF176’000. [...] [...]»
B-3096/2018 Seite 7 B.b Dabei setzt sich die den Beschwerdeführerinnen solidarisch auferlegte Sanktion von Fr. 4'945'045.– aus den folgenden Beträgen zusammen (siehe Rz. 1081 der Verfügung vom 26. März 2018): Zusammenarbeit Lazzarini AG, Foffa Conrad AG und Bezzola Denoth AG (2008 – 2012) Fr. 4'921'455.– Vorversammlungen (1997 – 2008) Fr. 0.– Zusammenarbeit zwischen der Foffa Conrad AG, der Bezzola Denoth AG, der Lazzarini AG und der Alfred Laurent AG (1999 – 2008) Fr. 11'600.– Zusammenarbeit bei einzelnen Bauprojekten Fr. 11'990.– B.c Mit Bezug auf den 1. Tatkomplex Zusammenarbeit Lazzarini AG, Foffa Conrad AG und Bezzola Denoth AG (2008 – 2012) führte die WEKO zur Begründung zusammenfassend aus, zwischen den Beteiligten habe ein Konsens bestanden, ihre Wettbewerbsverhältnisse betreffend Hoch- und Tiefbauleistungen im Unterengadin im Einvernehmen zu regeln, welcher als Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG zu qualifizieren sei. Die Wettbewerbsabrede sei als horizontale Geschäftspartnerabrede zu werten. Zeitlich habe sie von (spätestens) 2008 bis Oktober 2012 Bestand gehabt. Sie weise daher die Merkmale eines Dauerverstosses auf. Weiter habe es dem Willen der Abredeteilnehmer entsprochen, ihr Marktverhalten im Unterengadin projektübergreifend zu koordinieren. Demnach liege eine Gesamtabrede vor. Sie erfülle den Tatbestand von Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG. Es greife gemäss Art. 5 Abs. 3 KG die Vermutung, dass der wirksame Wett- bewerb beseitigt sei. Diese Vermutung lasse sich zwar vorliegend widerle- gen. Allerdings liege kein Bagatellfall vor. Die Gesamtabrede sei daher als erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG zu werten. Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gemäss Art. 5 Abs. 2 KG seien nicht ersichtlich und auch nicht vorgebracht worden. Die Gesamtab- rede stelle deshalb eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. c in Verbindung mit Abs. 1 KG dar (siehe Rz. 664 der Verfügung vom 26. März 2018). Hinsichtlich der Sanktionierung der Beschwerdeführerinnen führte die WEKO zusammenfassend aus, der Umsatz der Beschwerdeführerinnen im Unterengadin in den Jahren 2010 – 2012 habe Fr. 85'220'000.– betragen, wobei ein eher schwerer Kartellrechtsverstoss anzunehmen sei und bei ei- nem angemessenen Satz von 7 % gestützt auf Art. 3 der KG-Sanktionsver- ordnung vom 12. März 2004 (SVKG, SR 251.5) ein Basisbetrag von Fr. 5'965'400.– resultiere. Aufgrund der Dauer des Verstosses sei eine Er- höhung des Basisbetrags um 50 % angemessen (Zwischenergebnis:
B-3096/2018 Seite 8 Fr. 8'948'100.–), es lägen keine erschwerenden oder mildernden Um- stände vor, und die Maximalsanktion gemäss Art. 49a Abs. 1 KG und Art. 7 SVKG werde offensichtlich nicht überschritten. Die Sanktion sei gestützt auf Art. 12 Abs. 1 f. SVKG um 15 % sowie gestützt auf Art. 12 Abs. 3 SVKG um weitere 30 % auf insgesamt 45 % zu reduzieren (siehe Rz. 762 ff. der Verfügung vom 26. März 2018) B.d Mit Bezug auf den 2. Tatkomplex Vorversammlungen (1997 – 2008) führte die WEKO zusammenfassend aus, dass die festgestellte unzuläs- sige Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. a und Bst. c in Verbindung mit Art. 1 KG (siehe Sachverhaltsbst. B.a hiervor) die Merkmale eines Dauerverstosses aufweise, indem sie zeitlich spätestens seit dem Jahr 1997 bis Mai 2008 bestanden habe. Weiter habe es dem Willen der Abredeteilnehmer entsprochen, generell die im Unterengadin zu realisierenden Hoch- und Tiefbauprojekte aufzuteilen und die entsprechen- den Angebotspreise zu koordinieren. Die Vereinbarung sei daher als Ge- samtabrede zu qualifizieren. Diese Vermutung der Beseitigung des wirksa- men Wettbewerbs gemäss Art. 5 Abs. 3 KG lasse sich zwar vorliegend wi- derlegen. Allerdings liege kein Bagatellfall vor. Die Gesamtabrede sei da- her als erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG zu werten. Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gemäss Art. 5 Abs. 2 KG seien nicht ersichtlich und auch nicht vorgebracht worden (siehe Rz. 632 der Verfügung vom 26. März 2018). Hingegen würden die Beschwerdeführerinnen in Bezug auf den 2. Tatkom- plex Vorversammlungen (1997 – 2008) die Position der ersten Selbstan- zeigerin einnehmen. Ihre Selbstanzeige sei als Feststellungskooperation im Sinne von Art. 8 Abs. 1 Bst. b SVKG zu werten, und die übrigen Voraus- setzungen für den Erlass der Sanktion seien erfüllt (siehe Rz. 804 ff. der Verfügung vom 26. März 2018). B.e Mit Bezug auf den 3. Tatkomplex Zusammenarbeit zwischen der Foffa Conrad AG, der Bezzola Denoth AG, der Lazzarini AG und der Alfred Lau- rent AG (1999 – 2008) führte die WEKO zur Begründung zusammenfas- send aus, die vorliegende Wettbewerbsabrede stelle eine horizontale Ge- biets- und Geschäftspartnerabrede dar, weise die Merkmale eines Dauer- verstosses auf und sei als erhebliche Wettbewerbsbeschränkung zu wer- ten sowie nicht zu rechtfertigen. Infolgedessen stelle die Abrede eine un- zulässige Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. c in Verbin- dung mit Abs. 1 KG dar (siehe Rz. 721 der Verfügung vom 26. März 2018). Mit Blick auf die Sanktionierung bemerkte die Vorinstanz insbesondere,
B-3096/2018 Seite 9 dass den Beschwerdeführerinnen trotz ihrer Stellung als erster Selbstan- zeigerin kein vollumfänglicher Sanktionserlass, sondern bloss eine Sankti- onsreduktion von 80 % nach Art. 12 SVKG zu gewähren sei (siehe Rz. 1067 ff. der Verfügung vom 26. März 2018). C. Beschwerdeverfahren C.a Gegen die Verfügung vom 26. März 2018 (nachfolgend: angefochtene Verfügung) erhoben die Beschwerdeführerinnen am 28. Mai 2018 Be- schwerde an das Bundesverwaltungsgericht. C.b Die Beschwerdeführerinnen stellen folgende Hauptanträge: «1. Dispositiv Ziffer 2.2 der Verfügung der Weko vom 26. März 2018 sei aufzuheben und die de[n] Beschwerdeführerin[nen] auferlegte Sanktion nach Ermessen des Ge- richts auf ein angemessenes Mass zu reduzieren. 2. Bei der Bestimmung des Basisbetrags für erwiesene Wettbewerbsverstösse sei auf den Umsatz der Beschwerdeführerin[nen] auf den relevanten projektspezifisch ab- zugrenzenden Märkten abzustellen. 3. Zur Bestimmung des Basisbetrags nach Art. 3 [der KG-Sanktionsverordnung vom 12. März 2014 (SVKG, SR 251.5)] für den Tatkomplex Zusammenarbeit mit der La- zzarini AG sei ein Umsatz der Beschwerdeführerin[nen] auf den relevanten Märkten im Zeitraum vom 1. November 2009 bis 30. Oktober 2012 in Höhe von CHF 7'270'576, eventualiter in Höhe von CHF 8'682'545, sub-eventualiter in Höhe von CHF 11'327'973 und sub-sub-eventualiter maximal in Höhe von CHF 17'152'063 massgebend. 4. Bei der Sanktionsbemessung für den Tatkomplex Zusammenarbeit mit der Lazza- rini AG sei de[n] Beschwerdeführerin[nen] nach Art. 12 Abs. 3 SVKG ein Bonus in der Höhe von 80 % zu gewähren. 5. Es sei für den Tatkomplex Vorversammlungen festzustellen, dass für die Jahre 2007 und 2008 das Bestehen oder die Fortsetzung einer allfällig vorher bestehen- den Gesamtabrede als horizontale Preis- und Geschäftspartnerabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 lit. a und lit. c KG nicht erwiesen ist. 6. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Vorinstanz.» C.c Die Beschwerdeführerinnen begehren demnach in materieller Hinsicht unter Kosten- und Entschädigungsfolge eine Reduktion der Sanktion
B-3096/2018 Seite 10 «nach Ermessen des Gerichts auf ein angemessenes Mass». Mit Bezug auf den 2. Tatkomplex Vorversammlungen (1997 – 2008) beantragen sie ferner die Feststellung, dass für die Jahre 2007 und 2008 das Bestehen oder die Fortsetzung einer allfällig vorher bestandenen Gesamtabrede als horizontale Preis- und Geschäftspartnerabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG nicht erwiesen sei (Antragsziffer 1 und 5 der Beschwerde; vgl. Zwischenentscheid des BVGer B-3096/2018 vom 12. Februar 2019 mit Hinweisen). Darüber hinaus stellen die Beschwerdeführerinnen die folgenden pro- zessualen Anträge (siehe E. 4 hiernach): «1. Die Akten der Vorinstanz seien für das Beschwerdeverfahren beizuziehen. 2. Hilfsweise: Es sei mit de[n] Beschwerdeführerin[nen] eine öffentliche Parteiver- handlung durchzuführen und [A._____] als Parteivertreter zu vernehmen. 3. Alle Informationen und Beilagen, die Geschäftsgeheimnisse enthalten, seien als Geschäftsgeheimnisse zu behandeln und Dritten weder während des Verfahrens noch im Fall einer Entscheidpublikation offen zu legen. 4. Im Falle einer Entscheidpublikation sei der vorgesehene Publikationstext vorgängig de[n] Beschwerdeführerinnen vorzulegen, damit sie diesen auf Geschäftsgeheim- nisse prüfen k[önnen].» C.d Mit Bezug auf den 1. Tatkomplex Zusammenarbeit Lazzarini AG, Foffa Conrad AG und Bezzola Denoth AG (2008 – 2012) bestreiten die Be- schwerdeführerinnen zusammenfassend eine gemeinsame Gesamtstrate- gie mit der Lazzarini AG. Das von der Vorinstanz angeführte Indiziengefüge vermöge nicht zu überzeugen. Diese sei nicht in der Lage, einen Verpflich- tungswillen der Beschwerdeführerinnen plausibel zu machen, geschweige denn einen solchen zu beweisen. Insbesondere seien sämtliche ARGE zu- lässig gewesen, weshalb sie auch nicht Teil der Gesamtabrede sein könn- ten. Sowieso seien die vorinstanzlichen Feststellungen für den Tatbestand des Art. 4 Abs. 1 KG vollkommen unbestimmt und konturenlos, weshalb sie sich nicht subsumieren liessen. Hingegen seien einzelne projektspezifi- sche Abreden tatsächlich unzulässig gewesen. Zu einem Informationsaus- tausch oder einer Koordinierung der Angebotspreise sei es bei höchstens 13 Projekten (ohne Oberengadin, sonst hilfsweise 16 Projekten) gekom- men, für welche die Beschwerdeführerinnen angemessen zu sanktionieren seien. Deswegen seien auch die sachlich relevanten Märkte jeweils pro- jektspezifisch abzugrenzen. Überhaupt könnten die Bereiche Hoch- und
B-3096/2018 Seite 11 Tiefbauleistungen nicht zu einem einheitlichen Markt zusammengefasst werden, und die ermittelten «Marktanteile» seien falsch und wenig aussa- gekräftig. Der im Vergleich zu echten Submissionsabreden unter Beteili- gung aller Anbieter in der Regel deutlich geringere Unrechtsgehalt der Ali- biofferten (keine oder überwiegend nur potenzielle Wettbewerbsbeschrän- kung) sei bei der Sanktionsbemessung zu berücksichtigen. Der Basisbetrag nach Art. 3 KG sei rechtswidrig festgesetzt worden, insge- samt neu zu berechnen und deutlich tiefer anzusetzen. Gleichzeitig sei der Satz von 7 % für einen «eher schweren Kartellrechtsverstoss» herabzuset- zen, weil es keine Gesamtabrede gegeben und der Wettbewerb bei grös- seren Ausschreibungen (Bauvolumen über Fr. 500'000.–) keineswegs «ausgehebelt» gewesen sei. Die verstossbezogene – anstelle einer um- fassenden – Betrachtung des Maximalbetrags nach Art. 7 SVKG sei unzu- lässig und führe zu einem rechtswidrigen Ergebnis. Die Kürzung des Bo- nus auf 15 % mit der Begründung, dass sie (die Beschwerdeführerinnen) zunächst die gemeinsamen Jahressitzungen verschwiegen und erst auf Vorhalt der Notiz von A._____ (damaliger VRP und Geschäftsführer der Beschwerdeführerin 1 sowie VRP der Beschwerdeführerin 2) Auskunft er- teilt sowie früherer Aussagen angeblichen relativiert hätten, verstosse ge- gen Art. 49a Abs. 2 KG in Verbindung mit Art. 12 Abs. 1 f. SVKG sowie ge- gen das Selbstbelastungsverbot. C.e Mit Bezug auf den 2. Tatkomplex Vorversammlungen (1997 – 2008) machen die Beschwerdeführerinnen zusammenfassend gelten, dass es in den Jahren 2007 und 2008 zu keinen systematischen Absprachen bei Vor- versammlungen mehr gekommen sei. Es habe noch Einzelfälle gegeben, doch würden diese bei weitem nicht ausreichen, um eine Fortsetzung der bis 2006 allenfalls bestehenden Gesamtabrede bis Mai 2008 zu beweisen. In einem Ausschreibungsmarkt könne es keine automatische Fortwirkung eines vielleicht früher bestandenen Gesamtplans geben, ohne dass eine ausreichende Zahl an Umsetzungshandlungen festgestellt werde. Wohl möge es projektspezifisch noch einzelne unzulässige Wettbewerbsabre- den gegeben haben. Die Vorinstanz erkenne aber selbst an, dass der «Um- setzungsgrad» der angeblichen Gesamtabrede in den Jahren 2007 und 2008 stark abgenommen habe. Im Übrigen sei die Marktabgrenzung auch hier falsch vorgenommen worden. Darüber hinaus sei die Sanktionsbe- messung «falsch und rechtswidrig» erfolgt.
B-3096/2018 Seite 12 C.f Mit Bezug auf den 3. Tatkomplex Zusammenarbeit zwischen der Foffa Conrad AG, der Bezzola Denoth AG, der Lazzarini AG und der Alfred Lau- rent AG (1999 – 2008) bringen die Beschwerdeführerinnen vor, sie hätten in ihrer Stellungnahme vom 14. Februar 2018 ausdrücklich festgehalten, dass der erstellte Sachverhalt unbestritten sei, jedoch mit einem Fragezei- chen zu versehen sei, ob die strittigen Abmachungen bis Ende 2008 in Kraft gewesen seien. Sie (die Beschwerdeführerinnen) hätten die Pflicht gehabt, sich selbst zu belasten. Der unvollständige Sanktionserlass, d.h. die Sanktionierung in der Höhe von Fr. 11'600.–, verstosse gegen das Selbstbelastungsverbot und sei rechtswidrig. C.g Schliesslich rügen die Beschwerdeführerinnen die auferlegte Sanktion als unverhältnismässig, zumal sie nicht tragbar sei. Sollte die Sanktion nicht deutlich herabgesetzt werden, so hätte sie – so die Beschwerdefüh- rerinnen – ihren Konkurs zur Folge. C.h Mit Vernehmlassung vom 4. September 2018 beantragte die Vo- rinstanz, es sei auf die Beschwerde unter Kostenfolge zu Lasten der Be- schwerdeführerinnen nicht einzutreten, eventualiter sei sie abzuweisen, Dispositivziffer 2.2 der angefochtenen Verfügung sei zu bestätigen und die Beschwerdeführerinnen seien solidarisch mit einer Sanktion von Fr. 4'945'045 zu belasten. Die Vorinstanz stellte zudem den prozessualen Antrag, dass das Beschwerdeverfahren auf die Eintretensfrage zu be- schränken sei. Zur Begründung des Hauptantrags führte die Vorinstanz aus, dass die Rechtsbegehren der Beschwerdeführerinnen zu unbestimmt und damit unzulässig seien. Ihren prozessualen Antrag begründete die Vo- rinstanz damit, dass mit einem Nichteintretensentscheid das vorliegende Beschwerdeverfahren unmittelbar und vollumfänglich abgeschlossen würde, wohingegen bei einem Bejahen der Eintretensvoraussetzungen die Vorinstanz bzw. das zuständige Departement die Möglichkeit hätte, die Ein- tretensfrage vor Bundesgericht abschliessend klären zu lassen. C.i Mit Replik vom 26. Oktober 2018 hielten die Beschwerdeführerinnen an ihren Anträgen fest und stellten den Verfahrensantrag, dass der prozessu- ale Antrag der Vorinstanz auf Beschränkung des Beschwerdeverfahrens auf die Eintretensfrage abzuweisen sei. C.j Mit instruktionsrichterlicher Verfügung vom 29. Oktober 2018 stellte das Bundesverwaltungsgericht den Parteien einen selbständigen Entscheid über die Eintretensfrage in Aussicht.
B-3096/2018 Seite 13 C.k Mit Zwischenentscheid vom 12. Februar 2019 beurteilte das Bundes- verwaltungsgericht die Anträge der Beschwerdeführerinnen im Sinne der dortigen Erwägungen als zulässig und trat auf die Beschwerde ein. C.l Mit Duplik vom 21. Juni 2019 hielt die Vorinstanz an ihrem Eventualan- trag (auf Abweisung der Beschwerde) vollumfänglich fest. C.m Mit unaufgeforderter Eingabe vom 26. März 2020 stellten die Be- schwerdeführerinnen folgenden ergänzenden Antrag: «Bei der Sanktionsbemessung durch das Gericht sei sanktionsmindernd zu berück- sichtigen, dass sich die Beschwerdeführerinnen aufgrund einer Vergleichsverein- barung verpflichtet haben, den Kanton Graubünden und die betroffenen Gemein- den zu entschädigen.» C.n In letzterer Hinsicht bringen die Beschwerdeführerinnen zusammen- fassend vor, der Antrag befinde sich innerhalb des Streitgegenstandes, und die Vergleichsvereinbarung vom 3. März 2020 stelle ein berücksichtigungs- fähiges echtes Novum dar. Die Regierung des Kantons Graubünden habe mit den Verfahrensbeteiligten der Untersuchung «Strassenbau (Bauleis- tungen Graubünden» im ersten Halbjahr 2019 Vergleiche abgeschlossen und die Beschwerdeführerinnen darauf Ende Juni 2019 ebenfalls zu Ver- gleichsgesprächen eingeladen. Die Vorinstanz habe die Vergleichsbeträge im Verfahren «Strassenbau (Bauleistungen Graubünden)» sanktionsmil- dernd berücksichtigt. Der Gleichheitsgrundsatz gebiete es, dass nun auch der mit Vergleich vom 3. März 2020 vereinbarte Betrag im vorliegenden Verfahren sanktionsmildernd berücksichtigt werde. C.o Mit Stellungnahme vom 27. Mai 2020 verzichtete die Vorinstanz da- rauf, einen konkreten Antrag zum Sanktionsmilderungsbegehren der Be- schwerdeführerinnen vom 26. März 2020 zu stellen. Dennoch legte die Vo- rinstanz dar, weshalb sie das Begehren vorliegend zumindest als fraglich erachte (weiterf E. 138 hiernach). C.p Mit Eingaben vom 31. August 2020 bzw. vom 29. September 2020 replizierten und duplizierten die Parteien zum Sanktionsmilderungsbegeh- ren vom 26. März 2020. C.q Mit unaufgeforderter Eingabe vom 11. Oktober 2021 reichten die Be- schwerdeführerinnen zwischenzeitlich neu erlangte Beweismittel hinsicht- lich des 1. Tatkomplexes Zusammenarbeit Lazzarini AG, Foffa Conrad AG
B-3096/2018 Seite 14 und Bezzola Denoth AG (2008 – 2012) ein. Mit Stellungnahme vom 7. De- zember 2021 hielt die Vorinstanz im Licht dieser Beweismittel an ihren An- trägen fest. C.r Mit Zwischenverfügung vom 9. Dezember 2021 stellte der Instruktions- richter die vorinstanzliche Eingabe vom 7. Dezember 2021 den Beschwer- deführerinnen zur freigestellten Stellungnahme zu und forderte sie auf, die Vergleichsvereinbarung vom 3. März 2020 nachzureichen. Mit Eingabe vom 12. Januar 2022 machten die Beschwerdeführerinnen von ihrem Rep- likrecht Gebrauch und reichten die besagte Vereinbarung nach. Mit Zwi- schenverfügungen vom 13. Januar 2022 und vom 20. Januar 2022 forderte der Instruktionsrichter die Beschwerdeführerinnen auf, einen Vergleichsan- hang und sämtliche die Beschwerdeführerinnen betreffenden Verfügungen der Vorinstanz in Sachen Kanton Graubünden nachzureichen, sowie räumte der Vorinstanz Gelegenheit zur freigestellten Stellungnahme zur Eingabe der Beschwerdeführerinnen vom 12. Januar 2022 ein. Die Be- schwerdeführerinnen reichten die besagten Unterlagen nach; die Vor- instanz zeigte an, auf eine weitere Stellungnahme zu verzichten. C.s Auf die weiteren urteilserheblichen Vorbringen der Parteien sowie ein- gereichten Akten wird im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen einge- gangen.
B-3096/2018 Seite 15 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: I. PROZESSVORAUSSETZUNGEN UND STREITGEGENSTAND
B-3096/2018 Seite 16 Replik, Rz. 11) sowie die Kostenauferlegung (Dispositivziffer 4.2 der ange- fochtenen Verfügung). 4. Dem prozessualen Antrag der Beschwerdeführerinnen auf Beizug der vorinstanzlichen Akten wurde mit deren angeordneten Edition durch die Vorinstanz zusammen mit der Vernehmlassung am 4. September 2018 entsprochen. Den hilfsweisen Verfahrensantrag auf Durchführung einer öf- fentlichen Parteiverhandlung sowie Einvernahme von A._____ (damaliger VRP und Geschäftsführer der Beschwerdeführerin 1 sowie VRP der Be- schwerdeführerin 2) haben die Beschwerdeführerinnen mit der Replik vom 26. Oktober 2018 zurückgezogen. Antragsgemäss wurden weiter Informa- tionen und Beilagen, die Geschäftsgeheimnisse enthalten, vom Bundes- verwaltungsgericht während des Verfahrens als Geschäftsgeheimnisse be- handelt und Dritten nicht offengelegt.
B-3096/2018 Seite 17 II. GELTUNG UND ANWENDBARKEIT DES KARTELLGESETZES 5. Das Kartellgesetz vom 6. Oktober 1995 gilt für Unternehmen des priva- ten und öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammen- schlüssen beteiligen (Art. 2 Abs. 1 KG). Es trat am 1. Februar 1996 bzw. am 1. Juli 1996 in Kraft. Art. 49a KG als Rechtsgrundlage für eine direkte Sanktionierung trat am 1. April 2004 in Kraft, wobei eine Belastung nach dieser Bestimmung entfällt, wenn eine Wettbewerbsbeschränkung innert eines Jahres nach Inkrafttreten gemeldet oder aufgelöst wurde (Schluss- bestimmung zur Änderung vom 20. Juni 2003 des KG). Das Kartellgesetz ist auf Sachverhalte anwendbar, die sich in der Schweiz auswirken, auch wenn sie im Ausland veranlasst werden (Art. 2 Abs. 2 KG). Vorbehalten sind Vorschriften, soweit sie auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen (Art. 3 Abs. 1 KG); nicht unter das Gesetz fallen Wettbewerbswirkungen, die sich ausschliesslich aus der Ge- setzgebung über das geistige Eigentum ergeben (Art. 3 Abs. 2 Satz 1 KG). 6. Geltungs- und Anwendungsbereich des Kartellgesetzes sind unbestrit- tenermassen eröffnet; dessen Anwendung wird nicht durch andere Rechts- vorschriften vereitelt. In persönlicher Hinsicht gilt es zu berücksichtigen, dass massgebliche Kar- tellrechtssubjekte alle wirtschaftlich selbständigen Organisationseinheiten sind, die ungeachtet ihrer Rechts- und Organisationsform als Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Diensten im Wettbewerbsprozess auftreten (Art. 2 Abs. 1 bis KG; vgl. Urteil des BVGer B-3618/2013 vom 24. November 2016 Starticket E. 296 mit Hinweisen). Bei Konzernverhältnissen bildet die Gesamtheit aller zusammengefassten Gesellschaften und damit der Kon- zern als Ganzes das massgebliche Unternehmen (vgl. Urteile des BVGer B-7633/2009 vom 14. September 2015 ADSL II E. 27 ff. und B-807/2012 vom 25. Juni 2018 ERNE E. 3.1, je mit Hinweisen). Nach den unstreitigen Parteivorbringen sind die Unternehmen der Foffa Conrad-Gruppe konzern- mässig verbunden. Damit sind konsequenterweise die Beschwerdeführe- rinnen nicht selbst als massgebliche Kartellrechtssubjekte bzw. eigenstän- dige Abredekandidaten anzusehen. Zwischen den Beschwerdeführerinnen kann denn auch keine Wettbewerbsabrede bestehen (Konzernprivileg, vgl. BANGERTER/ZIRLICK, in: Zäch et al. [Hrsg.], KG Kommentar, Zü- rich/St. Gallen 2018 [nachfolgend: KG Komm], Art. 4 Abs. 1 N 23). Gleich- wohl wird hiernach beim 1. Tatkomplex Zusammenarbeit Lazzarini AG,
B-3096/2018 Seite 18 Foffa Conrad AG und Bezzola Denoth AG (2008 – 2012) und beim 3. Tat- komplex Zusammenarbeit zwischen der Foffa Conrad AG, der Bezzola De- noth AG, der Lazzarini AG und der Alfred Laurent AG (1999 – 2008) den tatsächlichen Gegebenheiten sowie der Methodik der angefochtenen Ver- fügung insofern weiter Rechnung getragen, als jeweils das Verhalten der Beschwerdeführerinnen 1 und 2 zusammen mit der Lazzarini AG bzw. zu- sammen mit letzterer und der Alfred Laurent AG untersucht und gewürdigt wird.
B-3096/2018 Seite 19 III. VORLIEGEN VON (GESAMT- BZW. DAUER-)ABREDEN
B-3096/2018 Seite 20 weitgehend im Einvernehmen geregelt. Konkret hätten die beteiligten Un- ternehmen an Treffen zwischen den Geschäftsführern ihre Strategie fest- gelegt, projektübergreifend ihre Interessen an gemeinsamen Jahresstart- sitzungen abgeglichen, systematisch gemeinsame ARGE gebildet und bei einer Vielzahl von Einzelprojekten ihre Angebotspreise koordiniert. Dies habe in den betroffenen Fällen im internen Verhältnis zu einer Projektauf- teilung geführt. Dadurch sei der Wettbewerb zwischen ihnen in wesentli- chen Teilen ihrer Tätigkeit in den Bereichen Hoch- und Tiefbauleistungen im Unterengadin ausgeschlossen worden (Verfügung, Rz. 308). 10. Nach Auffassung der Vorinstanz basierte die Zusammenarbeit zwi- schen den Beschwerdeführerinnen 1 und 2 und der Lazzarini AG in den Jahren 2008 bis 2012 im Wesentlichen auf den drei Elementen «Gemein- same Jahresstartsitzungen», «Gemeinsame Arbeitsgemeinschaften» so- wie «Koordination der Angebotspreise bei einzelnen Projekten». Die Vor- instanz begründet den fraglichen Gesamtkonsens mit einem Indizienge- füge, welches die nachfolgenden Elemente umfassen soll: − Besprechungsnotiz von A._____ (damaliger VRP und Geschäftsführer der Beschwerdeführerin 1 sowie VRP der Beschwerdeführerin 2) im Hinblick auf ein Treffen mit B._____ (damaliger Geschäftsführer der Be- schwerdeführerin 2) und C._____ (damaliger Niederlassungsleiter der Lazzarini AG) am 23. Januar 2012; − Treffen zwischen A._____ (damaliger VRP und Geschäftsführer der Be- schwerdeführerin 1 sowie VRP der Beschwerdeführerin 2) und D._____ (damaliger Geschäftsführer der Lazzarini AG); − Regelmässigkeit der Koordination der Angebotspreise bei einzelnen Projekten; − Aussagen von C._____ (damaliger Niederlassungsleiter der Lazzarini AG); − Systematische Bildung von gemeinsamen Arbeitsgemeinschaften; − Übereinstimmende Interessenlage der Beschwerdeführerinnen und der Lazzarini AG; − Wahrnehmungen des Architekten E._____; − Dauer und Konstanz der Zusammenarbeit;
B-3096/2018 Seite 21 − Tragweite der praktizierten Zusammenarbeit. Aus der Besprechungsnotiz vom 23. Januar 2012 von A._____ (damaliger VRP und Geschäftsführer der Beschwerdeführerin 1 sowie VRP der Be- schwerdeführerin 2) gehe hervor, dass sich die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 sowie die Lazzarini AG bei dieser «Jahresstartsitzung» projektüber- greifend ausgetauscht hätten und zwar zu einem Zeitpunkt, in dem die be- treffenden Projekte noch gar nicht ausgeschrieben gewesen seien. Die Be- rechnung der auf die drei Bauunternehmen fallenden Gesamtsummen be- lege, dass an der Besprechung auch die Kapazitäten und Auslastung der Unternehmen zur Sprache kommen sollten. Dies habe nicht bloss die Bil- dung von ARGE betroffen, sondern umfassend das Jahr 2012 für jedes beteiligte Unternehmen. Die jährlich rund drei- bis viermal stattfindenden «Strategietreffen» zwi- schen A._____ (damaliger VRP und Geschäftsführer der Beschwerdefüh- rerin 1 sowie VRP der Beschwerdeführerin 2) und D._____ (damaliger Ge- schäftsführer der Lazzarini AG) würden dem Wettbewerbsgedanken dia- metral zuwiderlaufen. Die eigene Geschäftsstrategie sei der Kern, um in einer wettbewerblichen Wirtschaftsordnung bestehen zu können. Die Tref- fen liessen sich nur durch den Willen zu einer koordinierten Strategie er- klären. Insbesondere gebiete die fallbezogene Bildung von ARGE keine solchen Strategietreffen. Die Regelmässigkeit der Koordination (betreffend sowohl eingestandene und als auch in Abrede gestellte Absprachebemühungen in den Jahren 2008 bis 2012) umfasse einerseits einen Zeitraum von mehreren Jahren und andererseits mehrere preisliche Abstimmungen bei einzelnen Projek- ten in sämtlichen Jahren. Gemäss vorinstanzlicher Auffassung zeigen die Aussagen von C._____ (damaliger Niederlassungsleiter der Lazzarini AG) auf, dass die Zusam- menarbeit mit den Beschwerdeführerinnen 1 und 2 nicht bei einzelnen Pro- jekten stets von Neuem begründet werden mussten, sondern auf einem Konsens zur projektübergreifenden Zusammenarbeit beruht haben. Weiter hätten die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 und die Lazzarini syste- matisch ARGE gebildet. Die Vorinstanz habe zwar darauf verzichtet, die ARGE unter dem Gesichtspunkt einer allenfalls unzulässigen Dauerar- beitsgemeinschaft zu würdigen. Dies sei aber auch nicht notwendig gewe-
B-3096/2018 Seite 22 sen, da die systematisch gemeinsam gebildeten ARGE einen integrieren- den Bestandteil der Gesamtabrede gebildet hätten. Deshalb sei auch nicht zu prüfen gewesen, ob die Bildung einzelner ARGE zulässig war oder nicht. Hingegen hätten diese den regen Informationsaustausch zwischen den Beschwerdeführerinnen 1 und 2 und der Lazzarini AG sowie eine weitere Koordination der Angebote bei Projekten ausserhalb der ARGE begünstigt. Die übereinstimmende Interessenlage der Beschwerdeführerinnen und der Lazzarini AG war nach vorinstanzlicher Auffassung geeignet, die individu- ellen Interessen zu vereinen und gemeinsam zu verfolgen. Die projektüber- greifende Zusammenarbeit habe der Lazzarini AG den Vorteil geboten, dass sie ihre beschränkten Ressourcen im Unterengadin relativ stabil und mit einer gewissen Sicherheit habe auslasten können. Der Nutzen habe für die Beschwerdeführerinnen darin bestanden, dass mit der systematischen Einbindung der Lazzarini AG in ARGE deren Ressourcen gebunden und damit möglicher Konkurrenzdruck verringert worden sei. Diese Zusam- menhänge würden sich im Übrigen mit den Wahrnehmungen des Architek- ten E._____ decken. Mit dem Indiz «Dauer und Konstanz der Zusammenarbeit» verweist die Vorinstanz auf den unveränderten Kooperationsmodus und die Identität der beteiligten Unternehmen und Personen. Die Stabilität sei dadurch be- günstigt worden, dass stets A._____ für die Beschwerdeführerin 1, B._____ für die Beschwerdeführerin 2 und C._____ für die Lazzarini AG involviert gewesen seien. Die Tragweite der praktizierten Zusammenarbeit wiederum bezieht sich laut der Vorinstanz auf die bedeutenden Umsatzanteile der Lazzarini AG aus ARGE mit den Beschwerdeführerinnen 1 und 2. Infolgedessen sei die Lazzarini AG jeweils weitgehend ausgelastet gewesen und habe deshalb nicht mit den Beschwerdeführerinnen in Konkurrenz treten können. Dane- ben sei es zu Angebotskoordinierungen bei einzelnen Projekten gekom- men. Auch dies spreche für einen projektübergreifenden Konsens zur Zu- sammenarbeit. Die betreffenden Unternehmen hätten sich nicht konkurren- zieren wollen (Konsens) und hätten sich im Wesentlichen tatsächlich nicht konkurrenziert (Umsetzung des Konsenses). ii) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen 11. Die Beschwerdeführerinnen rügen mit Bezug auf den 1. Tatkomplex Zusammenarbeit Lazzarini AG, Foffa Conrad AG und Bezzola Denoth AG (2008 – 2012), dass die unterstellte Gesamtabrede nicht bestanden habe
B-3096/2018 Seite 23 und im Übrigen ebenso wenig rechtsgenüglich nachgewiesen sei. Die An- wendung dieser Rechtsfigur sei auf bilaterale Beziehungen höchst zweifel- haft. Sowieso seien die vorinstanzlichen Feststellungen für den Tatbestand des Art. 4 Abs. 1 KG vollkommen unbestimmt und konturenlos. Der Um- fang der vorgeblichen horizontalen Geschäftspartnerabrede bleibe verbor- gen. Es liege kein schlüssiges Indizienbündel für einen Gesamtkonsens vor. Methodisch müsse beim Nachweis einer Gesamtabrede mit den kon- kreten Wettbewerbsverstössen oder «Umsetzungsabreden» begonnen werden; der Schluss auf eine Gesamtabrede sei erst bei deren Nachweis gerechtfertigt, denn letztlich sei eine solche nichts anderes als eine Vielzahl gleichartiger Wettbewerbsverstösse, die als Dauerkartell oder fortgesetzte Handlung zu einer Tateinheit zusammengefasst würden. Die einzelnen ARGE der Beschwerdeführerinnen 1 und 2 mit der Lazzarini AG seien al- lesamt kartellrechtlich zulässig gewesen, weshalb sie auch nicht Bestand- teil der Selbstanzeige gewesen seien. Diese sollen nun aber laut Ansicht der Vorinstanz – so die Beschwerdeführerinnen weiter – erst durch die Ge- samtabrede in unzulässige Abreden mutieren. Den Nachweis hierfür sei die Vorinstanz schuldig geblieben. In der europäischen Rechtsprechung sei es hingegen bei der fraglichen Rechtsfigur immer um eine Vielzahl von Zuwiderhandlungen gegangen, die schon bei isolierter Betrachtung jeweils als unzulässig zu qualifizieren waren. Auch habe sich die Vorinstanz nicht mit der von ihnen (den Beschwerdeführerinnen) hilfsweise vorgebrachten Effizienzrechtfertigung nach Art. 5 Abs. 2 KG betreffend die ARGE ausei- nandergesetzt. Eine gemeinsame Gesamtstrategie habe es schon aufgrund der ganz un- terschiedlichen Grösse und Positionierung der Unternehmen nicht geben können. Wegen fehlender Teilnahme der Lazzarini AG hätten mehr als 90 % des Offertvolumens der Beschwerdeführerinnen 1 und 2 von 2008 bis 2011 gar nicht koordiniert werden können. Die Lazzarini AG habe da- mals bei grösseren Bauprojekten denn auch gar nicht alleine offerieren können. Aussagen würden aus dem Zusammenhang gerissen. Die Be- schwerdeführerinnen 1 und 2 hätten Offerten in Konkurrenz zur Lazzarini AG eingegeben. Bei der Besprechung vom 23. Januar 2012 sei es lediglich darum gegangen, das Potenzial für mögliche Arbeitsgemeinschaften aus- zuloten; die persönliche Notiz von A._____ (damaliger VRP und Geschäfts- führer der Beschwerdeführerin 1 sowie VRP der Beschwerdeführerin 2) sei kein Spiegelbild oder Protokoll dieser Besprechung, sondern lediglich zu Planungszwecken erstellt worden. Es sei widersprüchlich, die Aussagen von A._____ zu den Vorversammlungen anerkennend zu würdigen, die- sem hingegen bei der Deutung seiner eigenen Notiz vom 23. Januar 2012
B-3096/2018 Seite 24 (dazu E. 13.1 und E. 13.12 hiernach sowie E. 20 hiernach) ohne Begrün- dung nicht zu glauben. Unbestrittenermassen seien hingegen einzelne pro- jektspezifische Abreden unzulässig gewesen, wobei es sich im Wesentli- chen um Alibiofferten gehandelt habe. 12. Die umfassende Auseinandersetzung mit den beschwerdeführerischen Vorbringen erfolgt im Rahmen der gerichtlichen Würdigung (siehe E. 19 ff. hiernach). iii) Vorliegende Beweismittel 13. 13.1 Die von A._____ (damaliger VRP und Geschäftsführer der Beschwer- deführerin 1 sowie VRP der Beschwerdeführerin 2) handschriftlich erstell- ten Notiz ist mit «TBA Bez. 4 Bespr. 23/01/2012 RC/MH/DD – Budget 2012» betitelt. Das Dokument listet verschiedene Bauprojekte sowie dazu- gehörige Summen auf. Daneben finden sich jeweils die Bezeichnungen «FC», «BeDE» und «Laz» bzw. mit Querstrichen verbundene Kombinatio- nen der letzteren. Teilweise sind diese Bezeichnungen umkreist; teilweise finden sich dazugehörige Häckchen. Das Dokument enthält zudem eine mit «Total» bezeichnete Summenangabe von ungefähr «24'000'000» so- wie daneben die Angaben «F+L 8,65», «BeDe 7,40» und «Laz 3,10» (act. III.C.007; siehe die Abbildung in angefochtene Verfügung, Rz. 252). 13.2 In ihrer Eingabe vom 7. Dezember 2012 im Nachgang zur Bonusmel- dung vom 1. November 2012 (act. IX.B.7) bemerkte die Lazzarini AG: «Aufgrund fehlender eigener Infrastruktur und des knappen Personals im Unterengadin [...] war es der Lazzarini selten möglich[,] bei den anspruchs- vollen Bauvorhaben der öffentlichen Hand und/oder [der Rhätischen Bahn; nachfolgend RhB] allein zu offerieren. Aus besagten Gründen sowie in Folge Fehlens qualifizierten Personals kamen die meisten im Unterengadin ansässigen Baumeister auch nicht als Partner in Frage. Über die Jahre haben sich daher die Foffa Conrad SA, Zernez [...] und die Bezzola Denoth AG, Scuol [...] als einzige valable Partner im von Lazzarini angestrebten Bausegment herauskristallisiert» (act. IX.B.7 pag. 7). Weiter habe sich auf- grund der regelmässigen projektbezogenen Kooperation der drei Unter- nehmen im Einzelfall jedenfalls firmenübergreifend über die Jahre eine gut eingespielte, routinierte Zusammenarbeit ergeben, welche sich letztlich auch für die Bauherren durch Terminsicherheit und Qualität ausbezahlt ge- macht habe (act. IX.B.7 pag. 8).
B-3096/2018 Seite 25 Zudem benennt die Lazzarini AG ausdrücklich Bauprojekte, bei welchen Offertsummen ausgetauscht wurden. Mit Bezug auf das Projekt «Innvia- dukt Cinous-chel» im Jahr 2008 führt die Lazzarini AG aus: «Infolge der sehr guten Auslastung bestand nur ein mässiges Interesse an den Arbei- ten. Um gegenüber dem Schlüsselkunden [RhB] jedoch nicht etwa Desin- teresse zu signalisieren, hat Lazzarini eine Offerte eingereicht und daher eigens das ganze Projekt kalkuliert und die umfangreichen Offertbeilagen (u.a. Technischer Bericht) erarbeitet [...]. Der Konkurrenz waren die gute Auslastung und damit auch die fehlenden Ressourcen der Lazzarini aller- dings bestens bekannt. Herr [A.] hat sich bei Herrn [C.] denn auch telefonisch nach dem Offertpreis der Lazzarini erkundigt und seiner- seits seinen (tieferen) Preis bekannt gegeben» (act. IX.B.7 pag. 15). Auch mit Bezug auf das Bauprojekt «H27 Engadinerstrasse» in Lavin im Jahr 2009 bemerkt die Lazzarini AG: «[...] Herr [A.] [hat sich] bei [C.] allerdings telefonisch nach dem Offertpreis erkundigt und seinerseits sei- nen tieferen Preis bekannt gegeben» (act. IX.B.7 pag. 16). Zum Bauprojekt «Mauerkordon Plan d’En-Chavrigls» bei Ardez-Scuol im Jahr 2011 führt die Lazzarini AG aus: «Dem Vertreter von Bezzola Denoth wurde der kalku- lierte Preis telefonisch mitgeteilt, ohne dass Lazzarini weiss, wo Bezzola Denoth mit ihrer eigenen Kalkulation lag, welche weiteren Offerten einge- gangen sind und wer letztlich den Zuschlag erhalten hat» (act. IX.B.7 pag. 19). 13.3 In ihrer Antwort vom 16. Oktober 2015 auf den Fragebogen vom 16. September 2015 (act. IX.B.28) ergänzte die Lazzarini AG ihre Aus- künfte zur Zusammenarbeit mit der Foffa Conrad AG und der Bezzola De- noth AG wie folgt: «Ab 2006 haben sich jedoch Vertreter der Lazzarini AG, Foffa Conrad AG sowie Bezzola Denoth AG jährlich getroffen (sog. ‘Drei- ergespräche’). In dieser Sitzung wurde in Kenntnis der anstehenden Grossprojekte im Unterengadin projektspezifisch die Möglichkeit einer ge- meinsamen [ARGE] sondiert. Wenn in Bezug auf einzelne Projekte das gemeinsame Interesse bestand, wurde eine Vereinbarung zur Eingabe als ARGE abgeschlossen (sog. ARGE-Vorvertrag). Sofern ein Unternehmen kein Interesse an einer ARGE hatte, waren alle frei, das Objekt im Allein- gang oder in einer anderen ARGE-Konstellation zu offerieren. Eine Auftei- lung einzelner Projekte oder gar eine Preisabsprache fand jedoch anläss- lich dieser ‘Dreiergespräche’ nicht statt. Sofern sich im Verlauf der Bausai- son zeigte, dass Lazzarini ihre Ressourcen im Unterengadin mehrheitlich ausgelastet hatte und daher keine weiteren grösseren Projekte mehr reali- sieren konnte, wurde in Einzelfällen eine Schutzofferte zu Gunsten der Un-
B-3096/2018 Seite 26 ternehmen Foffa Conrad AG oder Bezzola Denoth AG abgegeben. Die Mo- tivation zur Abgabe von Schutzofferten lag aus Sicht der Lazzarini darin, sich durch eigene Offerten beim [Tiefbauamt, nachfolgend TBA] als wich- tigstem Bauherren für Lazzarini im Unterengadin ‘im Gespräch zu halten’. Dazu kam, dass eine Offerteingabe von diesem Bauherrn eigentlich auch erwartet wurde. Gleichzeitig wurden die drei Unternehmen von verschie- dener Seite darauf hingewiesen, dass das TBA nur bei Vorliegen mehrerer Offerten überhaupt einen Vergabeentscheid treffen würde und andernfalls sich zu einem Verfahrensabbruch genötigt sehe. Da neben den drei Unter- nehmen keine weiteren Unterengadiner Unternehmungen über die not- wendigen Ressourcen und/oder Referenzen verfügten und Unternehmen aus Nordbünden, dem Oberengadin oder auch dem Ausland regelmässig nicht mitofferierten, war somit aus Sicht des TBA mindestens eine zweite Offerteingabe erwünscht, wenn nicht sogar gefordert. Vor demselben Hin- tergrund sind auch allfällige Eingaben der Foffa Conrad AG resp. Bezzola Denoth AG zu sehen, welche zusätzlich zu einer Eingabe seitens einer ARGE Lazzarini mit Foffa Conrad AG resp. Bezzola Denoth AG erfolgten und jeweils teurer als die ARGE-Offerte waren» (act. IX.B.28, zu Frage 16). Weiter bemerkte die Lazzarini AG im erwähnten Antwortschreiben: «Allfäl- lige Absprachen für Projekte des TBA zwischen Lazzarini und Foffa Conrad AG und/oder Bezzola Denoth AG fanden mit Aufnahme der ‘Dreiergesprä- che’ und damit im Zeitraum 2006 bis 2012 statt» (act. IX.B.28, zu Frage 18). Damit sei keine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt gewesen (act. IX.B.28, zu Frage 16): «Ein allfälliger Austausch von Preisen, Kalku- lationen oder SIA-Schnittstellen in einzelnen Projekten des TBA erfolgte aus Sicht von Lazzarini einzig deshalb, weil man am Auftrag (in ARGE) selbst nicht interessiert war (insbesondere mangels verfügbarer Ressour- cen), sich gleichzeitig durch eine Eingabe aber ‘im Gespräch halten’ wollte. Dank der Schutzofferte konnte zudem der Erwartung des TBA nach meh- reren Eingaben entsprochen werden. Dem TBA war sicherlich bekannt, dass die Foffa Conrad AG sowie die Bezzola Denoth AG seit 2005 wirt- schaftlich verbunden waren. Offenbar hat sich das TBA aber nicht daran gestört, wenn z.B. zusätzlich zu einer Offerte der ARGE Lazzarini und Be- zzola Denoth AG als weitere Offerte einzig noch eine höhere der Foffa Con- rad AG vorlag (vgl. u.a. Mitteilung Auftragsvergabe vom 7.5.2009 i.S. H28c, Ofenbergstrasse Korr. Ova dal Sagl. Oder Mitteilung Auftragsvergabe vom 10.9.2009 i.S. H27, Engadinerstrasse Anschluss Scuol Ost)[.] Eine künst- liche Erhöhung des Marktpreises war dadurch aber nicht bezweckt. Die vom ‘Geschützten’ errechnete Offerte entsprach jeweils den Marktpreisen
B-3096/2018 Seite 27 und deren Preisniveau wurde dank der höheren Schutzofferte nicht zusätz- lich erhöht. Dies war allein schon deshalb nicht möglich, weil mit anderen Unternehmen eben gerade keine entsprechenden Gespräche stattfanden und daher nie ausgeschlossen werden konnte, dass auch Dritte (z.B. aus dem Oberengadin oder Nordbünden [bzw. aus dem Raum Davos und/oder Klosters]) eine Offerte abgeben» (act. IX.B.28, zu Frage 22). Zudem seien die Marktpreise dem TBA ja bekannt gewesen (act. IX.B.28, zu Frage 23). 13.4 Per E-Mail vom 5. Februar 2010 teilte D._____ (damaliger Geschäfts- führer der Lazzarini AG) u.a. A._____ (damaliger VRP und Geschäftsführer der Beschwerdeführerin 1 sowie VRP der Beschwerdeführerin 2) und B._____ (damaliger Geschäftsführer der Beschwerdeführerin 2) Folgen- des mit: «Geschätzte Kollegen Gestützt auf die aktuellen Erkenntnisse wie Anzahl Arbeitsstellen, Eignungs- und Zuschlagskriterien, Ressourcenbe- darf und die Vorgabe[,] keine ARGE’s, schlage ich vor, das[s] wir nachwie- vor miteinander ‘kooperieren’ und wir 2 (je BD [Beschwerdeführerin 2] je LA [Lazzarini]) koordinierte Angebote machen mit dem Hinweis im TB [wohl Technischer Beschrieb]: Leitung und Führung und somit Ansprechpartner ist die eingebende Firma. Infolge des intensiven Ressourceneinsatzes in- nerhalb der kurzen Bauzeit kann/wird ein/der lokale Partner miteinbezogen [...]. Was meint ihr? Wenn i.O[.], sollte nächste Woche ein Termin verein- bart werden [...]» (act. III.D.020). 13.5 In seiner E-Mail vom 17. März 2010 an B._____ (damaliger Ge- schäftsführer der Beschwerdeführerin 2) betreffend «EKW Flachdachsa- nierung Zentrale Pradella» äusserte sich C._____ (damaliger Niederlas- sungsleiter der Lazzarini AG) wie folgt: «Hallo [B.], in der Beilage beide Schlusszusammenstellungen unsererseits, der oben genannten Baustelle. Ich möchte die Arbeit nicht ausführen, darum wäre ich Dir dank- bar, wenn Du mir Deine Eingabesumme mitteilst oder mir Morgen [...] bei der Sitzung [...] angibst» (act. IX.C.35 pag. 31). 13.6 In der E-Mail vom 14. Februar 2011 betreffend «Postautogarage Scuol» an B. (damaliger Geschäftsführer der Beschwerdeführerin 2) führte C._____ (damaliger Niederlassungsleiter der Lazzarini AG) Folgen- des aus: «Hallo Marcus, hier noch unseres Angebot Nr. 2 der Baumeister- arbeiten als .pdf. Baugrubenaushub folgt. Gruss [...]». Daraufhin antwortete B._____ (damaliger Geschäftsführer der Beschwer- deführerin 2) C._____ (damaliger Niederlassungsleiter der Lazzarini AG)
B-3096/2018 Seite 28 gleichentags was folgt: «Bist somit ca. 5 % über meinem Preis. Passe mei- nen noch um ca. 1.5 % nach oben an» (act. IX.C.35 pag. 32-35). 13.7 Mit E-Mail vom 24. Mai 2011 wandte sich B._____ (damaliger Ge- schäftsführer der Beschwerdeführerin 2) wie folgt an C._____ (damaliger Niederlassungsleiter der Lazzarini AG): «Hallo [C.]. Nehme an[, Dein] Interesse an der Lehnbrücke Pischött wird nicht gerade sehr gross sein. Könntest du mir gegebenenfalls eine Schutzofferte einreichen? Wäre froh [...]». Daraufhin hat C. den B._____ mit E-Mail vom 27. Mai 2011 um Herausgabe mehrerer technischer Unterlagen ersucht, welche er denn auch gleichentags elektronisch mehrheitlich erhalten hat (act. IX.C.35 pag. 40 f.). 13.8 In seiner E-Mail vom 9. August 2011 an F._____ (damaliger Bauführer der Lazzarini AG) bittet B._____ (damaliger Geschäftsführer der Be- schwerdeführerin 2) in Sachen «Offerten» um Rückruf bezüglich «Offerte Via Porta 2011» und sagt: «Falls ihr diese [...]of[f]eriert[,] nehme ich an[,] Ihr lasst mich vor der Haustüre von Armon A`Porta in Ruhe. Habe die Of- ferte gerechnet und falls du möchtest[,] kann ich dir eine SIA zustellen. Be- züglich Brücke St. Valentin wurde ja bereits etwas vorbesprochen. Wäre froh um Rückmeldung betreffend weiterem Vorgehen [...]» (act. III.D.071). 13.9 Per E-Mail vom 7. September 2011 übermittelte C._____ (damaliger Niederlassungsleiter der Lazzarini AG) B._____ (damaliger Geschäftsfüh- rer der Beschwerdeführerin 2) die Eingabe der Lazzarini AG betreffend «Submission St. Valentin» mit dem Hinweis «[w]ie immer gebe ich ‘KEIN’ Rabatt und Skonto!» (act. III.D.106). 13.10 Im E-Mailverkehr vom 25. September 2012 zwischen B._____ (da- maliger Geschäftsführer der Beschwerdeführerin 2) und C._____ (damali- ger Niederlassungsleiter der Lazzarini AG) mit Kopie an A._____ (damali- ger VRP und Geschäftsführer der Beschwerdeführerin 1 sowie VRP der Beschwerdeführerin 2; act. III.D.060) schrieb B._____ (damaliger Ge- schäftsführer der Beschwerdeführerin 2) an C._____ (damaliger Niederlas- sungsleiter der Lazzarini AG): «Guten Morgen [C.]. Denke[,] Ihr habt gestern auch eine Offerte Panaglia erhalten. Baubeginn allen Anschein nach sofort. Wäre schön[,] könntest du mich da in Ruhe lassen. Denke[,] alle andern tun es. Bitte um Antwort..[...]». Darauf antwortete C. (da- maliger Niederlassungsleiter der Lazzarini AG): «Hallo [B.], habe bis jetzt noch keine Offerte erhalten. [F.] ist in den Ferien. Mir ist im Mo- ment viel wichtiger, wie die ‘Zusammenarbeit Coop’ aussieht. Ich bitte Dich
B-3096/2018 Seite 29 um Vorschläge. [...]». Dies erwiderte B._____ (damaliger Geschäftsführer der Beschwerdeführerin 2) wie folgt, wobei er A._____ (damaliger VRP und Geschäftsführer der Beschwerdeführerin 1 sowie VRP der Beschwerde- führerin 2) in Kopie setzte: «Hallo [C.]. Falls du eine Offerte erhalten solltest. Bitte melden. Betreffend Coop müssen wir wohl bei Gelegenheit zusammensitzen und auch [G]rundsätzliches bezüglich Marktverhalten und Zusammenarbeit diskutieren. Werde schauen[,] ob [A.] gele- gentlich Zeit findet. Melde mich bei Dir [...]» (act. IX.C.35 pag. 54). 13.11 Die Wahrnehmungen des Architekten E._____ betreffen seine Aus- künfte vom 17. November 2016 und vom 7. Dezember 2016 auf die vo- rinstanzlichen Fragebogen vom 10. November 2016 und 7. Dezember 2016 (act. III.21 und III.25). Zusammenfassend stellte der Architekt E._____ fest, dass die Lazzarini AG immer höhere Preise offerieren würde als die Beschwerdeführerin 2, obwohl sein Nachbar und damaliger Baufüh- rer der Lazzarini AG, F., ihn jeweils angefragt habe, ob die Lazzarini AG offerieren dürfe. F. habe ihm darauf mitgeteilt, dass C._____ (da- maliger Niederlassungsleiter der Lazzarini AG) ihm (F.) deswegen geantwortet habe, dass die Lazzarini AG und die Beschwerdeführerin 2 vereinbart hätten, dass die Lazzarini AG sich im Hochbau im Unterengadin nicht einsetze (siehe hierzu E. 22 hiernach). 13.12 Anlässlich der mündlichen Ergänzung der Selbstanzeige der Foffa Conrad AG und der Bezzola Denoth AG vom 27. Oktober 2015 (act. IX.C.61) bemerkte A. (damaliger VRP und Geschäftsführer der Beschwerdeführerin 1 sowie VRP der Beschwerdeführerin 2) auf Vorhalt seiner handschriftlich erstellten Notiz «TBA Bez. 4 Bespr. 23/01/2012 RC/MH/DD – Budget 2012» (siehe im Text hiervor): «Das ist ein Marktbe- arbeitungsdokument. Das Budget des Tiefbauamtes Graubünden ist ja be- kannt. Man weiss, was ungefähr kommt und schaut in erster Linie, wo ARGE’s angebracht sind und wo man etwas gemeinsam machen kann» (act. IX.C.61 Rz. 724-726). Weiter führte A._____ (damaliger VRP und Ge- schäftsführer der Beschwerdeführerin 1 sowie VRP der Beschwerdeführe- rin 2) mit Bezug auf die Vermerke «F + C 8,65», «Bede 7,40» und «Laz 3,10» aus: «Die Zahlen unten sind die Zusammenfassungen der Beträge, wenn es auch so kommt. Dies ist natürlich fiktiv. Es gibt noch viele andere Mitbewerber, welche sich um die Aufträge streiten. Ich weiss gar nicht, was ich hier alles zusammengerechnet habe. Die Beteiligung innerhalb der ARGE’s ist nicht definiert. Es ist fiktiv. Es handelt sich um ein Arbeitspapier» (act. IX.C.61 Rz. 738-742). A._____ (damaliger VRP und Geschäftsführer der Beschwerdeführerin 1 sowie VRP der Beschwerdeführerin 2) bemerkte
B-3096/2018 Seite 30 mit Blick auf die deutlich tiefere Zahl für die Lazzarini AG: «Das Unteren- gadin ist der Hauptmarkt der Foffa Conrad AG und der Bezzola Denoth AG. Entsprechend sind die Zahlen der Foffa Conrad AG und der Bezzola De- noth AG auch höher als diejenige der Lazzarini AG. Wir arbeiten schon länger mit der Lazzarini AG zusammen. Es ist ein Arbeitspapier. Man klärte ab, wo ARGE’s sinnvoll sind. Beispielsweise wo man aufgrund der Kapazi- täten und der Erfahrung zusammenarbeiten wollte. Dies sind meine per- sönlichen Notizen, welche das Gegenüber nicht hatte. Ob es dann tatsäch- lich so rausgekommen ist, ist auch noch eine andere Frage» (act. IX.C.61 Rz. 760-767). Auf der Besprechungsnotiz seien alle Projekte des Tiefbauamtes Graubün- den für den Bezirk 4 des Jahres 2012 aufgeführt, die sie in Erfahrung ge- bracht hätten. Es sei denn auch nicht gesagt, dass diese dann tatsächlich alle so ausgeschrieben worden seien. Dies sei in der Regel nicht der Fall (act. IX.C.61 Rz. 770-772). Schliesslich legte A._____ (damaliger VRP und Geschäftsführer der Beschwerdeführerin 1 sowie VRP der Beschwerde- führerin 2) dar: «Ein solches Papier wie das vorliegende habe ich ein ein- ziges Mal gemacht. Es gibt keine Systematik dahinter. [...] Eine solche sys- tematische Besprechung wie diese vom 23. Januar 2012 [...] war die letzte in diesem Umfang» (act. IX.C.61 Rz. 853-857). 13.13 Anlässlich der mündlichen Ergänzung zur Selbstanzeige der Foffa Conrad AG und der Bezzola Denoth AG vom 9. Februar 2018 (act. VII.B.49) bemerkte A._____ (damaliger VRP und Geschäftsführer der Beschwerdeführerin 1 sowie VRP der Beschwerdeführerin 2): «[Ich kenne] [D.] [damaliger Geschäftsführer der Lazzarini AG] und wir [hatten] 3– 4mal pro Jahr Kontakt [...]. Bei diesen Treffen sprachen wir über die Aus- sichten und die Frage, ob wir in Zukunft in ARGE zusammenarbeiten. Es ging darum, die Strategie festzulegen» (act. VII.B.49 Rz. 586 ff.). Weiter legte A. (damaliger VRP und Geschäftsführer der Beschwerdeführe- rin 1 sowie VRP der Beschwerdeführerin 2) dar: «[A]n solchen Bespre- chungen wurde [d]ie Aussicht auf Bauvorhaben in der Region, welche im Raum standen, [...] besprochen, nicht Projekte, die unmittelbar bevorstan- den. Jeder hatte Informationen über die Gemeinden, die RhB usw. und man tauschte sich aus. Es wurde in einem frühen Stadium besprochen, wo eine ARGE sinnvoll sein könnte» (act. VII.B.49 Rz. 618 ff.). 13.14 A._____ (damaliger VRP und Geschäftsführer der Beschwerdefüh- rerin 1 sowie VRP der Beschwerdeführerin 2) gab weiter zu Protokoll: «Die Strategie der Lazzarini AG von 2006 bis 2011 war klar. Sie hatte sehr wenig
B-3096/2018 Seite 31 Personal im Unterengadin, 10 bis 12 Mitarbeiter. Denn sie offerierte prak- tisch ausschliesslich im Tiefbau. Im Hochbau war die Lazzarini in dieser Zeit praktisch untätig. Im Hochbau war die Lazzarini AG daher keine Kon- kurrentin und keine Mitbewerberin. Im Tiefbau war die Lazzarini unter Um- ständen Konkurrentin. [...] Die Lazzarini AG hat sich vornehmlich für grös- sere Tiefbauprojekte interessiert, aber nicht alleine, sondern in Zusammen- arbeit mit der Foffa Conrad-Gruppe. Wenn ihre Kapazitäten in diesem Be- reich gebunden waren, hat sie sich für den übrigen Markt im Unterengadin nicht mehr interessiert [...] Im Lauf des Jahres 2012 stellten wir fest, dass die Lazzarini AG ihre Strategie anpasste. Der Grund war, dass sie Ende 2012 die Fabio Bau GmbH übernommen hatte. Mit der Fabio Bau GmbH hatte sie andere Möglichkeiten im Unterengadin. Sie verhielt sich dement- sprechend anders am Markt» (act. VII.B.49 Rz. 129 ff.; siehe auch eben- dort, Rz. 953-957). 13.15 Anlässlich derselben Befragung bemerkte B._____ (damaliger Ge- schäftsführer der Beschwerdeführerin 2), Gründe für die Bildung von ARGE in den Jahren 2008 seien für die Foffa Conrad-Gruppe u.a. «eine Risikominimierung der Unternehmen [gewesen]. Wir sprechen von kom- plexen Projekten, die nicht alltäglich sind. Eventuell hat man einen Partner, der dies bereits ausgeführt hat. Wir hatten teilweise auch verbesserte Ein- kaufskonditionen während des Submissionsverfahrens bei einer ARGE» (act. VII.B.49 Rz. 463-467). Mit Bezug auf die «Dreiergespräche» gemäss der Antwort vom 16. Oktober 2015 auf den Fragebogen vom 16. Septem- ber 2015 der Lazzarini AG (siehe im Text hiervor) gab B._____ (damaliger Geschäftsführer der Beschwerdeführerin 2) zu Protokoll: «Wenn Lazzarini dies [einmal jährliche Treffen in den Jahren 2006 bis 2012] so aussagt, ist das nicht richtig. Ich kenne den Begriff ‘Dreiergespräche’ nicht. Wir sassen zwei oder maximal drei Mal in irgendeiner Form zusammen» (act. VII.B.49 Rz. 732-734). 13.16 Zudem führte B._____ (damaliger Geschäftsführer der Beschwerde- führerin 2) anlässlich der mündlichen Ergänzung zur Selbstanzeige der Be- zzola Denoth AG vom 18. August 2015 (act. IX.C.49) aus, an der Bespre- chung vom 23. Januar 2012 hätten A._____ (damaliger VRP und Ge- schäftsführer der Beschwerdeführerin 1 sowie VRP der Beschwerdeführe- rin 2), möglicherweise C._____ (ehemaliger Niederlassungsleiter der Laz- zarini AG) sowie er selbst teilgenommen (act. IX.C.49 Rz. 345-263). Auf die Frage, weshalb es im Jahr 2013 keine solche Besprechungen mehr gegeben habe, bemerkte B._____ (damaliger Geschäftsführer der Be- schwerdeführerin 2): «Uns wurde bewusst, dass wir dies nicht dürfen. Wir
B-3096/2018 Seite 32 haben uns dann vorher für uns überlegt, wo es Sinn macht, dass wir für eine ARGE mit Lazzarini zusammenspannen» (act. IX.C.49 Rz. 383 f.). 13.17 Anlässlich der mündlichen Ergänzung der Bonusmeldung der Laz- zarini AG vom 1. November 2012 (act. IX.B.4) bemerkte C._____ (damali- ger Niederlassungsleiter der Lazzarini AG) auf die Frage, ob die ARGE je- weils offen gelegt worden seien: «Ja, das ist normal. Zu 95 Prozent arbei- ten wir so» (act. IX.B.4 Rz. 22 f.). Auf die anschliessende Frage, was die andere, nicht normale Arbeitsweise sei, führte C._____ (damaliger Nieder- lassungsleiter der Lazzarini AG) aus: «Im Unterengadin haben die öffentli- che Hand und die [Rhät]ische Bahn das Problem, dass sie zu wenig An- bieter haben. Dies ist wegen den Vorbedingungen so. Die öffentliche Hand hat häufig nur eine Offerte gekriegt und sich darüber beklagt[, e]s habe zu wenig Konkurrenz[, d]a meist die Foffa Conrad und die Bezzola [Denoth einreichten]. Die öffentliche Hand beklagte sich. Damit hat sie keine Aus- wahl bei Submissionen. Das ist speziell im Unterengadin so, das gibt es so nirgend. Wir haben dann abgemacht, eine zweite Offerte einzureichen, das war dann eine Schutzofferte. Das ist ja gemäss WEKO nicht ganz zulässig. Wir mussten quasi so reagieren. Die öffentliche Hand hat zeitweise das Verfahren abgebrochen, so dass wir einen Notstand hatten. Es musste eine zweite Offerte her, die dann mit Foffa oder Bezzola gemacht wurde» (act.IX.B.4 Rz. 24-34). Das Zustandekommen solcher Offerten beschrieb C._____ wie folgt: «Foffa oder wir haben uns um die Offerte bemüht. Man hat sich da gegenseitig abgestimmt. Für die zweite Offerte hat man dem anderen die Daten der ersten Offerte geschickt und meistens die zweite Offerte bereits zugestellt. Damit hat man dem anderen die Arbeit erspart [...] Wenn wir Kapazitäten hatten, dann haben wir eine ARGE gemacht und andernfalls eine Schutzofferte. Das geschah eben aus dem genannten Notstand heraus» (act. IX.B.4 Rz. 35-42). «Wir wussten voneinander, wie die Kosten und Preise aussahen [...] Die Schutzofferte lag 3-5 Prozent hö- her» (act. IX.B.4 Rz. 50 und 53). Dies sei «seit 2007/2008 so [gelaufen]» (act. IX.B.4 Rz. 74 f.). Auf die Frage, mit wem er sich bezüglich Schutzof- ferten austausche, sagte C._____ (damaliger Niederlassungsleiter der La- zzarini AG) aus, [mit der] «Foffa und Bezzola, sonst mit niemandem», wo- bei man sich zum Teil treffe und es zum Teil auch telefonisch gehe (act. IX.B.4 Rz. 108-111). Auf die Frage, wer seine Ansprechpartner seien, führt C._____ (damaliger Niederlassungsleiter der Lazzarini AG) schliesslich aus: «Ich nenne den Namen, es sind [A.] bei Foffa Conrad, bei Bez- zola Denoth ist es [B.]. Mit diesen Personen habe ich Kontakt» (act. IX.B.4 Rz. 112 und 119 f.).
B-3096/2018 Seite 33 13.18 Anlässlich der Zeugeneinvernahme von C._____ vom 10. Septem- ber 2015 (act. IV.023) bestätigte C._____ (damaliger Niederlassungsleiter der Lazzarini AG), dass er an der Besprechung vom 23. Januar 2012 an- wesend war (act. IV.023 Rz. 224). Auf die Frage, in welchen Jahren solche Besprechungen zwischen den Beschwerdeführerinnen 1 und 2 stattgefun- den hätten, führte er aus: «Dies kann ich nicht abschliessend sagen. Ich weiss es nur für diejenige Zeit, als ich bei der Lazzarini AG tätig war. Wir sind maximal einmal pro Jahr zusammengesessen und haben die Interes- sen bekundet» (act. IV.023 Rz. 266-270). 13.19 Anlässlich der Zeugeneinvernahme von C._____ vom 23. Januar 2017 (act. II.11) bemerkte C._____ (damaliger Niederlassungsleiter der Lazzarini AG), ARGE im Unterengadin im Bereich Tiefbau seien seines Wissens ausschliesslich im «Dreierteam: Lazzarini AG, Foffa Conrad AG und Bezzola Denoth» gebildet worden (act. II.11 Rz. 362-364). Auf die Frage, ob es zutreffe, dass die Lazzarini AG mit der Beschwerdeführerin 2 vereinbart habe, sich im Hochbau im Engadin «nicht einzusetzen», be- merkte C._____ (damaliger Niederlassungsleiter der Lazzarini AG): «Nein. Die Lazzarini AG hat auch Hochbauprojekte ausgeführt». 13.20 Zudem analysierte die Vorinstanz insbesondere die Offertöffnungs- protokolle des Kantons Graubünden und der Gemeinden im Untersu- chungsgebiet, um weitere Informationen zur Baubranche im Unterengadin zu erhalten («Datensatz der Offertöffnungsprotokolle [DOP]»; act. III.38). Danach vergaben die öffentlichen Beschaffungsstellen im Unterengadin in den Jahren 2004 bis 2012 total 170 Projekte an insgesamt 35 Unterneh- men. Die Parteien der Untersuchung 22-0458 bezeichneten den Preis durchwegs als das wichtigste Zuschlagskriterium. Gemäss den Angaben der Beschwerdeführerinnen 1 und 2 habe im Bereich Tiefbau ungefähr in 90 % der Fälle dasjenige Unternehmen mit dem tiefsten Angebot den Zu- schlag erhalten; im Bereich Hochbau habe dies in ungefähr 80 % der Fälle zugetroffen. Die Beschwerdeführerin 2 erzielte mit Abstand den meisten Umsatz (ungefähr Fr. 45.3 Mio. bei 58 Zuschlägen bzw. 40.4 % Umsatzan- teil). An zweiter Stelle folgt die Beschwerdeführerin 1 (ungefähr Fr. 25.1 Mio. bei 34 Zuschlägen bzw. 22.4 % Umsatzanteil). Die Lazzarini AG ran- giert an vierter Stelle (ungefähr Fr. 7.2 Mio. bei 7 Zuschlägen bzw. 6.5 % Umsatzanteil). Diesbezüglich gilt es indes zu beachten, dass jeweils der gesamte Umsatz von ARGE bzw. der dazugehörige Umsatz dem federfüh- renden Bauunternehmen zugerechnet wird. In allen bis auf einem ARGE- Projekt zwischen der Lazzarini AG und den Beschwerdeführerinnen 1 und 2 oblag die Federführung jeweils den letzteren, weshalb die Lazzarini AG
B-3096/2018 Seite 34 tatsächlich einen höheren Umsatz erwirtschaftete als soeben erwähnt. Bei öffentlichen Submissionen mit einem Bauvolumen über Fr. 500'000.– ver- einten die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 sowie die Lazzarini AG gar ei- nen Umsatzanteil von 83.7 % auf sich (Beschwerdeführerin 2: ungefähr Fr. 37.4 Mio. bei 25 Zuschlägen bzw. 48.2 % Umsatzanteil; Beschwerde- führerin 1: ungefähr Fr. 21.5 Mio. bei 14 Zuschlägen bzw. 27.7 % Umsatz- anteil; Lazzarini AG: ungefähr Fr. 6 Mio. bei 3 Zuschlägen bzw. 7.8 % Um- satzanteil). iv) Beweisthema, Zulässigkeit des Indizienbeweises sowie Beweis- mass 14. Das Beweisthema ist vorliegend, ob die Foffa Conrad AG und die Bez- zola Denoth AG tatsächlich einen Konsens mitgetragen haben, welcher in sachlicher Hinsicht die projektübergreifende Koordination des Marktverhal- tens betreffend Hoch- und Tiefbauleistungen (siehe E. 19 ff. hiernach) und in räumlicher Hinsicht das Unterengadin umfasste (siehe E. 31 hiernach) sowie in zeitlicher Hinsicht im Zeitraum von 2008 bis Oktober 2012 bestand (siehe E. 33 ff. hiernach; nachfolgend: Gesamtkonsens). Gegebenenfalls ist alsdann zu erwägen, ob und wie der besagte Gesamtkonsens unter den Begriff der Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG zu subsu- mieren ist (siehe E. 39 ff. hiernach). 15. Soweit die Beschwerdeführerinnen in diesem Zusammenhang einen Verstoss gegen die Beweisführungspflicht monieren (Beschwerde, Rz. 44 ff.), werden ihre diesbezüglichen Vorbringen im Rahmen der mate- riellen Beurteilung, d.h. nicht in einem separaten Abschnitt unter dem Ge- sichtspunkt eines formellen Rechtsfehlers, zu prüfen sein. Dies zumal ihre Rügen betreffend das anwendbare Beweismass bzw. den allenfalls unzu- reichenden Nachweis einer Gesamtabrede einen engen Bezug zum (ei- gentlichen) Inhalt der angefochtenen Verfügung haben. Demgegenüber sind Hinweise auf eine Rechtsverletzung der Vorinstanz im formellen Sinn weder mit Bezug auf den Untersuchungsgrundsatz noch die Unschuldsver- mutung ersichtlich (vgl. Urteil des BVGer B-829/2012 vom 26. Juni 2018 Granella Holding AG et al. E. 6.3 mit Hinweisen; siehe E. 50 hiernach). 16. Die Vorinstanz führte einen Indizienbeweis für den Nachweis eines Ge- samtkonsenses anhand der hiervor wiedergegebenen neun Elemente (siehe E. 10 f. hiervor) Der Indizienbeweis ist dem direkten Beweis gleich- wertig und auch im Kartellrecht grundsätzlich zulässig (vgl. BGE 144 II 246 Altimum SA E. 6.4.3; Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 Erne
B-3096/2018 Seite 35 Holding AG et al. E. 8.4.4.6, je mit Hinweisen), was die Beschwerdeführe- rinnen im Übrigen nicht in Abrede stellen. 17. Ordentliches Beweismass (oder Regelbeweismass) in Kartellverfahren ist das Beweismass der (vollen) Überzeugung. Eine ausnahmsweise Be- weismassreduktion kann nach der Rechtsprechung bei «komplexen wirt- schaftlichen Sachverhalten mit multiplen Wirkungszusammenhängen» er- folgen, nicht hingegen bei «gewöhnlichen» Lebenssachverhalten (vgl. BGE 139 I 72 Publigroupe E. 8.3.2). In Kartellsanktionsverfahren dür- fen namentlich auch beim Vorliegen von Selbstanzeigen die Anforderun- gen an das Beweismass nicht aus prozessökonomischen Gründen herab- gesetzt werden (Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 Erne Hol- ding AG et al. E. 8.5.4.1 bis E. 8.5.4.5 mit Hinweisen). Mit Blick auf das vorliegende Beweisthema (Bestehen des Gesamtkonsenses) ist demzu- folge der Überzeugungsbeweis zu erbringen. Die gerichtliche Überzeu- gung muss auf Grundlage des vollständigen Indiziengefüges zustande kommen. Zu prüfen ist, ob in der Gesamtheit keine vernünftigen Zweifel am vorinstanzlichen Beweisergebnis (hierzu E. 9 ff. hiervor) bestehen. Da- bei kann mit Bezug auf einzelne (Beweis-)Elemente die Möglichkeit des sachverhaltlichen Andersseins wohl offenbleiben (vgl. Urteile des BGer 6B_824/2016, 6B_844/2016, 6B_946/2016, 6B_960/2016 vom 10. April 2017 E. 12.1; Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 Erne Hol- ding AG et al. E. 8.4.4.6, je mit Hinweisen); sie dürfen derweil die richterli- che Überzeugung, wie sie aus den übrigen Indizien gewonnen wurde, nicht erschüttern, indem sie in tatsächlicher Hinsicht ein Anderssein nahelegen (vgl. BGE 144 II 246 Altimum SA E. 6.4.3). 18. Die Beantwortung der Frage, ob der Gesamtkonsens, wie ihn die Vo- rinstanz den Beschwerdeführerinnen 1 und 2 und der Lazzarini AG unter- stellt, mittelbar überzeugend nachgewiesen ist, setzt demnach eine hier- nach zu erfolgende integrale Würdigung sämtlicher Vorbringen und Ent- gegnungen zu den jeweiligen (Beweis-)Elementen sowie der weiteren Ar- gumente voraus (vgl. HANS WALDER, Der Indizienbeweis im Strafprozess, Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht [ZStrR] 109/1991 S. 303 ff.). Als Ausfluss der Sachverhaltserstellung von Amtes wegen (vgl. Art. 37 VGG in Verbindung mit Art. 12 VwVG) sind zudem namentlich die diesbezüglichen Einwände der Lazzarini AG im Parallelverfahren B-3290/2018 mitzube- rücksichtigen, wobei letztere den Gesamtkonsens gleichermassen zurück- weist. v) Würdigung des Gerichts
B-3096/2018 Seite 36 19. In sachlicher Hinsicht bezieht sich der unterstellte Gesamtkonsens auf die projektübergreifende Koordination des Marktverhaltens betreffend Hoch- und Tiefbauleistungen (siehe E. 9 und E. 14 hiervor). Wie nachfol- gend aufzuzeigen ist, vermögen einige Elemente des vorgebrachten Indi- ziengefüges – zumindest bei isolierter Betrachtung – den sachlichen Ge- samtkonsens nicht überzeugend nachzuweisen. 20. So lassen sich aus der Notiz von A._____ (damaliger VRP und Ge- schäftsführer der Beschwerdeführerin 1 sowie VRP der Beschwerdeführe- rin 2) im Hinblick auf ein Treffen mit B._____ (damaliger Geschäftsführer der Beschwerdeführerin 2) und C._____ (damaliger Niederlassungsleiter der Lazzarini AG) vom 23. Januar 2012 (dazu oben E. 13.1) für sich ge- nommen keine Schlüsse auf wiederholte «Jahresstartsitzungen» ziehen. Sie beschränkt sich inhaltlich auf das Thema «Budget 2012» und nimmt lediglich Bezug auf die eine Besprechung am besagten Datum. Die Vo- rinstanz selbst räumt denn auch ein, dass sich ein jährliches Stattfinden von «Jahresstartsitzungen» nicht mit Sicherheit eruieren lasse (siehe an- gefochtene Verfügung, Rz. 278 3. Lemma). Die Feststellung von A._____ (damaliger VRP und Geschäftsführer der Beschwerdeführerin 1 sowie VRP der Beschwerdeführerin 2) anlässlich der mündlichen Ergänzung zur Selbstanzeige vom 9. Februar 2018 (act. VII.B.49, Rz. 735 ff.) ist zutref- fend, dass man anhand der Aussagen von C._____ (damaliger Niederlas- sungsleiter der Lazzarini AG) nicht mit Klarheit sagen kann, wann und wie oft «Dreiergespräche» tatsächlich stattgefunden haben. Letzterer be- merkte in seiner Zeugeneinvernahme vom 23. Januar 2017 lediglich, dass es in manchen Jahren ein paar solcher Besprechungen und in anderen Jahren keine solchen Besprechungen gegeben habe (act. II.11, Rz. 181 ff.; siehe auch act. IV.23, Rz. 261 ff.). Damit vermag dieses Element keinen sachlichen Gesamtkonsens zu indizieren. Zugleich erübrigt es sich des- halb, die ergänzenden Vorbringen der Beschwerdeführerinnen in ihrer un- aufgeforderten Eingabe vom 11. Oktober 2021 sowie in ihrer Stellung- nahme vom 12. Januar 2022 zur vorinstanzlichen Stellungnahme vom 7. Dezember 2021 einer vertieften Prüfung zu unterziehen. Nichtsdestot- rotz ist auch das Bundesverwaltungsgericht der Auffassung, dass die Um- satzprognosen, welche A._____ (damaliger VRP und Geschäftsführer der Beschwerdeführerin 1 sowie VRP der Beschwerdeführerin 2) auf dem frag- lichen vorgeblichen «Arbeitspapier» bzw. «Marktbearbeitungsdokument» im Hinblick auf das Treffen vom 23. Januar 2012 vorgenommen hat, für sich genommen auch lediglich die persönlichen, fiktiven Schätzungen zur Auftragslage einer umtriebigen, sich Überblick verschaffenden Person dar- stellen können. Es ist nicht erstellt, dass es sich hierbei um ein eigentliches
B-3096/2018 Seite 37 Sitzungsprotokoll handelt, welches ausnahmslos während der Bespre- chung aufgesetzt worden ist. Anzumerken ist aber immerhin, dass die La- zzarini AG das Stattfinden von mehreren sog. «Dreiergesprächen» zwi- schen A._____ (damaliger VRP und Geschäftsführer der Beschwerdefüh- rerin 1 sowie VRP der Beschwerdeführerin 2), B._____ (damaliger Ge- schäftsführer der Beschwerdeführerin 2) und C._____ (damaliger Nieder- lassungsleiter der Lazzarini AG) jeweils zu Beginn des Jahres im Zeitraum zwischen 2008 und 2012 im vorinstanzlichen Verfahren eingeräumt sowie ferner in ihrer gerichtsnotorischen Beschwerde (Verfahren B-3290/2018) nochmals bestätigt hat. 21. Weiter lassen sich die regelmässig gebildeten ARGE insbesondere auch mit den im fraglichen Zeitraum beschränkten Kapazitäten der Lazza- rini AG im Unterengadin erklären. Es ist an sich ohne Weiteres denkbar, dass die Lazzarini AG lediglich ihre vorhandenen Ressourcen möglichst effizient einzusetzen versuchte, indem sie sich auf grössere (Tief-)Baupro- jekte konzentrierte. Dies kann gerade auch dem bloss einseitigen Willen eines profitorientierten Unternehmens entsprechen, und die Lazzarini AG war grundsätzlich nicht verpflichtet, auf eine Veränderung ihrer Wettbe- werbsfähigkeit hinzuwirken. Wie auch die Lazzarini AG in ihrer Beschwer- dereplik (Verfahren B-3290/2018) vorbringt, hat die Vorinstanz – eingestan- denermassen sowie wissentlich und willentlich (siehe die vorinstanzliche Stellungnahme vom 4. September 2018 zur Beschwerde der Lazzarini AG vom 4. Juni 2018 im Parallelverfahren B-3290/2018, Rz. 78 5. Lemma) – nicht aufgezeigt, dass die ARGE systematisch gebildet wurden, um kon- kurrierende Einzelofferten zu verhindern. Insoweit die Zulässigkeit der ARGE aber nicht beurteilt wurde, können sie keine eindeutigen Indizwir- kungen entfalten. In dieser Hinsicht enthält im Übrigen auch der «Daten- satz der Offertöffnungsprotokolle [DOP]» (siehe E. 13.20 hiervor) keine einschlägigen Angaben. Damit bleibt zugleich offen, ob die ARGE tatsäch- lich – wie die Beschwerdeführerinnen geltend machen – in jedem Einzelfall unbedenklich waren. Ebendeswegen sind die ARGE (an sich) auch nicht rechtfertigungsbedürftig, weshalb auf die diesbezüglichen (hilfsweisen) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen nicht weiter einzugehen ist. 22. Mit Vorsicht sind zudem die Elemente «Übereinstimmende Interessen- lage der Beschwerdeführerinnen und der Lazzarini AG» und «Wahrneh- mungen des Architekten E._____» zu würdigen. Ersteres stellt ein eher schwaches Indiz dar, weil das Verhalten der fraglichen Beteiligten auch den marktimmanenten Verhältnissen (relative Abgeschiedenheit des Unteren- gadins; beschränkte Kapazitäten sowie schwache Nachfrage namentlich
B-3096/2018 Seite 38 im Hochbau mit Blick auf die Lazzarini AG) geschuldet sein kann. Tatsäch- lich war die Lazzarini AG – wie soeben dargelegt (siehe E. 21 hiervor) – unter wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkten grundsätzlich ebenso we- nig gehalten, ihre Marktstellung zu forcieren. E._____ wiederum betrieb im fraglichen Zeitraum ein Architekturbüro im Unterengadin im Bereich Hochbau. Er bemerkte, dass die Lazzarini AG bei Hochbauprojekten im Unterengadin immer höhere Preise offerieren würde als die Bezzola Denoth AG. Dies, obwohl F., sein damaliger Nachbar und Bauführer bei der Lazzarini AG, ihn jeweils angefragt habe, ob die La- zzarini AG bei von ihm betreuten Projekten offerieren dürfe. Eines Tages habe F. (damaliger Bauführer der Lazzarini AG) ihm (dem Architek- ten E.) mitgeteilt, dass er diesbezüglich mit C. (damaliger Nie- derlassungsleiter der Lazzarini AG) gesprochen und letzterer ihm (F.) Folgendes mitgeteilt habe: Die Lazzarini AG habe mit der Bez- zola Denoth AG vereinbart, sich im Hochbau im Unterengadin nicht einzu- setzen. Die Lazzarini AG wolle die Zusammenarbeit im Bereich Tiefbau mit der Bezzola Denoth AG in ARGE nicht gefährden (siehe act.III.21). Hinge- gen betreffen diese Aussagen des Architekten E. wiederum weitge- hend Wahrnehmungen vom Hörensagen (angebliche Bemerkungen von F._____ [damaliger Bauführer der Lazzarini AG], welcher diesbezüglich nicht selbst befragt wurde); darüber hinaus sind die persönlichen Beweg- gründe, welche den Architekten E._____ zu den fraglichen Stellungnah- men veranlasst haben können, ungeklärt geblieben. 23. Die in den Erwägungen 20 bis 22 hiervor gewürdigten Beweiselemente haben mit Blick auf das Beweisthema (Vorliegen eines sachlichen Gesamt- konsenses) wie gesehen einen neutralen Charakter. Sie lassen ein Anders- sein (kein Vorliegen eines sachlichen Gesamtkonsenses) offen. Sie be- gründen für sich genommen derweil ebenso wenig erhebliche Zweifel bzw. legen ein Anderssein keineswegs nahe. Anhand des vollständigen Indizi- engefüges bzw. der hiernach zu würdigenden Beweiselemente kann der Überzeugungsbeweis infolgedessen grundsätzlich weiterhin gelingen (siehe E. 17 f. hiervor). Tatsächlich führt – wie nachfolgend zu zeigen ist – die Gesamtheit der von der Vorinstanz angeführten sowie ersichtlichen In- dizien denn auch zum überzeugenden Schluss, dass zwischen den Be- schwerdeführerinnen 1 und 2 und der Lazzarini AG in sachlicher Hinsicht ein Gesamtkonsens bestand.
B-3096/2018 Seite 39 24. Ein erstes Indiz für das Bestehen des sachlichen Gesamtkonsenses stellen die jährlich mehrmalig stattfindenden Treffen von A._____ (damali- ger VRP und Geschäftsführer der Beschwerdeführerin 1 sowie VRP der Beschwerdeführerin 2) und D._____ (damaliger Geschäftsführer der Laz- zarini AG) zwecks Festlegung der «Strategie» dar (siehe E. 13.13 hiervor). Gemäss A._____ (damaliger VRP und Geschäftsführer der Beschwerde- führerin 1 sowie VRP der Beschwerdeführerin 2) fanden die besagten Tref- fen ungefähr drei- bis viermal pro Jahr statt, und es wurde jeweils «in einem frühen Stadium besprochen, wo eine ARGE sinnvoll sein könnte» [act. VII.B.49, Rz. 611 und 622 f.]. D._____ (damaliger Geschäftsführer der Lazzarini AG) und er (A.) hätten jeweils «Informationen über die Ge- meinden, die RHB usw. [gehabt] und man tauschte sich aus» (ebendort, Rz. 621 f.). Regelmässige Treffen zur gemeinsamen Strategiefestlegung gestützt auf geteilte Informationen lassen den Willen zu einer koordinierten Zusammenarbeit erkennen, welche über die fallbezogene Bildung von ARGE und projektspezifische Absprachebemühungen hinausgeht. Der hohe Grad an projektübergreifendem Koordinationswillen wird zudem aus der E-Mail vom 5. Februar 2010 von D. (damaliger Geschäftsführer der Lazzarini AG) u.a. an A._____ (damaliger VRP und Geschäftsführer der Beschwerdeführerin 1 sowie VRP der Beschwerdeführerin 2) und B._____ (damaliger Geschäftsführer der Beschwerdeführerin 2) ersicht- lich. Darin schlug D._____ den beiden vorgenannten Adressaten vor, an- gesichts der Vorgabe, keine ARGE, nachwievor miteinander zu kooperie- ren und sich gegebenenfalls an einem Termin zu besprechen (siehe E. 13.4 hiervor). Der besagte Koordinationswille wird weiter durch die E- Mail vom 9. August 2011 von B._____ (damaliger Geschäftsführer der Be- schwerdeführerin 2) an F._____ (damaliger Bauführer der Lazzarini AG) in Sachen «Offerten» bestätigt, welche sowohl das Projekt «Via Porta 2011» als auch das Projekt «Brücke St. Valentin» betrifft (siehe E. 13.8 hiervor). Die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 bzw. die Lazzarini AG mussten in ihren gegenseitigen E-Mails nicht auf Details eingehen. Vielmehr reichte eine schlichte Anfrage, und die betreffende Kontaktperson wusste aufgrund der geführten Vorbesprechungen und Strategiefestlegungen meist sogleich, was bei fehlendem Interesse (z.B. an einer ARGE bzw. infolge anderweiti- ger Auslastung) zu tun ist. Dies zumal eine Stützofferte preislich 3 bis 5 % höher einzureichen war, wobei man sich mit den üblichen Berechnungen und technischen Dokumenten bediente. 25. Ein weiteres Indiz für das Bestehen eines sachlichen Gesamtkonsen- ses stellt folgendes Muster im Vorgehen dar: Namentlich bei Submissions- ausschreibungen für Tiefbauleistungen haben die Beschwerdeführerinnen
B-3096/2018 Seite 40 1 und 2 und die Lazzarini AG «eine ARGE gemacht und andernfalls eine Schutzofferte» (Aussage von C._____ [damaliger Niederlassungsleiter der Lazzarini AG] in der mündlichen Ergänzung der Bonusmeldung vom 1. No- vember 2012 [act. IX.B.4, Rz. 40 f.]; siehe auch die in E. 24 hiervor zitierte Aussage von A._____ [damaliger VRP und Geschäftsführer der Beschwer- deführerin 1 sowie VRP der Beschwerdeführerin 2]). C._____ führt mit Be- zug auf das besagte Vorgehensmuster in Rz. 25 ff. ebendort weiter aus, dass ARGE bei genügend Kapazitäten der Lazzarini AG gegründet, an- dernfalls Stützofferten zur Verhinderung eines Verfahrensabbruchs man- gels Zweitofferten abgegeben worden seien. Besagtes Vorgehensmuster ist auch aus der E-Mail vom 17. März 2010 von C._____ (damaliger Nie- derlassungsleiter der Lazzarini AG) an B._____ (damaliger Geschäftsfüh- rer der Beschwerdeführerin 2) betreffend «EKW Flachdachsanierung Zent- rale Pradella» erkennbar (siehe E. 13.5 hiervor). Auch A._____ (damaliger VRP und Geschäftsführer der Beschwerdeführerin 1 sowie VRP der Be- schwerdeführerin 2) bemerkte anlässlich der mündlichen Ergänzung zur Selbstanzeige vom 9. Februar 2018 (act. VII.B.49, Rz. 136 ff.), die Lazza- rini AG habe «sich vornehmlich für grössere Tiefbauprojekte interessiert, aber nicht alleine, sondern in Zusammenarbeit mit der Foffa Conrad- Gruppe. Wenn ihre Kapazitäten in diesem Bereich gebunden [gewesen seien, habe] sie sich nicht für den übrigen Markt im Unterengadin interes- siert». Notabene realisierte die Lazzarini AG zumindest in den Jahren 2008 bis 2011 unbestrittenermassen folgende gerundeten Prozentsätze ihres Umsatzes im Unterengadin aus ARGE mit den Beschwerdeführerinnen 1 und 2 (siehe Rz. 282 5. Lemma der angefochtenen Verfügung; zum Jahr 2012 siehe E. 36 hiernach): 2008 [> 90] % 2009 100 % 2010 100 % 2011 [70 – 80] %
Die projektübergreifende Zusammenarbeit war für die Lazzarini AG dem- nach von erheblicher Tragweite, was sich auch mit der Aussage von A._____ (damaliger VRP und Geschäftsführer der Beschwerdeführerin 1 sowie VRP der Beschwerdeführerin 2) deckt, wonach die Beschwerdefüh- rerinnen in den fraglichen Jahren nur vereinzelt in direkter Konkurrenz ge- standen hätten. Erst ab dem Jahr 2012 sei dies häufiger vorgekommen (ebendort, Rz. 129 ff. und 141 ff.). Zugleich erfasst der besagte Konsens demzufolge auch die ARGE. Deren Zulässigkeit im Einzelfall kann – ent- gegen den beschwerdeführerischen Vorbringen – aber offenbleiben, weil
B-3096/2018 Seite 41 dies am Bestehen des Konsenses nichts zu ändern vermöchte bzw. den Konsens nicht ausschliessen würde. Wesentlich ist hingegen, dass insbe- sondere die systematische Ressourcenauslastung der Lazzarini AG im Un- terengadin mittels frühzeitiger ARGE-Bildung sowie die anschliessenden Stützofferten zur Verhinderung von Verfahrensabbrüchen (mangels Zweitofferten) auf eine projektübergreifende Koordination des Marktverhal- tens (d.h. einen sachlichen Gesamtkonsens) schliessen lassen. Mit Blick auf den «Datensatz der Offertöffnungsprotokolle (DOP)» ist darüber hinaus zu konstatieren, dass die gemeinsame Strategie sehr erfolgreich war (siehe E. 13.20 hiervor): Die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 und die Laz- zarini AG vereinten über 70 % des Gesamtumsatzes aller erfassten Offert- öffnungen im Unterengadin auf sich; bei öffentlichen Submissionen mit ei- nem Bauvolumen über Fr. 500'000.– gingen umsatzgewichtet gar über 90 % der Aufträge an die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 und die Lazzarini AG. 26. Als drittes Indiz für das Vorliegen eines sachlichen Gesamtkonsenses ist zu berücksichtigen, dass die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 und die Lazzarini AG ihre Angebotspreise bei einzelnen Bauprojekten regelmässig koordiniert oder hierzu Bemühungen unternommen haben. Dabei genügt es, auf die dreizehn projektspezifischen Absprachen und Absprachebemü- hungen abzustellen, welche nach Auffassung der Beschwerdeführerinnen «[u]nbestritten und erwiesen sind» (Rz. 112 der Beschwerde). Unbeacht- lich ist, dass es sich im Wesentlichen um «Alibiofferten» oder «Schutzof- ferten» gehandelt haben mag. Das Abredeverhalten bestand nämlich ei- nerseits in Verhaltensweisen, welche als Schutznahmen bezeichnet wer- den, andererseits in sogenannten Stützofferten. Unter Schutznahmen wird das Verhalten verstanden, mit welchem sich absprechende Unternehmen denjenigen Abspracheteilnehmer bestimmen, welcher direkt von der Ab- sprache profitieren soll, indem er den zu vergebenden Submissionsauftrag erhalten soll. Die Absprache läuft in aller Regel über den Preis und erlaubt dem geschützten Unternehmen den tiefsten Preis aller Abspracheteilneh- mer einzureichen, was in der Regel zur Auftragserteilung an das ge- schützte Unternehmen führt. Unter einer Stützofferte (oder Scheinofferte) wird eine Offerte verstanden, mit welcher die Abspracheteilnehmer die Of- ferte des geschützten Unternehmens überbieten. Eine Stützofferte wird so- mit nur zum Schein eingereicht und bezweckt die Steuerung des Zuschlags zugunsten des geschützten Unternehmens (Urteil des BGer 2C_845/2018 vom 3. August 2020 Umbricht Sachverhaltsbst. A; Entscheid der WEKO vom 22. April 2013 in Sachen Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich, pu- bliziert in der Reihe «Recht und Politik des Wettbewerbs» [RPW] 2013/4,
B-3096/2018 Seite 42 S. 524 ff., Rz. 6 f.). Unbedeutend ist zudem, dass die besagten Abspra- chen und Absprachebemühungen im Verhältnis zu den durchschnittlichen jährlichen Offerten der Beschwerdeführerinnen 1 und 2 nach deren Auffas- sung in der Anzahl «verschwindend wenig[e]» gewesen sein mögen. Über ihre Unzulässigkeit bzw. allfällig gar prokompetitiven Effekte (weiterführend E. 75 ff. hiernach) wird damit nämlich vorliegend zum einen nichts gesagt, zumal das Beweisthema zunächst einmal der fragliche Konsens ist und nicht bereits die Subsumtion unter Art. 5 i.V.m. Art. 4 Abs. 1 KG (Legaldefi- nition unzulässiger Wettbewerbsabreden) zur Debatte steht. Ausschlagge- bend ist zum anderen, dass sich die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 über fünf Jahre hinweg eingestandenermassen teilweise mehrfach pro Jahr mit der Lazzarini AG abgesprochen oder Absprachebemühungen unternom- men haben. Soweit die Lazzarini AG in Rz. 98 ff. ihrer Beschwerde in einzelnen Fällen vorbringt, dass es schliesslich – aus verschiedenen Gründen – zu keinen Stützofferten gekommen sei, ändert dies jeweils nichts an den dokumen- tierten und zumindest von den Beschwerdeführerinnen durchgängig einge- standenen Bemühungen. Unbeachtlich ist entgegen der Auffassung der Lazzarini AG in Rz. 96 ebendort weiter, weshalb sie sich so verhalten hat, «dass sie den Zuschlag nicht erhält (entweder, indem sie kein Angebot ein- reicht, oder ein Angebot so gestaltet, dass sie den Zuschlag nicht erhält)». Vielmehr ist entscheidend, dass – trotz substanzieller Auslastung ihrer Ressourcen im Unterengadin (von zeitweise 100 %) mittels frühzeitiger ARGE-Bildungen (siehe E. 25 hiervor) – nachweislich Absprachen oder Absprachebemühungen über Wettbewerbsparameter vorliegen. Tatsäch- lich stützte bei den gegenständlichen dreizehn projektspezifischen Abspra- chen und Absprachebemühungen aber die Lazzarini AG die Beschwerde- führerinnen 1 und 2 in elf Fällen. Im Übrigen scheinen diese Stützofferten – mehr noch als das von der Lazzarini AG gleichzeitig angerufene Inte- resse, sich «im Gespräch zu halten» (act. IX.B.28, zu Frage 16; siehe E. 13.3 hiervor) – vordringlich durch die Verhinderung von Verfahrensab- brüchen mangels Zweitofferten motiviert gewesen zu sein (siehe ebendort und insbesondere auch die Aussage von C._____ [damaliger Niederlas- sungsleiter der Lazzarini AG] in E. 25 hiervor). Daran ändert entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführerinnen in Rz. 118 der Beschwerde nichts, dass schliesslich regelmässig mehr als zwei Offerten pro Ausschreibung vorlagen: Im Zeitpunkt der Offerteinreichung konnten die Beschwerdefüh- rerinnen 1 und 2 sowie die Lazzarini AG nicht auf weitere Offerteingaben vertrauen.
B-3096/2018 Seite 43 Die projektspezifischen Absprachen und Absprachebemühungen bildeten demnach einen integrierenden Bestandteil des sachlichen Gesamtkonsen- ses. Im Anschluss an die systematische Ressourcenauslastung der Lazza- rini AG mittels frühzeitiger ARGE-Bildung war es regelmässig an ihr, den Beschwerdeführerinnen 1 und 2 durch die Überbietung von deren Einga- bepreisen mittels Stützofferten weitere Aufträge zu ermöglichen. Mit Blick auf den «Datensatz der Offertöffnungsprotokolle (DOP)» wird die prakti- sche Eignung dieses Vorgehens deutlich: Der Preis war oftmals das zu- schlaggebende Kriterium (siehe E. 13.20 hiervor). Dies begünstigte den Erfolg der gemeinsamen Strategie (siehe E. 25 hiervor) zusätzlich. 27. Auch beschränkte sich der besagte Konsens nicht bloss auf Tiefbau-, sondern umfasste entgegen der beschwerdeführerischen Auffassung zu- gleich Hochbauleistungen. Zum einen war die Lazzarini AG – entgegen ih- rer Behauptung in Rz. 124 der Beschwerde – im fraglichen Zeitraum im Unterengadin grundsätzlich auch im Hochbau tätig beziehungsweise hat sich regelmässig um Aufträge bemüht, indem sie Offerten eingegeben hat (siehe Eingabe der Lazzarini AG vom 7. Dezember 2012 zuhanden der Vo- rinstanz, Beilage 12c [Eingegebene Offerten 2008] Nr. 2, 24, 26, 29, 32, 41, 44, 55, Beilage 12d [Eingegebene Offerten 2009] Nr. 4, 5, 6, 12, 19, 25, 29, 32, 54, evtl. auch 35, Beilage 12e [Eingegebene Offerten 2010] Nr. 4, 16, 19, 36, 40, 47, 49, Beilage 12f [Eingegebene Offerten 2011] Nr. 1, 22, 27, 44, 46, 50, Beilage 12g [Eingegebene Offerten 2012] Nr. 5, 17, 27, 28, 32, 34, 41, 45, 48, 51, 52, 53, 55, 60). Als erstellt kann aufgrund der vorzi- tierten Eingabebeilagen zudem gelten, dass die Lazzarini AG im selben Zeitraum mit den Beschwerdeführerinnen 1 und 2 auch im Hochbau insge- samt vier Projekte in Form von ARGE ausführte. Die Hochbautätigkeit der Beschwerdeführerinnen in den Jahren 2008 bis 2012 ist im Übrigen ebenso unbestritten wie offenkundig. 28. Zum anderen betreffen von den 13 projektspezifischen Absprachen, welche die Beschwerdeführerinnen eingeräumt haben, zudem immerhin fünf den Hochbau (Tablà Ramosch [2008]; Umbau Wohnhaus Craista, Scuol [2009]; EKW Flachdachsanierung Zentrale Pradella, Scuol [2010]; Postautogarage Scuol [2011]; Schinnas West, Scuol [2011]). Damit zeigen die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 in diesem Bereich zugleich bis auf das Jahr 2012 jährliche Absprachen oder Absprachebemühungen mit der Laz- zarini AG an. Drei der besagten Absprachen hat auch die Lazzarini AG in ihrer Eingabe vom 16. Oktober 2015 zuhanden der Vorinstanz bestätigt (act. IX.B.28, Beilage 1, zu Frage 51). In zwei Fällen (Tablà Ramosch [2008]; Schinnas West, Scuol [2011]) erachtet die Lazzarini AG in Rz. 98
B-3096/2018 Seite 44 und 114 ihrer Beschwerde die Eingabe von Stützofferten als nicht nachge- wiesen. Sie bestreitet hingegen einerseits nicht, dass die von C._____ (da- maliger Niederlassungsleiter der Lazzarini AG) in der Zeugeneinvernahme vom 10. September 2015 (act. IV.023, Rz. 422 ff.) eingeräumte Abspra- chebemühung im Sinne einer Preiskoordination betreffend Tablà Ramosch (2008) stattgefunden hat. Andererseits ist festzuhalten, dass die Lazzarini AG im vor dem Bundesverwaltungsgericht hängigen Beschwerdeverfahren B-721/2018 betreffend Schinnas West, Scuol (2011; angefochtene Verfü- gung der Vorinstanz vom 2. Oktober 2017 «22-0465: Hoch- und Tiefbau- leistungen Engadin VIII [Schinnas West]»), das Vorliegen einer unzulässi- gen Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG an sich nicht in Frage stellt, sondern lediglich Aspekte der Sanktionsbemessung nach Art. 49a KG und Art. 2 ff. SVKG rügt. Zudem war die Beschwerdeführerin 2 selbst Verfügungsadressatin in der besagten Untersuchung «22-0465: Hoch- und Tiefbauleistungen Engadin VIII (Schinnas West)». Die Be- schwerdeführerin 2 liess die vorinstanzliche Verfügung ebendort unange- fochten, weshalb sie mit Bezug auf die Beschwerdeführerin 2 in Rechts- kraft erwuchs. Deshalb kann als rechtskräftig beurteilt gelten, dass auch bezüglich Schinnas West, Scuol (2011), eine Absprache betreffend Hoch- bauleistungen zwischen der Beschwerdeführerin 2 und der Lazzarini AG getroffen worden war. Es vermag daran im Übrigen nichts zu ändern, dass sich zusätzlich noch eine dritte Partei an diesem Verstoss beteiligt hatte. Soweit die Beschwerdeführerinnen im Zusammenhang mit Schinnas West, Scuol (2011), aber zugleich eine unzulässige Doppelbestrafung monieren, ist auf E. 110 f. hiernach zu verweisen. 29. Zusammenfassend ist folglich als eigentliches Verhaltensmuster er- stellt, dass A._____ (damaliger VRP und Geschäftsführer der Beschwer- deführerin 1 sowie VRP der Beschwerdeführerin 2) und D._____ (damali- ger Geschäftsführer der Lazzarini AG) sich einerseits jährlich mehrmalig zur gemeinsamen Strategiefestlegung trafen, weshalb auf einen hohen Grad an projektübergreifendem Koordinationswillen zu schliessen ist (siehe E. 24 hiervor). Andererseits ist erstellt, dass die Beschwerdeführe- rinnen 1 und 2 sowie die Lazzarini AG bei Submissionsausschreibungen für Tiefbauleistungen insbesondere zwecks systematischer Auslastung der Lazzarini AG jeweils «eine ARGE [...] und andernfalls eine Schutzofferte [machten]» (siehe E. 25 hiervor). Weiter ist erstellt, dass die Lazzarini AG im fraglichen Zeitraum zugleich im Hochbau tätig war und die Beschwer- deführerinnen 1 und 2 sowie die Lazzarini AG sich mehrfach über Hoch- bauofferten absprachen (siehe E. 27 f. hiervor). Schliesslich ist erstellt,
B-3096/2018 Seite 45 dass die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 sowie die Lazzarini AG ihre An- gebotspreise bei einzelnen Bauprojekten regelmässig koordinierten oder hierzu Bemühungen unternahmen, um im Anschluss an die systematische Ressourcenauslastung der Lazzarini AG mittels frühzeitiger ARGE-Bildung den Beschwerdeführerinnen 1 und 2 durch Stützofferten der Lazzarini AG weitere Aufträge zu ermöglichen (siehe E. 26 hiervor). Das Bundesverwaltungsgericht würdigt die besagten Sachverhaltsele- mente im Licht der gesamten Beweismittel und der Rügen der Beschwer- deführerinnen sowie in Anwendung seiner uneingeschränkten Kognition als hinreichende Indizien, welche es zur Überzeugung gelangen lassen, dass zwischen den Beschwerdeführerinnen 1 und 2 sowie der Lazza- rini AG in sachlicher Hinsicht ein Gesamtkonsens über die künftige projekt- übergreifende Koordination des Marktverhaltens betreffend Hoch- und Tiefbauleistungen bestand. Der Schluss auf diesen sachlichen Gesamt- konsens bedarf im Übrigen keines Nachweises einer vorgängigen Abstim- mung des projektspezifischen Verhaltens in jedem konkreten Einzelfall, sondern es genügt der nachweisliche (siehe E. 16 f. hiervor mit Hinweisen) Wille der Beteiligten zum situativen Verhalten gemäss der projektübergrei- fenden Koordination. In diesem Zusammenhang spricht die Doktrin mitun- ter auch von einer «Rahmenabrede» (vgl. ZÄCH/HEIZMANN, Schweizeri- sches Kartellrecht, 3. Aufl. 2023, Rz. 423, mit Verweis auf MANI REINERT, Die Motionen Français und Wicki sind eine Reaktion auf das fiktionale Kar- tellrecht, Schweizerische Zeitschrift für Kartellrecht [SZK] 2022, S. 45 ff., 46). 30. Als Zwischenfazit ist demnach festzuhalten, dass zwischen den Be- schwerdeführerinnen 1 und 2 und der Lazzarini AG in sachlicher Hinsicht ein Gesamtkonsens über die projektübergreifende Koordination des Markt- verhaltens betreffend Hoch- und Tiefbauleistungen bestand. Es ist die Ge- samtheit der von der Vorinstanz angeführten sowie ersichtlichen Indizien, welche das Bundesverwaltungsgericht zur Überzeugung kommen lassen, dass der besagte Gesamtkonsens zwischen den Beschwerdeführerinnen 1 und 2 und der Lazzarini AG in sachlicher Hinsicht bestand. Ausserdem hat der besagte Gesamtkonsens zwischen denselben Beteiligten in zeitli- cher Hinsicht – wie noch zu zeigen sein wird (siehe E. 33 ff. hiernach) – über die gesamte zeitliche Dauer fortdauernd bestanden (vgl. Urteil des EuGH vom 26. Januar 2017, Rs. C-625/13 P Villeroy&Boch, Rz. 58 mit Hinweisen; BANGERTER/ZIRLICK, in: KG Komm, Art. 4 Abs. 1 N 195).
B-3096/2018 Seite 46 31. In räumlicher Hinsicht bezieht sich der unterstellte Gesamtkonsens auf das Unterengadin (siehe E. 9 hiervor). Soweit die Beschwerdeführerinnen eine verfehlte Marktabgrenzung monieren, sind diese Rügen an anderer Stelle zu prüfen (siehe E. 85 hiernach). Sie betreffen nicht die Frage, auf welchen geografischen Raum sich der (sachliche) Konsens zur projekt- übergreifenden Koordination des Marktverhaltens betreffend Hoch- und Tiefbauleistungen bezogen hat. Die Beschwerdeführerinnen bestreiten im Übrigen vorrangig die sachliche und weniger die räumliche Dimension des Konsenses. Hingegen ist einerseits evident, dass die vorerwähnten – nachweislich von einem sachlichen Gesamtkonsens getragenen (siehe E. 19 ff. hiervor) – Absprachen und Absprachebemühungen den Raum Un- terengadin betrafen. Zugleich legt kein Indiz einen anderen räumlichen Konsens nahe. Namentlich hatte das in E. 25 hiervor festgestellte Vorge- hensmuster in räumlicher Hinsicht das Unterengadin zum Gegenstand, und zugleich betrafen die in E. 24 hiervor beschriebenen, jährlich mehrma- lig stattfindenden Treffen zwischen A._____ (damaliger VRP und Ge- schäftsführer der Beschwerdeführerin 1 sowie VRP der Beschwerdeführe- rin 2) und D._____ (damaliger Geschäftsführer der Lazzarini AG) zwecks Festlegung der «Strategie» mitunter das Unterengadin. Schliesslich bringt die Lazzarini AG in ihrer Beschwerde ebenso wenig Gründe vor, welche eine andere räumliche Ausdehnung nahelegen. Damit ist für das Bundes- verwaltungsgericht mit hinreichender Überzeugung erstellt, dass der Ge- samtkonsens zwischen den Beschwerdeführerinnen 1 und 2 und der Laz- zarini AG in räumlicher Hinsicht das Unterengadin betraf. 32. Zusammenfassend erachtet es das Bundesverwaltungsgericht im Licht der gesamten Beweismittel und der Rügen der Beschwerdeführerinnen so- wie in Anwendung seiner uneingeschränkten Kognition demnach als er- stellt, dass der Gesamtkonsens zwischen den Beschwerdeführerinnen 1 und 2 sowie der Lazzarini AG in räumlicher Hinsicht das Unterengadin be- traf; hieran bestehen für das Bundesverwaltungsgericht keine vernünftigen Zweifel (siehe E. 31 hiervor). 33. Die Beschwerdeführerinnen bestreiten in zeitlicher Hinsicht ferner sinn- gemäss, dass ein Gesamtkonsens zwischen den Beschwerdeführerinnen 1 und 2 und der Lazzarini AG jedenfalls auch im Jahr 2012 noch bestanden habe (siehe Rz. 197 f. der Beschwerde; zum vorinstanzlichen Vorwurf siehe E. 9 hiervor). Mit der Übernahme der Fabio Bau GmbH (im Jahr 2013 [Sachverhaltsbst. A.b]) habe die Lazzarini AG einen Strategiewechsel voll- zogen. Das Offertvolumen sei im Vergleich zu den Vorjahren 2008 – 2011 deutlich erhöht worden, und zwar in allen Sparten des Hoch- und Tiefbaus.
B-3096/2018 Seite 47 Deswegen sei das Jahr 2012 mit den Vorjahren nicht vergleichbar. Die La- zzarini AG sei vom Nischenanbieter zu einem Generalisten aufgestiegen und habe aufgrund deutlich grösserer Kapazität (Personal und Werkhof vor Ort) auch Interesse an viel mehr und anderen Bauaufträgen als vorher ge- habt. Sie (die Beschwerdeführerinnen) hätten beobachtet, dass die Lazza- rini AG jetzt viel mehr Eingaben gemacht und sich aktiv um Bauaufträge bemüht habe. Die Konkurrenzsituation bei Einzelprojekten habe spürbar zugenommen und der Lazzarini AG sei es sogar gelungen, sich bei einigen grösseren Projekten ihnen gegenüber durchzusetzen. Dieses Geschehen des Jahres 2012 passe überhaupt nicht zur These der Vorinstanz, wonach die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 und die Lazzarini AG am 23. Januar 2012 eine jahresbezogene Marktaufteilung vereinbart hätten. 34. Nicht gesondert wird von den Beschwerdeführerinnen bestritten, dass der (in sachlicher und räumlicher Hinsicht erstellte) Gesamtkonsens von (spätestens) 2008 bestanden sowie bis Ende 2011 keine Unterbrüche er- fahren hat. Daran lässt die Gesamtheit der hiervor gewürdigten Beweise- lemente nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts denn auch keine vernünftigen Zweifel zu: Die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 und die Lazzarini AG haben sich erwiesenermassen namentlich ab 2008 regel- mässig koordiniert bzw. diesbezügliche Bemühungen unternommen (siehe E. 26 und E. 27 f. hiervor). Die projektübergreifende Zusammenarbeit war insbesondere für die Lazzarini AG im fraglichen Zeitraum durchwegs von erheblicher Bedeutung (siehe E. 25 hiervor). Darüber hinaus indizieren die von den Beschwerdeführerinnen eingeräumten regelmässigen Treffen zur gemeinsamen Strategiefestlegung in den fraglichen Jahren einen Gesamt- konsens (siehe E. 24 hiervor). 35. Für das Jahr 2012 ist einerseits festzustellen, dass die Besprechung vom 23. Januar 2012 zwischen A._____ (damaliger VRP und Geschäfts- führer der Beschwerdeführerin 1 sowie VRP der Beschwerdeführerin 2), B._____ (damaliger Geschäftsführer der Beschwerdeführerin 2) und C._____ (damaliger Niederlassungsleiter der Lazzarini AG; siehe E. 20 hiervor) eingestandenermassen zumindest auch eine Stützofferte der Be- schwerdeführerinnen 1 und 2 an die Lazzarini AG zum Gegenstand hatte (Projekt «Brücke St. Valentin»; siehe Rz. 214 der Beschwerde). Dies wurde im Übrigen auch von der Lazzarini AG in Rz. 119 ihrer Beschwerde nicht bestritten. Andererseits haben sich A._____ (damaliger VRP und Ge- schäftsführer der Beschwerdeführerin 1 sowie VRP der Beschwerdeführe- rin 2) und D._____ (damaliger Geschäftsführer der Lazzarini AG) erwiese- nermassen auch am 26. März 2012 wiederum getroffen (siehe Rz. 174 der
B-3096/2018 Seite 48 Beschwerde). Des Weiteren lässt alsdann namentlich der E-Mailverkehr vom 25. September 2012 zwischen B._____ (damaliger Geschäftsführer der Beschwerdeführerin 2) und C._____ (damaliger Niederlassungsleiter der Lazzarini AG) mit Kopie an A._____ (damaliger VRP und Geschäfts- führer der Beschwerdeführerin 1 sowie VRP der Beschwerdeführerin 2) wohl ein gewisses beiderseitiges Misstrauen erkennen: C._____ (damali- ger Niederlassungsleiter der Lazzarini AG) geht darin nicht unmittelbar auf die Anfrage von B._____ (damaliger Geschäftsführer der Beschwerdefüh- rerin 2) ein, worauf letzterer eine grundsätzliche Aussprache betreffend «Marktverhalten und Zusammenarbeit» anregt (siehe E. 13.10 hiervor). Der besagte Nachrichtenaustausch offenbart hingegen fortwährend inso- fern den grundsätzlichen Willen zu einem konsensgemässen Verhalten, als eine erkennbare Abkehr von der projektübergreifenden Koordination des Marktverhaltens auch nicht sinngemäss kommuniziert wurde. Letzteres ist aus den Akten für das Jahr 2012 denn auch sonst nicht ersichtlich und wurde ebenso wenig von den Beschwerdeführerinnen oder der Lazzarini AG substantiiert geltend gemacht. Soweit die Beschwerdeführerinnen einen tatsächlichen «Strategiewech- sel» der Lazzarini AG mit der Übernahme der Fabio Bau GmbH anrufen, ist festzuhalten, dass besagte Akquisition erst Anfang 2013 vollzogen wurde. Diesbezüglich führte auch die Lazzarini AG in Rz. 94 ihrer Be- schwerde aus, sie habe «ohne Eingriff der Vorinstanz [...] ihre Strategie ab 2013 [geändert], indem sie Inventar und Personal der Fabio Bau GmbH in Sent übernahm und in deren Mietvertrag für einen Werkhof eintrat. Dies war jedoch eher zufällig. Im Sommer 2012 kündigte nämlich [C._____], seit 2006 Niederlassungsleiter Engadin, und die [Lazzarini AG] suchte nach ei- nem qualifizierten Nachfolger, was sich aufgrund der geografischen Um- stände und der Situation am Arbeitsmarkt als grosse Herausforderung er- wies». Immerhin ist aber zu konstatieren, dass die Lazzarini AG – ebenfalls gemäss eigener Darstellung – «[...]» (Stellungnahme Lazzarini vom 7. De- zember 2012 [act. IX.B.7, pag. 19]). 36. Mit Bezug auf das Fortdauern eines Gesamtkonsenses hat der Ge- richtshof der Europäischen Union festgehalten, dass für dessen Umstos- sung nicht unter allen Umständen der Nachweis einer offenen Distanzie- rung durch das inkriminierte Unternehmen zu verlangen sei. Eine fehlende offene Distanzierung stelle nur einen Gesichtspunkt neben anderen dar, die zu berücksichtigen seien, um festzustellen, ob ein Unternehmen tat- sächlich weiterhin an einer Zuwiderhandlung teilgenommen habe oder diese Teilnahme vielmehr beendet habe (vgl. Urteil des EuGH vom
B-3096/2018 Seite 49 17. September 2015, Rs. C-634/13 P Total Marketing Services, Rz. 22 f. mit Hinweisen; vgl. ALEXANDER HARRER, Die Beendigung der Zuwider- handlung gegen das Kartellverbot des Art. 101 Abs. 1 AEUV [Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union, ABl. C 326/47], Baden-Baden 2019, S. 169 ff.; BANGERTER/ZIRLICK, in: KG Komm, Art. 4 Abs. 1 N 201). In Anlehnung an die hiervor zitierte Rechtsprechung erachtet es das Bun- desverwaltungsgericht in Würdigung sämtlicher Indizien als hinreichend er- wiesen (zum angewendeten Beweismass siehe E. 17 hiervor mit Hinwei- sen), dass der Gesamtkonsens zwischen den Beschwerdeführerinnen 1 und 2 und der Lazzarini AG fortdauernd bis Oktober 2012 bestand. We- der die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 noch die Lazzarini AG haben mit- tels eines nachweislichen Kommunikationsaktes das Verhältnis als been- digt erklärt, und dies wurde von den Beteiligten ebenso wenig geltend ge- macht; zugleich lassen die in der E. 35 hiervor erwähnten tatsächlichen Umstände auf ein fortwährendes konsensgemässes Verhalten schliessen. Alleine eine verstärkte Bearbeitung des Marktes im Unterengadin durch die Lazzarini AG im Verlauf des Jahres 2012 legt eine Beendigung dieses Ver- haltens noch nicht nahe. Ebenso wenig indiziert dies der – im Vergleich zu den Vorjahren (siehe E. 25 hiervor) – prozentuale Umsatzrückgang der La- zzarini AG aus ARGE mit den Beschwerdeführerinnen 1 und 2 im Unteren- gadin auf nur mehr 22 %, welcher zuallererst eine schlüssige Folge ihrer verstärkten Marktbearbeitung ist. Im Übrigen blieb der besagte gemein- same Umsatz in absoluten Zahlen auf dem Vorjahresniveau (siehe ange- fochtene Verfügung, Rz. 282 5. Lemma). 37. Zusammenfassend erachtet es das Bundesverwaltungsgericht im Licht der gesamten Beweismittel und der Rügen der Beschwerdeführerinnen so- wie in Anwendung seiner uneingeschränkten Kognition demnach als er- stellt, dass der Gesamtkonsens zwischen den Beschwerdeführerinnen 1 und 2 sowie der Lazzarini AG in zeitlicher Hinsicht zumindest seit dem Jahr 2008 fortwährend bis Oktober 2012 bestand; hieran bestehen für das Bun- desverwaltungsgericht keine vernünftigen Zweifel (siehe E. 33 ff. hiervor). 38. Nach dem Gesagten ist das Bundesverwaltungsgericht überzeugt, dass mit Bezug auf den 1. Tatkomplex Zusammenarbeit Lazzarini AG, Foffa Conrad AG und Bezzola Denoth AG (2008 – 2012) im Zeitraum von 2008 bis Oktober 2012 ein Konsens zur projektübergreifenden Koordina- tion des Marktverhaltens betreffend Hoch- und Tiefbauleistungen im Un- terengadin zwischen den Beschwerdeführerinnen 1 und 2 und der Lazza- rini AG bestand. Die Beschwerdeführerinnen rügen in Rz. 52 der Be- schwerde jedoch weiter, diese Feststellung sei «für den Tatbestand des
B-3096/2018 Seite 50 Art. 4 Abs. 1 KG vollkommen unbestimmt und konturenlos». Auch fehle in der angefochtenen Verfügung jede konkrete Aussage, welche Wettbe- werbsbeschränkung die beteiligten Unternehmen bezweckt oder bewirkt hätten und auf welche Weise dies geschehen sei. Wie es sich damit ver- hält, bildet Inhalt der nachfolgenden Erwägungen (siehe E. 39 ff. hiernach). b) Qualifikation als Wettbewerbsabrede 39. Art. 4 Abs. 1 KG definiert als Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufei- nander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwe- cken oder bewirken. 40. Die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 und die Lazzarini AG waren im Zeitraum von 2008 bis Oktober 2012 im Unterengadin Unternehmen (siehe E. 6 hiervor) gleicher Marktstufen, weil sie als Anbieter von Hoch- und Tief- bauleistungen auf dem sachlichen Markt für die Erbringung solcher Arbei- ten tätig waren und damit zumindest der Möglichkeit nach zueinander in Konkurrenz standen (vgl. Urteile des BVGer B-8430/2010 vom 23. Sep- tember 2014 Paul Koch AG E. 6.2.16, B-8399/2010 vom 23. September 2014 Siegenia-Aubi AG E. 5.2.1.8 und B-8404/2010 vom 23. September 2014 SFS unimarket AG E. 5.2.13, je mit Hinweisen). 41. Die Vorinstanz qualifiziert den hiervor erstellten Gesamtkonsens in Rz. 634 ff. der angefochtenen Verfügung als Vereinbarung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG. Weiter habe der besagte Konsens zwischen den Be- schwerdeführerinnen 1 und 2 und der Lazzarini AG beinhaltet, ihre Wett- bewerbsverhältnisse betreffend Hoch- und Tiefbau im Unterengadin im Einvernehmen zu regeln. Er sei demnach in objektiver Weise geeignet ge- wesen, eine Wettbewerbsbeschränkung zu bewirken; überdies sei erwie- sen, dass die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 und die Lazzarini AG damit in subjektiver Hinsicht auch bezweckt hätten, sich betreffend Hoch- und Tiefbauleistungen im Unterengadin nicht zu konkurrieren. Damit liege eine Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG vor, welche die Merk- male eines Dauerverstosses bzw. einer Dauerabrede (auf Dauer angeleg- ten Charakter) sowie einer Gesamtabrede (Willen zur projektübergreifen- den Koordination; siehe E. 9 hiervor) aufweise. Die Beschwerdeführerinnen stellen dies durchwegs in Abrede. Sie machen geltend, es fehle jede konkrete Aussage dahingehend, welche Wettbe- werbsbeschränkung die beteiligten Unternehmen bezweckt oder bewirkt
B-3096/2018 Seite 51 hätten und auf welche Weise dies geschehen sei. Es liege auch keine dies- bezügliche Vereinbarung vor. Die pauschale und viel zu unbestimmte Be- hauptung einer Marktaufteilung in Form einer Gesamtabrede genüge den Anforderungen an den Nachweis einer Gesamtabrede nicht. Methodisch hätte nach beschwerdeführerischer Auffassung bei den konkreten Wettbe- werbsverstössen und damit bei den «Umsetzungsabreden» begonnen werden müssen (siehe E. 11 hiervor). 42. In einem ersten Schritt ist zu erwägen, ob der erstellte Gesamtkonsens (siehe E. 19 ff. hiervor) eine Vereinbarung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG begründet. Andernfalls wäre möglicherweise auf eine aufeinander abge- stimmte Verhaltensweise zu schliessen (vgl. BGE 147 II 72 Pfizer E. 3.2 und E. 3.4 mit Hinweisen). Die Frage wurde soweit ersichtlich von den schweizerischen Gerichten noch nicht behandelt. Das Bundesverwaltungs- gericht hat bislang lediglich – und dies mit Bezug auf die Frage, ob die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs widerlegt werden kann bzw. im Rahmen der ebendortigen Bestimmung des sachlich relevan- ten Markts – festgehalten, dass auch bei öffentlichen Beschaffungen Märkte mit zeitlich unterschiedlichem Umfang sowie ein «eigentliche[r] Dauermarkt» bzw. ein «Dauer-Submissionskartell» bestehen können (vgl. Urteil des BVGer B-420/2008 Implenia vom 1. Juni 2010 E. 9.1.1). An- dernorts hielt die Vorinstanz zudem fest, es sei «auch der schweizerischen Praxis [...] nicht fern, mehrere Verhaltensweisen als Gesamtheit zu be- trachten und als solche unter den Abredebegriff von Art. 4 Abs. 1 KG zu subsumieren» (vgl. Verfügung der WEKO vom 10. Dezember 2012 in Sa- chen Abrede im Speditionsbereich, in: RPW 2013/2, S. 142 ff., Rz. 74 mit Verweis auf Verfügungen der WEKO vom 15. März 2004 in Sachen Markt für Schlachtschweine – Teil B, in: RPW 2004/3, S. 726 ff., Rz. 41 und vom 19. November 2007 in Sachen Strassenbeläge Tessin, in: RPW 2008/1, S. 85 ff., Rz. 81 ff.). Im letztzitierten Entscheid hatte die Vorinstanz eine Konvention zwischen im Strassenbelagsmarkt tätigen Unternehmen, nach welcher über mehrere Jahre hinweg die Aufteilung des Marktes nach Ge- schäftspartnern und die direkte Festlegung der Preise (Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG) für öffentliche und private Aufträge vorgesehen war, als «eine Abrede» qualifiziert (vgl. ebendort, Rz. 82), ohne eine weitere Kategorisie- rung vorzunehmen. Schliesslich hat die Vorinstanz im Verfahren 22-0438 betreffend Bauleistungen See-Gaster, welches Abreden gemäss Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG zwischen Gesellschaften des Strassen- und Tief- baugewerbes betrifft, auf eine Vereinbarung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG geschlossen (Verfügung vom 8. Juli 2016, Rz. 1190 ff.)
B-3096/2018 Seite 52 43. In Bezug auf die Begriffe der Vereinbarungen und der aufeinander ab- gestimmten Verhaltensweisen stimmt Art. 4 Abs. 1 KG mit Art. 101 Abs. 1 AEUV überein (vgl. BGE 147 II 72 Pfizer E. 3.1). In der Praxis der europä- ischen Kommission und Gerichte wurden einheitliche und (dauernde oder) fortgesetzte Zuwiderhandlungen (weiterführend siehe E. 47 und E. 49 hier- nach) in der Sache teilweise als Vereinbarungen im Sinne von Art. 101 Abs. 1 AEUV charakterisiert; hingegen findet sich oftmals auch die unein- deutige Umschreibung als «Vereinbarung und/oder abgestimmte Verhal- tensweise» bzw. Variationen der letzteren (vgl. LIANOS/KORAH/SICILIANI, Competition Law, Oxford 2019, S. 438 ff.; KONSTANTIN SEIFERT, Die einheit- liche und fortgesetzte Zuwiderhandlung, Baden-Baden 2013, S. 150 ff., je mit Hinweisen; kritisch GERALD BREI, Die einheitliche und fortgesetzte Zu- widerhandlung – eine mehr als fragwürdige Rechtsfigur im Europäischen Kartellrecht, Neue Zeitschrift für Kartellrecht [NZKart] 2017, S. 211 ff., 215 f.). 44. Mit Bezug auf den gegenständlichen Gesamtkonsens schliesst indes- sen auch das Bundesverwaltungsgericht auf eine Vereinbarung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG: Der erstellte Konsens zur projektübergreifenden Ko- ordination des Marktverhaltens betreffend Hoch- und Tiefbauleistungen im Zeitraum von 2008 bis Oktober 2012 im Unterengadin zwischen den Be- schwerdeführerinnen 1 und 2 und der Lazzarini AG (siehe E. 19 ff. hiervor) setzt den Rahmen (vgl. SEIFERT, a.a.O., S. 164; MICHAEL DE TOMA, Die Evolution der «einheitlichen und fortdauernden Zuwiderhandlung» gegen das europäische Kartellverbot, Berlin 2019, S. 49 ff., je mit Hinweisen) für ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken (vgl. Botschaft KG, S. 545) aufgrund einer übereinstimmenden gegenseitigen Willensäusserung (vgl. Art. 1 des Obligationenrechts vom 30. März 1911 [OR, SR 220]; Ur- teile des BVGer B-3938/2013 vom 30. Oktober 2019 Dargaud [Suisse] E. 5.1 [teilweise bestätigt durch das Urteil des BGer 2C_43/2020 vom 21. Dezember 2021] und B-552/2015 vom 14. November 2017 Türbe- schläge E. 4.1 und 4.4) und lässt demzufolge einen für eine Vereinbarung hinreichenden Bindungswillen bzw. eine hinreichende Intensität erkennen (vgl. BGE 144 II 246 Altimum E. 6.4.1; Urteil des EuGH vom 8. Juli 1999, Rs. C-49/92 P Anic Partecipazioni, Rz. 131; NYDEGGER/NADIG, in: Am- stutz/Reinert [Hrsg.], Kartellgesetz, Basel 2010, Art. 4 Abs. 1 N 100). Nach Art. 4 Abs. 1 KG kann offenbleiben, ob die Vereinbarung erzwingbar war (vgl. Urteil des BVGer B-463/2010 vom 19. Dezember 2013 Gebro Pharma E. 3.2.4; JÜRG BORER, Wettbewerbsrecht I, 3. Aufl. 2011, Art. 4 N 2; BANGERTER/ZIRLICK, in: KG Komm, Art. 4 Abs. 1 N 29, je mit Hinweisen).
B-3096/2018 Seite 53 45. Alsdann ist zu untersuchen, ob die gegenständliche Vereinbarung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt oder bewirkt hat. Diesbezüglich ist einerseits festzustellen, dass die Beschwer- deführerinnen 1 und 2 und die Lazzarini AG einverständlich ihre jeweilige wettbewerbliche Entscheidungsautonomie zumindest eingeschränkt ha- ben (vgl. BGE 129 II 18 Buchpreisbindung I E. 5.1; Urteil des EuGH vom 21. Februar 1984, Rs. 86/82 Hasselblad, Rz. 46), weshalb eine Wettbe- werbsbeschränkung zu bejahen ist (vgl. BGE 147 II 72 Pfizer E. 3.5 mit Hinweisen). Notabene ist im Übrigen nicht ersichtlich und ebenso wenig geltend gemacht, dass die Vereinbarung offensichtlich prokompetitive Aus- wirkungen gezeitigt hätte (vgl. BANGERTER/ZIRLICK, in: KG Komm, Art. 4 Abs. 1 N 130 mit Hinweisen; weiterführend zur Effizienzrechtfertigung nach Art. 5 Abs. 2 KG siehe E. 86 ff. hiernach). Insoweit die Beschwerdeführe- rinnen rügen, dass in der angefochtenen Verfügung jede konkrete Aussage dahingehend fehle, welche Wettbewerbsbeschränkung die beteiligten Un- ternehmen bezweckt oder bewirkt hätten, ist auf die entsprechenden Er- wägungen zu Art. 5 Abs. 3 KG zu verweisen (siehe E. 81 hiernach). Ande- rerseits ist mit Bezug auf die Beschränkungsvarianten (Zweck- oder Effekt- abrede) festzustellen, dass die vorerwähnte Autonomieeinschränkung mit- tels der Vereinbarung erfolgt und letztere für die Wettbewerbsbeschrän- kung mithin kausal ist (vgl. BGE 147 II 72 Pfizer E. 3.6 mit Hinweisen). 46. Darüber hinaus ist – im für Art. 4 Abs. 1 KG erforderlichen Umfang – ein Bezwecken der Wettbewerbsbeschränkung anzunehmen, zumal die Wettbewerbsbeschränkung bereits in objektiver Hinsicht als programmati- scher Inhalt der Vereinbarung erscheint (vgl. BGE 147 II 72 Pfizer E. 3.6 und E. 5.5; weiterführend E. 76 ff. hiernach). Soweit die Beschwerdeführe- rinnen sinngemäss subjektive Motive, wie sie die angefochtene Verfügung in Rz. 291 ff. nachzuweisen sucht (Bestehen einer einvernehmlichen Stra- tegie), in Abrede stellen (Beschwerde, Rz. 172 ff.) bzw. die Lazzarini AG die diesbezügliche Beweisführung der Vorinstanz als diffus bezeichnet (Be- schwerde Lazzarini, Rz. 125), sind diese Vorbringen unbehilflich: Es kommt ein objektivierter Zweckbegriff zur Anwendung, weshalb die subjek- tive Ansicht und Absicht der an der Abrede Beteiligten unerheblich ist (vgl. BANGERTER/ZIRLICK, in: KG Komm, Art. 4 Abs. 1 N 137 f.; NYDEG- GER/NADIG, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 N 69 und 71; MANI REINERT, in: Am- stutz/Reinert [Hrsg.], Basler Kommentar Kartellgesetz, 2. Aufl., Basel 2022 [nachfolgend: BSK KG], Art. 4 Abs. 1 N 550, je mit Hinweisen). Auch sind weitergehende Erwägungen des rechtlichen und wirtschaftlichen Kontexts wiederum nicht an dieser Stelle, sondern bei der Zulässigkeitsprüfung der Abrede nach Art. 5 KG vorzunehmen (siehe E. 75 ff. hiernach;
B-3096/2018 Seite 54 vgl. BANGERTER/ZIRLICK, in: KG Komm, Art. 4 Abs. 1 N 140 f.; HILTY/FRÜH, Lizenzkartellrecht, Bern 2017, S. 196). Entgegen den beschwerdeführeri- schen Vorbringen in Rz. 101 der Replik ist jedenfalls eine Abgrenzung des relevanten Marktes nicht (bereits) bei der Prüfung von Art. 4 Abs. 1 KG an- gezeigt. Die Beschränkungsvarianten «Bezwecken» oder «Bewirken» sind zudem insoweit alternative Voraussetzungen, als deren kumulatives Vor- liegen nicht erforderlich ist (vgl. BGE 147 II 72 Pfizer E. 3.6; BANGER- TER/ZIRLICK, in: KG Komm, Art. 4 Abs. 1 N 133 f., je mit Hinweisen). Dem- nach kann gleichermassen offenbleiben, ob die gegenständliche Vereinba- rung zugleich eine Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG bewirkt hat. 47. Die – zuerst einmal – charakterisierende Bezeichnung der hiervor fest- gestellten Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 KG als «Gesamtabrede» ist sodann nicht zu beanstanden: Es liegt der Wettbewerbsabrede nämlich nachgewiesenermassen insofern ein Gesamtkonsens zugrunde, als letz- terer zwischen den Beschwerdeführerinnen 1 und 2 und der Lazzarini AG die projektübergreifende Koordination des Marktverhaltens betreffend Hoch- und Tiefbauleistungen im Unterengadin zum Gegenstand hatte so- wie im Zeitraum von 2008 bis Oktober 2012 bestand (siehe E. 19 ff. hier- vor). Es ist die (vorgängige bzw. umfassende) Abrede über die einzelnen Projekte hinaus auf Grundlage eines nachweislichen Willens der Beteilig- ten zum situativen Verhalten gemäss der projektübergreifenden Koordina- tion, welche vorliegend die Gesamtabrede ausmacht (siehe E. 29 in fine und E. 44 hiervor mit Hinweisen). Soweit die Beschwerdeführerinnen hier- gegen weiter vorbringen, dass der Schluss auf eine Gesamtabrede bei ei- nem bilateralen Verhältnis «überhaupt nicht passe» (siehe Beschwerde, Rz. 126), ist dieser Auffassung nicht zu folgen. Wohl sind in der unions- rechtlichen Praxis einheitliche und (dauernde oder) fortgesetzte Zuwider- handlungen bzw. «Gesamtkartelle» bislang soweit ersichtlich jeweils von mehr als zwei Wettbewerbern begangen worden. Dabei war der Nachweis zu führen, dass das Unternehmen einerseits durch sein eigenes Verhalten zur Erreichung der von allen Beteiligten verfolgten gemeinsamen Ziele bei- tragen wollte und andererseits von dem von anderen Unternehmen in Ver- folgung dieser Ziele beabsichtigten oder an den Tag gelegten rechtswidri- gen Verhalten wusste oder es vernünftigerweise vorhersehen konnte oder bereit war, die daraus erwachsende Gefahr auf sich zu nehmen (vgl. Urteil des EuGH vom 26. September 2018, Rs. C-99/17 Infineon Technologies, Rz.172 mit Hinweisen). Demnach genügt die blosse Tatsache grundsätz- lich nicht, dass eine Vereinbarung, an der sich das Unternehmen beteiligt hat, und ein Gesamtkartell den gleichen Gegenstand haben, um diesem
B-3096/2018 Seite 55 Unternehmen die Beteiligung am Gesamtkartell zur Last zu legen (vgl. Ur- teil des EuG vom 12. Juli 2019, Rs. T-763/15 Sony Optiarc, Rz. 178 mit Hinweisen). Mit Blick auf die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 und die Laz- zarini AG ist hingegen festzuhalten, dass der festgestellte bilaterale Ge- samtkonsens zwangsläufig ein einheitlicher und gemeinsamer war bzw. zwischen ihnen insoweit eine Willensübereinstimmung vorlag. 48. Unersichtlich bleibt denn auch, weshalb Gesamtabreden zwischen (le- diglich) zwei Wettbewerbern – im Gegensatz zu «Einzelabreden» – ge- mäss den Beschwerdeführerinnen a priori ausgeschlossen sein sollten. Nach allgemeinem Verständnis genügen übereinstimmende gegenseitige Willensäusserungen von mindestens zwei Parteien für die Annahme einer Vereinbarung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG (vgl. BANGERTER/ZIRLICK, in: KG Komm, Art. 4 Abs. 1 N 28; BREI, a.a.O., 215). Die Beschwerdeführerin- nen bringen keine Gründe vor, weshalb einer bilateralen Wettbewerbsab- rede kein Gesamtkonsens zugrunde liegen könnte, und solche Gründe sind ebenso wenig ersichtlich. Entgegen der beschwerdeführerischen Auf- fassung stehen ausserdem die unterschiedlichen Grössen der Beschwer- deführerinnen 1 und 2 und der Lazzarini AG der Annahme einer Gesamt- abrede auch vorliegend nicht entgegen. Ebenso wenig beachtlich wäre hierfür im Übrigen, wenn sich allfällige weitere Wettbewerber an der Abrede nicht beteiligen würden. 49. Sodann erachtet das Bundesverwaltungsgericht den Schluss auf eine Gesamtabrede in Anbetracht der vorliegenden Sachlage als zulässig, ohne dass eine Vielzahl von «Einzel-» bzw. «Umsetzungsabreden» einer einzel- fallweisen und eigenständigen Qualifikation als Verstoss gegen Art. 4 f. KG zu unterziehen gewesen wären. Für das Vorliegen einer Gesamtabrede ist jeweils vielmehr ausschlaggebend, dass die Behörde einen unter Art. 4 Abs. 1 KG zu subsumierenden Gesamtkonsens überzeugend nachzuwei- sen vermag, mit welchem eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt oder bewirkt wird (siehe E. 39 ff. hiervor). Immerhin ist an dieser Stelle aber nochmals festzuhalten, dass sich die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 über fünf Jahre hinweg eingestandenermassen teilweise mehrfach pro Jahr mit der Lazzarini AG projektspezifisch abgesprochen oder Absprachebemü- hungen unternommen haben (siehe E. 26 hiervor). Die Beschwerdeführerinnen monieren diesbezüglich weiter, dass in der eu- ropäischen Rechtsprechung einheitliche und (dauernde oder) fortgesetzte Zuwiderhandlungen durchwegs eine Vielzahl von Zuwiderhandlungen be-
B-3096/2018 Seite 56 troffen hätten, welche schon bei isolierter Betrachtung jeweils als unzuläs- sig zu qualifizieren waren. Mit Bezug auf den Stellenwert des europäischen Wettbewerbsrechts für die gegenständliche Auslegungsfrage ist einleitend auf E. 43 hiervor und ferner auf E. 78 ff. hiernach sowie die Urteile des BVGer B-3097/2018 E. 116 ff. und B-3290/2018 E. 196 ff., je vom 28. No- vember 2023, zu verweisen. Sodann ist diesem Einwand zweierlei entge- genzuhalten: Zum einen haben zumindest die Unionsgerichte soweit er- sichtlich (mit Bezug auf den einzelfallweise zu erbringenden Nachweis der Unzulässigkeit) kein entsprechendes Erfordernis aufgestellt (vgl. etwa die jüngeren Urteile des EuGH vom 26. September 2018, Rs. C-99/17 P In- fineon Technologies, Rz.172 f., vom 26. Januar 2017, Rs. C-625/13 P Vil- leroy&Boch, Rz. 55 ff., vom 24. Juni 2015, verb. Rs. C-293/13 P und C- 294/13 P Fresh del Monte Produce, Rz. 55 ff. und vom 6. Dezember 2012, Rs. C-441/11 P Verhuizingen Coppens, Rz. 41 ff.). Weiter kann namentlich den Kommissionsentscheidungen C[2014]6250, C[2010]4185, C[2008]5955 und C[2008]926, welche den besagten Urteilen zugrunde lie- gen, gerade nicht entnommen werden, dass eine jeweils abschliessende rechtliche Beurteilung der «Einzel-» bzw. «Umsetzungsabreden» erfolgt wäre; vielmehr hatte die Kommission im Anschluss an die tatbestandlichen Feststellungen bei der Anwendung von Art. 81 EGV bzw. Art. 101 AEUV – ausnahmslos unter Verweis auf die andernfalls gekünstelte Unterteilung des durch ein einziges Ziel gekennzeichneten kontinuierlichen Verhaltens in mehrere selbständige Zuwiderhandlungen (vgl. Urteil des EuGH vom 8. Juli 1999, Rs. C-49/92 P Anic Partecipazioni, Rz. 82) – unmittelbar auf eine (einzige) einheitliche und (dauernde oder) fortgesetzte Zuwiderhand- lung bzw. ein (einziges) Gesamtkartell geschlossen. Zum anderen bemerkt die Vorinstanz in Rz. 104, 1. Lemma der Vernehm- lassung, es treffe nicht zu, dass sie unter einer Gesamtabrede die Rechts- figur der einheitlichen und (dauernden oder) fortgesetzten Zuwiderhand- lungen gemäss europäischer Rechtspraxis verstehe, weshalb eine in der Praxis der europäischen Gerichte allenfalls erst im Rahmen der rechtlichen Würdigung stattfindende Berücksichtigung gewisser Aspekte irrelevant sei. Die Beschwerdeführerinnen kritisieren dies als ein Ignorieren der eigenen (vorinstanzlichen) Praxis zu Gesamtabreden und bemerken, die Vorinstanz hätte konkret darlegen müssen, wie das Verhalten der Beschwerdeführe- rinnen 1 und 2 unter den gesetzlichen Sanktionstatbestand zu subsumie- ren sei (siehe Beschwerde, Rz. 51 ff.; Replik, Rz. 97 und 112). Wohl hat die Vorinstanz einerseits in ihrer bisherigen Praxis verschiedentlich aus- drücklichen Bezug auf die Rechtsprechung der Europäischen Kommission und der Unionsgerichte genommen (vgl. RPW 2013/2, S. 154, Rz. 73 und
B-3096/2018 Seite 57 76; RPW 2015/2, S. 225, Rz. 194, je mit Hinweisen; siehe im Übrigen auch die Verweise auf die vorzitierten Stellen in Fn. 990 der angefochtenen Ver- fügung), weshalb die apodiktisch anmutende Kontextnegation einigermas- sen erstaunt. Immerhin ist nochmals an die bundesgerichtliche Rechtspre- chung zur Bedeutung des EU-Wettbewerbsrechts für die Auslegung des geltenden schweizerischen Kartellrechts zu erinnern. Namentlich mit Be- zug auf das Prüfschema der Art. 4 f. KG ist hingegen unersichtlich, dass die angefochtene Verfügung im Widerspruch zu den Erwägungen in der hiervor zitierten vorinstanzlichen Praxis stehen würde. Andererseits legt die angefochtene Verfügung in nachvollziehbarer und – wie die vorliegende gerichtliche Überprüfung ergeben hat (siehe E. 39 ff. hiervor) – zutreffen- der Weise dar, weshalb eine Wettbewerbsabrede zu bejahen ist. Die vor- liegende Gesamtabrede fällt unter Art. 4 Abs. 1 KG. Entgegen der be- schwerdeführerischen Auffassung ist die Vorinstanz damit im Übrigen zu- gleich ihrer Begründungspflicht nachgekommen. Soweit die Beschwerde- führerinnen in diesem Zusammenhang an anderer Stelle überdies die Vor- hersehbarkeit der vorinstanzlichen Beurteilung bemängeln (siehe Be- schwerde, Rz. 16 ff.), werden ihre Vorbringen wiederum bei der Sanktions- kontrolle zu würdigen sein (siehe E. 99 ff. hiernach). 50. Schliesslich ist die angefochtene Verfügung unter beweismassrechtli- chen Gesichtspunkten sowie im Hinblick auf das Beweisergebnis ebenso wenig zu beanstanden: Auch das Bundesverwaltungsgericht kommt in An- wendung des ordentlichen Beweismasses (siehe E. 17 hiervor) zum Zwi- schenergebnis, dass die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 und die Lazzarini AG die projektübergreifende Koordination des Marktverhaltens betreffend Hoch- und Tiefbauleistungen im Unterengadin im Zeitraum von 2008 bis Oktober 2012 vereinbarten, was als Gesamtabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG zu qualifizieren ist (siehe E. 39 ff. hiervor). 2) 2. Tatkomplex Vorversammlungen (1997 – 2008) 51. Die Beschwerdeführerinnen bestreiten mit Bezug auf den 2. Tatkom- plex Vorversammlungen (1997 – 2008), dass für die Jahre 2007 und 2008 das Bestehen oder die Fortsetzung einer allfällig vorher bestehenden Ge- samtabrede erwiesen sei. Sie begehren diesbezüglich (in zulässiger Weise, siehe Zwischenentscheid des BVGer B-3096/2018 vom 12. Feb- ruar 2019 E. 6.3) eine gerichtliche Feststellung. a) Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts: Fortbestehen des Gesamtkonsenses in den Jahren 2007 und 2008
B-3096/2018 Seite 58 52. Nachfolgend ist zu untersuchen, ob ausgehend vom Beweisergebnis der angefochtenen Verfügung (E. 53 f. hiernach) sowie den bestehenden einzelnen Beweismittel (E. 58 hiernach) der Gesamtkonsens zwischen im Unterengadin tätigen Bauunternehmen – mitunter einschliesslich der Be- schwerdeführerinnen –, im Rahmen von Vorversammlungen den jeweili- gen Zuschlagsempfänger sowie die jeweiligen Angebotspreise festzule- gen, in den Jahren 2007 und 2008 fortwährend fortbestand. Dabei ist das Beweisergebnis der vorinstanzlichen Verfügung wiederum im Licht der ge- samten Beweismittel und der Rügen der Beschwerdeführerinnen (siehe E. 55 ff. hiernach) mit uneingeschränkter Kognition «Punkt für Punkt» auf seine Stichhaltigkeit zu überprüfen (vgl. BGE 139 I 72 Publigroupe E. 4.5; Urteil des BVGer B-807/2012 Erne E. 8, je mit Hinweisen). i) Beweisergebnis der angefochtenen Verfügung 53. Die Vorinstanz gelangt in der angefochtenen Verfügung zum Beweis- ergebnis, dass zwischen im Unterengadin tätigen Bauunternehmen seit spätestens dem Jahr 1997 tatsächlich übereinstimmende Willenserklärun- gen über die Zusammenarbeit im Rahmen von Vorversammlungen betref- fend Hoch- und Tiefbauleistungen vorlagen. Dieser natürliche Konsens habe beinhaltet, den jeweiligen Zuschlagsempfänger sowie die jeweiligen Angebotspreise festzulegen (siehe Rz. 150 der angefochtenen Verfügung). Weiter sei erstellt, dass mitunter die Beschwerdeführerinnen an der Zu- sammenarbeit im Rahmen von Vorversammlungen beteiligt gewesen seien (siehe Rz. 176 der angefochtenen Verfügung). Die Beteiligten hätten unter anderem bezweckt, sich betreffend den Zuschlag und den Preis für Hoch- und Tiefbauleistungen im Unterengadin nicht zu konkurrenzieren (siehe Rz. 186 der angefochtenen Verfügung). Der Konsens der beteiligten Verfahrensparteien, im Rahmen von Vorver- sammlungen für Hoch- und Tiefbauleistungen im Unterengadin den desig- nierten Zuschlagsempfänger sowie die jeweiligen Angebotspreise festzu- legen, habe bis Mai 2008 bestanden, und die Beschwerdeführerinnen seien an dieser Zusammenarbeit bis zum Ende beteiligt gewesen (siehe Rz. 222 f. der angefochtenen Verfügung). Schliesslich sei erstellt, dass sich die beteiligten Verfahrensparteien von 2004 bis 2008 entsprechend ihrem Konsens verhielten und im Rahmen von Vorversammlungen – zu- mindest teilweise – den designierten Zuschlagsempfänger sowie die jewei- ligen Angebotspreise für Hoch- und Tiefbauleistungen im Unterengadin festlegten. Es sei auch erwiesen, dass bei denjenigen Bauprojekten, bei denen es zu einer Projektzuteilung gekommen sei, der Wettbewerb unter
B-3096/2018 Seite 59 den Beteiligten ausgeschlossen worden sei (siehe Rz. 243 der angefoch- tenen Verfügung). 54. Die Vorinstanz begründet den besagten Gesamtkonsens mit einem In- diziengefüge, welches die nachfolgenden Elemente umfassen soll: – Einladungen zu Vorversammlungen im Unterengadin; – teilweise handschriftliche Zahlen auf den besagten Einladungen; – Einträge in der Agenda von G._____ (damaliger Submissionsleiter) so- wie diesbezügliche Entschädigungen des GBV; – Schreiben des GBV an A._____ (damaliger VRP und Geschäftsführer der Beschwerdeführerin 1 sowie VRP der Beschwerdeführerin 2) vom 23. März 2001; – Schilderungen von A._____ (damaliger VRP und Geschäftsführer der Beschwerdeführerin 1 sowie VRP der Beschwerdeführerin 2), B._____ (damaliger Geschäftsführer der Beschwerdeführerin 2), H._____ (da- maliger Geschäftsführer des GBV), I._____ (damaliger Projektleiter der Beschwerdeführerin 2), J._____ (damaliger Inhaber des Einzelunter- nehmens Impraisa da fabrica Margadant), G._____ (damaliger Sub- missionsleiter), K._____ (ehemaliger Submissionsleiter) und F._____ (damaliger Bauführer der Lazzarini AG). Bei den handschriftlichen Zahlen neben diversen Einladungen zu Vorver- sammlungen handle es sich um die Eingabesummen, die anlässlich der Vorversammlungen besprochen worden seien. Die sei von A._____ (da- maliger VRP und Geschäftsführer der Beschwerdeführerin 1 sowie VRP der Beschwerdeführerin 2) und I._____ (damaliger Projektleiter der Be- schwerdeführerin 2) hinsichtlich zweier Bauprojekte explizit und unabhän- gig voneinander bestätigt worden. Andere Erklärungen seien hierfür nicht ersichtlich. Aus dem Schreiben des GBV an A._____ (damaliger VRP und Geschäfts- führer der Beschwerdeführerin 1 sowie VRP der Beschwerdeführerin 2) vom 23. März 2001 gehe hervor, dass an den Vorversammlungen im Un- terengadin wettbewerbswidrige Zwecke verfolgt worden seien und zwar nicht bloss in einem spezifischen Fall, sondern generell.
B-3096/2018 Seite 60 Die Schilderungen von A._____ (damaliger VRP und Geschäftsführer der Beschwerdeführerin 1 sowie VRP der Beschwerdeführerin 2), I._____ (da- maliger Projektleiter der Beschwerdeführerin 2) und F._____ (damaliger Bauführer der Lazzarini AG) zu den Berechnungsverfahren, die an Vorver- sammlungen durchgeführt worden seien, erschienen glaubhaft. Insbeson- dere I._____ (damaliger Projektleiter der Beschwerdeführerin 2) habe den Ablauf der Berechnungsverfahren detailliert dargelegt. Es sei ausgeschlos- sen, dass er hierdurch gleichsam ein umfassendes «Lügengebilde» kon- struiert hätte. Exemplarisch seien seine mit Details angereicherten Aussa- gen zur Vorversammlung vom 2. März 2006 betreffend das Bauprojekt «Infrastruktur Plaz-Mugliner» zu nennen (siehe E. 58.20 hiernach). ii) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen 55. Mit Bezug auf den 2. Tatkomplex Vorversammlungen (1997 – 2008) bestreiten die Beschwerdeführerinnen im Grundsatz weder den sachlichen und räumlichen Gesamtkonsens betreffend die Festlegung des designier- ten Zuschlagsempfängers sowie der jeweiligen Angebotspreise im Rah- men von Vorversammlungen für Hoch- und Tiefbauleistungen im Unteren- gadin noch ihre persönliche Teilnahme (siehe hierzu E. 61 hiernach). Dies könne «offengelassen werden, weil es darauf nicht ankomme. Entschei- dend [sei] hingegen, dass die von der [Vorinstanz] vorgenommene Qualifi- kation als fortgesetzte Gesamtabrede jedenfalls für die Jahre 2007 und 2008 durch den erstellten Sachverhalt nicht gedeckt ist» (Beschwerde, An- tragsziff. 5 und Rz. 255; vgl. Zwischenentscheid des BVGer B-3096/2018 vom 12. Februar 2019 E. 6.3 mit Hinweisen). 56. Die Beschwerdeführerinnen monieren, es gebe keine Feststellungen zu den konkret abgesprochenen Projekten, die auf einen fortwährenden Gesamtplan und eine weitgehend systematische Absprache aller an Vor- versammlungen besprochener Projekte schliessen liessen. Es sei unbe- stritten, dass es in den Jahren 2007 und 2008 noch zu vereinzelten Vor- versammlungen gekommen sei. Dies beweise indes nicht die Fortsetzung der Gesamtabrede bis zum angeblichen Endzeitpunkt im Mai 2008 (Rz. 257 f. der Beschwerde). Die Aussagen von A._____ (damaliger VRP und Geschäftsführer der Beschwerdeführerin 1 sowie VRP der Beschwer- deführerin 2) anlässlich des Parteiverhörs vom 31. Oktober 2012, der mündlichen Ergänzung der Bonusmeldung vom 12. November 2012, der mündlichen Ergänzungen der Selbstanzeige vom 18. August 2015 sowie vom 23. und 27. Mai 2016 würden dies bestätigen. Auch die Aussagen von B._____ (damaliger Geschäftsführer der Beschwerdeführerin 2) anlässlich
B-3096/2018 Seite 61 der mündlichen Ergänzung der Selbstanzeige vom 23. Mai 2016 sei inso- fern übereinstimmend und konsistent, dass es in den Jahren 2007 und 2008 zu keinen systematischen Absprachen bei Vorversammlungen mehr gekommen sei (Rz. 259 ff. der Beschwerde). 57. Selbst die Anzahl der unterstellten Abreden in den Jahren 2007 und 2008 sei gegenüber der durchschnittlichen Zahl an Offerten der Beschwer- deführerinnen verschwindend gering und für den Nachweis einer unverän- dert fortbestehenden Gesamtabrede ungenügend. Aus den vorerwähnten Aussagen von A._____ (damaliger VRP und Geschäftsführer der Be- schwerdeführerin 1 sowie VRP der Beschwerdeführerin 2) und B._____ (damaliger Geschäftsführer der Beschwerdeführerin 2) ergebe sich un- zweideutig, dass es in der Regel nicht mehr zu einer Einigung der anwe- senden Unternehmen gekommen sei. Die Aktenlage sei denn auch höchst zweifelhaft (Rz. 265 ff. der Beschwerde). Die Teilnahme an einer Vorver- sammlung werde automatisch mit einem Wettbewerbsverstoss gleichge- setzt, unabhängig davon, ob es an dem Treffen überhaupt zu einer Eini- gung und projektbezogenen Preisabsprache gekommen sei. Jede Vorver- sammlung werde auf diese Weise undifferenziert zu einem Kartelltreffen erklärt. In einem Ausschreibungsmarkt könne es aber keine automatische Fortwirkung eines vielleicht früher bestandenen Gesamtplans geben, ohne dass eine ausreichende Zahl an Umsetzungshandlungen festgestellt werde. Nur wenn es 2007 und 2008 tatsächlich immer noch in einer Viel- zahl von Projekten immer wieder zu vergleichbaren Wettbewerbsabreden gekommen wäre, hätte die Vorinstanz daraus bei entsprechenden Nach- weisen unter bestimmten Umständen auf eine Fortsetzung der Gesamtab- rede schliessen dürfen (Rz. 273 f. der Beschwerde). iii) Vorliegende Beweismittel 58. 58.1 Das Schreiben des GBV vom 23. März 2001 an A._____ (damaliger VRP und Geschäftsführer der Beschwerdeführerin 1 sowie späterer VRP der Beschwerdeführerin 2) trägt die Überschrift «Wettbewerbsreglement: Nichtteilnahme an einer Vorversammlung Objekt-Nr. 2001-00077 – Erneu- erung Infrastruktur Etappe 1, Tschlin». Es betrifft eine Untersuchung gegen die Beschwerdeführerin 2 wegen Nichtteilnahme an der gegenständlichen Vorversammlung. Darin wird ausgeführt, die Beschwerdeführerin 2 habe in ihrer Stellungnahme vom 27. Februar 2001 verlauten lassen, sie würde sich grundsätzlich zur Einhaltung des Wettbewerbsreglements des SBV bekennen. Die in der Vergangenheit an den Vorversammlungen tatsächlich
B-3096/2018 Seite 62 behandelten Inhalte hätten allerdings nicht den Bestimmungen des Regle- ments entsprochen und stünden – so die Beschwerdeführerin 2 gemäss dem GBV – im Widerspruch zum geltenden Kartellrecht. Die Beschwerde- führerin 2 habe weiter ausgeführt, dass es ihr vor diesem Hintergrund nicht mehr möglich sei, an Vorversammlungen teilzunehmen, deren Ablauf sich nicht ausschliesslich an den Punkten gemäss Wettbewerbsreglement ori- entieren würde (act. III.C.025). 58.2 In den Akten befinden sich über zwei Dutzend Einladungen zu Vorver- sammlungen in den Jahren 2002 bis 2008 (siehe die Verweise in Fn. 143 der angefochtenen Verfügung). Die besagten Dokumente enthalten jeweils eine Umschreibung des fraglichen Bauprojekts sowie namentlich Sitzungs- ort und -datum, die Person des Sitzungsleiters und eine Auflistung von Be- werbern. Teilweise finden sich auf den Einladungen handschriftliche Zah- len sowie andere Anmerkungen (siehe die Verweise in Fn. 143 der ange- fochtenen Verfügung). Die Sitzungsdaten betreffen mehrheitlich das Jahr 2006; als Sitzungsleiter ist auf den Einladungen oftmals G._____ (damali- ger Submissionsleiter) angegeben. 58.3 Art. 6 «Meldung bei Teilnahme an einem Ausschreibungsverfahren» des revidierten Wettbewerbsreglements des Schweizerischen Baumeister- verbands (Beschluss vom 21. November 2002; hiernach: revWBR-SBV; siehe Schlussbericht vom 15. September 2003 in Sachen Vorabklärung gemäss Art. 26 KG betreffend Wettbewerbsreglement des Schweizeri- schen Baumeisterverbandes wegen unzulässiger Wettbewerbsabrede ge- mäss Art. 5 KG, in: RPW 2003/4, 726 ff., Rz. 9) lautet: «(1) Grundsatz: Ein SBV-Mitglied, das ein Angebot einzureichen beabsichtigt (Bewerber), teilt dies unverzüglich nach Erhalt der Ausschreibungsunterlagen der Zuständigen Stelle (Meldestelle) schriftlich mit. Telefonische Anmeldungen sind schriftlich zu bestätigen. (2) Nichtteilnahme: Ein SBV-Mitglied, das trotz Meldung an einem Wettbewerb nicht teil- nehmen will beziehungsweise kann, teilt dies nach der Entschlussfassung unverzüglich schriftlich der Meldestelle mit. Reicht das SBV-Mitglied später trotzdem ein Angebot ein, benachrichtigt es vor der Angebotseinreichung die Meldestelle.» Art. 8 revWBR-SBV «Versammlung zur Bereinigung von Ausschreibungs- unterlagen» lautet: «(1) Grundsatz: Es kann eine Versammlung zur Bereinigung von Angebotstexten und Grundlagen (im [F]olgenden: Versammlung) durchgeführt werden.
B-3096/2018 Seite 63 (2) Die Bauherrschaft oder deren bevollmächtigten Vertretung sowie Nicht-SBV-Mitgliedfir- men können an der Versammlung teilnehmen.» 58.4 Die Agenden von G._____ (damaliger Submissionsleiter) der Jahre 2003 bis 2008 enthalten jeweils blau markierte Einträge mit der Bezeich- nung «GBV». Diese Einträge enthalten teilweise folgende Zusätze: «ZE», «SC», «1x», «2x», «3x» und «4x» (act. III.R.002 bis III.R.007). 58.5 Gemäss dem Protokoll der Generalversammlung des GBV vom 13. März 2003 dankte A._____ (damaliger VRP und Geschäftsführer der Beschwerdeführerin 1 sowie VRP der Beschwerdeführerin 2) dem K._____ (ehemaliger Submissionsleiter) für seinen Einsatz als Submissionsleiter. Sein Nachfolger werde G._____ (damaliger Submissionsleiter) sein (act. III.B.018). 58.6 In den Jahresberichten des Präsidenten des GBV Sektion Unterenga- din – A._____ (damaliger VRP und Geschäftsführer der Beschwerdeführe- rin 1 sowie VRP der Beschwerdeführerin 2) – für die Jahre 2004, 2005, 2007 und 2008 wurde jeweils in Ziff. 2.1 hinsichtlich Vorversammlungen festgehalten: Jahresbericht vom März 2005 betreffend das Jahr 2004 (act. III.C.087): «Bis Mitte Jahr mit Erfolg durchgeführt, im Sommer und Herbst keine mehr (aus bekann- ten Gründen» Jahresbericht vom März 2006 betreffend das Jahr 2005 (act. III.C.088): «anfangs Jahr mit schwachem Erfolg durchgeführt, im Sommer und Herbst keine mehr» Jahresbericht 2008 vom März 2008 betreffend das Jahr 2007 (act. III.C.085): «Im Münstertal regelmässig durchgeführt, sonst keine» Jahresbericht 2009 vom März 2009 betreffend das Jahr 2008 (act. III.C.089): «Im Münstertal z.T. durchgeführt, sonst keine». 58.7 Gemäss den Spesenabrechnungen des GBV für Submissionsleiter und deren Stellvertreter erhielt G._____ (damaliger Submissionsleiter) für die Jahre 2006 bis 2008 folgende Entschädigungen (act. I.72): 2006: Entschädigung von Fr. 3'605.–; Spesen von Fr. 225. –; Reisekosten von Fr. 1'682.– 2007: Entschädigung von Fr. 1'605.–; Spesen von Fr. 85.–; Reisekosten von Fr. 744.– 2008: Entschädigung von Fr. 555.–; Spesen von Fr. 35.–; Reisekosten von Fr. 288.–
B-3096/2018 Seite 64 A._____ (damaliger VRP und Geschäftsführer der Beschwerdeführerin 1 sowie VRP der Beschwerdeführerin 2) erhielt gemäss denselben Spesen- abrechnungen für das Jahr 2007 eine Entschädigung von Fr. 255.– sowie Spesen von Fr. 15.– für Tätigkeiten als Submissionsleiter. 58.8 Gemäss «Reglement über die Entschädigung von Leistungen im Auf- trage des Graubündnerischen Baumeisterverbandes» vom 26. Juni 2006 (siehe act. I.72) erhalten Submissionsleiter folgende Entschädigungen: Einfache Submittentenversammlung Fr. 75.– Doppelsitzung Fr. 105.– Dreifachsitzung Fr. 140.– Reisekosten pro km Fr. 0.60 58.9 Mit Schreiben vom 25. Oktober 2006 an «Graub. Baumeisterverband, Sektion Engiadina bassa / Val Müstair, z. Hd. Präsident [A.], 7530 Zernez» informierte G. (damaliger Submissionsleiter) über die «Rücktrittsabsichten von meinem Mandat als Leiter der Vorversammlun- gen in der Sektion Engiadina bassa/Val Müstair» (act. III.R.001). Mit Errei- chen des 65. Lebensjahres werde der Wunsch nach Entlastung spürbar. G._____ (damaliger Submissionsleiter) schreibt darin weiter: «Als Folge der starken berufliche[n] Auslastung musste ich diese Aufgabe 1995 – 2002 vorübergehend an [K.] übergeben. Nach meiner Frühpensionierung im Jahre 2003 habe ich den Auftrag wieder zurückgenommen und versucht dazu beizutragen, das gegen- seitige Vertrauen unter den Mitgliedern wieder aufzubauen. Leider war diesem Vorhaben nicht immer Erfolg beschieden. Mal scherte der Eine, mal der Andere aus. Meistens mit fragwürdigen Argumenten. So blieb oft nur der bilaterale Weg zur Erreichung einer Lösung. Ich bin der Meinung, dass auf diesem Weg, mit Unterstützung der vom GBV zur Verfügung gestellten Teilnehmerinformationen, die Submittenten auch ohne externen Sitzungsleiter auskommen können. Da ich nun aber nicht einfach die Kündigung deponieren wollte, habe ich das Gespräch[...] mit [A.] gesucht und wir sind übereingekommen, die Frage des «WIE WEITER ?» der Herbstversammlung zu unterbreiten, um nach zukünftigen griffigen Lösungen zu suchen. [...]» 58.10 Gemäss Schreiben des GBV an die Lazzarini AG vom 17. Juli 2007 hatte Letztere am 13. Juli 2007 Klage gegen die Beschwerdeführerin 1 und die Impraisa Mario GmbH wegen der Verletzung der Meldepflicht gemäss Wettbewerbsreglement betreffend «7551 Ftan, Heustallausbau, Wohnun- gen mit Garagen» eingereicht. Der GBV teilt der Lazzarini AG darin mit, dass eine Untersuchung eingeleitet worden sei, über deren Ergebnis sie
B-3096/2018 Seite 65 zu gegebener Zeit informiert würde. Die Beschwerdeführerin 1 nahm da- rauf in ihrem Schreiben vom 29. August 2007 wie folgt Stellung: «[...] In der Hitze des Gefechtes haben wir es scheinbar unterlassen, das obgenannte Bauobjekt gemäss Wettbewerbsreglement beim GBV anzumelden. Für diesen Fehler möchten wir uns höflichst entschuldigen. Intern haben wir in der Zwischenzeit die nötigen Massnahmen getroffen, damit solche Unter- lassungen möglichst vermieden werden [...]». Die Impraisa Mario GmbH liess in ihrer Stellungnahme vom 19. Juli 2007 verlauten: «In der Hitze des Gefechts passieren Fehler. Und so ist es mit oben genannter Ausschrei- bung geschehen. Wir haben vergessen, diese dem [GBV] zu melden. Selbstverständlich erkennen wir die Bestimmungen von Art. 6 des Wettbe- werbsreglements des Schweizerischen Baumeisterverbandes (SBV) an und kommen den Verpflichtungen zu jeder Zeit nach. Für den unterlaufe- nen Fehler möchten wir uns beim [GBV] in aller Form entschuldigen [...]». Darauf teilte der GBV der Lazzarini AG mit Schreiben vom 10. September 2007 mit, dass die beiden Unternehmen ihr Versehen bedauerten und in Zukunft dem Meldewesen die notwendige Beachtung schenken würden. Das Wettbewerbsreglement des SBV werde nicht bestritten. Infolgedessen werde die Untersuchung abgeschlossen (act. I.72). 58.11 Mit Fax-Nachricht vom 28. April 2008 betreffend «Einladung zur Sit- zung betreffend Wohnhaus Wagner Ftan» hielt L._____ im Namen der René Hohenegger Sarl zuhanden der Impraisa Mario, der Fabio Bau GmbH, der Bezzola Denoth AG, A., bezeichnet Präsident Sektion Unterengadin, und G., bezeichnet Sitzungsleiter, folgendes fest (act. III.B.003): «- Es ist eine reine Farce und eine Zeitverschwendung wenn sich nur ein Teil der Ver- bandsmitglieder die im Besitze der Submissionsunterlagen sind zu einer Sitzung Treffen.
B-3096/2018 Seite 66 besseren wenden werde ich der letzte sein der nicht zu konstruktiven Gesprächen bereit ist. In der Hoffnung das sich eine positive Wende in der leidigen Situation finden lässt die nicht zuletzt zum Wohle aller Unternehmungen sein kann verbleibe ich mit freundlichen Grüssen [gezeichnet (L.)]» 58.12 Das Fax-Schreiben vom 12. Mai 2008 zuhanden «Fabiobau», «[...]», «[J.]», «L.», «G. Lazzarini+Co», «[....]», «Foffa+Conrad» und «BezzolaDenoth» auf dem Papier der Beschwerdeführerin 1 trägt den Be- treff «Einladung zu einer Sitzung» und ist von A. (damaliger VRP und Geschäftsführer der Beschwerdeführerin 1 sowie VRP der Beschwerde- führerin 2) unterzeichnet. Es lautet: «Liebe Kollegen Auf vielseitigen Wunsch lade ich Euch, wenn auch kurzfristig, zu einer Sitzung ein: Ort: Scuol, Büro BezzolaDenoth (Tscharella) Zeit: Dienstag, 13.05.08, 16:00 Uhr Themen: - Bauvolumen/Kapazitäten
B-3096/2018 Seite 67 da z.B. dieser ausgeschlossene Artikel (z.B. eine Bauheizung im Winter) als Sache des Unternehmers deklariert wurde und er diese selber bezah- len sollte. Und das hätten sie gesagt, würde nicht gehen. Die Vorbedingun- gen seien ein wichtiger Punkt bei diesen Vorbesprechungen gewesen (IV.004, Rz. 29 ff.). Es sei auch vorgekommen, dass teilweise die Architek- ten bei diesen Sitzungen dabei gewesen seien, wenn sie es denn ge- wünscht hätten. Sie hätten dann ihre Überlegungen zu den einzelnen Po- sitionen direkt einbringen können (IV.004, Rz. 100 ff.). Das andere Thema seien die einzelnen Positionen bei den Offerten gewe- sen. Man habe diese Positionen aus dem Normpositionenkatalog zur Of- fertstellung benutzen können. Heute gehe dies automatisch mit dem Com- puter. Diese Positionen seien dann je nachdem im Vergleich zum Normpo- sitionenkatalag durch den Ersteller des Devis abgeändert worden. Bei- spielsweise habe ein Unterlagsboden mehrere Schichten, welche je ein- zelne Positionen gewesen wären. Und die Bauunternehmer hätten dann diese Positionen in nur eine Position umrechnen müssen. Das habe dann zu Unklarheiten und Schwierigkeiten bei der genauen Berechnung der Po- sitionen geführt. Bei den Positionen seien dann auch die äusseren Um- stände (Lage der Baustelle in den Bergen) mitberücksichtigt worden, was dann wiederum zu Diskussionen geführt habe. Die Frage sei gewesen, wie man diese einzelnen Positionen wertmässig beziffere. Es sei darüber ge- sprochen worden, was man genau berechnen müsse und was sich deshalb auch in der Ausschreibung der Positionen niederschlagen sollte. Es sei um die genaue Berechnung der Position gegangen. Sie hätten einzeln heraus- filtern müssen, welche Arbeit wie viel kosten würde und dies dann in die finale Position aufnehmen müssen (IV.004, Rz. 39 ff.). Dies seien die zwei Hauptaufgaben gewesen, weshalb sie zusammenge- kommen seien. Früher, in den 1920er und 1930er Jahren, hätten Baumeis- ter, Architekt und Bauunternehmer noch zusammengearbeitet. Heute würde der Architekt gegen den Unternehmer arbeiten, genauso der Inge- nieur. Und sie als Bauunternehmer hätten einfach sichergehen wollen, dass sie nicht «über den Tisch gezogen werden» (IV.004, Rz. 54 ff.). G._____ (damaliger Submissionsleiter) gab weiter zu Protokoll, er glaube die Arbeit als Berechnungsleiter noch bis circa 2004 ausgeführt zu haben. Niemand habe seine Aufgabe weitergeführt. Die Bauunternehmer hätten sich nicht darauf einigen können, diese Gespräche fortzuführen. Falls je- mand bilaterale Gespräche gewünscht hätte, hätten sie diese selber orga- nisieren können. Er (G._____) habe noch bis circa 2009/2010 Kontakt zum
B-3096/2018 Seite 68 GBV gehabt. Auf Vorhalt der Liste «Bauprojekte IBA 2006, 25-0035 II/» räumte G._____ (damaliger Submissionsleiter) ein, er habe sich vorhin mit der Jahresangabe (Tätigkeit als Berechnungsleiter bis 2004) getäuscht. Es sei dies eine Liste, welche Anfang Saison (circa Januar/Februar) erstellt worden sei und wo sie versucht hätten, die Projekte im Unterengadin und Samnaun aufzulisten, um zu sehen, welche es alle gebe. Die Informatio- nen dazu hätten sie aus dem Amtsblatt oder dem Gemeindeblatt gehabt. Bei dieser Versammlung Anfang Jahr seien die anderen gefragt worden, ob sie noch Kenntnis von anderen Projekten hätten. Sie hätten dann auch versucht, die ungefähren Bausummen zu beziffern. Aber das seien teil- weise sehr schwierige Diskussionen gewesen. Es sei bei dieser Bespre- chung erörtert worden, wer Interesse an welchen Projekten habe, was sie dann mit Kreuzen festgehalten hätten. Es sei dann versucht worden, bei diesen Besprechungen die jeweiligen Hauptinteressenten für ein bestimm- tes Projekt festzustellen. Wenn dann einer der Unternehmer sein Interesse bekundet habe, habe dies auch direkt bedeutet, dass er «den Pickel rein- hauen will». Das heisse, dass dieser Bauunternehmer den Preis ernsthaft berechnet habe (IV.004, Rz. 59 ff.). Die mit einem Kreis umrundeten «X» auf der Liste würden ein sehr starkes Interesse des jeweiligen Bauunternehmers bedeuten. Das bedeute aber nicht, dass das immer die billigste Offerte gewesen sei. Es sei in diesen Runden teilweise stark um die einzelnen Projekte gekämpft worden. Die Konkurrenz zu den einzelnen Projekten sei somit bestehen geblieben, auch wenn ein Bauunternehmer sein starkes Interesse gezeigt habe. Sol- che Listen seien immer vor der Saison erstellt worden. Er (G.) wisse nicht, ob nach 2006 auch noch solche Listen erstellt worden seien. Nach seiner Tätigkeit als Berechnungsleiter habe er damit nichts mehr zu tun gehabt (IV.004, Rz. 103 ff.). Es habe kein Preisdiktat gegeben. Es könne sein, dass ein Interessent seinen Angebotspreis «auf den Tisch legte». Ob aber ein anderer darunter gegangen sei oder darüber, habe man erst spä- ter gewusst. Und das Spiel, dass immer der Erste auch das Projekt bekom- men habe, habe auch nicht funktioniert (IV.004, Rz. 121 ff.). 58.14 A. (damaliger VRP und Geschäftsführer der Beschwerdefüh- rerin 1 sowie VRP der Beschwerdeführerin 2) bemerkte anlässlich des Par- teiverhörs der Foffa Conrad AG vom 31. Oktober 2012 auf Vorhalt der Liste «Bauprojekte IBA 2006, 25-0035 II/», im Jahr 2006 sei vermutlich das letzte Mal eine solche Liste erstellt worden. Danach habe es keine Berechnungs- sitzungen mehr gegeben. Zumindest bis vor Kurzem seien die Mitglieder des GBV verpflichtet gewesen, ihre Offerten zu melden. Dann habe der
B-3096/2018 Seite 69 GBV eine Liste der angemeldeten Bauunternehmer erstellt. Der GBV habe dann sogenannte Berechnungsleiter gehabt, mit welchen die Unternehmen sich darauf getroffen hätten. Bei diesen Sitzungen sei versucht worden, die Aufträge vernünftig zu verteilen. Eine Einigung sei in den seltensten Fällen erzielt worden, da immer mehrere Bauunternehmen Interesse an einem Projekt gehabt hätten. Es habe sogenannte Berechnungsverfahren gege- ben, bei welchen jeder seine berechnete Summe dem Berechnungsleiter habe abgeben müssen. Die Summen seien dann zusammengezählt und der Durchschnitt ermittelt worden. Anhand dessen sie eine Rangliste er- stellt worden, wobei dasjenige Unternehmen auf dem ersten Rang gestan- den habe, welches mit seiner Offerte am nächsten am Mittelwert gelegen habe. Dies habe zur Folge gehabt, dass ein Unternehmen, welches bei- spielsweise 5 % tiefer als der Mittelwert gewesen sei, «geklappt» wurde. Den Unternehmen sei dann vom Berechnungsleiter die Eingabesumme zu- gestellt worden, die sie eingeben sollten. Wer sich nicht daran gehalten habe, sei auch vom GBV gebüsst worden. Zweck dieser Berechnungsver- fahren sei gewesen, richtig zu kalkulieren und Dumpingpreise zu verhin- dern. Solche Berechnungsverfahren hätten sie bis 2006 gemacht. Falls es sehr grosse Unterschiede bei vergleichbaren Objekten von Region zu Re- gion gegeben hätte, wäre dies den Bauherren der öffentlichen Hand auf- gefallen und sie hätten dementsprechend reagiert. Dies sei aber nicht pas- siert. Es sei nicht darum gegangen, die Preise zu erhöhen, sondern ver- nünftige Preise zu erhalten und die Arbeit vernünftig zu verteilen (act. IV.002, Rz. 99 ff.). Gemäss A._____ (damaliger VRP und Geschäftsführer der Beschwerde- führerin 1 sowie VRP der Beschwerdeführerin 2) hätten diese Sitzungen nach 2006 nicht mehr stattgefunden, weil sich die Bauunternehmer nicht mehr hätten einigen können. Auch habe der Druck von aussen (Offerten aus Davos, Chur etc.) zugenommen. Das habe dazu geführt, dass keine solchen Sitzungen und erst recht keine systematischen Preisabsprachen mehr stattgefunden hätten (act. IV.002, Rz. 123 ff.). 58.15 Anlässlich der mündlichen Ergänzung der Selbstanzeige der Be- schwerdeführerinnen 1 und 2 vom 18. August 2015 beschrieb A._____ (damaliger VRP und Geschäftsführer der Beschwerdeführerin 1 sowie VRP der Beschwerdeführerin 2) die Vorversammlungen wie folgt: Man habe den Markt analysiert. Man habe versucht zu erfassen, wann welche Baupro- jekte ausgeschrieben würden. Ferner habe man geschaut, welche Interes- sen bestanden hätten und wie Beziehungen ausgestaltet gewesen seien. Dann habe man versucht, die Bauprojekte aufzuteilen und «dass zu fairen
B-3096/2018 Seite 70 Preisen angeboten wurde». Es habe es auch gegeben, dass es nicht funk- tioniert habe und dann habe jeder gemacht, was er wolle (act. IX.C.50, Rz. 54 ff.). Die Vorversammlungen hätten dazu gedient, sich über Zuteilung und Preis zu einigen. Ein Berechnungsverfahren sei an einer Vorversammlung nur dann durchgeführt worden, wenn man sich preislich nicht einigen konnte. Der Zweck, sich zu einigen, sei bis zur Abschaffung der Vorversammlungen derselbe geblieben. Sonst hätte man ja nicht zusammenkommen müssen (act. IX.C.50, Rz. 214 ff.). Mit den Vorversammlungen im Jahr 2007 und 2008 habe man beabsichtigt, «die Ziele, die man vorher hatte, weiterhin zu erreichen». Es sei aber immer schwieriger geworden. Es habe viele Einge- bende gegeben, die damals nicht an Vorversammlungen teilgenommen hätten. Diese Vorversammlungen seien jeweils nicht zielführend gewesen (act. IX.C.50, Rz. 263 ff.). Solche systematischen Vorversammlungen habe es im Unterengadin bis ins Jahr 2006 gegeben. Anfangs 2007 habe man es noch versucht und es habe noch einige Vorversammlungen gegeben, aber man habe sich nicht mehr gefunden. Die Uneinigkeit sei dann zu gross gewesen und man habe die Vorversammlungen abgeschafft (act. IX.C.50, Rz. 66 ff.). M., Fabio Bau GmbH, habe an den Vorversammlungen teilgenom- men. Auch die Koch AG Ramosch sei teilweise an den Vorversammlungen vertreten gewesen. N. (damaliger Mitarbeiter der Koch AG Ra- mosch) habe jeweils die Koch AG Ramosch vertreten. Vertreter der Bau- herrschaft hätten in der Regel nicht an den Vorversammlungen teilgenom- men. Dies wäre möglich gewesen, vor allem hinsichtlich der Klärung von verfahrenstechnischen Fragen oder bezüglich Termine. Dies sei allerdings eher theoretisch (act. IX.C.50, Rz. 98 ff.). 58.16 A._____ (damaliger VRP und Geschäftsführer der Beschwerdefüh- rerin 1 sowie VRP der Beschwerdeführerin 2) bestätigte anlässlich der mündlichen Ergänzung zur Selbstanzeige vom 23. und 27. März 2016, dass er betreffend das Jahr 2007 für etwa drei Vorversammlungen ent- schädigt worden sei. Der GBV schreibe «Submittentenversammlung» für Vorversammlungen (act. VII.B.8, Rz. 85 ff. und Rz. 107 ff.). Auf die Frage, welchen Zweck die von ihm (A.) im Jahr 2007 geleiteten Vorver- sammlungen gehabt hätten, führte A. (damaliger VRP und Ge- schäftsführer der Beschwerdeführerin 1 sowie VRP der Beschwerdeführe- rin 2) aus: «Die Vorversammlungen hatten immer den gleichen Zweck. Man
B-3096/2018 Seite 71 versuchte, die Interessen abzuwägen und die Aufträge vernünftig unterei- nander zu verteilen. Man sprach darüber, wer ein grosses Interesse an ei- nem Auftrag hat und wer nicht. Wenn zwei ein grosses Interesse hatten, war das Ergebnis schon klar» (act. VII.B.8, Rz. 85 ff.). A._____ (damaliger VRP und Geschäftsführer der Beschwerdeführerin 1 sowie VRP der Beschwerdeführerin 2) bestätigte seine Protokollaussagen anlässlich der mündlichen Ergänzung der Selbstanzeige vom 18. August 2015, wonach die Vorversammlungen dazu gedient hätten, sich über Zu- teilung und Preis zu einigen und dass dieser Zweck der Vorversammlungen bis zu deren Abschaffung bestanden hätten, ansonsten man ja nicht hätte zusammenkommen müssen (act. VII.B.8, Rz 127 ff.). Es sei Sache der Un- ternehmen gewesen, wenn sie, wie hier im Unterengadin, teilweise über die Grenzen des Legalen hinaus Vorversammlungen durchführten. Der GBV habe klar gesagt, was legal sei und was nicht. Die Unternehmen hät- ten dies zur Kenntnis genommen. Der GBV habe aber nicht Polizist ge- spielt (act. VII.B.8, Rz 146 ff.). Er (A.) könne nicht mehr genau sagen, ob die Lazzarini AG im Jahr 2007 an den Vorversammlungen teilgenommen habe, über die er im Jahr 2007 dem GBV Bericht erstattet habe. Wenn die Lazzarini AG eingeladen gewesen sei, habe sie sehr wahrscheinlich auch teilgenommen (act. VII.B.8, Rz. 163 ff.). Die Lazzarini AG habe in den Jahren 2007 und 2008 an Vorversammlungen teilgenommen. Die Lazzarini AG sei ein Un- ternehmen, welches sich an Anstandsregeln und Ordnungen halte. Auf den Einladungen zu Vorversammlungen im Jahr 2007 erscheine F.. Des- wegen gehe er (A.) davon aus, dass F. an den Vorversamm- lungen teilgenommen habe. F._____ sei im Jahr 2007 dreimal zu einer Vor- versammlung eingeladen gewesen. Er (A.) sei sich auch ganz sicher, dass C. an Vorversammlungen im Unterengadin teilgenommen habe. Er habe C._____ gesehen. A._____ bemerkte weiter, dass ihm kein offizielles Schreiben bekannt sei, wonach die Lazzarini AG nicht mehr an Vorversammlungen teilnehmen würde. Es könne sein, dass «Lazzarini» auch mal erzürnt anrief oder eine E-Mail schrieb und sagte, dass sie nicht mehr teilnehmen werden. Aber dies sei im Affekt gewesen und anschlies- send hätten sie wieder an Vorversammlungen teilgenommen (act. VII.B.8, Rz. 253 ff.). Für die Koch AG Ramosch habe N._____ (damaliger Mitarbeiter der Koch AG Ramosch) im Jahr 2007 an Vorversammlungen teilgenommen (act. VII.B.8, Rz. 172 ff. und Rz. 235 ff.). Für das Jahr 2008 könne er nicht
B-3096/2018 Seite 72 mit Sicherheit sagen, dass die Koch AG Ramosch an Vorversammlungen teilgenommen habe (act. VII.B.8, Rz. 225 ff.). Er (A.) könne nicht nachvollziehen, weshalb N. (damaliger Mitarbeiter der Koch AG Ra- mosch) ausgesagt habe, dass er nie an einer Vorversammlung teilgenom- men habe. N._____ habe an Vorversammlungen teilgenommen. Er (A.) habe N. an einer Vorversammlung gesehen (act. VII.B.8, Rz. 241 ff.). M._____ (ehemaliger Angestellter der Frars Buchli und Mitin- haber der Fabio Bau GmbH) habe im Jahr 2007 an Vorversammlungen für die Fabio Bau GmbH teilgenommen (act. VII.B.8, Rz. 181 ff.). Er (A.) sei sich auch sicher, dass die Fabio Bau GmbH im Jahr 2008 an Vorver- sammlungen teilgenommen habe. Er habe M. (ehemaliger Ange- stellter der Frars Buchli und Mitinhaber der Fabio Bau GmbH) an Vorver- sammlungen ab 2007 gesehen (act. VII.B.8, Rz. 203 ff.). Er (A.) könne nicht mit Sicherheit sagen, ob die Koch AG Ramosch jemals bekannt gegeben habe, dass sie nie mehr an Vorversammlungen teilnehmen werde; dies könne sein. In seinen Jahresberichten als Sektionspräsident Unterengadin und Müns- tertal habe er (A.) geschrieben, dass in den Jahren 2007 und 2008 im Unterengadin keine Vorversammlungen mehr durchgeführt worden seien. Dies müsse er insofern präzisieren, als man mehrere Sitzungen durchgeführt habe, doch seien sie nach seinem Wissen nicht erfolgreich gewesen, da die Sitzungen kein Ergebnis gebracht hätten. Man habe sich darauf geeinigt, sich nicht gegenseitig zu unterstützen (act. VII.B.8, Rz. 102 ff.). Soweit er (A.) sich erinnern könne, sei es an den Vor- versammlungen der Jahre 2007 und 2008 nicht mehr zu einer Einigung gekommen (act. VII.B.8, Rz. 123 f.). Mit Bezug auf die Agenden von G. (damaliger Submissionsleiter) der Jahre 2006 bis 2008 (act. III.R.5, III.R.6 und III.R.7) bemerkte A._____ (da- maliger VRP und Geschäftsführer der Beschwerdeführerin 1 sowie VRP der Beschwerdeführerin 2), im Jahr 2006 habe man noch eine gewisse Systematik bei den Vorversammlungen gehabt. Da habe die Agenda von G._____ (damaliger Submissionsleiter) auch noch viele Einträge. 2007 habe es weniger Einträge. Er (A.) stelle fest, es habe auch viele Ein- träge mit «Mü». «Mü» heisse Müstair, «Sc» heisse Scuol und «ZE» heisse Zernez. Bei Einträgen mit «Sc» handle es sich mehrheitlich um Vorver- sammlungen in Scuol. Er (A.) nehme an, dass es sich bei Einträgen mit «ZE» um Vorversammlungen in Zernez handle. Es könne sein, dass der Eintrag «2x» sich auf eine «Doppelsitzung» entsprechend dem Spe- senreglement des GBV beziehe. Durchstreichungen von Einträgen würden
B-3096/2018 Seite 73 wohl bedeuten, dass die betreffenden Sitzungen abgesagt worden seien. Er (A.) nehme an, dass die Einträge in den Agenden der Jahre 2006 bis 2008 den unter der Leitung von G. im Unterengadin durchgeführ- ten Vorversammlungen entsprächen (act. VII.B.8, Rz. 313 ff.). Zweck der Vorversammlung «Doppelstall-Neubau Ernst Mayer und Andri Caviezel, Tschlin» vom 1. Februar 2007 (act. III.D.013) sei gewesen zu schauen, wer Interesse an diesen Arbeiten hat. Wenn möglich habe man schauen wollen, wer diese Arbeiten ausführen soll (act. VII.B.8, Rz. 385 ff.). Zweck der Vorversammlung «An- und Umbau Chasa Felix, Scuol» vom 29. März 2007 (act. III.D.046) sei gewesen, sich zu einigen, zu welchem Preis die Unternehmen die Baumeisterarbeiten eingeben sollten. Im konkreten Projekt hätte es zu viele Interessenten gehabt, da hätten sie wahrscheinlich keine Einigung erzielt (act. VII.B.8, Rz. 486 ff.). Betreffend «Bezza Chaps Gronds, 3. Etappe» habe ebenfalls eine Vorversammlung stattgefunden (vgl. Einladung vom 11. April 2006, act. III.D.030). Die ent- sprechenden Teilnehmer hätten ihre kalkulierten Eingabesummen wohl so bekannt gegeben. Und dann habe man wohl gesagt, dass man so einge- ben werde (act. VII.B.8, Rz. 520 ff.). Es sei relativ oft vorgekommen, dass – wie vorliegend – nicht sämtliche Firmen an den Vorversammlungen an- wesend gewesen seien, die schliesslich eingegeben hätten. In solchen Fäl- len sei es nicht möglich oder sehr unwahrscheinlich gewesen, sich zu eini- gen (act. VII.B.8, Rz. 583 ff.). A._____ (damaliger VRP und Geschäftsführer der Beschwerdeführerin 1 sowie VRP der Beschwerdeführerin 2) führte weiter aus, die Zeblas Bau AG Samnaun habe solange an den Vorversammlungen teilgenommen, wie sie organisiert worden seien. [...] sei Verwaltungsratspräsident der Zeblas Bau AG Samnaun. Er führe die Generalversammlungen. Er nehme keine strategischen oder operativen Aufgaben wahr (act. VII.B.8, Rz. 610 ff.). Betreffend die Sitzung vom 13. Mai 2008 (act. III.D.016; siehe E. 58.12 hiervor) führte A._____ (damaliger VRP und Geschäftsführer der Be- schwerdeführerin 1 sowie VRP der Beschwerdeführerin 2) aus, die diesbe- zügliche Einladung vom 12. Mai 2008 (siehe E. 58.12 hiervor) lasse keine Fragen offen. Er (A.) sei ja Präsident der Sektion Unterenga- din/Münstertal des GBV. Es habe etliche offene Punkte gegeben. Es sei darum gegangen, Ordnung zu schaffen. 2007 habe es noch einige Vorver- sammlungen gegeben. 2008 habe es nur noch wenige Vorversammlungen gegeben. Dann hätten einige Unternehmen den Wunsch gehabt, sich er- neut zu treffen, um Ordnung zu schaffen. Er (A.) nehme an, dass die
B-3096/2018 Seite 74 Sitzung stattgefunden habe. Es hätten bestimmt nicht alle Eingeladenen an der Sitzung teilgenommen. [...], J._____ und [...] hätten wohl eher nicht an der Sitzung teilgenommen. Er (A.) gehe aufgrund der Eintragung «GBV Situation» in der Agenda von G. (damaliger Submissionslei- ter) am 13. Mai 2008 davon aus, dass G._____ die Sitzung vom 13. Mai 2008 geleitet habe. G._____ (damaliger Submissionsleiter) habe die Sit- zung vom 13. Mai 2008 geleitet, weil er Submissionsleiter gewesen sei und kein Unternehmen vertreten habe. Er habe als neutraler Moderator fun- giert. Er (A.) sehe von G. (damaliger Submissionsleiter) später keine Einträge für Vorversammlungen im Unterengadin im Kalender mehr. Man habe wohl gesagt, dass die Vorversammlungen nichts mehr bringen und folglich künftig nicht mehr durchgeführt würden. Vom GBV organisierte Vorversammlungen hätten anschliessend immer noch durchgeführt wer- den können. Sie hätten aber an dieser Sitzung gesagt, dass sie künftig nicht mehr zu Vorversammlungen zusammenkommen wollten. Der letzte Eintrag «GBV SC» oder «GBV ZE» am 6. Mai 2008 in der Agenda von G._____ (damaliger Submissionsleiter) kurz vor der Sitzung vom 13. Mai 2008 zeige, dass nach dieser Sitzung vom 13. Mai 2008 keine Vorver- sammlungen im Unterengadin mehr stattgefunden hätten (act. VII.B.8, Rz. 635 ff.). 58.17 B._____ (damaliger Geschäftsführer der Beschwerdeführerin 2) führte anlässlich der mündlichen Ergänzung zur Selbstanzeige der Bezzola Denoth AG vom 18. August 2015 aus, es sei ihm bekannt, dass der GBV in der Vergangenheit zu Vorversammlungen eingeladen habe. Er müsse sagen, die letzten Vorversammlungen habe es Anfang der 1990er Jahre gegeben. Dabei habe man sich über Preise und Interessen ausgetauscht. Diese Vorversammlungen habe es bis ungefähr 1995 gegeben, seither kenne er solche Vorversammlungen in dieser Form nicht mehr. Die er- wähnten Vorversammlungen hätten nicht hier im Unterengadin stattgefun- den. Im Unterengadin habe man im Jahr 2007 etwa zweimal zusammen- gesessen. Man habe sich dabei darüber ausgetauscht, welche Aufträge wohl im Unterengadin ausgeschrieben würden. Man habe versucht, die Nervosität unter den Mitbewerbern wegzunehmen. Die Auftragslage im Un- terengadin sei speziell und variiere stark. Die erwarteten Arbeiten seien ei- gentlich bekannt, etwa diejenigen der Rhätischen Bahn bezüglich Brücken, Kanalisationen usw. Es sei im Prinzip eine Art Informationsveranstaltung unter den diversesten Mitanbietern gewesen. Solche Veranstaltungen könne man nicht als Vorversammlungen bezeichnen. Die Einladungen seien vom GBV gekommen. Er (B._____) könne nicht mehr sagen, wie sie genau betitelt gewesen seien. Sie hätten Budgetzahlen von verschiedenen
B-3096/2018 Seite 75 Ämtern gehabt. Ob diese Aufträge dann tatsächlich auch so ausgeschrie- ben worden seien, sei unklar gewesen. Er könne nicht sagen, ob diese Veranstaltungen unter dem Titel Vorversammlungen stattgefunden hätten. Es habe sicher im Jahr 2007 und wahrscheinlich im Jahr 2008 solche Info- Veranstaltungen im Unterengadin gegeben (act. IX.C.49, Rz. 38 ff.). Er (B.) habe selbst an solchen Info-Veranstaltungen teilgenommen. Es sei schwierig zu sagen, wie sie im Einzelnen funktioniert hätten. A. (damaliger VRP und Geschäftsführer der Beschwerdeführerin 1 sowie VRP der Beschwerdeführerin 2) als damaliger GBV-Präsident der Sektion Unterengadin habe die zu erwartenden Ausschreibungen aufgelis- tet. Man habe sich darüber ausgetauscht, wer über zu erwartende Projekte etwas wusste. Jede Gemeinde habe dies eigenständig gehandhabt. Die Info-Veranstaltungen seien ein Austausch von Wissen über zu erwartende Bauprojekte gewesen. Der Grund hierfür sei vermutlich gewesen, dass alle einen ähnlichen Wissensstand hatten. Man habe die Nervosität vom Markt nehmen wollen. Der Markt im Unterengadin sei wegen der kurzen Saison und der fehlenden Kontinuität speziell. Es habe ihn (B.) beruhigt zu wissen, dass und in welchem Umfang Bauvolumen für das jeweilige Jahr im Unterengadin angefallen sei. Die Info-Veranstaltungen seien zeitlich weit vor den eigentlichen Ausschreibungen gewesen. Im Jahr 2007 und 2008 habe es jeweils eine Info-Veranstaltungen im Frühling gegeben. Er (B.) glaube nicht, dass es noch weitere gegeben habe. Weder Ver- treter der Bauherrschaft noch des Kantons bzw. der Gemeinden hätten je an diesen Info-Veranstaltungen teilgenommen (act. IX.C.49, Rz. 66 ff.). Weiter räumte B._____ (damaliger Geschäftsführer der Beschwerdeführe- rin 2) ein, es habe auch projektspezifische Sitzungen gegeben. Im Jahr 2007 hätten wohl zwei bis drei solche Sitzungen bezüglich konkreter Pro- jekte im Unterengadin stattgefunden. Er (B.) habe daran teilgenom- men. Diese Sitzungen seien vermutlich «Vorversammlungen» genannt worden. Sie seien zu der Zeit verpflichtet gewesen, die einzugebenden Of- ferten dem GBV zu melden. Aufgrund dieser Meldungen habe der GBV dann gegebenenfalls zu einer Vorversammlung eingeladen. Er (B.) könne nicht sagen, was die Kriterien für die Einberufung einer Vorver- sammlung gewesen seien. Diejenigen Unternehmen, welche sich für das entsprechende Projekt interessiert hätten, seien zusammengesessen. Al- lerdings hätten nur die Mitglieder des GBV teilgenommen, Nichtmitglieder seien nicht dabei gewesen. Mehr als die Hälfte der Bewerber seien Nicht- mitglieder des GBV gewesen. Seines (B.s_____) Wissen sei die Firma
B-3096/2018 Seite 76 Koch nicht Mitglied des GBV gewesen, habe aber trotzdem an Vorver- sammlungen teilgenommen. Man habe sich grundsätzliche Klarheit über die Ausschreibungen verschafft. Man habe ausführungs- und verfahrens- technische Probleme diskutiert und versucht, die Interessen abzuklären. Bei manchen Unternehmen stellte sich heraus, dass sie keine Kapazität gehabt hätten, es aber trotzdem für notwendig gehalten hätten, eine Ein- gabe zu machen. Letztendlich habe man sich bei rund einem Drittel gefun- den, bei zwei Drittel nicht (act. IX.C.49, Rz. 109 ff.). Bei einigen Ausschreibungen hätten ihm (B.) die nötigen Kapazitäten gefehlt, um ausführen zu können. In diesem Markt seien sie dazu verpflich- tet, beim Bauherrn einzugeben. Er (B.) könne es sich nicht leisten, auf eine Eingabe zu verzichten. Mit Bezug auf die Projekte, bei welchen man sich «gefunden» habe, habe man sich nicht über den Zuschlag geei- nigt, sondern eher darüber, wer mit grossem oder weniger grossem Inte- resse offeriert. Sie hätten eine grosse Konkurrenz ausserhalb des GBV, man habe sich deshalb gar nicht über den Zuschlag einigen können. Zu- sätzlich zu den Mitgliedern des GBV habe es ausländische Konkurrenten und Nichtmitglieder des GBV gegeben. Er (B.) könne schlecht sa- gen, was man anlässlich der Versammlungen besprochen hätte und was bilateral besprochen worden sei. Er könne nicht mit hundertprozentiger Wahrscheinlichkeit sagen, ob die beabsichtigten Eingabesummen anläss- lich der Vorversammlungen abgesprochen worden seien oder nicht und verwies diesbezüglich auf die Bonusmeldung (act. IX.C.49, Rz. 133 ff.). Neben den Bauunternehmen habe ein Leiter an den Vorversammlungen teilgenommen. Es sei möglich, dass F. von der Lazzarini AG an den Vorversammlungen teilgenommen habe. Er (B.) denke, dass M. von der Fabio Bau GmbH an den Vorversammlungen teilgenom- men habe. Er (B.) denke auch, dass die Koch AG Ramosch an den Vorversammlungen vertreten gewesen sei. Die Koch AG Ramosch sei durch N. vertreten worden. Er (B.) beziehe sich hier auf den Zeitraum von 2007, möglicherweise auch 2008. Es habe vielleicht drei, vier oder fünf Vorversammlungen im Jahr 2007 gegeben. Sie seien erinnerlich von G. (damaliger Submissionsleiter) geleitet worden (act. IX.C.49, Rz. 157 ff.). Das Wort «Berechnungsleiter» stamme aus den 1990er Jah- ren. Damals sei es die Funktion des Berechnungsleiters gewesen, ein arithmetisches Mittel zu berechnen. Das sei im Jahr 2007 nicht mehr so gewesen. Es sei schon lange vorbei, dass es an den Sitzungen um die Festlegung von vernünftigen Preisen gegangen sei. Er (B._____) möchte anmerken, dass drei Kategorien von Sitzungen zu unterscheiden seien: In
B-3096/2018 Seite 77 den 1990er Jahren habe es sogenannte Berechnungssitzungen gegeben. Wovon er selber Kenntnis habe und auch teilgenommen habe, seien Vor- versammlungen «(2007/2008)» (handschriftlich ergänzt), wie sie vorhin be- schrieben wurden. Daneben sei es jeweils Anfang Jahr zu einer Info-Ver- anstaltung gekommen (act. IX.C.49, Rz. 201 ff.). Es könne im Einzelfall möglich sein, dass an Vorversammlungen im Jahr 2007 Eingabesummen bekannt gegeben worden seien. Aufgrund der Selbstanzeige wisse er (B.), dass man geredet habe. Er könne aber nicht mit Sicherheit sagen, ob dies anlässlich der Vorversammlungen ge- schehen sei. Teilweise habe er (B.) die Eingabesummen der Be- schwerdeführerin 2 bei erkannter grosser Konkurrenz nach unten ange- passt. Er denke nicht, dass er bewusst die Preise nach oben angepasst habe. Auf Vorhalt der Einladungen des GBV zu den Sitzungen vom 30. Ap- ril 2007 betreffend «Stützmauer Pisoc, Scuol-Tarasp», vom 2. Mai 2007 betreffend «H28B Flülastrasse Champatsch-Fless Los 1, km 19.83-19.86» und «Stützmauer Arsüratscha, Ardez-Ftan», vom 8. Februar 2008 betref- fend «Güterwege 3. Etappe in Tschlin», vom 3. April 2008 betreffend «Sa- nierung Via liuns (3. Etappe 2008)» sowie vom 30. April 2008 betreffend «Wohnhaus Wagner Ftan» räumte B._____ (damaliger Geschäftsführer der Beschwerdeführerin 2) ein, Sitzungsort der Vorversammlungen sei meistens die Beschwerdeführerin 2 gewesen, weil sie die einzigen gewe- sen seien, die über ein grösseres Sitzungszimmer verfügt hätten. Einla- dungen für Vorversammlungen hätten so ausgesehen. Hingegen würden die Unterlagen zahlreiche Informationen enthalten, welche für ihn unstim- mig seien. Es habe keinen formellen Beschluss gegeben, mit den Vorver- sammlungen aufzuhören. Es habe sich einfach «zu Tode gelaufen». Man habe sich nicht mehr gefunden, dann habe es einfach keinen Sinn und Zweck mehr gehabt (act. IX.C.49, Rz. 260 ff.). 58.18 H._____ (damaliger Geschäftsführer des GBV) sagte anlässlich der Parteieinvernahme des GBV vom 2. März 2016 aus, der Berechnungsleiter habe die Aufgabe gehabt, die Versammlung entsprechend dem Reglement des SBV zu moderieren. Er (H.) wisse nicht, weshalb diese Funktion «Berechnungsleiter» genannt worden sei. Dies sei schon seit ewigen Zei- ten so gewesen. Die Aufgaben des Berechnungsleiters hätten sich im Rah- men der reglementarischen Aufgaben erschöpft. Er sei mit der Thematik «Berechnungsleiter» befasst, seit er die Funktion als Geschäftsführer über- nommen habe. Die Berechnungsleiter seien keine Angestellten des GBV, sondern von diesem mandatiert worden. G. (damaliger Submissi- onsleiter) sei als Berechnungsleiter für den GBV tätig gewesen. (act. II.1,
B-3096/2018 Seite 78 Rz. 126 ff.). Der GBV habe die Charge «Berechnungsleiter» bis im Jahr 2008 gehabt. Er (H.) könne nicht sagen, ob G. (damaliger Sub- missionsleiter) bis dann dabei gewesen sei (act. II.1, Rz. 198 f.). Vorversammlungen seien die Sitzungen gewesen, welche von den Berech- nungsleitern geleitet worden seien. Es sei möglich, dass die Vorversamm- lungen umgangssprachlich auch Submittenten-Versammlungen benannt worden seien. Sie seien von der Geschäftsstelle des GBV organisiert wor- den, wozu die Festlegung von Ort, Datum und Zeit sowie die Übermittlung an den mandatierten Sitzungsleiter gehört habe. Er (H.) habe selbst eine Vorversammlung im Unterengadin geleitet. Zweck der Vorversamm- lungen sei in seinen Worten die Klärung der Ausschreibungsunterlagen und Wettbewerbsbedingungen auf Übereinstimmung mit den geltenden Normen und Vorschriften gewesen. In seinen Worten ausgedrückt habe es keinen weiteren Zweck der Vorversammlungen gegeben (act. II.1, Rz. 280 ff.). Die Aussage von A. (damaliger VRP und Geschäftsfüh- rer der Beschwerdeführerin 1 sowie VRP der Beschwerdeführerin 2), wo- nach die Vorversammlungen dazu gedient hätten, sich über Zuteilung und Preis zu einigen (siehe E. 58.15 hiervor), nahm H._____ (damaliger Ge- schäftsführer des GBV) zur Kenntnis. Er (H.) könne die Aussage nicht bestätigten. Auf Vorhalt der Schilderungen von A. hinsichtlich des Ablaufs der Berechnungsverfahren (siehe E. 58.14 hiervor) gab H._____ (damaliger Geschäftsführer des GBV) zu Protokoll: «Ich nehme diese Aussage zur Kenntnis. Diese widersprechen dem Reglement des SBV. Dies ist nicht im Sinne des GBV passiert bzw. widersprach dem Auf- trag des GBV. In meiner Zeit als Geschäftsführer des GBV seit August 2008 ist so etwas nicht vorgekommen. Diese Aussagen müssen sich auf früher beziehen. [...] Offenbar war ein Berechnungsverfahren das, wie es von [A.] geschildert wurde» (act. II.1, Rz. 349 ff.). Bei den Ausdrucken aus dem System «Infobau» handle es sich offensicht- lich um Einladungen zu Vorversammlungen. Die Vorversammlungen seien in diesen Fällen gewünscht worden. Daher seien die Vorversammlungen disponiert worden. Die Daten seien in ihrem System hinterlegt worden. Auf- grund der Einladungen des GBV zu den Sitzungen vom 8. Februar 2008 betreffend «Güterwege 3. Etappe in Tschlin», vom 3. April 2008 betreffend «Sanierung Via liuns, 3. Etappe 2008» und vom 29. April 2008 betreffend «Wohnhaus Wagner Ftan» sei offensichtlich, dass im Jahr 2008 noch Vor- versammlungen durchgeführt worden seien. Er (H.) nehme zur
B-3096/2018 Seite 79 Kenntnis, dass gemäss der Aussage von A._____ der Zweck der Vorver- sammlungen bis zu deren Schluss gewesen sei, sich zu einigen (siehe E. 58.15 hiervor; act. II.1, Rz. 526 ff.) 58.19 C._____ (damaliger Niederlassungsleiter der Lazzarini AG) gab an- lässlich seiner Zeugeneinvernahme vom 23. Januar 2017 zu Protokoll, Vorversammlungen im Unterengadin seien ihm nur vom Hörensagen be- kannt; er sei nie dabei gewesen. Er könne nicht genau sagen, worum es sich dabei gehandelt habe. Er wüsste nicht, dass jemand von der Lazzarini AG in den Jahren 2007 und 2008 an Vorversammlungen teilgenommen hätte. Die gegenteilige Aussage von A._____ könne er sich nicht erklären. Auf Vorhalt der Aussagen von A._____ (damaliger VRP und Geschäftsfüh- rer der Beschwerdeführerin 1 sowie VRP der Beschwerdeführerin 2) und B._____ (damaliger Geschäftsführer der Beschwerdeführerin 2), wonach sie C._____ (damaliger Niederlassungsleiter der Lazzarini AG) an Vorver- sammlungen gesehen hätten, liess C._____ (damaliger Niederlassungslei- ter der Lazzarini AG) verlauten: «Ich weiss das nicht mehr. Mir ist dies nicht bewusst. Das ist zehn Jahre her oder mehr» sowie «Ich weiss es nicht mehr. Ich kann Ihnen dies nicht mit Bestimmtheit sagen. [...] Wie bereits gesagt, ich bin mir wirklich nicht mehr sicher. [...] Der Begriff Vorversamm- lung sagt mir nichts. Ich weiss nicht, ob ich an Vorversammlungen teilge- nommen habe oder nicht» (act. II.11 Rz. 66 ff.). Auf Vorhalt der Einladung des GBV zur Sitzung vom 25. September 2006 betreffend «Chanalisazium Schombrina – Plaz» (act. III.D.039) sagte C._____ (damaliger Niederlassungsleiter der Lazzarini AG) aus, er könne sich nicht mehr daran erinnern. Beim Baumeisterverband sei sein Name hinterlegt gewesen. Er sei sich nicht sicher gewesen, ob er an dieser Sit- zung teilgenommen habe. Er könne nicht sagen, ob er diese Einladung bekommen habe. Es sei interessant, dass nur drei Bewerber aufgeführt seien. Es hätte sicher noch einige andere Bewerber gegeben. Auf Vorhalt der Einladung des GBV zur Sitzung vom 2. November 2006 betreffend «3 Wohnungen Tof in Scuol» (act. III.D.040) konnte sich C._____ (damaliger Niederlassungsleiter der Lazzarini AG) wiederum nicht an die Einladung oder eine Teilnahme an der Sitzung erinnern. Die Frage sei immer, ob über- haupt eine Sitzung stattgefunden habe. Die handschriftlichen Zahlen ne- ben den Bewerbern könnten Eingabezahlen sein. Es könnte sein, dass F._____ (damaliger Bauführer der Lazzarini AG) an der Sitzung teilgenom- men habe. Im Normalfall hätte F._____ nicht ohne sein (C.s_____) Wissen an einer solchen Sitzung teilgenommen. Sie hätten aber an solchen Sit- zungen nicht teilgenommen. Es sei ihm nicht bewusst, dass sie an solchen
B-3096/2018 Seite 80 Sitzungen teilgenommen hätten. Sie hätten lediglich die Pflicht gehabt, sich beim GBV anzumelden. Die Bauunternehmer hätten ihr Interesse an einem Bauprojekt aus statistischen Gründen auf der Infobau-Plattform anmelden müssen. Eine Pflicht zur Abmeldung habe nicht bestanden. Sie hätten sich nie beim GBV abgemeldet (act. II.11 Rz. 207 ff.). Mit Bezug auf die Sitzung vom 13. Mai 2008 (siehe E. 58.12) gab C._____ (damaliger Niederlassungsleiter der Lazzarini AG) zu Protokoll, es könne sein, dass sie dieses Faxschreiben bekommen hätten. Es könne auch sein, dass sie an dieser Sitzung teilgenommen hätten. Wie aber aus dem Fax- schreiben hervorgehe, sei es um allgemeine Themen und nicht um kon- krete Projekte gegangen. Er (C.) sei an dieser Sitzung nicht anwe- send gewesen, weil er mit seiner Familie um diese Jahreszeit immer in Italien gewesen sei. Er wisse nicht, durch wen die Lazzarini AG an der be- sagten Sitzung vertreten gewesen sei (act. II.11 Rz. 256 ff.). 58.20 I. (damaliger Projektleiter der Beschwerdeführerin 2) führte anlässlich der Ergänzung zur Selbstanzeige der Beschwerdeführerin 2 vom 19. August 2015 aus, die Vorversammlungen hätten einen langen Werdegang gehabt. Es habe diese Vorversammlungen bereits gegeben, als er (I._____) in den achtziger Jahren als Kalkulator angefangen habe. Bei den Vorversammlungen im Unterengadin, wo er involviert gewesen sei, sei in erster Linie über das Projekt gesprochen worden. Man habe sich zu allfälligen technischen Problemen äussern können. Man sei nicht verpflich- tet gewesen, an diesen Vorversammlungen teilzunehmen. Dies sei der technische Aspekt. Daneben habe es auch einen «Markt-Aspekt» gege- ben. Es sei darüber diskutiert worden, wer eingeben möchte. Es sei auch darüber diskutiert worden, wer überhaupt die technischen Möglichkeiten zur Eingabe habe. Dann sei offen am Tisch gefragt worden, wer Interesse an der Projektübernahme habe. Manchmal habe es Diskussionen gege- ben, wenn verschiedene Unternehmen Interesse angemeldet hätten (act. IX.C.51 Rz. 73 ff.). Es sei vorgekommen, dass man an Vorversammlungen mitgeteilt habe, dass man nicht mit sehr grossem Interesse rechnen würde. Damit habe man gemeint, dass man anschliessend an die Vorversammlung eine nicht sehr scharf gerechnete Offerte eingab. Dies sei im Zeitraum von 1987 bis 2006 geschehen. Danach habe es eine rapide Änderung gegeben. Es habe es auch gegeben, dass man sich an einer Vorversammlung nicht ei- nig geworden sei. Es sei vorgekommen, dass jemand kommuniziert habe,
B-3096/2018 Seite 81 dass er an einem allfälligen Berechnungsverfahren nicht teilnehmen wollte und die Vorversammlung dann verlassen habe (act. IX.C.51 Rz. 83 ff.). Wenn es zu einem Berechnungsverfahren gekommen sei, habe es ein of- fenes oder ein verdecktes Verfahren gegeben. Bei einem offenen Verfah- ren habe man seinen kalkulierten Preis kommuniziert. Es sei im Prinzip eine Offertöffnung vor der Eingabe gewesen. Man habe die Eingabe- summe auf einen Zettel mit Namen der Unternehmen geschrieben und die- sen dem Leiter abgegeben. Der Leiter habe aufgrund dieser Zettel mit den Eingabesummen eine Liste erstellt und diese vorgelesen. Nachher habe man nicht mehr über die Eingabesummen diskutiert. Bei der Liste habe es sich um eine Art Rangliste gehandelt. Man habe darauf erkannt, auf wel- chem Platz man mit seiner Eingabesumme stand. Dies sei der Marktpreis gewesen. Alle diese Angaben würden sich auf die Zeit bis 2006 beziehen (act. IX.C.51 Rz. 90 ff.). Bei einem verdeckten Berechnungsverfahren sei ebenfalls das Interesse abgeklärt worden. Wenn sich alle einverstanden erklärt hätten, ein ver- decktes Berechnungsverfahren durchzuführen, habe man ebenfalls seine Eingabesumme auf einen Zettel dem Leiter abgegeben. Diese habe die höchste und niedrigste Summe rausgestrichen und mit den restlichen Ein- gabesummen einen Mittelwert gebildet. Manchmal habe man um den Mit- telwert «geklappt». Damit meine er (I.), dass man die Reihenfolge der zwei am nächsten beim Mittelwert liegenden Unternehmen ausge- tauscht habe. Dasjenige Unternehmen, welches am nächsten unter dem Mittelwert lag, sei mit demjenigen Unternehmen auf der Rangliste ausge- tauscht worden, welches am nächsten über dem Mittelwert gelegen habe. Die ursprünglichen Eingabesummen seien die gleichen geblieben, man habe einfach die Unternehmensnamen der beiden am nächsten beim Mit- telwert liegenden Unternehmen ausgetauscht. Der Leiter habe diese Be- rechnung vor Ort für sich gemacht. Man habe eine vom Leiter neu zuge- teilte Summe auf dem gleichen Zettel mitgeteilt erhalten, den man ihm zu- vor übergeben habe. Man habe aber nicht gewusst, auf welchem Platz man gestanden habe. Beim Berechnungsleiter sei sicher protokolliert gewesen, wer welche Eingabesumme gehabt habe. Er (I.) nehme an, dass kontrolliert worden sei, ob man tatsächlich auch so eingegeben habe. Man habe vom Berechnungsleiter nur diejenige Summe erfahren, die man sel- ber einzugeben habe (act. IX.C.51 Rz. 113 ff.). Er (I._____) habe aber keine sichere Kenntnis, dass die Einhaltung der Preise kontrolliert worden sei (act. IX.C.51 Rz. 275 ff.).
B-3096/2018 Seite 82 I._____ (damaliger Projektleiter der Beschwerdeführerin 2) bemerkte er- gänzend, dass sich seine Antwort mit dem Jahr 2006 «auf das vollumfäng- liche Verfahren bezogen» habe. B._____ (damaliger Geschäftsführer der Beschwerdeführerin 2) habe nach seinem Eintritt in die Beschwerdeführe- rin 2 im Jahr 2007 eine andere Philosophie eingebracht. Vorversammlun- gen hätten auch nach 2006 noch stattgefunden, sie seien aber anders ab- gelaufen. Er (I.) sei darin nicht mehr involviert gewesen. Es sei mehr auf die Freigabe herausgelaufen und sie hätten sich nicht mehr binden las- sen. Mit Freigabe sei gemeint, dass man vor der Eingabe der Offerte mit niemandem mehr über die Preise im Rahmen der Vorversammlungen ge- redet habe. Es habe somit im Jahr 2006 ein Übergang stattgefunden. Er habe nach 2006 nur noch ein oder zwei Mal teilgenommen bzw. sei ge- schickt worden (act. IX.C.51 Rz. 236 ff.). Nach 2007 seien Vorversamm- lungen zunehmend weniger gewünscht gewesen. Dies treffe auch für die Beschwerdeführerin 2 und die Beschwerdeführerin 1 zu. Nach 2007 seien Berechnungsverfahren immer weniger durchgeführt worden. Vielleicht ganz zu Beginn. Nachher sei er (I.) nicht mehr dabei gewesen. Er könne sich nicht erinnern, dass er an einem Berechnungsverfahren nach März bzw. April 2007 dabei gewesen sei. Ab 2007 habe sich die Situation verschärft, da er (I.) nicht gewusst habe, wie gewisse Unternehmen eingeben würden (act. IX.C.51 Rz. 296 ff.). Es sei immer einvernehmlich gewesen, ob ein offenes oder ein verdecktes Berechnungsverfahren durchgeführt worden sei. Teilweise habe es auch kein Berechnungsverfahren gegeben. Es sei jedem Unternehmen freige- stellt gewesen, ob es mitmachen wollte. Er (I.) sei nur mit Tiefbau- projekten beschäftigt gewesen, und es sei auch schon lange her. Er würde schätzen, es habe je ein Drittel offene und verdeckte Berechnungsverfah- ren sowie ein Drittel freie Eingaben gegeben. Mit freier Eingabe meine er, dass man entweder nicht zur Vorversammlung erschienen sei oder man sich an der Vorversammlung nicht auf Berechnungsverfahren habe einigen können. Man habe an jeder Vorversammlung die Interessen der teilneh- menden Unternehmen für ein Bauprojekt abgeklärt (act. IX.C.51 Rz. 113 ff.). Für die Vereinbarung des jeweiligen Berechnungsverfahrens habe es Einstimmigkeit benötigt (act. IX.C.51 Rz. 278 ff.). Hinsichtlich der Einladung des GBV zur Vorversammlung vom 2. März 2006 betreffend «Sanierung Infrastruktur Plaz-Mugliner» bemerkte I._____ (damaliger Projektleiter der Beschwerdeführerin 2), dass diese Vorver- sammlung stattgefunden sowie [...] (damaliger Mitarbeiter der Beschwer- deführerin 2) und er (I.) teilgenommen hätten. Er (I.) denke, es
B-3096/2018 Seite 83 handle sich bei den handschriftlichen Notizen um die Schrift von [...] (da- maliger Mitarbeiter der Beschwerdeführerin 2). Man habe an dieser Vor- versammlung die Interessen an diesem Bauprojekt abgeklärt. Aufgrund der handschriftlichen Notiz «offen» schliesse er (I.) darauf, dass ein of- fenes Berechnungsverfahren durchgeführt worden sei. Aus persönlichen Gründen habe er ein starkes Interesse an diesem Projekt gehabt und den besten Preis berechnet. Entsprechend sei das Interesse der Beschwerde- führerin 2 sehr gross gewesen, dieses Projekt am Verhandlungstisch zu erhalten. Mit dem Ausdruck «Versammlungstisch» meine er (I.) die Vorversammlung. Die anderen Bewerber hätten sich der Meinung ange- schlossen, dass die Beschwerdeführerin 2 den Auftrag erhalten soll. Dies schliesse er (I.) aus der handschriftlichen Notiz «1.» (act. IX.C.51 Rz. 158 ff.). Weiter seien die Eingabesummen diskutiert worden, und die Eingabesumme der Beschwerdeführerin 2 sei nach unten angepasst wor- den. Es sei bestimmt worden, dass die anderen Unternehmen die Be- schwerdeführerin 2 mit einer höheren Eingabe schützen sollten. Die ande- ren Unternehmen seien bereit gewesen, höher einzugeben (act. IX.C.51 Rz. 187 ff.). Gemäss I. (damaliger Projektleiter der Beschwerdeführerin 2) ist es zutreffend, dass die Vorversammlungen dem Zweck dienten, die Kapazitä- ten besser planen zu können, weil man sich über die in der Region vorhan- denen und sich saisonal ändernden Kapazitäten informieren konnte. Dies betreffe vor allem die Personalressourcen. Für ihn (I.) als Techniker seien Effizienz und Effizienzsteigerung im Vordergrund gestanden. Die Preise seien das «Endprodukt dieser Überlegungen» gewesen (act. IX.C.51 Rz. 329 ff.). 58.21 M. (ehemaliger Angestellter der Frars Buchli und Mitinhaber der Fabio Bau GmbH) sagte anlässlich der Parteieinvernahme der Fabio Bau GmbH vom 16. März 2016 aus, soweit er informiert sei, habe es Vor- versammlungen bis 2006 gegeben. Da im Jahr 2006 die Fabio Bau GmbH noch nicht bestanden habe, wisse er nicht, worum es sich dabei gehandelt habe. Für die Frars Buchli habe er (M.) an Vorversammlungen teil- genommen. Er könne sich nicht erinnern, jemals für die Fabio Bau GmbH an einer Vorversammlung teilgenommen zu haben. Er nehme zur Kennt- nis, dass A. (damaliger VRP und Geschäftsführer der Beschwerde- führerin 1 sowie VRP der Beschwerdeführerin 2) ausgesagt habe, dass er für die Fabio Bau GmbH an Vorversammlungen teilgenommen habe (siehe E. 58.15 hiervor). Er (M.) könne nicht beurteilen, ob A. gelogen habe. Über den Zweck der Vorversammlungen könne er nur spekulieren.
B-3096/2018 Seite 84 Wenn er etwas sagen würde, könnte es sein, dass es nicht richtig wäre. Er könne die Aussage von A._____ (damaliger VRP und Geschäftsführer der Beschwerdeführerin 1 sowie VRP der Beschwerdeführerin 2), wonach die Vorversammlungen zur Einigung über Zuteilung und Preis gedient hätten (siehe E. 58.15 hiervor), nicht bestätigen. Es sei für ihn neu, dass man je- weils zwischen einem offenen und einem verdeckten Berechnungsverfah- ren unterschieden habe. Im Jahr 2006 habe die Fabio Bau GmbH noch nicht bestanden (act. II.2, Rz. 162 ff.). Auf Vorhalt der Einladung des GBV zur Sitzung vom 29. April 2008 betref- fend «Wohnhaus Wagner Ftan» (act. III.B.003), welche anlässlich der Hausdurchsuchung vom 31. Oktober 2012 bei der Fabio Bau GmbH be- schlagnahmt wurde, räumte M._____ (ehemaliger Angestellter der Frars Buchli und Mitinhaber der Fabio Bau GmbH) ein, dass man als Mitglied des GBV melden musste, wenn man an Submissionen teilnahm. Ein solches Dokument sei dann jeweils vom GBV zurückgekommen, wenn man sich angemeldet hatte. Er (M.) könne nur spekulieren, ob es sich bei die- ser Sitzung um eine Vorsammlung gehandelt habe. Er könne sich nicht erinnern, ob die Sitzung stattgefunden habe. Er könne sich nicht erinnern, ob er die handschriftlichen Zahlen auf der Einladung angebracht habe. Es könnte seine Handschrift sein. Er könne sich nicht mehr an das – ebenfalls anlässlich der Hausdurchsuchung bei der Fabio Bau GmbH beschlag- nahmte – Fax von L. vom 28. April 2008 (siehe E. 58.11 hiervor) er- innern. Er wisse nicht, weshalb bei der René Hohenegger Sarl eine hand- schriftliche Zahl auf der Einladung fehle. Er habe die handschriftlichen Ein- tragungen auf dem Schreiben des Architekten [...] an die Fabio GmbH vom 24. Juni samt Vergabeantrag (act. III.B.003) angebracht. Es könne im Üb- rigen sein, dass er (M.) die handschriftlichen Eintragungen erst zu einem späteren Zeitpunkt, zum Beispiel im Jahr 2010 vorgenommen habe. Er mache für sich selber Statistiken und bearbeite aus diesem Grund Do- kumente auch zu einem späteren Zeitpunkt. Er habe die handschriftlichen Eintragungen auf der Einladung und dem Vergabeantrag anlässlich der Er- stellung von Statistiken angebracht. Er wisse nicht, weshalb die Zahlen der Fabio Bau GmbH, der Impraisa Mario und der Bezzola Denoth AG auf der Einladung und dem Vergabeantrag nahezu identisch seien. Die drei Unter- nehmen hätten die Eingabepreise für dieses Projekt nicht abgesprochen (act. II.2, Rz. 241 ff.). Auf Vorhalt der Einladung des GBV zur Sitzung vom 8. Februar 2008 be- treffend «Güterwege 3. Etappe, Tschlin» (act. III.B.002) bemerkte M. (ehemaliger Angestellter der Frars Buchli und Mitinhaber der Fabio Bau
B-3096/2018 Seite 85 GmbH), er habe sich beim GBV angemeldet. Er könne nicht sagen, ob die Sitzung stattfand. Er könne nicht beurteilen, ob es sich um eine Einladung zu einer Vorversammlung gehandelt habe. Man habe sich anmelden müs- sen. Was nachher passiert sei, wisse er auch nicht. Er wisse nicht, zu wel- cher Art von Sitzungen der GBV jeweils eingeladen habe (act. II.2, Rz. 355 ff.). 58.22 J._____ (damaliger Inhaber des Einzelunternehmens Impraisa da fabrica Margadant) führte im vorinstanzlichen Fragebogen vom 18. Sep- tember 2015 zuhanden des Einzelunternehmens Impraisa da fabrica Mar- gadant aus, bei den Vorversammlungen sei es namentlich um die Orientie- rung über Bauvolumen in den verschiedenen Regionen gegangen, d.h. über öffentliche und private Bauvorhaben (act. I.423 S. 3). G._____ (da- maliger Submissionsleiter) und K._____ (ehemaliger Submissionsleiter) hätten die Vorversammlungen im Unterengadin geleitet (act. I.423 S. 4). 58.23 F._____ (damaliger Bauführer der Lazzarini AG) gab anlässlich der mündlichen Ergänzung zur Selbstanzeige der Lazzarini AG vom 19. Au- gust 2015 zu Protokoll, er sei im Auftrag seines Vorgesetzten an Vorver- sammlungen gewesen. Dabei habe er (F.) objektspezifisch einen Preis an einen Sitzungsleiter des GBV abgeben müssen. Dieser habe die Zahlen entgegengenommen, etwas mit den Zahlen gemacht und ihm (F.) wieder eine Zahl zurückgegeben. Verhandelt habe er (F.) nicht. Er habe nur Zahlen bringen und abholen müssen. Die Zahlen habe er anschliessend seinem Vorgesetzten gegeben. Er (F.) wisse nicht, was dann mit den Zahlen passiert sei. F._____ (damaliger Bauführer der Lazzarini AG) ergänzte, er sei aber schon lange nicht mehr an einer sol- chen Vorversammlung gewesen. In den letzten Jahren sicher nicht mehr. Zu Beginn, also ab dem Jahr 2000, habe er ungefähr fünf- bis achtmal an Vorversammlungen teilgenommen (act. IX.B.23, Rz. 43 ff.). Seit 2006, eventuell schon seit 2005, sei er (F.) nie mehr an einer Vorversammlung gewesen. Auf Vorhalt der Einladungen des GBV zu den Sitzungen vom 29. März 2007 betreffend «An- und Umbau Chasa Felix, Scuol», vom 8. Februar 2008 betreffend «Güterwege 3. Etappe, Tschlin» und vom 3. April 2008 betreffend «Sanierung Via liuns (3. Etappe)» zeigte sich F. (damaliger Bauführer der Lazzarini AG) «etwas erstaunt», dass sein Name erwähnt sei. Er wisse effektiv nicht mehr, ob etwas statt- gefunden habe oder nicht. Er könne sich nicht mehr erinnern. Er würde ja gerne ja sagen, aber er wisse es nicht. Vielleicht hätte er «dies kalkuliert» gehabt und sei dann angemeldet worden (act. IX.B.23, Rz. 200 ff.). Er
B-3096/2018 Seite 86 wisse nicht, ob Vertreter der Lazzarini AG im Zeitraum von 2006 oder spä- ter überhaupt an Vorversammlungen teilgenommen haben (act. IX.B.23, Rz. 247 ff.). F._____ (damaliger Bauführer der Lazzarini AG) könne nicht sagen, was der Zweck der Vorversammlungen gewesen sei (act. IX.B.23, Rz. 66 ff.) Er (F._____) bemerkte weiter, an den Vorversammlungen, an denen er teilge- nommen habe, hätten keine Vertreter der Bauherrschaft teilgenommen (act. IX.B.23, Rz. 115 f.). iv) Beweisthema, Zulässigkeit des Indizienbeweises sowie Beweis- mass 59. Das Beweisthema ist vorliegend, ob der von den Beschwerdeführerin- nen persönlich mitgetragene, seit spätestens 1997 bestehende sachliche und räumliche Gesamtkonsens betreffend die Festlegung des designierten Zuschlagsempfängers und der jeweiligen Angebotspreise im Rahmen von Vorversammlungen für Hoch- und Tiefbauleistungen im Unterengadin (siehe E. 55 hiervor) in den Jahren 2007 und 2008 fortwährend bestand (siehe E. 61 ff. hiernach). 60. Die Vorinstanz führte einen Indizienbeweis für den Nachweis eines Ge- samtkonsenses anhand der hiervor wiedergegebenen fünf Elemente (siehe E. 54 hiervor). Nachfolgend ist zu prüfen, ob dieser – zulässige – Indizienbeweis mit Blick auf das fortwährende Bestehen des Gesamtkon- senses bis Mai 2008 – hinreichend – überzeugt (zur Zulässigkeit des Indi- zienbeweises und den Anforderungen an das Beweismass siehe E. 16 f. hiervor mit Hinweisen). Als Ausfluss der Sachverhaltserstellung von Amtes wegen (Art. 37 VGG in Verbindung mit Art. 12 VwVG) sind zudem wiede- rum namentlich die diesbezüglichen Einwände der Koch AG Ramosch und Lazzarini AG in den Parallelverfahren B-3097/2018 sowie B-3290/2018 mitzuberücksichtigen, welche das Fortbestehen des Gesamtkonsenses in den Jahren 2007 und 2008 gleichsam zurückweisen. v) Würdigung des Gerichts 61. Wie gesehen (siehe E. 55 hiervor), ist im vorliegenden Verfahren un- bestritten geblieben, dass seit spätestens 1997 ein sachlicher und räumli- cher Gesamtkonsens betreffend die Festlegung des designierten Zu- schlagsempfängers und der jeweiligen Angebotspreise im Rahmen von Vorversammlungen für Hoch- und Tiefbauleistungen im Unterengadin be- stand, an welchem sich die Beschwerdeführerinnen persönlich beteiligten.
B-3096/2018 Seite 87 Darauf ist nicht zurückzukommen. Dementgegen ist im Parallelverfahren B-3290/2018 zugleich die sachliche und räumliche Dimension des Ge- samtkonsenses umstritten gewesen. Der Hinweis ist deshalb angezeigt, dass das Bundesverwaltungsgericht ebendort im Licht der gesamten – mit- unter in E. 58 hiervor wiedergegebenen – Beweismittel in Ausübung seiner uneingeschränkten Kognition zur Überzeugung gelangt ist, dass der be- sagte Gesamtkonsens seit spätestens 1997 bestand (siehe Urteil des BVGer B-3290/2018 vom 28. November 2023 E. 89 ff.). Angesichts der Be- weislage bestehen im Übrigen ebenso wenig Zweifel daran, dass auch die Beschwerdeführerinnen diesen Gesamtkonsens seit spätestens 1997 per- sönlich mitgetragen haben. 62. Die Beschwerdeführerinnen räumen vereinzelte Vorversammlungen auch in den Jahren 2007 und 2008 noch ein. Dementgegen möchte die Lazzarini AG im Parallelverfahren B-3290/2018 namentlich in den GBV- Jahresberichten 2007 und 2008 sowie im fehlenden oder sich zumindest nicht in den Akten befindlichen GBV-Jahresbericht 2006 den «klaren Ur- kundenbeweis» sehen, dass ab Mitte 2005 bzw. spätestens ab 2007 keine Vorversammlungen im Unterengadin (mehr) stattgefunden haben sollen. Hierzu ist zweierlei festzuhalten: Einerseits könnte der spätestens ab 1997 erstellte Gesamtkonsens fortgedauert haben, selbst wenn im fraglichen Zeitraum keine Vorversammlungen mehr stattgefunden hätten. Ausblei- bende Vorversammlungen würden nämlich lediglich ein Indiz für eine Be- endigung des Gesamtkonsenses darstellen (vgl. E. 23 hiervor). Ausschlag- gebend – und diese sinngemässe Auffassung vertreten auch die Be- schwerdeführerinnen im vorliegenden Verfahren – sind nicht die Vorver- sammlungen an sich, sondern ob bis Mai 2008 derselbe sachliche Gesamt- konsens fortwährend bestand (siehe E. 67 ff. hiernach). Gleichwohl sind die Vorbringen der Lazzarini AG im Parallelverfahren B-3290/2018 in der Sache insofern unzutreffend, als auch im fraglichen Zeitraum erwiesener- massen Vorversammlungen stattgefunden haben (siehe E. 63 ff. hier- nach). 63. Einerseits hat A._____ (damaliger VRP und Geschäftsführer der Be- schwerdeführerin 1 sowie VRP der Beschwerdeführerin 2) als Verfasser der vorerwähnten GBV-Jahresberichte deren Inhalt anlässlich der mündli- chen Ergänzung zur Selbstanzeige der Beschwerdeführerinnen vom 23. und 27. Mai 2016 (siehe E. 58.16 hiervor) tatsächlich in glaubhafter Weise relativiert und mitunter Vorversammlungen in den Jahren 2007 und 2008 eingeräumt (ebendort, Rz. 102 ff.). Damit entkräftete er namentlich seine früheren Aussagen, auf welche zugleich die Beschwerdeführerinnen
B-3096/2018 Seite 88 in Rz. 259 f. ihrer Beschwerde und die Koch AG Ramosch im Parallelver- fahren B-3097/2018 Bezug nehmen (siehe Beschwerde ebendort, Rz. 41). Notabene leitete A._____ (damaliger VRP und Geschäftsführer der Be- schwerdeführerin 1 sowie VRP der Beschwerdeführerin 2) im Jahr 2007 selbst Vorversammlungen und wurde dafür entschädigt (siehe E. 58.16 hiervor). Die Ausführungen der Lazzarini AG im Parallelverfahren B-3290/2018 (siehe Beschwerde ebendort, Rz. 619), wonach es erstaune, dass A._____ (damaliger VRP und Geschäftsführer der Beschwerdeführe- rin 1 sowie VRP der Beschwerdeführerin 2) für die von ihm geleiteten Vor- versammlungen nicht noch weitere Urkundenbeweise vorzubringen ver- möchte, erhellen im Übrigen nicht. 64. Entgegen den Vorbringen der Lazzarini AG im Parallelverfahren B- 3290/2018 enthält zudem die Verfügung vom 10. Juli 2017, Untersuchung 22-0467, Hoch- und Tiefbauleistungen Münstertal, keine dahingehenden Sachverhaltsfeststellungen, dass Vorversammlungen in den Jahren 2007 und 2008 im Unterengadin nicht mehr stattgefunden hätten. Der GBV hat in seiner Stellungnahme vom 4. April 2016 zum vorinstanzlichen Aus- kunftsbegehren vom 23. März 2016 ebenfalls bemerkt, dass die Submis- sionsverhandlungen erst nach 2008 eingestellt worden seien (siehe act. I.72, Bemerkung zu 2.). Auch für H._____ (damaliger Geschäftsführer des GBV) war es anlässlich der Parteieinvernahme des GBV vom 2. März 2016 aufgrund der vorgehaltenen Unterlagen offensichtlich, dass im Jahr 2008 noch Vorversammlungen durchgeführt wurden (siehe E. 58.18 hier- vor); zudem bestätigte er, dass die Charge des (mandatierten) «Berech- nungsleiters bis zum Jahr 2008» bestand (siehe ebendort, Rz. 145 ff. und 197 ff. sowie 235). Entgegen den Vorbringen der Lazzarini AG im Parallel- verfahren B-3290/2018 (siehe Replik ebendort, Rz. 60) lässt der Kontext seiner Bemerkung (insb. act. II.1, Rz. 520 und 522) im Übrigen keinen an- deren Schluss zu, als dass H._____ (damaliger Geschäftsführer des GBV) Vorversammlungen im Unterengadin meinte. Schliesslich bestätigte A._____ (damaliger VRP und Geschäftsführer der Beschwerdeführerin 1 sowie VRP der Beschwerdeführerin 2) ausdrücklich, dass erst nach der Sitzung vom 13. Mai 2008 im Unterengadin keine Vorversammlungen mehr stattgefunden haben (siehe E. 58.16 hiervor). 65. Darüber hinaus ist entgegen der Lazzarini AG im Parallelverfahren B-3290/2018 aufgrund der Agenden von G._____ (damaliger Submis- sionsleiter) gleichermassen davon auszugehen, dass in den Jahren 2007 und 2008 Vorversammlungen im Unterengadin stattgefunden haben (siehe
B-3096/2018 Seite 89 E. 58.4 hiervor) sowie namentlich die (gemäss Vorinstanz) letzte Vorver- sammlung am 6. Mai 2008 in Scuol abgehalten wurde. Auch die nach Auf- fassung der Lazzarini AG im Parallelverfahren B-3290/2018 (siehe Replik ebendort, Rz. 52 f.) überhöhten Entschädigungen für G._____ (damaliger Submissionsleiter) könnten daran keine erheblichen Zweifel aufkommen lassen: Tatsächlich ist denkbar, dass G._____ (damaliger Submissionslei- ter) noch für andere Leistungen entschädigt wurde. Ebenso wäre aber vor- stellbar, dass die handschriftlichen Hinweise «[Komma] 41» zusammen mit der Bemerkung «Insg. 41» (siehe Spesenabrechnungen der Jahre 2006 und 2007 in act. I.72) indizieren, dass unter der Person von G._____ (da- maliger Submissionsleiter) zumindest 2007 noch weiterer, der Position 41 der Erfolgsrechnung zuzurechnender Aufwand des GBV aufgeführt wurde. Andere (von G._____ [damaliger Submissionsleiter] oder Dritten er- brachte) Leistungen – wie allenfalls gar die Teilnahme an «ähnlichen» Sit- zungen – vermöchten aber die erstellten Vorversammlungen in den Jahren 2007 und 2008 ebenso wenig ungeschehen machen. 66. Soweit die Lazzarini AG im Parallelverfahren B-3290/2018 schliesslich die Schilderungen von B._____ (damaliger Geschäftsführer der Beschwer- deführerin 2) anlässlich der mündlichen Ergänzung zur Selbstanzeige der Beschwerdeführerin 2 vom 18. August 2015 (siehe E. 58.17 hiervor) anruft, vermag sie daraus nichts abzuleiten: B._____ (damaliger Geschäftsführer der Beschwerdeführerin 2) bestätigte ebendort insbesondere in Rz. 188 und 225 (handschriftliche Ergänzung) hinlänglich, dass in den Jahren 2007 und 2008 Vorversammlungen im Unterengadin stattgefunden haben. Im Übrigen erscheinen die Aussagen von C._____ (damaliger Niederlas- sungsleiter der Lazzarini AG) anlässlich seiner Zeugeneinvernahme vom 23. Januar 2017 (siehe E. 58.19 hiervor) insofern unglaubhaft, als er Fra- gen betreffend seine Teilnahme an Vorversammlungen als Niederlas- sungsleiter Engadin der Lazzarini AG ab 2006 oder diejenige eines ande- ren Vertreters der Lazzarini AG in den fraglichen Jahren jeweils mit Nicht- wissen und mangelndem Erinnerungsvermögen begegnet, indes ohne die Teilnahme zumindest streckenweise ausdrücklich in Abrede zu stellen. 67. Das Bundesverwaltungsgericht kommt des Weiteren zur Überzeugung, dass die erwiesenen Vorversammlungen bis Mai 2008 von demselben sachlichen Gesamtkonsens fortwährend getragen waren. Daran änderte denn auch nichts, falls die Vorversammlungen in den Jahren 2007 und 2008 gemäss den Erinnerungen von A._____ (damaliger VRP und Ge- schäftsführer der Beschwerdeführerin 1 sowie VRP der Beschwerdeführe- rin 2) anlässlich der mündlichen Ergänzung zur Selbstanzeige vom
B-3096/2018 Seite 90 23. und. 27. Mai 2016 (durchgängig) nicht mehr erfolgreich gewesen wä- ren (siehe E. 58.16 hiervor), zumal kein Erfolg im Sinne einer Umsetzung erforderlich ist. Fortwährende systematische Absprachen bzw. eine «aus- reichende Zahl» oder gar eine «Vielzahl» an Umsetzungshandlunge sind entgegen den Beschwerdeführerinnen (siehe E. 57 hiervor) keine notwen- dige Voraussetzung für das Fortbestehen des Gesamtkonsenses. Auch A._____ (damaliger VRP und Geschäftsführer der Beschwerdeführerin 1 sowie VRP der Beschwerdeführerin 2) bestätigte indes, dass der Zweck der Vorversammlungen bis zu deren Abschaffungen derselbe geblieben war (Mündliche Ergänzung zur Selbstanzeige vom 23. und. 27. Mai 2016, Rz. 112 ff.). Eine – auch in der angefochtenen Verfügung konstatierte – starke Abnahme der durchgeführten Vorversammlungen sowie des «Um- setzungsgrades» führt entgegen den beschwerdeführerischen Ausführun- gen in Rz. 265 und 275 ihrer Beschwerde damit noch keineswegs zum «lo- gisch[en] Schluss», dass der Gesamtkonsens nicht fortgedauert hätte. Auf die sich aus den letzteren Tatsachenfeststellungen ergebenden rechtlichen Implikationen wird im Übrigen in E. 96 hiernach (Widerlegung der Vermu- tung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs) einzugehen sein. Mit Bezug auf das zeitliche Ende des Gesamtkonsenses lassen derweil die Ausfüh- rungen von A._____ (damaliger VRP und Geschäftsführer der Beschwer- deführerin 1 sowie VRP der Beschwerdeführerin 2) anlässlich der mündli- chen Ergänzung der Selbstanzeige vom 23. und 27. Mai 2016 (siehe E. 58.14 hiervor) vielmehr darauf schliessen, dass der Gesamtkonsens sich an der Sitzung vom 13. Mai 2008 aufgelöst haben muss. Wenn A._____ (damaliger VRP und Geschäftsführer der Beschwerdeführerin 1 sowie VRP der Beschwerdeführerin 2) ebendort ausführt, es sei darum ge- gangen bzw. einige Unternehmen hätten den Wunsch gehabt, sich erneut zu treffen, um Ordnung zu schaffen, so ist dies dahingehend zu verstehen, dass der grundsätzliche Wille zum fortwährenden konsensgemässen Ver- halten im Vorgang zur Sitzung vom 13. Mai 2008 noch bestanden haben muss. Die Beschwerdeführerinnen – wie auch die Lazzarini AG und die Koch AG Ramosch AG in den Parallelverfahren B-3097/2018 und B-3290/2018 – vermögen nur unzureichend darzulegen, inwiefern der Gesamtkonsens nicht bis Mai 2008 angedauert haben sollte. Wie die Vorinstanz in Rz. 198 der angefochtenen Verfügung nämlich in nachvollziehbarer Weise darge- legt hat, ist wohl davon auszugehen, dass bis zuletzt Eingabesummen ab- gesprochen wurden. Darauf weisen die Unterlagen zur Vorversammlung vom 29. April 2008 betreffend «Wohnhaus Wagner Ftan» hin sowie die M._____ (ehemaliger Angestellter der Frars Buchli und Mitinhaber der
B-3096/2018 Seite 91 Fabio Bau GmbH) zuzuordnenden handschriftlichen Anmerkungen (siehe act. III.B.003). Selbst wenn in diesem Einzelfall aber keine Preisabsprache (mehr) getroffen worden wäre (Misslingen der Umsetzung), ist das Bun- desverwaltungsgericht überzeugt, dass auch diese Vorversammlung wei- terhin demselben Zweck diente und von einem fortdauernden Gesamtkon- sens getragen war. Hingegen überzeugen die Vorbringen der Lazzarini AG im Parallelverfahren B-3290/2018 (siehe Beschwerde ebendort, Rz. 61 und Replik ebendort, Rz. 43) nicht, wonach die fragliche Vorversammlung gar nicht (mehr) stattgefunden habe. Sodann erachtet das Bundesverwal- tungsgericht auch die diesbezüglichen Ausführungen von M._____ (ehe- maliger Angestellter der Frars Buchli und Mitinhaber der Fabio Bau GmbH; act. II.2, Rz. 241 ff.; act. II.10, Rz. 264 ff.) als unglaubhaft. 68. Die Beschwerdeführerinnen stellen ihre persönliche Teilnahme am hiervor festgestellten, unveränderten und fortdauernden Gesamtkonsens in den Jahren 2007 und 2008 nicht gesondert in Abrede. Im Licht ihrer fort- währenden Teilnahme (siehe E. 62 hiervor) sowie der aktiven Rolle, welche insbesondere A._____ (damaliger VRP und Geschäftsführer der Be- schwerdeführerin 1 sowie VRP der Beschwerdeführerin 2) bis zuletzt ein- nahm (siehe E. 63 hiervor), bestehen hieran denn auch keine vernünftigen Zweifel. Darüber hinaus wurde weder geltend gemacht noch finden sich Hinweise, dass die Beschwerdeführerinnen mittels eines nachweislichen Kommunikationsaktes das Verhältnis vorzeitig als beendigt erklärt hätten, was ihre fortwährende Teilnahme weiter indiziert (siehe E. 36 hiervor). Massgeblich ist dieses unveränderte und fortdauernde Verhalten, welches hinreichenden Nachweis für den fraglichen Zeitraum darstellt. Es ist des- halb unzutreffend, dass aufgrund «Verhalten[s] aus der Vergangenheit in den 1990er Jahren bis 2006 ohne ausreichenden Nachweis» auf den Zeit- raum bis Mai 2008 geschlossen wurde. Den Beschwerdeführerinnen kann jedenfalls nicht gefolgt werden, wenn sie darin «die Unschuldsvermutung [...] in eine Schuldvermutung verkehrt» sehen (Rz. 276 der Beschwerde). Im Ergebnis ist das vorinstanzliche Beweisergebnis nicht zu beanstanden, wonach auch die Beschwerdeführerinnen den Gesamtkonsens zwischen im Unterengadin tätigen Bauunternehmen, im Rahmen von Vorversamm- lungen den jeweiligen Zuschlagsempfänger sowie die jeweiligen Angebots- preise festzulegen, in den Jahren 2007 und 2008 unverändert und fortdau- ernd mitgetragen haben. Die Rüge der fehlerhaften Marktabgrenzung (Rz. 277 der Beschwerde) ist in E. 85 hiernach zu behandeln. b) Qualifikation als Wettbewerbsabrede
B-3096/2018 Seite 92 69. Art. 4 Abs. 1 KG benennt als Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbe- werbsbeschränkung bezwecken oder bewirken. 70. Die Beschwerdeführerinnen sowie die Lazzarini AG, die Kollektivge- sellschaft Frars Buchli bzw. Fabio Bau GmbH, die Impraisa da fabrica Mar- gadant, die Impraisa Mario GmbH, die Kollektivgesellschaft Gebr. Koch bzw. die Koch AG Ramosch und die René Hohenegger Sarl waren im Zeit- raum von spätestens 1997 bis Mai 2008 Unternehmen (siehe E. 6 hiervor) gleicher Marktstufen, weil sie als Anbieter von Hoch- und bzw. oder Tief- bauleistungen auf den sachlichen Märkten für die Erbringung solcher Ar- beiten tätig waren und damit zumindest der Möglichkeit nach zueinander in Konkurrenz standen (vgl. Urteile des BVGer B-8430/2010 vom 23. Sep- tember 2014 E. 6.2.16, B-8399/2010 vom 23. September 2014 E. 5.2.1.8 und B-8404/2010 vom 23. September 2014 E. 5.2.13, je mit Hinweisen). 71. Die Vorinstanz qualifiziert den erstellten Gesamtkonsens in Rz. 580 ff. der angefochtenen Verfügung als Vereinbarung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG. Zudem habe der besagte Konsens beinhaltet, für Hoch- und Tiefbau- leistungen im Unterengadin den designierten Zuschlagsempfänger und die jeweiligen Angebotspreise festzulegen. Er sei demnach in objektiver Weise geeignet gewesen, eine Wettbewerbsbeschränkung zu bewirken; überdies sei erwiesen, dass die Abredeteilnehmer damit in subjektiver Hinsicht auch bezweckt hätten, sich betreffend den Zuschlag und den Preis von Hoch- und Tiefbauleistungen nicht zu konkurrieren. Damit liege eine Wettbe- werbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG vor, welche die Merkmale ei- nes Dauerverstosses bzw. einer Dauerabrede (auf Dauer angelegten Cha- rakter) sowie einer Gesamtabrede (Willen zur projektübergreifenden Koor- dination) aufweise. 72. Mit Bezug auf den gegenständlichen Gesamtkonsens schliesst auch das Bundesverwaltungsgericht auf eine Vereinbarung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG: Der erstellte Konsens betreffend die Festlegung des designier- ten Zuschlagsempfängers und der jeweiligen Angebotspreise im Rahmen von Vorversammlungen für Hoch- und Tiefbauleistungen im Unterengadin im Zeitraum von spätestens 1997 bis Mai 2008 (siehe E. 61 ff. hiervor) setzt den Rahmen für ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken auf- grund übereinstimmender gegenseitiger Willensäusserungen und lässt demzufolge für eine Vereinbarung hinreichende Bindungswillen bzw. eine hinreichende Intensität erkennen (siehe E. 44 hiervor mit Hinweisen).
B-3096/2018 Seite 93 73. Alsdann ist zu untersuchen, ob die gegenständliche Vereinbarung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt oder bewirkt hat. Diesbezüglich ist einerseits festzustellen, dass mitunter na- mentlich die Beschwerdeführerinnen einverständlich ihre jeweiligen wett- bewerblichen Entscheidungsautonomien zumindest eingeschränkt haben, weshalb eine Wettbewerbsbeschränkung zu bejahen ist. Offensichtlich prokompetitive Auswirkungen der Vereinbarung wurden weder geltend ge- macht noch sind sie ersichtlich (zur Effizienzrechtfertigung nach Art. 5 Abs. 2 KG siehe E. 97 hiernach). Andererseits ist mit Bezug auf die Be- schränkungsvarianten (Zweck- oder Effektabrede) festzustellen, dass die vorerwähnte Autonomieeinschränkung mittels der Vereinbarung erfolgt und letztere für die Wettbewerbsbeschränkung mithin kausal ist. Darüber hinaus ist – im für Art. 4 Abs. 1 KG erforderlichen Umfang – ein Bezwecken der Wettbewerbsbeschränkung anzunehmen, zumal die Wettbewerbsbe- schränkung bereits in objektiver Hinsicht als programmatischer Inhalt der Vereinbarung erscheint (weiterführend E. 90 ff. hiernach). Entgegen den Vorbringen in Rz. 255 der Beschwerde ist der erstellte Gesamtkonsens da- mit hinreichend bestimmt, um eine (bezweckte) Wettbewerbsbeschrän- kung konkret prüfen und bejahen zu können. Zugleich kann demnach of- fenbleiben, ob die Vereinbarung eine Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG bewirkt hat (siehe E. 46 hiervor mit Hinweisen). 74. Zudem ist die – zuerst einmal – charakterisierende Bezeichnung der hiervor festgestellten Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 KG als «Ge- samtabrede» ebenso wenig zu beanstanden: Es liegt der Wettbewerbsab- rede nämlich nachgewiesenermassen insofern ein Gesamtkonsens zu- grunde, als letzterer namentlich unter Beteiligung der Beschwerdeführerin- nen die Festlegung des designierten Zuschlagsempfängers und der jewei- ligen Angebotspreise im Rahmen von Vorversammlungen für Hoch- und Tiefbauleistungen im Unterengadin zum Gegenstand hatte sowie im Zeit- raum von spätestens 1997 bis Mai 2008 bestand (siehe E. 61 ff. hiervor).
B-3096/2018 Seite 94 IV. UNZULÄSSIGKEIT DER (GESAMT- BZW. DAUER-)ABREDEN
B-3096/2018 Seite 95 von Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG erfasste indirekte Geschäftspartnerabrede zu qualifizieren. 77. Die zwischen den Beschwerdeführerinnen 1 und 2 und der Lazzarini AG getroffene Gesamtabrede war horizontaler Natur (siehe E. 40 hiervor). Die Gesamtabrede betraf wie gesehen die projektübergreifende Koordina- tion des Marktverhaltens betreffend Hoch- und Tiefbauleistungen im Un- terengadin. Entgegen Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG, welcher ausdrücklich «Abre- den über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen» betrifft, be- nennt Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG «Abreden über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Geschäftspartnern», ohne die besagte Aufteilung wei- tergehend zu qualifizieren. Es ist hiernach zu erwägen, ob die vorliegende Gesamtabrede nach Art. 5 Abs. 3 Bst. c in Verbindung mit Abs. 1 KG zu beurteilen ist. 78. Das Bundesgericht hat unlängst in Bezug auf vertikale Wettbewerbs- abreden nach Art. 5 Abs. 4 KG festgehalten, dass der schweizerische Ge- setzgeber eine «materiell identische Regelung» mit dem EU-Wettbewerbs- recht wollte (vgl. BGE 143 II 297 Gaba E. 6.2.3 mit Hinweisen). Abs. 3 und Abs. 4 von Art. 5 KG ist gemeinsam, dass sie gesetzliche Vermutungstat- bestände von Wettbewerbsbeseitigung aufgrund besonders schädlicher bzw. «harter» Abreden enthalten (vgl. BGE 144 II 198 BMW E. 4.3.1; ZIR- LICK/BANGERTER, in: KG Komm, Art. 5 N 332 ff., je mit Hinweisen). Zwi- schen Abs. 3 und Abs. 4 von Art. 5 KG besteht kein «kategorialer Unter- schied» (vgl. BGE 143 II 297 Gaba E. 9.4.5). Kohärenzüberlegungen spre- chen auch bei der Auslegung von Art. 5 Abs. 3 KG für eine Orientierung am Gebot der materiellen Gleichbehandlung (vgl. ANDREAS HEINEMANN, Das Gaba-Urteil des Bundesgerichts: Ein Meilenstein des Kartellrechts, Zeit- schrift für Schweizerisches Recht [ZSR] 2018, S. 101 ff. [hiernach: Meilen- stein], 109, 112). 79. Art. 101 Abs. 1 AEUV unterscheidet zwischen Wettbewerbsbeschrän- kungen «bezweckenden» und «bewirkenden» Absprachen. Das wesentli- che rechtliche Kriterium bei der Ermittlung, ob eine Koordinierung zwischen Unternehmen eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung enthält, liegt in der Feststellung, dass eine solche Koordinierung in sich selbst eine hinrei- chende Beeinträchtigung des Wettbewerbs erkennen lässt. Dabei ist auf den Inhalt der Absprache, die mit ihr verfolgten Ziele sowie auf den wirt- schaftlichen und rechtlichen Zusammenhang, indem sie steht, abzustellen. Im Rahmen der Beurteilung dieses Zusammenhangs sind auch die Art der betroffenen Waren und Dienstleistungen, die auf dem betreffenden Markt
B-3096/2018 Seite 96 oder den betreffenden Märkten bestehenden tatsächlichen Bedingungen und deren Struktur zu berücksichtigen. Damit wird einer – mit Blick auf die Rechtsfolgen (siehe E. 80 hiernach) ungerechtfertigten – Ausuferung der (im Grundsatz offenen) Kategorie der bezweckten Wettbewerbsabreden entgegengetreten (vgl. Urteil des EuGH vom 11. September 2014, Rs. C- 67/13 P Cartes Bancaires, Rz. 58; FLORIAN WAGNER-VON PAPP, in: Sä- cker/Meier-Beck/Bien/Montag [Hrsg.], Münchener Kommentar zum Wett- bewerbsrecht, Band 1 Europäisches Wettbewerbsrecht, 3. Aufl. 2020, Rz. 307 f. mit Hinweisen). Gegebenenfalls, das heisst bei Bejahung einer bezweckten Wettbewerbsbeschränkung, ist die Annahme gerechtfertigt, dass eine Prüfung ihrer Auswirkungen nicht erforderlich ist (im Gegensatz zu allenfalls «bewirkten» Wettbewerbsbeschränkungen; vgl. Urteile des EuGH vom 26. September 2018, Rs. C-99/17 P Infineon Technologies, Rz. 155 f. und vom 11. September 2014, Rs. C-67/13 P Cartes Bancaires, Rz. 49, Rz. 53 f. und Rz. 57). «Bezweckte» Wettbewerbsbeschränkungen erfüllen zudem durchwegs das ungeschriebene Tatbestandsmerkmal der Spürbarkeit (vgl. Urteil des EuGH vom 13. Dezember 2012, Rs. C-226/11 Expedia, Rz. 35 ff.). Aus der Rechtsprechung des EuGH geht weiter hervor, dass Vereinbarun- gen, die schon ihrem Wesen nach eine Aufteilung der Kunden von Dienst- leistungen bezwecken, für das gute Funktionieren des normalen Wettbe- werbs besonders schädliche Formen der Kollusion darstellen. Daher ge- hören Vereinbarungen über die Aufteilung der Kunden ebenso wie Preis- vereinbarungen zur Kategorie der schwerwiegendsten Wettbewerbsbe- schränkungen (vgl. Urteile des EuGH vom 14. Januar 2021, Rs. C-450/19 Kilpailu, Rz. 25 und vom 16. Juli 2015, Rs. C-172/14 ING Pensii, Rz. 32). Ausnahmen bilden – wie hiervor gesehen – wirtschaftliche und rechtliche Zusammenhänge, insoweit sie eine grössere Komplexität offenbaren (vgl. HEINEMANN, Meilenstein, S. 109). Bei der Kategorie der schwerwiegends- ten Wettbewerbsverstösse kann die Analyse des wirtschaftlichen und rechtlichen Zusammenhangs aber auf das unbedingt Notwendige be- schränkt werden (vgl. Urteile des EuGH vom 27. April 2017, Rs. C- 469/15 P FSL Holdings et al., Rz. 107 und vom 20. Januar 2016, Rs. C- 373/14 P Toshiba, Rz. 29). 80. Materielle Identität (siehe E. 78 hiervor) bedingt, dass ein Verhalten nach Art. 5 Abs. 3 f. KG zugleich als bezweckte Wettbewerbsbeschrän- kung nach Art. 101 Abs. 1 AEUV qualifiziert. Dies, zumal die Rechtsfolgen mit Blick auf die weitere Verhaltensbeurteilung korrespondieren: Be-
B-3096/2018 Seite 97 zweckte Wettbewerbsbeschränkungen sind unbeachtlich ihrer Auswirkun- gen spürbar (siehe E. 79 hiervor) und mangels Rechtfertigung verboten (Art. 101 Abs. 1 und Abs. 3 AEUV). Desgleichen sind Abreden nach Art. 5 Abs. 3 f. KG – selbst bei umgestossener Vermutung der Wettbewerbsbe- seitigung – grundsätzlich bereits aufgrund ihres Gegenstandes (d.h. unbe- achtlich ihrer Auswirkungen) erheblich und mangels Rechtfertigung unzu- lässig (Art. 5 Abs. 1 f. KG; vgl. BGE 144 II 194 BMW E. 4.3.1; 143 II 297 Gaba E. 5.2.5; Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 Erne E. 10.3.1, je mit Hinweisen). Sowohl Art. 5 Abs. 3 f. in Verbindung mit Abs. 1 KG als auch Art. 101 AEUV sind zudem sanktionsbewehrt (Art. 49a Abs. 1 KG; Art. 23 Abs. 2 Bst. a der Verordnung [EG] Nr. 1/2003 vom 16. Dezember 2002). Es ist deshalb in der Folge zu prüfen, ob die vorlie- gende Gesamtabrede bereits in sich selbst eine hinreichende Beeinträch- tigung des Wettbewerbs erkennen lässt, welche der Tatbestandsvariante von Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG zuzuordnen ist. 81. Mit der vorliegenden Gesamtabrede bezweckten die Beschwerdefüh- rerinnen 1 und 2 und die Lazzarini AG, ihren hohen – d.h. über die fallbe- zogene ARGE-Bildung und projektspezifische Absprachebemühungen hin- ausgehenden – Grad an projektübergreifendem Koordinationswillen umzu- setzen. Es ist erwiesen und wurde von der Vorinstanz hinlänglich darge- legt, dass die Abredebeteiligten bei Submissionsausschreibungen für Tief- bauleistungen insbesondere zwecks systematischer Auslastung der Laz- zarini AG jeweils im Rahmen einer ARGE agierten und andernfalls Schutzofferten unterbreiteten. Zugleich sprachen sie sich mehrfach über Hochbauofferten ab. Zur Umsetzung der Gesamtabrede koordinierten die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 sowie die Lazzarini AG sodann regelmäs- sig ihre Angebotspreise bei einzelnen Bauprojekten oder unternahmen hierzu Bemühungen, um im Anschluss an die systematische Ressourcen- auslastung der Lazzarini AG mittels frühzeitiger ARGE-Bildung den Be- schwerdeführerinnen 1 und 2 durch Stützofferten der Lazzarini AG weitere Aufträge zu ermöglichen (siehe E. 24 ff. hiervor). Deshalb kann den Be- schwerdeführerinnen auch nicht gefolgt werden, wenn sie in Rz. 52 ihrer Beschwerde monieren, die Vorinstanz habe es unterlassen, das durch die Gesamtabrede koordinierte Marktverhalten genau zu umschreiben. 82. Die Beschwerdeführerinnen bringen in Rz. 234 der Beschwerde so- dann sinngemäss vor, die Vorinstanz wäre bei einer Geschäftspartnerab- rede nach Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG verpflichtet gewesen, die konkreten Ge- schäftspartner zu bezeichnen. Allerdings steht dieser Qualifikation nicht
B-3096/2018 Seite 98 entgegen, dass die Geschäftspartner nicht bereits zu Beginn der Gesamt- abrede «direkt» zugeteilt wurden bzw. zugeteilt werden konnten, sondern erst anlässlich der hiervor beschriebenen Umsetzungshandlungen. Diese Anforderung wäre unmöglich zu erfüllen, denn die zukünftigen (Einzel-) Projekte bzw. die dazugehörigen Geschäftspartner waren zu Beginn der Gesamtabrede noch gar nicht bekannt. Im Übrigen hätte ein solcher Ansatz zur Folge, dass eine Gesamtabrede wie die vorliegende – welche auf eine projektübergreifende Koordination zwecks Ressourcenauslastung und Ge- schäftspartnerzuteilung gerichtet war – auf ihre Erheblichkeit zu untersu- chen und von vornherein nicht direkt sanktionierbar wäre (Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 49a Abs. 1 KG e contrario), während ihre Umsetzungsabreden von Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG erfasst würden. Der Wertungswiderspruch wäre eklatant, und dem Institut der Gesamtabrede würde seine Effektivität zum Nachteil des wirksamen Wettbewerbs entzogen. Das Bundesverwaltungs- gericht hat denn auch bereits zu vertikalen Abreden erwogen, dass grund- sätzlich jede Form der Gebietszuweisung von Art. 5 Abs. 4 KG erfasst ist (vgl. Urteil des BVGer B-581/2012 vom 16. September 2016 Nikon E. 7.3.2 mit Hinweisen). Dieser Grundsatz muss auch für Gebiets- und Geschäfts- partnerabreden nach Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG gelten (vgl. KRAUS- KOPF/SCHALLER, in: BSK KG, Art. 5 N 437). 83. Sodann sind keine rechtlichen und wirtschaftlichen Begleitumstände ersichtlich und wurden ebenso wenig geltend gemacht, welche eine grös- sere Komplexität des Sachverhalts zu erkennen geben würden und damit die objektiv wettbewerbsbeschränkende Zielsetzung zu relativieren ver- möchten. Namentlich stellen die situativen ARGE-Bildungen zwecks Um- setzung der Gesamtabrede keine ebensolchen Begleitumstände dar (zu deren Untauglichkeit als Rechtfertigungsgrund siehe sogleich E. 88). Die vorliegende Gesamtabrede lässt damit bereits in sich selbst eine hinrei- chende Beeinträchtigung des Wettbewerbs erkennen und qualifiziert als Abrede über die Aufteilung von Märkten nach Geschäftspartnern gemäss Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG. b) Widerlegung der Vermutung der Beseitigung wirksamen Wett- bewerbs sowie Erheblichkeit der Wettbewerbsbeeinträchtigung 84. Harte Abreden wie die vorliegende Gesamtabrede nach Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG (siehe E. 76 ff. hiervor) begründen gemäss Art. 5 Abs. 3 f. KG eine Vermutung(-sbasis) für die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs (Ver- mutungsfolge). Diese Vermutungsfolge ist umstossbar, d.h. sie kann wider- legt werden (vgl. ZIRLICK/BANGERTER, in: KG Komm, Art. 5 N 332 ff. mit Hinweisen). Hierbei ist die Frage zu beantworten, ob trotz Vorliegens des
B-3096/2018 Seite 99 Vermutungstatbestands im konkreten Fall auf dem relevanten Markt wirk- samer Wettbewerb besteht (Nachweis des Gegenteils), was durch genü- genden Innen- oder Aussenwettbewerb zu erbringen ist (vgl. BGE 143 II 297 Gaba E. 4.1 mit Hinweisen; Botschaft KG, S. 556). 85. Die Vorinstanz kam zum Ergebnis, dass auf dem relevanten Markt für die Erbringung von Hoch- und Tiefbauleistungen im Unterengadin im Zeit- raum von 2008 bis Oktober 2012 hinreichender aktueller und potenzieller Aussenwettbewerb herrschte, um die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs umzustossen (Rz. 655 der angefochtenen Verfügung). In dieser Hinsicht ist die vorinstanzliche Marktabgrenzung entgegen den beschwerdeführeri- schen Vorbringen in Rz. 132 ff. der Beschwerde nicht zu beanstanden. Vielmehr erweist sie sich im gegenständlichen Kontext einer sachlich und räumlich entsprechenden Gesamtabrede als schlüssig sowie im Einklang mit der Rechtsprechung dieses Gerichts (vgl. Urteil des BVGer B-420/2008 vom 1. Juni 2010 Implenia E. 9.1). Dies vereitelt im Übrigen mitnichten, dass die – von den Beschwerdeführerinnen gleichzeitig beanstandete – vorinstanzliche Sanktionsbemessung uneingeschränkt überprüft werden könnte (siehe E. 99 ff. hiernach) Sodann sind keine Gründe ersichtlich, weshalb von Seiten des Gerichts auf eine Beseitigung wirksamen Wettbewerbs zu schliessen wäre. Die Ver- mutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs wurde mit Bezug auf die vorliegende Gesamtabrede demnach bereits von der Vorinstanz widerlegt. Derweil beschränken harte Abreden – selbst wenn die Beseitigungsvermu- tung widerlegt wird – den Wettbewerb grundsätzlich in erheblicher Weise (siehe E. 80 hiervor). Es liegen (wie bereits erwogen, siehe E. 83 hiervor) keine Ausnahmen vor, weshalb mit Bezug auf die vorliegende Gesamtab- rede vom besagten Grundsatz abzuweichen wäre. c) Unzulässigkeit mangels Rechtfertigung (Art. 5 Abs. 1 f. KG) 86. Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz nach Art. 5 Abs. 2 KG rechtfertigen lassen, sind unzulässig (Art. 5 Abs. 1 KG). 87. Nach Art. 5 Abs. 2 KG sind Wettbewerbsabreden durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt, wenn sie (1) notwendig sind, (2) um die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu senken, Produkte oder Pro- duktionsverfahren zu verbessern, die Forschung oder die Verbreitung von
B-3096/2018 Seite 100 technischem oder beruflichem Wissen zu fördern oder um Ressourcen ra- tioneller zu nutzen und (3) den beteiligten Unternehmen in keinem Fall die Möglichkeit eröffnen, wirksamen Wettbewerb zu beseitigen. Der Effizienz- begriff des schweizerischen Kartellgesetzes ist volkswirtschaftlich zu ver- stehen. Die drei genannten Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein, wobei es zur Rechtfertigung genügt, wenn nur lediglich einer der unter der zweiten Voraussetzung aufgeführten Effizienzgründe gegeben ist. Not- wendig im Sinne der ersten Voraussetzung ist eine Abrede, wenn sie ver- hältnismässig ist, das heisst geeignet und erforderlich erscheint sowie keine übermässige Einschränkung des Wettbewerbs zum angestrebten Ziel bewirkt (Zumutbarkeit als Verhältnismässigkeit im engeren Sinne; vgl. BGE 143 II 297 Gaba E. 7.1, 147 II 72 Pfizer E. 7.2). 88. Die vorliegende Gesamtabrede beeinträchtigte den Wettbewerb erheb- lich (siehe E. 85 hiervor). Verhältnismässige Effizienzgründe sind nicht er- sichtlich. Die Gesamtabrede bzw. ihr Ausmass erwies sich namentlich nicht als notwendig im Sinne der hiervor zitierten Rechtsprechung (siehe soeben E. 87), um im Einzelfall allenfalls mit den ARGE-Umsetzungshandlungen verbundene Effizienzeffekte zu erreichen. Die beschwerdeführerischen Vorbringen in Rz. 99 ff. der Beschwerde unter Bezugnahme auf das Gut- achten Bucher verfangen nicht. Es wäre die Gesamtabrede zu rechtferti- gen gewesen, nicht deren Umsetzungshandlungen (vgl. Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 Erne E. 10.3.5.3 betreffend die beschwer- deführerischen Mitwirkungspflichten). Die vorinstanzlichen Ausführungen in Rz. 662 f. der angefochtenen Verfügung sind insoweit nicht zu beanstan- den. Die vorliegende Gesamtabrede war demnach unzulässig. 2) 2. Tatkomplex Vorversammlungen (1997 – 2008) 89. Alsdann bestreiten die Beschwerdeführerinnen mit Bezug auf den 2. Tatkomplex Vorversammlungen (1997 – 2008) in sinngemässer Weise, dass die für die Jahre 2007 und 2008 festgestellte Gesamtabrede (siehe E. 51 ff. hiervor) als horizontale Preis- und Geschäftspartnerabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG zu qualifizieren sei, und sie begeh- ren eine diesbezügliche gerichtliche Feststellung (zur Zulässigkeit dieses Antrags siehe Zwischenverfügung des BVGer B-3096/2018 vom 12. Feb- ruar 2019 E. 6.3).
B-3096/2018 Seite 101 a) Qualifikation als horizontale Preis- und Geschäftspartnerabre- den (Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG) 90. Die Vorinstanz erwog in Rz. 597 ff. der angefochtenen Verfügung, die vorliegende Wettbewerbsabrede sei als horizontale Geschäftspartner- und Preisabrede zu werten. Damit seien die Tatbestandsmerkmale von Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG erfüllt. Zur Begründung führte die Vorinstanz aus, es handle sich bei den Abrede- teilnehmern wie gesehen um Unternehmen derselben Marktstufe. Weiter habe die vorliegende Gesamtabrede beinhaltet, für die einzelnen Aus- schreibungen die Angebotspreise festzulegen und darauf gezielt, den Preiswettbewerb unter den Beteiligten auszuschliessen. Anstelle des Preiswettbewerbs habe die gemeinsame Preisfestsetzung durch die Betei- ligten treten sollen. Zwar hätten die Beteiligten die konkreten Angebots- preise für ihre Hoch- und Tiefbauleistungen jeweils erst im Rahmen der einzelnen Umsetzungshandlungen, das heisst in den projektspezifischen Submissionsabreden festgelegt. Die Gesamtabrede habe jedoch das not- wendige Fundament dieser projektspezifischen Preisfestsetzung gebildet. Erstens sei ihr der Grundkonsens immanent gewesen, dass die Beteiligten die Angebotspreise gemeinsam und nicht individuell bestimmt hätten. Zweitens habe sie den institutionellen Rahmen für die Zusammenarbeit und damit auch für die Preisfestsetzung geschafft. Drittens habe sie mit der Orientierung am Mittelwert der von den Beteiligten vorkalkulierten Offerten in den Grundzügen den Mechanismus der konkreten Preiskalkulation vor- gegeben. Aus diesen Gründen sei die vorliegende Gesamtabrede als (in- direkte) Preisabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG zu qualifizieren. 91. Die vorliegende Gesamtabrede habe sodann beinhaltet, dass die Be- teiligten den designierten Zuschlagsempfänger oder die designierte Zu- schlagsempfängerin festlegen wollten. Zwar sei der vorliegenden Abrede nicht unmittelbar zu entnehmen, welcher Geschäftspartner oder welche Geschäftspartnerin welchem Unternehmen zugeordnet worden sei. Sie sei aber zum einen auf die Aufteilung der Abnehmer und Abnehmerinnen der Leistungen der Abredeteilnehmer gerichtet gewesen und zum anderen sei es in der Umsetzung der Abrede tatsächlich zu einer Vielzahl von Zuteilun- gen von Projekten bzw. Geschäftspartnern und Geschäftspartnerinnen ge- kommen. Vor diesem Hintergrund sei die vorliegende Gesamtabrede auch als eine von Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG erfasste (indirekte) Geschäfts- partnerabrede zu qualifizieren.
B-3096/2018 Seite 102 92. Die zwischen den Beschwerdeführerinnen und den übrigen Beteiligten getroffene Gesamtabrede war horizontaler Natur (siehe E. 70 hiervor). In- halt dieser – von den Beschwerdeführerinnen in den Jahren 2007 und 2008 unverändert und fortdauernd mitgetragenen (siehe E. 61 ff. hiervor) – Ge- samtabrede war einerseits die Festlegung der jeweiligen Angebotspreise. Wie die Vorinstanz zutreffend ausführte, bezweckten die Abredeteilnehmer einerseits, mittels projektspezifischer Zuteilungsverfahren die Angebots- preise festzusetzen. Dabei war die Abrede geeignet, bei den spezifischen Projekten eine harmonisierende Wirkung auf den Wettbewerbsparameter «Preis» auszuüben. Es sind keine rechtlichen und wirtschaftlichen Begleit- umstände ersichtlich und wurden ebenso wenig geltend gemacht, welche eine grössere Komplexität des Sachverhalts zu erkennen geben würden und damit die objektiv wettbewerbsbeschränkende Zielsetzung zu relati- vieren vermöchten. Die vorliegende Gesamtabrede lässt damit bereits in sich selbst eine hinreichende Beeinträchtigung des Wettbewerbs erken- nen, die als Abrede über die Festsetzung von Preisen gemäss Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG zu qualifizieren ist (siehe E. 78 ff. hiervor). 93. Die Beschwerdeführerinnen haben mit Bezug auf die Subsumtion unter Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG keine ausdrücklichen Einwände erhoben. Sodann ist entgegen dem sinngemässen Vorbringen der Lazzarini AG im Parallel- verfahren B-3290/2018 (Beschwerde, Rz. 26 f.) nicht vorauszusetzen, dass Inhalt der Gesamtabrede bereits die Festsetzung der Endpreise ge- wesen wäre. Wie bereits mit Bezug auf Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG erwogen (siehe E. 82 hiervor), wäre diese Anforderung unmöglich zu erfüllen, denn die zukünftigen (Einzel-)Projekte (mit den jeweiligen, noch zu konkretisie- renden Konditionen) waren zu Beginn der Gesamtabrede noch gar nicht bekannt. Ein solcher Ansatz hätte wiederum zur Folge, dass eine Gesamt- abrede wie die vorliegende – mit welcher eine projektübergreifende und langjährige (siehe E. 61 ff. hiervor) Beeinträchtigung des Preiswettbewerbs bezweckt war – auf ihre Erheblichkeit zu untersuchen und von vornherein nicht direkt sanktionierbar wäre (Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 49a Abs. 1 KG e contrario), während eine jede ihrer Umsetzungsabreden von Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG erfasst würde. Der Wertungswiderspruch wäre gleichermassen eklatant, und dem Institut der Gesamtabrede würde seine Effektivität zum Nachteil des wirksamen Wettbewerbs entzogen. Wie bereits gesehen be- trifft Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG – entgegen Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG, welcher die Aufteilung von Gebieten oder Geschäftspartnern nicht weitergehend quali- fiziert – sodann ausdrücklich «Abreden über die direkte oder indirekte Fest- setzung von Preisen» (siehe E. 77 hiervor). Auch hat dieses Gericht bereits festgehalten, dass jede Art des Festsetzens von Preisen, Preiselementen
B-3096/2018 Seite 103 oder Preiskomponenten grundsätzlich unter Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG fällt (vgl. Urteil des BVGer B-8399/2010 vom 23. September 2014 Siegenia- Aubi E. 5.4.22). Preislisten fallen unter den Vermutungstatbestand von Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG (vgl. Urteil des BVGer B-823/2016 vom 2. April 2020 Musik Hug E. 5.2.2), ebenso die Vereinbarung von Höchstrabatten und mi- nimalen Ablieferungspauschalen (vgl. Urteil des BVGer B-7756/2015 vom 16. August 2022 autoweibel ag E. 9.3). Der Preisbegriff von Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG ist nicht identisch mit dem «Kaufpreis» im Sinne von Art. 184 OR oder mit jenem der Preisbekanntgabeverordnung vom 11. Dezember 1978 (PBV, SR 942.211). Im Übrigen qualifiziert auch der EuGH eine einheitliche und fortgesetzte Zuwiderhandlung gegen Art. 101 AEUV, welche die Fest- setzung der Preise zum Zweck hat, als bezweckte Wettbewerbsbeschrän- kung (vgl. Urteil des EuGH vom 27. April 2017, Rs. C-469/15 P FSL Hol- dings et al., Rz. 106 ff. und das vorinstanzliche Urteil des EuG vom 16. Juni 2015, Rs. T-655/11 FSL Holdings et al., Rz. 475 ff.; vgl. Urteil des EuGH vom 26. September 2018, Rs. C-99/17 P Infineon, Rz. 154 ff.). 94. Inhalt der vorliegenden Gesamtabrede war andererseits die Festle- gung der designierten Zuschlagsempfänger. Die Abredeteilnehmer be- zweckten, mittels projektspezifischer Zuteilungsverfahren unter sich den Leistungserbringer festzulegen. Die Abrede war geeignet, eine projektbe- zogene Zuteilung der Geschäftspartner zu erreichen. Es sind keine recht- lichen und wirtschaftlichen Begleitumstände ersichtlich und wurden ebenso wenig geltend gemacht, welche eine grössere Komplexität des Sachver- halts zu erkennen geben würden und damit die objektiv wettbewerbsbe- schränkende Zielsetzung zu relativieren vermöchten. Die vorliegende Ge- samtabrede lässt damit wiederum bereits in sich selbst eine hinreichende Beeinträchtigung des Wettbewerbs erkennen und qualifiziert als Abrede über die Aufteilung von Märkten nach Geschäftspartnern gemäss Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG. Wiederum steht dieser Subsumtion entgegen dem sinn- gemässen Einwand der Beschwerdeführerinnen in Rz. 272 der Be- schwerde nicht entgegen, dass die Geschäftspartner nicht bereits zu Be- ginn der Gesamtabrede (abseits jeglichen Wettbewerbs) «direkt» zugeteilt wurden bzw. zugeteilt werden konnten, sondern erst anlässlich der projekt- spezifischen Umsetzungshandlungen (siehe E. 92 hiervor). b) Widerlegung der Vermutung der Beseitigung wirksamen Wett- bewerbs sowie Erheblichkeit der Wettbewerbsbeeinträchtigung 95. Die Vorinstanz kam zum Ergebnis, dass der tatsächliche und potenzi- elle Aussenwettbewerb auf dem relevanten Markt für Hoch- und Tiefbau-
B-3096/2018 Seite 104 leistungen im Unterengadin von 1997 bis Mai 2008 nicht hinreichend ge- wesen sei, um die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs zu widerlegen. Allerdings sei unter dem Gesichtspunkt des Innenwettbewerbs zu beachten, dass nicht sämtliche Ausschreibungen an Vorversammlun- gen behandelt worden seien. Zudem sei der Umsetzungsgrad der Gesamt- abrede insbesondere in den Jahren 2007 und 2008 reduziert gewesen. Im Rahmen einer Gesamtbetrachtung sei daraus zu schliessen, dass auf dem relevanten Markt ausreichender Innenwettbewerb bestanden habe, um die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs umzustossen (Rz. 629 der angefochtenen Verfügung). 96. Die vorinstanzlichen Ausführungen sind nicht zu beanstanden und wer- den im Kern auch weder von den Beschwerdeführerinnen noch von der Resgia Koch SA oder der Lazzarini AG in den Parallelverfahren B-3097/2018 und B-3290/2018 in Zweifel gezogen. Namentlich ist die vor- instanzliche Marktabgrenzung entgegen Rz. 277 der Beschwerde insoweit auch vorliegend nicht zu beanstanden (siehe E. 85 hiervor). Die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs wurde demnach auch mit Bezug auf die vorliegende Gesamtabrede bereits von der Vorinstanz widerlegt. Derweil beschränken harte Abreden – selbst wenn die Beseitigungsvermu- tung widerlegt wird – den Wettbewerb grundsätzlich in erheblicher Weise (siehe E. 80 hiervor). Es liegen (wie bereits erwogen, siehe E. 94 hiervor) keine Ausnahmen vor, weshalb mit Bezug auf die vorliegende Gesamtab- rede vom besagten Grundsatz abzuweichen wäre. c) Unzulässigkeit mangels Rechtfertigung (Art. 5 Abs. 1 f. KG) 97. Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz nach Art. 5 Abs. 2 KG rechtfertigen lassen (siehe E. 87 hiervor), sind unzulässig (Art. 5 Abs. 1 KG). 98. Die vorliegende Gesamtabrede beeinträchtigte den Wettbewerb erheb- lich (siehe E. 96 hiervor). Verhältnismässige Effizienzgründe sind nicht er- sichtlich und wurden ebenso wenig geltend gemacht (vgl. Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 Erne E. 10.3.5.3 betreffend die beschwer- deführerischen Mitwirkungspflichten). Die vorliegende Gesamtabrede war demnach unzulässig. Antragsziff. 5 der Beschwerde, wonach für den 2. Tatkomplex Vorversammlungen (1997 – 2008) festzustellen sei, dass für die Jahre 2007 und 2008 das Bestehen oder die Fortsetzung einer allfällig
B-3096/2018 Seite 105 vorher bestehenden Gesamtabrede als horizontale Preis- und Geschäfts- partnerabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. a und Bst. c KG nicht erwie- sen sei, ist folglich abzuweisen.
B-3096/2018 Seite 106 V. SANKTIONIERUNG
B-3096/2018 Seite 107 Februar 2018 sowie in der Stellungnahme vom 14. Februar 2018 zum An- trag des Sekretariats hätten sie alsdann gewisse Aussagen in der Selbst- anzeige nachträglich zurückgezogen oder relativiert. b) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen 101. Die Beschwerdeführerinnen rügen, die Sanktionsbemessung sei rechtswidrig erfolgt. Die Sanktionsberechnung auf Basis sämtlicher Bau- projekte, obwohl für die ganz überwiegende Mehrheit der Projekte keine kartellrechtliche Unzulässigkeit festgestellt worden sei, führe zu einer un- zulässigen und unverhältnismässigen Strafverschärfung ohne gesetzliche Grundlage. Dies sei rechtswidrig, weil Verhalten (mindestens indirekt) sanktioniert werde, das rechtmässig und wettbewerbskonform gewesen sei. Hinzu komme eine Missachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes im Verhältnis zu den Bauunternehmen in den Kantonen Aargau und Zürich. Gleichzeitig sei der Prozentsatz von 7 % für einen «eher schweren Kartell- rechtsverstoss» herabzusetzen, weil es keine Gesamtabrede gegeben habe und der Wettbewerb bei grösseren Ausschreibungen (Bauvolumen über Fr. 500'000.–) keineswegs «ausgehebelt» gewesen sei. Relevant könnten nur die Umsätze von Einzelprojekten sein, bei denen die Ange- botspreise erwiesenermassen koordiniert worden seien. Da es sich dabei in erster Linie um Alibiofferten gehandelt habe, die den Wettbewerb über- wiegend nur potenziell hätten beschränken können, könne kein «eher schwerer» Verstoss angenommen werden (Beschwerde, Rz. 333 ff.). 102. Nach Ansicht der Beschwerdeführerinnen setzt sich der Umsatz auf den relevanten Märkten aus den Offertsummen der Einzelprojekte vom
B-3096/2018 Seite 108 projektofferten sowie der Offerten für ARGE zwischen den Beschwerdefüh- rerinnen und der Lazzarini AG. Auf diese ARGE entfalle ein Offertvolumen von Fr. 5'824'090.–, so dass der Umsatz der Beschwerdeführerinnen auf den relevanten Märkten maximal Fr. 17'152'063.– betragen würde. Keinen- falls dürfe der gesamte Umsatz der Beschwerdeführerinnen im Hoch- und Tiefbau herangezogen werden, wie es die Vorinstanz getan habe (Be- schwerde, Rz. 344 f.). 103. An anderer Stelle (Beschwerde, Rz. 110 f.) machen die Beschwerde- führerinnen geltend, dass das im Vergleich zum Antrag des Sekretariats in der angefochtenen Verfügung ergänzte Projekt «Schinnas West» in Scuol (2011) bei der Berechnung des Basisbetrags nicht mehr hätte einbezogen werden dürfen. Es liege dazu bereits eine für die Bezzola Denoth AG rechtskräftige Verfügung vor (Untersuchung 22-0465: Hoch und Tiefbau- leistungen Engadin VIII [Schinnas West]). Darin liege ein klarer Verstoss gegen das Verbot der Doppelbestrafung. Die Vorinstanz habe in der vorer- wähnten Untersuchung die Angebotskoordinierung der Beschwerdeführe- rin 2 mit Implenia Schweiz und Lazzarini AG als einheitliche Wettbewerbs- abrede qualifiziert und als Verstoss gegen Art. 5 Abs. 3 KG beurteilt. Der Bezzola Denoth AG sei die Sanktion wegen der Kooperation im Rahmen der Bonusregelung vollständig erlassen worden. Es handle sich um die- selbe (prozessuale) Tat (Replik, Rz. 93). Damit sei eine erneute Sanktio- nierung desselben Tatkomplexes rechtlich unzulässig. Die diesbezüglichen Ausführungen der Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung seien unzu- treffend und würden an der unzulässigen Doppelbestrafung nichts ändern. 104. Sodann lassen die Beschwerdeführerinnen ausführen, dass die von der Vorinstanz gewählte Methodik zur Berechnung der Maximalsanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG und Art. 7 SVKG rechtswidrig sei sowie das Be- stimmtheitsgebot verletze. Entgegen den gesetzlichen Vorgaben habe die Vorinstanz jeweils pro Verstoss – anstelle einer kumulativen Betrachtung – geprüft, ob die Maximalsanktion überschritten werde. Sowohl die Ober- grenze des (kumulierten) Basisbetrags wie auch der (kumulierte) Sank tionsbetrag (vor Erlass bzw. Reduktion) übersteige die Maximalsanktion, welche nach Massgabe des konzernweiten Gesamtumsatzes für die Jahre 2015 bis 2017 zulässig wäre (Beschwerde, Rz. 346 ff.). 105. Schliesslich rügen die Beschwerdeführerinnen eine Verletzung der Bestimmungen über die Reduktion sowie «hilfsweise» (d.h. im Fall der Nichtgewährung eines vollständigen Sanktionserlasses für die Lazzarini
B-3096/2018
Seite 109
AG als Erstanzeigerin; Beschwerde, Rz. 322 f.) über den vollständigen Er-
lass der Sanktion (Art. 49a Abs. 2 KG i.V.m. Art. 12 ff. und Art. 8 ff. SVKG).
Sie machen geltend, die Kürzung des Bonus gemäss Art. 12 Abs. 2 SVKG
auf 15 % mit der Begründung, die Beschwerdeführerinnen hätten die ge-
meinsamen Jahresstartsitzungen verschwiegen, erst auf Vorhalt der Notiz
von A._____ (damaliger VRP und Geschäftsführer der Beschwerdeführerin
1 sowie VRP der Beschwerdeführerin 2) zur Vorbereitung der Sitzung vom
23. Januar 2012 als vermeintliches Protokoll der Jahresstartsitzungen
dazu Auskunft erteilt sowie frühere Aussagen relativiert, sei insgesamt
rechtswidrig und verstosse gegen das Selbstbelastungsverbot. Es sei
rechtswidrig zu fordern, dass ein angeblicher Gesamtkonsens von Anfang
an hätte zugegeben oder jedenfalls später nicht hätte bestritten werden
dürfen. Dies, weil es sich um eine Tataussage mit faktischem Geständnis-
charakter handle, welche sich von einem Eingeständnis nicht trennen
lasse. Das Bestreiten der vorinstanzlichen Würdigung müsse im Rahmen
der Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats nach Abschluss der Er-
mittlungen zulässig sein, ohne dass wegen mangelhafter Kooperation eine
Bonuskürzung zu befürchten sei. Sie (die Beschwerdeführerinnen) hätten
sich an sämtliche Vorgaben gehalten, um eine Sanktionsreduktion nach
Art. 12 Abs. 1 f. SVKG von 50 % zu erhalten.
106. Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5
Abs. 3 f. KG beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Art. 7
KG unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 % des in den letzten
drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet. Der Be-
trag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Ver-
haltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt
hat, ist angemessen zu berücksichtigen (Art. 49a Abs. 1 Satz 1 und 3 f.
KG). In den Art. 2 ff. SVKG hat der Bundesrat die Kriterien für die konkrete
Sanktionsbemessung innerhalb des abstrakten – in Art. 49a Abs. 1 KG
festgelegten – Sanktionsrahmens präzisiert (vgl. BGE 143 II 297 E. 9.7.1
Gaba).
107. Vorliegend haben sich die Beschwerdeführerinnen (siehe E. 6 hiervor
zu deren Unternehmenseigenschaft gemäss Art. 2 Abs. 1
bis
KG) an einer
unzulässigen, gegen Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG verstossenden Gesamtabrede
beteiligt (siehe E. 75 ff. hiervor).
B-3096/2018 Seite 110 Damit ist der objektive Tatbestand von Art. 49a Abs. 1 KG erfüllt. In subjek- tiver Hinsicht ist darüber hinaus ein Verschulden im Sinne von Vorwerfbar- keit vorauszusetzen (vgl. Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 Erne E. 11.2.1 mit Hinweisen). In Übereinstimmung mit der Vorinstanz (siehe angefochtene Verfügung, Rz. 737 ff.) ist vorliegend davon auszuge- hen, dass dem Wettbewerbsverstoss der Beschwerdeführerinnen zumin- dest ein objektiver Sorgfaltsmangel im Sinne eines Organisationsverschul- dens (vgl. BGE 143 II 297 Gaba E. 9.6, 146 II 217 ADSL II E. 8.5, je mit Hinweisen) zugrunde lag. Sodann steht einer Sanktionierung auch in zeitlicher Hinsicht (Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG) nichts entgegen. Die diesbezüglichen Rügen der Be- schwerdeführerinnen in Rz. 338 f. der Beschwerde sind wie gesehen be- reits in tatsächlicher Hinsicht widerlegt (siehe E. 8 ff. hiervor). Im Übrigen stützt sich die Sanktionierung auf eine hinreichend bestimmte und vom staatsrechtlich hierfür zuständigen Organ erlassenen materiellgesetzliche Grundlage, weshalb sie zugleich vorhersehbar war (vgl. BGE 123 I 1 E. 2b) mit Hinweisen); überdies konnten sich die Beschwerdeführerinnen sowohl zum Antrag des Sekretariats als auch im vorliegenden Verfahren umfassend vernehmen lassen. 108. Gemäss Art. 3 SVKG bildet der Basisbetrag der Sanktion je nach Schwere und Art des Verstosses bis zu 10 % des Umsatzes, den das be- treffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf den rele- vanten Märkten in der Schweiz erzielt hat. Vorliegend betraf die Gesamtabrede wie gesehen die projektübergreifende Koordination des Marktverhaltens betreffend Hoch- und Tiefbauleistungen im Unterengadin im Zeitraum von 2008 bis Oktober 2012 (siehe E. 39 ff. hiervor). Es ist in sachlich-räumlicher Hinsicht insofern im Grundsatz nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz in Rz. 817 der angefochtenen Verfü- gung auf den Umsatz abstellte, welche die Beschwerdeführerinnen auf dem Markt für die Erbringung von Hoch- und Tiefbauleistungen im Unteren- gadin erzielten (siehe E. 110 f. hiernach zum Umsatz, welcher mit dem Pro- jekt «Schinnas West» in Scuol [2011] erwirtschaftet wurde). Bei einer Ge- samtabrede gilt demnach für die Berechnung des Basisumsatzes nach Art. 3 SVKG der gesamte betroffene Markt als kartellbefangen. Beim kon- kreten Prozentsatz für den Basisbetrag wird die Schwere und Art des Verstosses bzw. die gegenständliche Marktbeeinträchtigung zu berück- sichtigen sein (siehe E. 112 f. hiernach).
B-3096/2018 Seite 111 Sodann erscheint es vorliegend sachgerecht, in zeitlicher Hinsicht die Jah- resumsätze von 2010, 2011 und 2012 im Umfang von insgesamt Fr. 85'220'000.– als Grundlage heranzuziehen, auch zumal das wettbe- werbswidrige Verhalten sich noch in den Umsatzzahlen der Monate No- vember und Dezember 2012 niedergeschlagen haben dürfte. 109. Was die Beschwerdeführerinnen hiergegen in Rz. 333 ff. der Be- schwerde vorbringen, vermag nicht zu überzeugen: Auch bei Submissions- sachverhalten ist der relevante Markt nicht zwingend projektspezifisch, sondern vielmehr mit Blick auf den konkreten Abredeinhalt zu bestimmen. Entgegen den sinngemässen Vorbringen in Rz. 334 der Beschwerde wer- den nicht die (in der angefochtenen Verfügung nicht beurteilten) allfälligen «Einzel-» bzw. «Umsetzungsabreden», sondern die – unzulässige (siehe E. 75 ff. hiervor) – Gesamtabrede sanktioniert. Die Beschwerdeführerinnen werden also nicht «wegen einer Tat sanktioniert [...], die [sie] nicht began- gen» (Beschwerde, Rz. 336) haben. Es ist unersichtlich, weshalb damit der Grundsatz der Unschuldsvermutung verletzt würde, zumal dieser Nach- weis (Teilnahme an Gesamtabrede) der Vorinstanz wie gesehen gelungen ist. Die Umsatzbestimmung hält zugleich vor dem Gleichbehandlungsgrund- satz stand, weil in den Verfahren «Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich» (vorinstanzliche Untersuchung 22-0384) und «Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau» (vo- rinstanzliche Untersuchung 22-0385; vgl. Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 Erne E. 8.1.13) eben gerade keine Gesamtabreden er- stellt waren, sondern eine Vielzahl von Einzelsubmissionsabreden, welche nach Massgabe ihrer Ungleichheit eine andere Marktabgrenzung erforder- lich machten. Den Beschwerdeführerinnen ist schliesslich nicht zu folgen, wenn sie in Rz. 345 der Beschwerde bloss den Umsatz der mit der Lazzarini AG abge- sprochenen Einzelprojekt- sowie ARGE-Offerten als relevant betrachten. Damit wären die Antragsziff. 2 f. der Beschwerde abzuweisen, insoweit ihnen selbständiger Antragscharakter zukäme (vgl. Zwischenentscheid des BVGer B-3096/2018 vom 12. Februar 2019 E. 5.2.2 ff.). 110. Mit Blick auf das Projekt «Schinnas West» in Scuol (2011) hält die Vorinstanz der Rüge der Beschwerdeführerinnen (siehe E. 103 hiervor) entgegen, es liege keine unzulässige Doppelbestrafung vor. In der ange-
B-3096/2018 Seite 112 fochtenen Verfügung seien die Beschwerdeführerinnen für die Gesamtab- rede mit der Lazzarini AG sanktioniert worden. In der Untersuchung 22- 0465 «Hoch- und Tiefbauleistungen Engadin VIII (Schinnas West)» habe die Vorinstanz die Bezzola Denoth AG für den Verstoss im Zusammenhang mit dem besagten Bauprojekt verurteilt. Dieser Verstoss könne – im Unter- schied zu anderen Angebotskoordinierungen zwischen den Beschwerde- führerinnen und der Lazzarini AG – nicht als blosse Umsetzungshandlung der Gesamtabrede gewertet werden. Bei «Schinnas West» sei nämlich auch die Implenia Schweiz AG in die Angebotskoordinierung eingebunden gewesen. Bei dieser Sachlage könne der entsprechende Verstoss nicht als durch die Gesamtabrede konsumiert gelten (Stellungnahme, Rz. 99 3. Lemma). 111. Der Grundsatz des Doppelbestrafungsverbots (ne bis in idem) besagt, dass niemand wegen einer Straftat, wegen der er bereits nach dem Gesetz oder dem Strafverfahrensrecht eines Staates rechtskräftig verurteilt oder freigesprochen worden ist, in einem Strafverfahren desselben Staates er- neut verfolgt oder bestraft werden darf (Art. 4 des Protokolls Nr. 7 zur EMRK; zum Ganzen HELEN KELLER/DAVID SUTER, Ne bis in idem und nemo tenetur im Steuerstrafrecht – 1. Teil, Praxis des EGMR und ihre Auswirkun- gen auf die Schweiz, SteuerRevue 2018, 908 ff.). Das vorinstanzliche Abgrenzungskriterium zwischen einer blossen Umset- zungshandlung der Gesamtabrede und einem weiteren – nicht dieselbe Tat betreffenden – Kartellrechtsverstoss, nämlich die (zusätzliche) Einbindung einer Drittpartei in die Angebotskoordinierung, vermag für sich alleine vor- liegend nicht hinreichend zu überzeugen. Weder in der angefochtenen Ver- fügung, insb. Rz. 1083 f., noch in der Verfügung vom 2. Oktober 2017 in Sachen «Hoch- und Tiefbauleistungen Engadin VIII (Schinnas West)» (Un- tersuchung 22-0465) finden sich sachverhaltliche Erwägungen dahinge- hend, ob und inwieweit gegebenenfalls mit Bezug auf die Koordination zwi- schen der Beschwerdeführerin 2 und der Lazzarini AG bei diesem Projekt ein qualifizierter, vom hiervor bestätigten Gesamtkonsens (siehe E. 19 ff. hiervor) abweichender Wille bestanden haben könnte. Entsprechende Ab- klärungen durch die Beschwerdeinstanz rechtfertigen sich vorliegend nicht mehr. Um eine doppelte Sanktionierung für den möglicherweise gleichen Verstoss – mithin einen Verstoss, der bereits durch die vorliegend zu beur- teilende Gesamtabrede gedeckt ist – zu verhindern, ist bei der Sanktions- berechnung der aggregierte Basisumsatz anteilmässig zu reduzieren. Dies, damit der bereits in der Verfügung vom 2. Oktober 2017 in Sachen
B-3096/2018 Seite 113 «Hoch- und Tiefbauleistungen Engadin VIII (Schinnas West)» (Untersu- chung 22-0465) zwischen der Bezzola Denoth AG und der Lazzarini AG – für erstere – rechtskräftig beurteilte Kartellrechtsverstoss nicht nochmals Bestandteil der vorliegenden Sanktionsbemessungsgrundlage bildet. Hin- gegen ist das Projekt «Schinnas West» bzw. der damit erzielte Umsatz in- soweit für die Anwendung von Art. 3 SVKG kartellbefangen, als die Koor- dination mit der Implenia Schweiz AG, als vorliegend nicht involvierte Dritt- partei, auf dem Markt für Hoch- und Tiefbauleistungen im Unterengadin betroffen ist. Denn dieser zwischen der Beschwerdeführerin 2 und der Drittpartei Implenia Schweiz AG koordinierte Umsatz konnte nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts nicht auch Gegenstand der hier zu beur- teilenden Gesamtabrede sein. Der Umsatz des Projekts «Schinnas West» betrug nach rechtskräftiger Feststellung der Vorinstanz Fr. 3'406'129.– (siehe Verfügung vom 2. Oktober 2017 in Sachen «Hoch- und Tiefbauleis- tungen Engadin VIII [Schinnas West]», Rz. 137). Es erscheint vorliegend als sachgerecht, diesen Basisumsatz je hälftig der Koordination der Be- schwerdeführerin 2 mit der Lazzarini AG und mit der Implenia Schweiz AG zuzuteilen. Im Ergebnis ist der vorstehend ermittelte Basisumsatz demzu- folge von Fr. 85'220'000.– um Fr. 1'703'064.50 auf Fr. 83'516'935.50 zu re- duzieren. 112. Die gegenständliche Gesamtabrede war getragen von einem hohen Grad an Koordinationswillen und einer systematischen Vorgehensweise (siehe E. 29 hiervor) sowie auf die Aufteilung von Märkten nach Geschäfts- partnern gemäss Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG gerichtet (siehe E. 83 hiervor). Sie führte gesamthaft zu einer erheblichen Beeinträchtigung des Wettbewerbs (siehe E. 85 hiervor). Wie die Vorinstanz in Rz. 819 ff. der angefochtenen Verfügung zutreffend ausführte, war die Gesamtabrede damit geeignet, schwerwiegende volkswirtschaftliche und soziale Schäden zu bewirken. Daran ändert entgegen den beschwerdeführerischen Vorbringen nichts, sollte der Aussenwettbewerb bei grösseren Ausschreibungen mit einem Bauvolumen von über Fr. 500'000.– nicht «ausgehebelt» gewesen sei. Dennoch ist nochmals darauf hinzuweisen, dass insbesondere die syste- matische Ressourcenauslastung der Lazzarini AG im Unterengadin mittels frühzeitiger ARGE-Bildung sowie die anschliessenden Stützofferten an die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 zur Verhinderung von Verfahrensabbrü- chen (mangels Zweitofferten) auf den Gesamtkonsens schliessen liessen sowie bei öffentlichen Submissionen mit einem Bauvolumen über Fr. 500'000.– umsatzgewichtet über 90 % der Aufträge an die Beschwer- deführerinnen 1 und 2 und die Lazzarini AG gingen (siehe E. 25 hiervor).
B-3096/2018 Seite 114 113. Dieses Gericht hat in früheren Fällen hinsichtlich mehrerer Einzelsub- missionsabreden bereits einen generellen Basisbetragssatz von 7 % als nicht zu beanstanden bezeichnet (vgl. Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.5.6 ERNE mit Hinweisen). Vorliegend ist wohl denkbar, dass die Gesamtabrede nicht über den gesamten Umsatzbetrag der von den Beschwerdeführerinnen 1 und 2 im Zeitraum von 2008 bis Oktober 2012 im Unterengadin erbrachten Hoch- und Tiefbauleistungen eine gleichmässige, identisch starke Wirkung entfaltete. Dies mag namentlich hinsichtlich Umsatzbestandteile zutreffen, bezüglich welcher keine vorgän- gigen Umsetzungsabreden erfolgten. Hingegen gilt es zu berücksichtigen, dass für die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 umsatzlose Umsetzungsab- reden (d.h. insbesondere bei Nichterteilung des Zuschlags infolge Eingabe von Stützofferten, siehe E. 26 hiervor) sich weder auf den gegenständli- chen Basisumsatz (siehe E. 111 hiervor) auswirken noch von der Vor- instanz strafschärfend nach Art. 5 SVKG (siehe E. 117 hiernach) berück- sichtigt wurden. Letzteres handhabte die Vorinstanz notabene abweichend von Fällen wiederholter Einzelsubmissionsabreden, welche sie nach einem schematischen Zuschlagsmodell teilweise erheblich sanktionserhöhend gewichtete. Auch dieses Vorgehen bewegte sich innerhalb der verfas- sungs- und kartellrechtlichen Schranken (vgl. Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.5.8 ERNE mit Hinweisen). Vor diesem Hintergrund erweist sich die Ansetzung eines eher hohen Basisbetragssatzes von 7 % mit Blick auf die Schwere und Art des vorliegenden Verstosses als sachge- recht. Die Vorinstanz hat das ihr zustehende Ermessen korrekt ausgeübt. Damit ist der Basisbetrag vorliegend auf Fr. 5'846’185.50 (Fr. 83'516'935.50*0.07) festzusetzen. 114. Gemäss Art. 4 Satz 1 SVKG wird der Basisbetrag um bis zu 50 % er- höht, wenn der Wettbewerbsverstoss zwischen ein und fünf Jahren dau- erte. Vorliegend dauerte die nachgewiesene Gesamtabrede zwischen den Beschwerdeführerinnen 1 und 2 sowie der Lazzarini AG von 2008 bis Ok- tober 2012 (siehe E. 33 ff. hiervor). Die Vorinstanz erachtete aufgrund der beinahe fünf Jahre dauernden Gesamtabrede eine Erhöhung des Basisbe- trags um 50 % als angemessen (angefochtene Verfügung, Rz. 825). Die Beschwerdeführerinnen haben mit Bezug auf Art. 4 SVKG keine ausdrück- lichen Rügen erhoben. 115. Der Kasuistik zu Art. 4 SVKG lässt sich einerseits entnehmen, dass es unter Berücksichtigung eines gewissen zulässigen Schematismus und des Verhältnismässigkeitsprinzips nicht bundesrechtswidrig ist, bei Wett- bewerbsverstössen den Basisbetrag um jeweils 10 % pro angefangenes
B-3096/2018 Seite 115 Jahr für die Dauer von einem bis fünf Jahren stufenweise zu erhöhen (vgl. Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012 E. 12.3.4, nicht publ. in: BGE 139 I 72 Publigroupe). Andererseits hat dieses Gericht bereits erwo- gen, dass bei einem Wettbewerbsverstoss mit Dauercharakter (d.h. gegen- ständlich mindestens einjähriger Dauer), dem bei Fehlen von besonderen Umständen von Anfang an über die jeweilige Zeitachse im Wesentlichen die gleichen Wirkungen zuzusprechen sind, unter Berücksichtigung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes während der ersten fünf Jahre eine stu- fenweise Erhöhung um 0.8333 % je angefangenem Monat vorzunehmen sei. Demgegenüber bestehe, soweit die nachteiligen Einwirkungen im Ein- zelfall nach Art und Inhalt der Wettbewerbsbeschränkung nicht gleichmäs- sig über die gesamte Zeitdauer, sondern verstärkt während bestimmter Phasen auftreten würden, die Möglichkeit zu einer variablen Ansetzung der Erhöhung (vgl. Urteile des BVGer B-831/2011 vom 12. Dezember 2018 SIX Group E. 1600 und B-7633/2009 vom 14. September 2015 ADSL II E. 754 f., je mit Hinweisen; BGE 146 II 217 ADSL II E. 9.3; PETER G. PICHT, in: Oesch/Weber/Zäch [Hrsg.], Wettbewerbsrecht II Kommentar, 2. Aufl. 2021, Art. 4 SVKG N 3). Die Vorgaben für die Erhöhung des Basis- betrags nach Art. 4 Satz 1 SVKG decken sich demnach nicht zwingend mit denjenigen von Ziff. 24 Satz 2 der Leitlinien für das Verfahren zur Festset- zung von Geldbussen gemäss Art. 23 Abs. 2 Bst. a) der Verordnung (EG Nr. 1/2003; hiernach: Geldbussen-Leitlinie), wonach Zeiträume bis zu sechs Monaten mit einem halben, Zeiträume von mehr als sechs Monaten bis zu einem Jahr mit einem ganzen Jahr angerechnet werden (siehe aber Rz. 27 Geldbussen-Leitlinie). 116. Vorliegend dauerte die Gesamtabrede nachweislich (knapp) keine vollen fünf Jahre. Zudem ist im Jahr 2012 mit Bezug auf die betreffenden Umsetzungshandlungen ein gewisses Abebben des wettbewerbswidrigen Verhaltens zu konstatieren, wenngleich der Wettbewerb weiterhin erheb- lich beeinträchtigt war (siehe E. 85 hiervor). Das Bundesverwaltungsge- richt trägt letzterem besonderen Umstand ermessensweise (vgl. BGE 147 II 72 Pfizer E. 8.5.2) Rechnung und erhöht deshalb den Basisbetrag in An- wendung von Art. 4 SVKG – bloss, aber immerhin – um 45 %. Es resultiert demzufolge ein Zwischenergebnis von Fr. 8'476'969.– (Fr. 5'846'185.50*1.45). 117. Erschwerende oder mildernde Umstände nach Art. 5 f. SVKG sind so- dann – in Übereinstimmung mit der angefochtenen Verfügung – nicht er- sichtlich und wurden von den Beschwerdeführerinnen ebenso wenig gel- tend gemacht.
B-3096/2018 Seite 116 118. Gemäss Art. 7 SVKG beträgt die Sanktion «in keinem Fall mehr als 10 % des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Um- satzes des Unternehmens (Art. 49a Abs. 1 KG)». Wie die Verordnungs- norm selbst offenlegt, gibt sie die gesetzliche Bestimmung hinsichtlich der Maximalsanktion wieder. Die Vorinstanz gelangte in der angefochtenen Verfügung zum Auslegungsergebnis, es sei durch den Wortlaut der Best- immungen gedeckt, wenn jede Abrede einzeln beurteilt und bei jeder für sich der gesetzliche Sanktionsrahmen zur Anwendung komme. Die Geset- zesmaterialen würden keine Anhaltspunkte für die Bedeutung und Trag- weite der Bestimmungen bei Tatmehrheit liefern. Unter gesetzessystema- tischen Gesichtspunkten sei zu berücksichtigen, dass sich Art. 7 SVKG im 2. Abschnitt der Verordnung mit dem Titel «Sanktionsbemessung» befinde. Dabei gehe es immer um die Sanktionsbemessung für einen einzelnen Wettbewerbsverstoss. Die Kappung der Sanktion nach Massgabe der Ge- samtumsatzhöhe bilde systematisch betrachtet nicht mehr als ein Element im Gefüge der Sanktionsberechnungskriterien von Art. 3 ff. SVKG. Als Kor- rektiv komme sie erst dann zum Zug, wenn die Sanktion aufgrund der an- deren Berechnungselemente für den (einzelnen) Verstoss die durch die Maximalsanktion gesetzte Obergrenze überschreite. Es finde sich in der SVKG keine Vorschrift, wonach bei Tatmehrheit die Sanktionen aufzusum- mieren wären und anschliessend gesamthaft die die durch die Maximals- anktion gesetzte Obergrenze einzuhalten wäre. Allenfalls könne bei Tat- mehrheit dem Umstand der verstossbezogenen Sanktionsberechnung im Rahmen des Verhältnismässigkeitsprinzips Rechnung getragen werde. Schliesslich sei zu beachten, dass auch die Gewährung des Sanktionser- lasses bei Selbstanzeige nach Art. 8 SVKG an die einzelne Wettbewerbs- beschränkung anknüpfe. Es wäre nicht kohärent, wenn bei Tatmehrheit für jede einzelne Abrede ein Sanktionserlass möglich wäre, gleichzeitig aber bei der Obergrenze alle Verstösse gemeinsam beurteilt wären. In teleolo- gischer Hinsicht rücke bei Art. 7 SVKG sodann die pönale Komponente ins Zentrum. Der abstrakte Sanktionsrahmen von Art. 49a KG solle präventive Wirkung entfalten. Eine durch die Maximalsanktion gesetzte Obergrenze für die kumulierten Sanktionen bei Tatmehrheit stelle die Präventivwirkung infrage, denn mit jedem Verstoss würde der Sanktionsrahmen für die wei- teren Verstösse minimiert. Es entspreche nicht dem Sinn und Zweck der kartellrechtlichen Sanktionsvorschriften, dass Unternehmen – nach Aus- schöpfung eines kumulativen Sanktionsrahmens – ohne Sanktion gegen das Kartellgesetz verstossen können. Art. 49a KG und Art. 7 SVKG würden sich demnach auf den einzelnen Verstoss beziehen.
B-3096/2018 Seite 117 119. Das vorinstanzliche Auslegungsergebnis mit Bezug auf die Einzel- verstossbezogenheit von Art. 49a Abs. 1 KG und Art. 7 SVKG ist nicht zu beanstanden. Bei Tatmehrheit ist die Maximalsanktion pro sanktionierbarer Kartellrechtsverletzung auf 10 % des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes des Unternehmens begrenzt (vgl. PICHT, a.a.O., Art. 7 N 4; TAGMANN/ZIRLICK, in: BSK KG, Art. 49a N 95a ff.). Es ist folglich denkbar, dass die Maximalsanktion bei mehreren unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen nach Art. 5 Abs. 3 f. oder Art. 7 KG – soweit der Verhältnismässigkeitsgrundsatz (Art. 5 Abs. 2 BV; Art. 2 SVKG; siehe E. 142 ff. hiernach) gewahrt bleibt – 10 % des in den letzten drei Ge- schäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes überschreitet. 120. Was die Beschwerdeführerinnen hiergegen vorbringen, vermag nicht zu überzeugen: Eine Verletzung des Bestimmtheitsgebots kann jedenfalls nicht alleine darin ersehen werden, dass die anzuwendende Norm ausle- gungsbedürftig ist (vgl. BGE 146 II 217 ADSL II E. 8.2). Wohl lassen Wort- laut und historische Auslegung der Verordnungsbestimmung keinen ein- deutigen Schluss zu. Namentlich aus systematischen und teleologischen Gesichtspunkten vermag die Lesart der Beschwerdeführerinnen von Art. 7 SVKG indes nicht zu überzeugen. Beim Detaillierungsgrad der SVKG wäre davon auszugehen gewesen, dass ein verstossübergreifender Charakter von Art. 7 SVKG – in Abweichung zur einzelverstossbezogenen Systematik des zweiten Abschnitts der SVKG (Art. 2 bis Art. 7) – im Bestimmungswort- laut ausdrücklich ausgewiesen worden wäre. Sodann hätte die von den Beschwerdeführerinnen insinuierte Auslegung (wie bereits von der Vor- instanz dargelegt) zur sinnwidrigen Folge, dass der Grenznutzen von Kar- tellrechtsverstössen für die Delinquenten positiv wäre; die Sanktion stünde gegebenenfalls – entgegen der gesetzgeberischen Intention – in keinem angemessenen Verhältnis zur Leistungsfähigkeit der Unternehmen (vgl. BGE 146 II 217 ADSL II E. 9.1, 143 II 297 Gaba E. 9.7.2). Schliesslich sind auch vorliegend keine anderen Gründe ersichtlich, weshalb eine Sanktionierung der Beschwerdeführerinnen innerhalb der gesetzlich vor- gegebenen Maximalsanktion (siehe sogleich E. 121 hiernach) mit dem Be- stimmtheitsgebot unvereinbar wäre (vgl. Urteile des BVGer B-831/2011 vom 18. Dezember 2018 SIX Group E. 1473 und B-807/2012 vom 25. Juni 2018 ERNE E. 11.1.3.c, je mit Hinweisen). 121. Vorinstanz und Beschwerdeführerinnen stellen für die Berechnung der Maximalsanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG und Art. 7 SVKG (siehe E. 118 hiervor) auf die drei Geschäftsjahre vor Erlass der Verfügung ab, mithin die Jahre 2015 bis 2017 und eine zulässige Maximalsanktion von
B-3096/2018 Seite 118 rund Fr. 8'800'000.– (angefochtene Verfügung, Rz. 828; Beschwerde, Rz. 346; vgl. TAGMANN/ZIRLICK, in: BSK KG, Art. 49a N 12 f. mit Hinwei- sen). In den letzten drei Geschäftsjahren vor Aufgabe des kartellrechtsver- letzenden Verhaltens (in diesem Sinne Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14. September 2015 ADSL II E. 785; vgl. PICHT, a.a.O., Art. 7 N 3) betrug bereits der Umsatz mit Hoch- und Tiefbauleistungen im Unterengadin Fr. 85'220'000.– (siehe E. 108 hiervor; es handelte sich hierbei selbstre- dend um den eindeutigen Hauptmarkt). Der Sanktionsbetrag von Fr. 8'476'969.– (siehe E. 116 f. hiervor) vor Sanktionsreduktion (siehe so- gleich E. 122ff. hiernach) läge somit auch diesfalls tiefer als 10 % der schweizweiten Umsätze in den letzten drei Jahren. Damit wird den Vorga- ben von Art. 7 SVKG hinsichtlich des maximalen Sanktionsbetrags ent- sprochen. ii) Erlass oder Reduktion der Sanktion 122. Wenn ein Unternehmen an der Aufdeckung und der Beseitigung einer Wettbewerbsbeschränkung mitwirkt, kann auf eine Belastung ganz oder teilweise verzichtet werden (Art. 49a Abs. 2 KG). Der Bundesrat hat die Voraussetzungen für einen vollständigen Erlass oder eine Reduktion der Sanktion wiederum in der SVKG präzisiert (Art. 8 ff. und Art. 12 ff. SVKG). 123. Die Vorinstanz sah die Voraussetzungen für einen vollständigen Sanktionserlass in der angefochtenen Verfügung weder bei der Lazzarini AG als zeitlich erster Selbstanzeigeerstatterin noch bei den Beschwerde- führerinnen erfüllt, welche als zweites Unternehmen Selbstanzeige erstat- teten. Die Selbstanzeige der Lazzarini AG habe den Voraussetzungen von Art. 8 Abs. 2 Bst. b und c SVKG nicht genügt, weil die Lazzarini AG zu- nächst insbesondere ein zentrales Element des relevanten Sachverhalts, nämlich die gemeinsamen Jahresstartsitzungen, nicht gemeldet habe. Zu- dem habe die Lazzarini AG durch das Bestreiten jeglicher wettbewerbswid- riger Absichten und Folgen ihres Verhaltens ihre Selbstanzeige relativiert. Für die Beschwerdeführerinnen komme grundsätzlich lediglich eine Sank- tionsreduktion nach Art. 12 ff. SVKG in Betracht, da sie nicht als erstes Un- ternehmen Beweismittel vorgelegt habe, welche die Feststellung eines Wettbewerbsverstosses ermöglicht hätten (angefochtene Verfügung, Rz. 838 f. und Rz. 841). 124. Die Beschwerdeführerinnen brachten den hiervor bestätigten Ge- samtkonsens im vorinstanzlichen Verfahren nicht zur Anzeige und stellen ihn weiterhin in tatsachenwidriger Weise in Abrede (siehe E. 11 f. hiervor). Damit genügt die Selbstanzeige der Beschwerdeführerinnen insbesondere
B-3096/2018 Seite 119 nicht den Voraussetzungen von Art. 8 Abs. 2 Bst. b SVKG, wonach der Wettbewerbsbehörde unaufgefordert sämtliche im Einflussbereich der Selbstanzeigerin liegenden Informationen und Beweismittel betreffend den Wettbewerbsverstoss vorzulegen sind (vgl. Urteil des BVGer B-645/2018 vom 14. August 2023 Engadin IV E. 16.3.10 mit Hinweisen). Ein vollstän- diger Erlass der Sanktion ist infolgedessen von vornherein nicht angezeigt, d.h. selbst dann nicht, wenn die Selbstanzeige der Lazzarini AG die fragli- chen Anforderungen ebenso wenig erfüllt (vgl. Urteil des BVGer B- 3290/2018 vom 28. November 2023 E. 172 ff.). Die angefochtene Verfü- gung ist insoweit nicht zu beanstanden. 125. Was die Beschwerdeführerinnen bereits hiergegen vorbringen, näm- lich, dass es mit dem Selbstbelastungsverbot nicht vereinbar sei, für einen Sanktionserlass ein «Eingeständnis» des Gesamtkonsenses und eine da- hingehende «Aussage mit faktischem Geständnischarakter» zu fordern (siehe E. 105 hiervor), ist missverständlich. Der nemo tenetur-Grundsatz (auch nemo tenetur-Prinzip) schützt den Beschuldigten vor Zwang zur Mit- wirkung an seiner eigenen Überführung; hingegen kommt ihm – wie jedem Grundsatz – keine absolute Geltung zu (siehe u.a. die – im Lichte des Grundsatzes auszulegende – Auskunftspflicht nach Art. 40 KG; vgl. Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14. September 2015 ADSL II E. 90 ff. mit Hinweisen; BLAISE CARRON, Nemo tenetur en droit de la concurrence, in: Hochreutener/Stoffel/Amstutz [Hrsg.], 8 ème Journée de droit de la concur- rence, Bern 2017, 48 ff.). Der Grundsatz beschränkt denn weiter insbeson- dere nicht die Selbstbelastungsfreiheit des Beschuldigten, nämlich sein Recht, bei der Sachverhaltserstellung weitergehend als erforderlich mitzu- wirken (zur terminologischen Unterscheidung vgl. VIKTOR LIEBER, in: Do- natsch/Lieber/Summers/Wohlers [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung StPO, 3. Aufl. 2020, Art. 113 N 37). In diesem Licht ist auch der gesetzgeberische Entschluss zu sehen, mittels dem Institut der Selbstanzeige ein Anreizsystem bis hin zum Sanktionserlass einzufüh- ren (Art. 49a Abs. 2 f. KG). Damit ist kein Zwang zur Selbstbelastung im Sinne des nemo tenetur-Grundsatzes verbunden. Es war und ist den Be- schwerdeführerinnen unbenommen, auf eine Anzeige des Gesamtkonsen- ses zu verzichten (vgl. Urteil des BVGer B-645/2018 vom 14. August 2023 Engadin IV E. 18.3 f. mit Hinweisen). Allerdings stünde der nemo tenetur- Grundsatz der Verwertung einer freiwilligen Selbstbelastung ebenso wenig entgegen. 126. Gemäss Art. 12 Abs. 1 SVKG reduziert die Wettbewerbskommission die Sanktion, wenn ein Unternehmen an einem Verfahren unaufgefordert
B-3096/2018 Seite 120 mitgewirkt und im Zeitpunkt der Vorlage der Beweismittel die Teilnahme am betreffenden Wettbewerbsverstoss eingestellt hat. Gemäss Art. 12 Abs. 2 SVKG beträgt die Reduktion bis zu 50 % des nach den Art. 3 bis 7 SVKG berechneten Sanktionsbetrags. Massgebend ist die Wichtigkeit des Bei- trags des Unternehmens zum Verfahrenserfolg. Die Reduktion beträgt bis zu 80 % des Sanktionsbetrags, wenn ein Unternehmen unaufgefordert In- formationen liefert oder Beweismittel vorlegt über weitere Wettbewerbs- verstösse gemäss Art. 5 Abs. 3 f. KG (Art. 12 Abs. 3 SVKG). 127. Die Vorinstanz begründete die konkrete Sanktionsreduktion gestützt auf Art. 12 ff. SVKG und deren Umfang wie folgt: Zwar hätten die Be- schwerdeführerinnen ihre Teilnahme an der Gesamtabrede mit der Unter- suchungseröffnung eingestellt und einzelne Angebotskoordinierungen an- gezeigt. Allerdings hätten sie bestritten, obwohl dies erstellt sei, dass die Zusammenarbeit mit der Lazzarini AG projektübergreifender, systemati- scher Natur gewesen sei. Sodann hätten es die Beschwerdeführerinnen, wie auch die Lazzarini AG, unterlassen, die gemeinsamen Jahresstartsit- zungen offenzulegen. Zu ihren Ungunsten sei sodann zu berücksichtigen, dass sie gewisse Aussagen in der Selbstanzeige nachträglich – nach Vor- liegen des Antrags des Sekretariats – zurückgezogen oder relativiert hät- ten. An der Befragung vom 9. Februar 2018 seien A._____ (damaliger VRP und Geschäftsführer der Beschwerdeführerin 1 sowie VRP der Beschwer- deführerin 2) und B._____ (damaliger Geschäftsführer der Beschwerde- führerin 2) auf ihre Aussagen anlässlich der Befragung vom 27. Oktober 2015 zur Besprechung vom 23. Januar 2012 mit der Lazzarini AG zurück- gekommen und hätten abweichende Aussagen zu Protokoll gegeben. An der Befragung vom 27. Oktober 2015 habe A._____ (damaliger VRP und Geschäftsführer der Beschwerdeführerin 1 sowie VRP der Beschwerde- führerin 2) zudem eingeräumt, dass auch kartellrechtliche Gründe eine Rolle gespielt hätten, weshalb es keine Besprechungen mehr wie diejenige vom 23. Januar 2012 zwischen den Beschwerdeführerinnen und der Laz- zarini AG mehr gebe. Demgegenüber hätten die Beschwerdeführerinnen in ihrer Stellungnahme vom 14. Februar 2018 zum Antrag des Sekretariats behauptet, dass die Besprechungsnotiz vom 23. Januar 2012 «vollkom- men unbedenklich» sei. Schliesslich habe B._____ (damaliger Geschäfts- führer der Beschwerdeführerin 2) am 18. August 2015 auf die Frage, wa- rum es keine Besprechungen mit der Lazzarini AG wie diejenige vom 23. Januar 2012 mehr gebe, geantwortet, dass den Beteiligten bewusst geworden sei, dass sie dies nicht tun dürften. Demgegenüber hätten die Beschwerdeführerinnen in ihrer Stellungnahme vom 14. Februar 2018 zum
B-3096/2018 Seite 121 Antrag des Sekretariats geltend gemacht, B._____ (damaliger Geschäfts- führer der Beschwerdeführerin 2) habe bloss die Koordination der Ange- botspreise bei Einzelprojekten gemeint, für die eine ARGE nicht in Frage gekommen sei, nicht hingegen die Besprechungen mit der Lazzarini AG. Diese Relativierungen würden den Beitrag der Beschwerdeführerinnen zum Verfahrenserfolg weiter schmälern. Insgesamt erscheine für ihre Selbstanzeige eine Sanktionsreduktion von 15 % angemessen. Vor dem Hintergrund der von den Beschwerdeführerinnen angezeigten Sachver- halte, welche u.a. Gegenstand der Verfahren 22-0467 (Hoch- und Tiefbau- leistungen Münstertal), 22-0459 (Hoch- und Tiefbauleistungen Engadin II) und 22-0461 (Hoch- und Tiefbauleistungen Engadin IV) bildeten, sei die Sanktionsreduktion der Beschwerdeführerinnen gestützt auf Art. 12 Abs. 3 SVKG (sog. Bonus Plus-Regelung) auf 45 % zu erhöhen (angefochtene Verfügung, Rz. 843 ff.). 128. Art. 12 Abs. 1 f. SVKG wird zu Recht eine Auffangfunktion für koope- ratives Unternehmensverhalten beschieden, welches den Anforderungen an einen vollständigen Sanktionserlass nicht genügt (vgl. Urteil des BVGer B-645/2018 vom 14. August 2023 Engadin IV E. 16.4; PICHT, a.a.O., Art. 12 N 1 f.). Nach Massgabe von Art. 12 Abs. 2 Satz 2 SVKG (siehe E. 126 hiervor) untersteht die konkrete Bonushöhe im Regelbereich von 0 bis 50 % dem pflichtgemässen Ermessen. Wie gesehen unterliessen es die Beschwerdeführerinnen anzuzeigen, dass sie den gegenständlichen Gesamtkonsens mitgetragen haben (siehe E. 124 hiervor). Es ist deshalb grundsätzlich nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz im Rahmen von Art. 12 Abs. 1 f. SVKG einen Bonusabschlag vorgenommen hat (siehe so- gleich E. 129 hiernach). Hingegen kommt der Besprechungsnotiz vom 23. Januar 2012 sowie allfällig gar wiederholten «Jahresstartsitzungen» – wie bereits erstellt (siehe E. 19 f. hiervor) – mit Blick auf den Nachweis des sachlichen Gesamtkonsenses keine eindeutige Indizwirkung zu. Insoweit kann den Beschwerdeführerinnen nicht nachteilig angelastet werden, wenn sie diesbezüglich abweichende oder relativierende Angaben ge- macht haben. Freilich ist der angezeigte Beitrag der Beschwerdeführerin- nen zum Verfahrenserfolg für die an der originären Sachverhaltserstellung nicht beteiligte Beschwerdeinstanz nicht ohne Schwierigkeiten zu eruieren. Im Licht der gesamten Aktenlage und sämtlicher Parteivorbringen gelangt das Bundesverwaltungsgericht dennoch zur Überzeugung, dass die Sank- tion gestützt auf Art. 12 Abs. 1 f. SVKG um 40 % zu reduzieren ist. Das Gericht berücksichtigt dabei insbesondere, dass die späten und nur unter Vorhalt gemachten Angaben zur Thematik «Jahresstartsitzungen» bereits in Rz. 790 des Antrags des Sekretariats prominentes Argument für – nach
B-3096/2018 Seite 122 dem Gesagten ungerechtfertigte – «Abstriche» bei der Sanktionsreduktion auf 30 % waren. Sodann ist die Erhöhung der Sanktionsreduktion gestützt auf Art. 12 Abs. 3 SVKG (sog. «Bonus Plus»-Regelung) um weitere 30 % entsprechend der angefochtenen Verfügung auf insgesamt 70 % vorlie- gend nicht zu beanstanden. 129. Eine weitergehende Sanktionsreduktion auf 80 %, wie es die Be- schwerdeführerinnen fordern (siehe E. 105 hiervor), ist vorliegend indes nicht angezeigt. Dies hält entgegen den beschwerdeführerischen Vorbrin- gen vor dem Selbstbelastungsverbot stand und erweist sich auch ander- weitig als rechtskonform: Wie gesehen, war und ist es den Beschwerde- führerinnen unbenommen, auf eine Anzeige des Gesamtkonsenses zu ver- zichten; es erweist sich jedoch lediglich als folgerichtig, dass sie alsdann der mit der Selbstanzeige verbundenen Rechtswohltat eines Sank- tionserlasses und einer Sanktionsreduktion zumindest teilweise verlustig gehen (siehe E. 125 hiervor). Im Übrigen schliesst sich ebenso wenig aus und ist vorliegend vielmehr geboten, dass die Nichtanzeige des Gesamt- konsenses sowohl unter Art. 8 ff. SVKG (vollständiger Erlass der Sanktion) als auch unter Art. 12 ff. SVKG (Reduktion der Sanktion) zu berücksichti- gen ist. Schliesslich haben die Beschwerdeführerinnen die konkrete Re- duktionshöhe gestützt auf Art. 12 Abs. 3 SVKG nicht gesondert bestritten, wenn sie in Rz. 322 der Beschwerde zusammenfassend ausführen lassen, sie hätten «ein Recht auf eine Sanktionsreduktion in Höhe von 80 % auf- grund der sog. Bonus-Plus-Regelung». Sie haben vielmehr – wie gesehen – einen 50-prozentigen Bonusabschlag gestützt auf Art. 12 Abs. 1 f. SVKG beantragt, welchem immerhin weitgehend zu entsprechen ist. 130. Nach dem Gesagten ist die Sanktion gestützt auf Art. 12 ff. SVKG um 70 % auf Fr. 2'543'091.– (Fr. 8'476'969.–*0.3) zu reduzieren. Die Antrags- ziffer 4 der Beschwerde wäre demzufolge teilweise gutzuheissen, insoweit ihr selbständiger Antragscharakter zukäme (vgl. Zwischenentscheid des BVGer B-3096/2018 vom 12. Februar 2019 E. 5.2.2 ff.). 2) 2. Tatkomplex Vorversammlungen (1997 – 2008) 131. Die Beschwerdeführerinnen rügen hinsichtlich des 2. Tatkomplexes Vorversammlungen (1997 – 2008) eine grob «ermessensfehlerhafte und damit rechtswidrige» Sanktionsbemessung (Beschwerde, Rz. 360 ff.). Antragsziffer 5 der Beschwerde, welche sich gegen die Feststellung eines (fortwährenden) Wettbewerbsverstosses im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. a und Bst. c KG richtet, ist – wie gesehen – abzuweisen (siehe E. 98 hiervor).
B-3096/2018 Seite 123 Es ist folglich nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz gestützt auf Art. 49a Abs. 1 KG i.V.m. Art. 2 ff. SVKG eine Sanktionsbemessung vorge- nommen hat (siehe E. 106 hiervor). Die Sanktion wurde den Beschwerde- führerinnen jedoch in Rz. 804 ff. der angefochtenen Verfügung gestützt auf Art. 8 Abs. 1 SVKG (vollumfänglich) erlassen. Das schutzwürdige Feststel- lungsinteresse der Beschwerdeführerinnen betrifft die (Un-)Zulässigkeit ih- res Verhaltens; es erstreckt sich hingegen nicht auf die Begründung, wes- halb auf eine Sanktionierung und auf einen beschwerenden Leistungsent- scheid zu verzichten und keine für die Beschwerdeführerinnen nachteilige (über die Feststellung des Wettbewerbsverstosses hinausgehende) Dispo- sition zu treffen ist (vgl. Zwischenentscheid des BVGer B-3096/2018 vom 12. Februar 2019 E. 6.3). Auf die diesbezüglichen Vorbringen der Be- schwerdeführerinnen ist folglich nicht weiter einzugehen. 3) 3. Tatkomplex Zusammenarbeit zwischen der Foffa Conrad AG, der Bezzola Denoth AG, der Lazzarini AG und der Alfred Laurent AG (1999 – 2008) a) Ergebnis der angefochtenen Verfügung 132. Hinsichtlich des strittigen Sanktionserlasses (siehe Sachverhalts- bst. C.f hiervor) ist der angefochtenen Verfügung zu entnehmen, dass die Beschwerdeführerinnen erste Selbstanzeigerinnen gewesen seien und wesentlich zum Nachweis des Abschlusses, des Zwecks und der Umset- zung der Wettbewerbsabrede beigetragen hätten. Auch die sonstigen Vo- raussetzungen für den Erlass der Sanktion seien erfüllt. Die Beschwerde- führerinnen hätten den Wettbewerbsbehörden unaufgefordert die in ihrem Einflussbereich liegenden Informationen und Beweismittel in Bezug auf die vorliegende Abrede vorgelegt und zunächst ununterbrochen, uneinge- schränkt und ohne Verzug kooperiert. Mit ihren nachträglichen Vorbringen in der Stellungnahme vom 14. Februar 2018 zum Antrag des Sekretariats hätten die Beschwerdeführerinnen indes die ursprünglichen Angaben von A._____ (damaliger VRP und Geschäfts- führer der Beschwerdeführerin 1 sowie VRP der Beschwerdeführerin 2) zur Dauer der Kooperationsverträge relativiert. Dies, indem sie infrage ge- stellt hätten, dass die strittigen Abmachungen bis Ende 2008 in Kraft ge- wesen seien und vielmehr eine konkludente Beendigung bereits im Jahr 2006, allenfalls gar im Jahr 2005, angenommen werden könne. Damit hät- ten die Beschwerdeführerinnen in diesem Punkt die bei einer Selbstan- zeige gebotene Klarheit in Bezug auf den angezeigten Sachverhalt vermis- sen lassen. Ein vollumfänglicher Sanktionserlass nach Art. 8 SVKG
B-3096/2018 Seite 124 scheide deswegen aus. Den Beschwerdeführerinnen sei hingegen eine Sanktionsreduktion von 80 % nach Art. 12 SVKG zu gewähren (angefoch- tene Verfügung, Rz. 1067 ff.). b) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen 133. Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, sie hätten in ihrer Stel- lungnahme vom 14. Februar 2018 zunächst ausdrücklich festgehalten, dass der erstellte Sachverhalt unbestritten sei. Abgesehen von einigen An- merkungen zur Beweiswürdigung wegen der fehlenden Prüfung einer mög- lichen Effizienzwürdigung hätten sie lediglich darauf hingewiesen, dass aufgrund verschiedener Aussagen die Annahme des Sekretariats, die strit- tigen Abmachungen seien bis Ende 2008 in Kraft gewesen und zu diesem Zeitpunkt konkludent aufgehoben worden, weil sich die Parteien danach nicht mehr daran gebunden gefühlt hätten, mit einem Fragezeichen zu ver- sehen seien. Mit der gleichen Begründung hätte – so die Beschwerdefüh- rerinnen in ihrer Stellungnahme vom 14. Februar 2018 – auch ein früherer Zeitpunkt für eine konkludente Beendigung angenommen werden können. Rückblickend hätten sie (die Beschwerdeführerinnen) besser auf diese Stellungnahme und die Ausübung des rechtlichen Gehörs verzichtet. Sie (die Beschwerdeführerinnen) hätten keine Pflicht, «die genaue Laufzeit der fraglichen Vereinbarungen klarzustellen und zu bestätigen, bei der es letzt- lich um die Bindungswirkungen dieser Vereinbarungen ging, d.h. um den Verpflichtungswillen der Vertragsparteien und ob eine Wettbewerbsbe- schränkung bezweckt oder bewirkt war». Dieser Nachweis habe der Vor- instanz obliegen. Keinesfalls hätten sie (die Beschwerdeführerinnen) je- denfalls die Pflicht, sich selbst zu belasten. Der Abschlag vom vollständi- gen Sanktionserlass verstosse gegen das Selbstbelastungsverbot und sei rechtswidrig (Beschwerde, Rz. 324 ff.). c) Würdigung des Gerichts 134. Voraussetzung für einen vollständigen Erlass der Sanktion gemäss Art. 49a Abs. 2 KG i.V.m. Art. 8 ff. SVKG ist u.a. (siehe E. 123 f. hiervor), dass ein, seine Beteiligung an einer Wettbewerbsbeschränkung erstanzei- gendes Unternehmen während der gesamten Dauer des Verfahrens unun- terbrochen, uneingeschränkt und ohne Verzug mit der Wettbewerbsbe- hörde zusammenarbeitet (Art. 8 Abs. 1 und Abs. 2 Bst. c SVKG), mithin der Erstanzeiger umfassend mitwirkt (vgl. Urteil des BVGer B-645/2018 vom 14. August 2023 Engadin IV E. 16.3.33 mit Hinweisen). Die Erstanzeiger- stellung der Beschwerdeführerinnen ist – wie gesehen – unstrittig (siehe E. 132 hiervor). Zudem hielten die Beschwerdeführerinnen in Rz. 221 der
B-3096/2018 Seite 125 Stellungnahme vom 14. Februar 2018 zum Antrag des Sekretariats – wel- cher einen vollständigen Sanktionserlass vorsah – wie erwähnt einleitend fest: «Der erstellte Sachverhalt ist unbestritten.» Es soll den Beschwerdeführerinnen vorliegend nicht zum Nachteil gerei- chen, wenn ihr Rechtsvertreter im Anschluss die Antragsredaktion kriti- sierte und – ohne verbindlichen Deutungswillen zu beanspruchen («Wie dem auch sei, [...]»; Stellungnahme vom 14. Februar 2018, Rz. 230) – mögliche alternative Auslegungen anführte. Die Vorinstanz erachtete die Voraussetzungen für einen Sanktionserlass bis dahin wie gesehen ermes- sensweise als erfüllt (siehe E. 132 hiervor). Die streitgegenständlichen Ausführungen zur Abrededauer waren nach Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 3 BV; vgl. BGE 108 V 84 E. 3a) nicht als Infragestellung und Relati- vierung der ursprünglichen Angaben zu verstehen. Hierfür spricht – neben dem ausdrücklichen Hinweis zur Anerkennung des erstellten Sachverhalts – insbesondere, dass die Beschwerdeführerinnen aus einer Alternativbe- urteilung keinen Nutzen gezogen hätten. Der Vorinstanz konnte durch die fraglichen Anmerkungen bei objektiver Betrachtung ebenso wenig ein nen- nenswerter (Mehr-)Aufwand entstehen; tatsächlich beschränkte sich jener in der angefochtenen Verfügung denn auch auf primär disziplinarische Er- wägungen. Hingegen erweist sich das vorinstanzliche Grundverständnis, wonach die Voraussetzungen für einen Sanktionserlass im Ausgangspunkt gegeben waren, notabene im Licht der jüngsten Rechtsprechung dieses Gerichts (siehe das vorzitierte Urteil des BVGer B-645/2018 vom 14. Au- gust 2023 Engadin IV E. 16 f.) weder als offensichtlich unrichtig noch er- schiene die Korrektur ihres Ermessens als von erheblicher Bedeutung. Nach dem Gesagten ist den Beschwerdeführerinnen für den 3. Tatkomplex Zusammenarbeit zwischen der Foffa Conrad AG, der Bezzola Denoth AG, der Lazzarini AG und der Alfred Laurent AG (1999 – 2008) die Sanktion vollständig zu erlassen. Damit kann offenbleiben, ob die übrigen Vorbrin- gen der Beschwerdeführerinnen (siehe E. 133 hiervor) verfangen. Zugleich erübrigen sich Weiterungen zu ihren (sinngemässen) Rügen hinsichtlich Verletzungen des Selbstbelastungsverbots sowie des Anspruchs auf recht- liches Gehör. 4) Vergleichszahlung 135. Die Beschwerdeführerinnen (sowie die verbundene Scandella Bau AG) schlossen mit dem Kanton Graubünden am 3. März 2020 eine Verein- barung (mit Aufhebung und Neuformulierung von Ziff. B.9 samt Anhang 5;
B-3096/2018 Seite 126 siehe Sachverhaltsbst. C.r hiervor), wonach sie sich insbesondere zur Zah- lung von insgesamt Fr. [1 – 2 Mio.], zur Abgabe einer Wohlverhaltenserklä- rung sowie zur Einführung eines Compliance-Programms verpflichteten. Der vorerwähnte Betrag setzt sich einerseits aus 8 % der in den Jahren 2006 bis 2012 mit dem Kanton Graubünden als Bauherrin in Bauprojekten im Bereich Hoch- und Tiefbau im Unterengadin und Münstertal vereinbar- ten Offertsummen zusammen, abzüglich 35 % der daraus errechneten Zahl, wobei die nach dieser Berechnung für den Bereich ARGE zu leis- tende Zahlung um die Hälfte reduziert wurde. Andererseits sind im vorer- wähnten Betrag 8 % der in den Jahren 2006 bis 2012 mit den Gemeinden und öffentlichen Auftraggebern als Bauherren in Bauprojekten im Bereich Hoch- und Tiefbau im Unterengadin und Münstertal vereinbarten Offerts- ummen enthalten, abzüglich 20 % und zuzüglich einer zu leistenden Zah- lung von Fr. 24'182.55. Letzterer Betrag betrifft eine ARGE, welche nicht Gegenstand der vorinstanzlichen Verfahren war. 136. Im Gegenzug verpflichtete sich der Kanton Graubünden insbeson- dere, aus Sachverhalten welche Gegenstand der Untersuchungen «22- 048: Hoch- und Tiefbauleistungen Engadin I» (gegenständliches Verfah- ren), «22-0459: Hoch- und Tiefbauleistungen Engadin II», «22-0460: Hoch- und Tiefbauleistungen Engadin III» sowie «22-0467: Hoch- und Tiefbau- leistungen Münstertal» bilden, gegen die Beschwerdeführerinnen, andere Gesellschaften derselben Gruppe sowie deren aktuellen und ehemaligen Organe und Angestellten keine zivil- oder submissionsrechtlichen Schritte zu unternehmen. Zudem verpflichtete sich der Kanton Graubünden, den sich anschliessenden Gemeinden und öffentlich-rechtlichen Auftraggebern einen vom Kanton Graubünden zu ermittelnden Anteil zu bezahlen. 137. Die Beschwerdeführerinnen beantragen eine angemessene Sank- tionsmilderung nach Ermessen des Gerichts (Antragsziffer 1 der Be- schwerde i.V.m. dem ergänzenden Antrag vom 26. März 2020; siehe Sach- verhaltsbst. C.b und C.m hiervor; vgl. unaufgeforderte Eingabe vom 26. März 2020, Rz. 4). Vorliegend erachten sie aufgrund des öffentlich zu- gänglichen Presserohstoffs der Vorinstanz zu den Verfügungen in Sachen «Strassenbau» und «Engadin II» vom 3. September 2019 sowie unter Gleichbehandlungsgesichtspunkten eine Sanktionsreduktion im Umfang von 20 bis 25 % der gesamten Vergleichssumme als angemessen (Rz. 23 der unaufgeforderten Eingabe vom 26. März 2020).
B-3096/2018 Seite 127 138. Die Vorinstanz äusserte anlässlich ihrer Stellungnahme vom 27. Mai 2020 – ohne einen konkreten Sachantrag zu stellen (siehe Sachverhalts- bst. C.o hiervor) – insbesondere dahingehende Bedenken, ob eine sank- tionsmildernde Berücksichtigung von Vergleichszahlungen, welche nach Erlass des erstinstanzlichen Entscheids auf Initiative des Gemeinwesens vereinbart werden, Fehlanreize im Hinblick auf ein strategisches Zuwarten der Kartellschädiger setzen könnte. Die hiermit verbundenen Vorbehalte sind gewichtig. Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, haben Kartellge- schädigte ein legitimes Interesse daran, dass ihnen der erlittene Schaden so zügig, vollständig und unkompliziert als möglich ersetzt wird. Erstens schafft ein rascher Abschluss des Schadensfalles Rechtsfrieden und finan- zielle Klarheit. Vergleichsweise Zahlungen entlasten zudem das Rechts- wesen, indem gerichtliche Zivilverfahren (sog. Follow-on-Klagen) vermie- den werden können. Zweitens sind die Verjährungsfristen zu beachten, weshalb die Verhandlungspositionen der Geschädigten schlechter werden dürften, je näher deren Ablauf rückt. Mit guten Gründen erachtet es die Vorinstanz demnach als wichtig, dass ein ersatzpflichtiges Unternehmen sich nicht einfach passiv verhält und sich möglicherweise erst auf Druck hin (z.B. drohende Vergabesperren) auf Vergleichsverhandlungen einlässt, sondern proaktiv und zeitnah eine einvernehmliche Lösung mit den Ge- schädigten anstrebt. 139. Damit bestehen grundsätzliche Vorbehalte hinsichtlich einer sank- tionsmildernden Berücksichtigung von erst während dem Beschwerdever- fahren geleisteten Vergleichszahlungen, welche allerdings zumindest vor- liegend ein entsprechendes Vorgehen nicht vereiteln: Wie die Beschwer- deführerinnen in ihrer Eingabe vom 2. Juli 2020 in nachvollziehbarer Weise dargelegt haben, konnten bereits vor Erlass der vorinstanzlichen Verfü- gung initiierte Vergleichsbemühungen aus letztlich nicht ausschliesslich den Beschwerdeführerinnen zuzurechnenden Gründen erst im Frühling 2020 einem positiven Ergebnis zugeführt werden. Es gilt hierbei nament- lich festzuhalten, dass die Berücksichtigung von Vergleichszahlungen in den Untersuchungen «22-0457: Bauleistungen Graubünden u.a. Strassen- bau» (Verfügung vom 19. August 2019) und «22-0459: Hoch- und Tiefbau- leistungen Engadin II» (Verfügung vom 27. Mai 2019) ein Novum darstellte (siehe Presserohstoff der Vorinstanz zu den Verfügungen in Sachen «Strassenbau» und «Engadin II» vom 3. September 2019, S. 4). Zudem stützten sich die zugrundeliegenden Vergleiche auf eine zeitlich der ange- fochtenen Verfügung nachgelagerte Rücksprache mit der Vorinstanz. Im Ergebnis erachtet es das Gericht aus Gleichbehandlungsüberlegungen als
B-3096/2018 Seite 128 geboten, den Besonderheiten der gegenständlichen Konstellation dahin- gehend Rechnung zu tragen, dass die vereinbarte Vergleichssumme auch im vorliegenden Verfahren in angemessenem Umfang (siehe sogleich E. 140 hiernach) sanktionsmildernd zu berücksichtigen ist. Allerdings ist – übereinstimmend mit der vorinstanzlichen Stellungnahme vom 27. Mai 2020 – bereits an dieser Stelle festzuhalten, dass die besagte Sanktions- milderung keine Kosten- und Entschädigungsfolgen nach sich ziehen wird, zumal die angefochtene Verfügung im Erlasszeitpunkt insoweit nicht rechtsfehlerbehaftet war (siehe E. 157 hiernach). 140. Somit ist der anteilmässige Vergleichsbetrag zu bestimmen, welcher sanktionsmildernd zu berücksichtigen ist. Hierfür ist in einem ersten Schritt festzuhalten, dass die vereinbarte Vergleichssumme von insgesamt Fr. [1 – 2 Mio.] nicht bloss das Verfahren Engadin I betrifft. So ist etwa die enthaltene Zahlung von Fr. 24'182.55 betreffend eine ARGE, welche nicht Gegenstand der vorinstanzlichen Verfahren war, von vornherein auszu- klammern. Die verbleibenden Fr. [1 – 2 Mio.] (jeweils gerundet auf Fran- kenbeträge) betreffen gemäss Vergleichsgegenstand (siehe Vergleich vom 3. März 2020, Seite 1): «Untersuchungen der Wettbewerbskommission (‘WEKO’), ’22-0433: Bauleistungen Graubünden’, ’22-0458: Hoch- und Tiefbauleistungen Engadin I’, ’22-0459: Hoch- und Tiefbauleistungen En- gadin II’, ’22-0460: Hoch- und Tiefbauleistungen Engadin III’, ’22-0467: Hoch- und Tiefbauleistungen Münstertal’». Es ist zugunsten der Beschwer- deführerinnen davon auszugehen, dass die Vergleichsrestsumme lediglich die ausdrücklich erwähnten Verfahren «Engadin I», «Engadin II» und «En- gadin III» sowie «Münstertal» betrifft, nicht hingegen die übrigen die Be- schwerdeführerinnen betreffenden Verfahren, welche ebenfalls von der Untersuchung «22-0433: Bauleistungen Graubünden» ausgegliedert wur- den. Die gegenständliche Verfahren «Engadin I», «Engadin II» und «Engadin III» sowie «Münstertal» bzw. die darin enthaltenen Wettbewerbsverstösse sind sodann zueinander in ein Verhältnis zu setzen, um die Vergleichsrest- summe auf die vier Verfahren aufzuteilen. Das Gericht erachtet es hierbei als sachgerecht, die Summen der jeweiligen Basisbeträge einschliesslich allfälliger Dauerzuschläge sowie erschwerender oder mildernder Um- stände der vier Verfahren gemäss den erstinstanzlichen Verfügungen (Ge- samtsumme) als Gewichtungskriterium zu verwenden. Letzteres rechtfer- tigt sich namentlich deshalb, weil auch die Vergleichszahlung auf Grund- lage der vorinstanzlich ermittelten Werte vereinbart worden war. Dieses Vorgehen ist für die Beschwerdeführerinnen denn auch leicht vorteilhafter.
B-3096/2018 Seite 129 Bei einer Gesamtsumme der Basisbeträge von Fr. 19'072'842.– resultiert für das vorliegende Verfahren «Engadin I» eine Summe von Fr. 16'375'461.– (entsprechend gerundeten 85.86 %), während für das Verfahren «Engadin II» eine Summe von Fr. 267'006.– (1.40 %), für das Verfahren «Engadin III» eine Summe von Fr. 913'560.– (4.79 %) sowie für das Verfahren «Münstertal» eine Summe von Fr. 1'516'815.– (7.95 %) an- zunehmen sind. Dem vorliegenden Verfahren «Engadin I» ist somit im Zwi- schenergebnis ein Vergleichssummenanteil von Fr. [...].– (ungerundeter prozentualer Anteil multipliziert mit der Vergleichsrestsumme von Fr. [1 – 2 Mio.]) zuzuordnen. Der besagte Vergleichssummenanteil von Fr. [...].– für das vorliegende Verfahren «Engadin I» betrifft allerdings durchwegs entweder hiervor be- stätigte oder bereits rechtskräftig festgestellte (da im vorliegenden Be- schwerdeverfahren nicht angefochtene) Wettbewerbsverstösse, für welche den Beschwerdeführerinnen die Sanktionen entweder vollständig oder zu- mindest teilweise erlassen wurden. Der Vergleichssummenanteil ist den je- weiligen Verstössen demzufolge wiederum anteilmässig zuzurechnen. Hierbei ist erneut auf die im Rechtsmittelverfahren ermittelten Summen der jeweiligen Basisbeträge einschliesslich allfälliger Dauerzuschläge sowie erschwerender oder mildernder Umstände abzustellen. Insoweit den Be- schwerdeführerinnen die Sanktion für bestimmte Verstösse gänzlich erlas- sen wurde (dies betrifft insbesondere den 2. Tatkomplex Vorversammlun- gen [1997 – 2008], aber auch den vorliegenden Sanktionserlass für den 3. Tatkomplex Zusammenarbeit zwischen der Foffa Conrad AG, der Bez- zola Denoth AG, der Lazzarini AG und der Alfred Laurent AG [1999 – 2008]), ist auf den dazugehörigen anteilmässigen Vergleichssummenanteil keine Sanktionsmilderung zu gewähren. Andernfalls würde der Bund im Ergebnis die Vergleichszahlung der Beschwerdeführerinnen an den Kan- ton quersubventionieren. Bei Wettbewerbsverstössen, für welche den Be- schwerdeführerinnen die Sanktion teilweise erlassen wurde (dies betrifft insbesondere den 1. Tatkomplex Zusammenarbeit Lazzarini AG, Foffa Conrad AG und Bezzola Denoth AG [2008 – 2012]), ist eine Sanktionsmil- derung bloss in dem Umfang vorzunehmen, in welchem die Sanktion nicht erlassen wurde. Sodann sind die anrechenbaren anteilmässigen Vergleichssummenanteile für die Berechnung der Sanktionsmilderung nicht gänzlich zu berücksichti- gen. Das Gericht erachtet es vorliegend vielmehr als sachgerecht, entspre- chend dem Vorgehen der Vorinstanz in der Untersuchung «22-0457: Bau- leistungen Graubünden u.a. Strassenbau» (siehe dazugehörige Verfügung
B-3096/2018 Seite 130 vom 19. August 2019, Rz. 601), die anrechenbaren anteilmässigen Ver- gleichssummenanteile bloss, aber immerhin, hälftig zu berücksichtigen. Dies führt zu einer Sanktionsmilderung mit Bezug auf den 1. Tatkomplex Zusammenarbeit Lazzarini AG, Foffa Conrad AG und Bezzola Denoth AG (2008 – 2012) von Fr. 90’978.– (entsprechend 30 % des hälftig berücksich- tigten anteilmässigen Zurechnungsbetrags von Fr. [...].–) sowie für die un- strittigen Wettbewerbsverstösse betreffend «Einfamilienhaus Familie Spre- cher», Zernez (2009) von Fr. 397.– (entsprechend 40 % des hälftig berück- sichtigten anteilmässigen Zurechnungsbetrags von Fr. 1'987.–) und betref- fend «Verlegung Wasserleitung Sfuondrà, Zernez (2012)» von Fr. 32.– (entsprechend 30 % des hälftig berücksichtigten anteilmässigen Zurech- nungsbetrags von Fr. 211.–). Im Ergebnis ist die vereinbarte Vergleichs- summe im vorliegenden Verfahren im Umfang von Fr. 91'407.– (entspre- chend Fr. 90’978.– plus Fr. 397.– plus Fr. 32.–) sanktionsmildernd zu be- rücksichtigen. 141. Es resultiert folglich ein Sanktionsbetrag von insgesamt Fr. 2'463'674.– (Fr. 2'555'081.– minus Fr. 91'407.–). 5) Verhältnismässigkeit, insbesondere Tragbarkeit der Sanktion a) Ergebnis der angefochtenen Verfügung 142. Die Vorinstanz bezeichnete den Sanktionsbetrag für den 1. Tatkom- plex Zusammenarbeit Lazzarini AG, Foffa Conrad AG und Bezzola Denoth AG (2008 – 2012) als verhältnismässig (Rz. 850 und Rz. 1079 der ange- fochtenen Verfügung). Mit Blick auf die Tragbarkeit der Gesamtsanktion bemerkte die Vorinstanz, sie habe zwecks Beurteilung der Zahlungsfähig- keit der Beschwerdeführerinnen verschiedene Kennzahlen zur Liquidität und Verschuldung berechnet. Dennoch rechtfertige es sich aufgrund der speziellen Umstände nicht, ausschliesslich auf diese Kennzahlen und ihre historische Entwicklung abzustellen. Vielmehr müsse eine Gesamtbetrach- tung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des in Frage stehenden Unter- nehmens sowie der daran Beteiligten angestellt werden. Zu erwähnen sei sodann auch die Möglichkeit der Zahlung der Sanktion auf Raten (Ange- fochtene Verfügung, Rz. 1092). 143. Weiter bemerkte die Vorinstanz, sie gehe unter Berücksichtigung der genannten Kriterien davon aus, dass die Beschwerdeführerinnen in der Lage seien, den verfügten Sanktionsbetrag von Fr. 4'945'045.– und die an- teilsmässigen Verfahrenskosten von Fr. 176'000.– zu tragen. Neben den
B-3096/2018 Seite 131 Kennzahlen zur Liquidität und Verschuldung sei dabei insbesondere zu be- rücksichtigen, dass es sich um ein ertragsstarkes Unternehmen handle, welches im Unterengadin über eine herausragende Marktposition verfüge. Sodann seien die Beschwerdeführerinnen in die «Testa-Gruppe» eingebet- tet, zu welcher u.a. die Nicol. Hartmann & Cie. AG gehöre, welche als de- ren Muttergesellschaft zu betrachten sei. Die Gruppengesellschaften hät- ten grundsätzlich die Möglichkeit, durch zusätzliches Kapital ein Überleben der Beschwerdeführerinnen zu gewährleisten (Rz. 1093 der angefochte- nen Verfügung). Auch habe die Nicol. Hartmann & Cie. AG im Rahmen des Kaufs der Beschwerdeführerin 1 im Jahr 2013 (wohl liquide vorrätig gehal- tene) Rückstellungen für eine allfällige Sanktionierung durch die Wettbe- werbsbehörden gebildet. [...] (angefochtene Verfügung, Rz. 1094). Schliesslich zeige der Blick auf die provisorische Konzernrechnung der Be- schwerdeführerinnen, dass sie Kapitalreserven abzüglich der gesetzlichen Reserven von Fr. [...].– halte, welche die Sanktion bei weitem übertreffen würden. Hinsichtlich einer möglichen Überschuldung der Beschwerdefüh- rerinnen seien also keine buchhalterischen Risiken vorhanden. Es sei da- her alleine schon aufgrund der Vermögenssituation der Beschwerdeführe- rinnen nicht damit zu rechnen, dass die Anteilseigner der Beschwerdefüh- rerin 1 aufgrund der von der Vorinstanz ausgesprochenen Sanktion auf eine Weiterführung des Unternehmens verzichten würden (angefochtene Verfügung, Rz. 1095). b) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen 144. Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, die von der Vorinstanz verfügte Sanktion in der Höhe von Fr. 4'945'005.– sei nicht tragbar und hätte zur Folge, dass sie in den Konkurs getrieben würden. Die Foffa Con- rad-Gruppe sei entgegen Rz. 1093 der angefochtenen Verfügung kein er- tragsstarkes Unternehmen. In den letzten drei Jahren sei (lediglich) ein durchschnittlicher Cash-Flow von [<3] % erzielt worden. Bei notwendigen Investitionen von 5 % auf den Umsatz einer Bauunternehmung ergebe sich bestenfalls ein Nullergebnis. Allfällige Sanktionen könnten nicht aus künfti- gen Erträgen finanziert werden. Der Cash-Flow der nächsten Jahre (sofern überhaupt erzielbar) sei ausschliesslich dazu zu verwenden, um die mas- sive Verschuldung zu verringern (Beschwerde, Rz. 371 f.). Die Marktsituation im Unterengadiner Baugewerbe sei angespannt. In den letzten Jahren, auch während des relevanten Untersuchungszeitraums dieses Verfahrens, seien mehrere Baufirmen geschlossen worden oder hätten sogar Konkurs anmelden müssen. Es stelle sich zudem die Frage,
B-3096/2018 Seite 132 ob die aktuellen Preise überhaupt zu einem Ertrag führen könnten. Der Ei- gentümer eines Bauunternehmens, welches vor Kurzem Konkurs ange- meldet habe, habe als Hauptgrund den ruinösen Preiskampf im Bauge- werbe genannt, welcher ein kostendeckendes Arbeiten zurzeit nicht zu- lasse. Diese ausserordentlich schwierige Lage könne nur dank vorhande- ner Reserven überbrückt werden. Die angespannte Marktsituation werde durch eine Reihe von Konkursen und Geschäftsaufgaben im Unterengadin und Münstertal in den Jahren 1996 bis 2018 belegt (Beschwerde, Rz. 373.). 145. Es gebe entgegen Rz. 1093 der angefochtenen Verfügung keine «Testa-Gruppe» in Form eines Konzerns. Anlässlich des Erwerbs der Mehrheitsbeteiligung an der Foffa-Conrad Gruppe im Jahr 2013 habe sich die Nicol. Hartmann & Cie. AG vertraglich gegen die finanziellen Folgen aus der damals bereits bekannten Weko-Untersuchung abgesichert. Es habe daher keine Absicht oder Bereitschaft bestanden, für allfällige Verfeh- lungen der Vergangenheit einzustehen. [...]. Weder für ehemalige noch für aktuelle Aktionäre gebe es eine Nachschusspflicht. Die Werthaltigkeit der Beteiligung sei nicht zuletzt aufgrund des Reputationsschadens durch die übertriebene Pressemitteilung massiv reduziert worden. Die vorhandenen Kapitalreserven würden deshalb dazu dienen, bei einer geordneten Liqui- dation die Aktionäre schadlos zu halten (Beschwerde, Rz. 374 ff.; Replik, Rz. 135 ff.). Der Haupteinwand sei indes die fehlende Liquidität der Beschwerdeführe- rinnen. Gemäss Konzernrechnung 2017 betrage der Liquiditätsgrad 2 nur [...] % statt der erforderlichen 100 %. Auch der Liquiditätsgrad 3 liege mit [...] % deutlich unter den notwendigen 150 bis 200 %. Eine Fremdmittelbe- schaffung sei bei einem Verschuldungsgrad von [...] % unrealistisch. Die Nicol. Hartmann & Cie. AG habe ihre Liquiditätsreserven aufgebraucht (Beschwerde, Rz. 378 f.). c) Würdigung des Gerichts 146. Bei der Festsetzung der Sanktion ist entsprechend Art. 5 Abs. 2 BV das Prinzip der Verhältnismässigkeit zu beachten (Art. 2 Abs. 2 SVKG). Die Sanktion erweist sich vorliegend unstrittig als geeignet, um die Be- schwerdeführerinnen vor erneutem kartellrechtswidrigen Verhalten abzu- halten; des Weiteren ist die Sanktion nach dem Gesagten erforderlich, zu- mal kein milderes Mittel – insbesondere keine weitere Reduktion oder gar ein Erlass – zu gewähren ist (siehe E. 99 ff. hiervor; vgl. Urteil des BVGer B-823/2016 vom 2. April 2020 Musik Hug AG E. 6.5.2 ff. mit Hinweisen).
B-3096/2018 Seite 133 Zumutbar und damit verhältnismässig im engeren Sinne bzw. tragbar ent- sprechend einer Obergrenze sind sodann Sanktionsbeträge, welche (zu- sammen mit den erhobenen Gebühren) die Existenz und zukünftige Wett- bewerbsfähigkeit des Unternehmens bewahren (vgl. BGE 143 II 297 Gaba E. 9.7.2 mit Hinweisen). Andernfalls – d.h. bei Überschreiten der Tragbar- keitsgrenze – besteht die Gefahr, dass die Sanktionierung ihren Zweck ver- fehlt, nämlich wirksamen Wettbewerb zu erhalten und zu fördern (Art. 1 KG). Dies macht eine prospektive Wertung der Behörde erforderlich. Es ist evident, dass damit gewisse Unsicherheiten über die betriebs- und markt- wirtschaftlichen Entwicklungen verbunden sind. Folgerichtig besteht die Rechtsprechung nicht auf einer rechnerisch exakten Bestimmung der Trag- barkeitsgrenze, und die Beschwerdeführenden tragen im Rechtsmittelver- fahren eine qualifizierte Mitwirkungspflicht bei der Darlegung, weshalb die behördliche Prognose nicht (mehr) zutreffen soll (vgl. Urteil des BVGer B- 823/2016 vom 2. April 2020 Musik Hug AG E. 6.5.5 mit Hinweisen). 147. Mit Blick auf die finanzielle Lage der Beschwerdeführerinnen finden sich in den vorinstanzlichen Akten insbesondere ihre Jahresrechnungen 2014 bis 2016, ihre vorläufigen Bilanzen und Erfolgsrechnungen 2017 so- wie die Konzernrechnungen 2014 bis 2016 und die vorläufige Konzern- rechnung 2017 der Beschwerdeführerin 1 (welche pro memoria zu 100 % an der Beschwerdeführerin 2 und zu 96 % an der Beschwerdeführerin 3 beteiligt ist, siehe Sachverhaltsbst. A.b hiervor; act. V.38, V.50, V.53). Im laufenden Verfahren haben die Beschwerdeführerinnen zudem die defini- tive Konzernrechnung 2017 der Beschwerdeführerin 1 ins Recht gelegt (Beschwerdebeilage 18). Gestützt auf diese Dokumente dürfte der redu- zierte Sanktionsbetrag von Fr. 2'463'674.– (siehe E. 141 hiervor) zuzüglich Verfahrenskosten entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführerinnen wohl kaum ihren Konkurs zur Folge haben: Denn bereits für das Geschäfts- jahr 2017 wurde die Rückstellung «Weko» auf Fr. [...].– erhöht (siehe An- hang 2 Ziff. 4e der Konzernrechnung 2017). Es resultierte damals ein ne- gatives Jahresergebnis, welches die Gewinnreserven von zuvor Fr. [...].– schmälerte; das Eigenkapital blieb indes intakt. Unter Berücksichtigung der hiervor erwogenen Sanktionsreduktion zuzüglich Verfahrenskosten sollten sich für die Beschwerdeführerinnen zumindest auf Grundlage der Konzern- rechnung 2017 bei einer sachgerechten internen Aufteilung der Sanktion umso weniger finanzielle Schwierigkeiten ergeben, welche überhaupt Mas- snahmen nach Art. 725 ff. OR notwendig machen.
B-3096/2018 Seite 134 Die Beschwerdeführerinnen haben im vorliegenden Verfahren keine Gründe vorgebracht, weshalb sich daran zwischenzeitlich etwas geändert haben sollte. Es liegen folglich keine Anhaltspunkte vor, weshalb die Sank- tion zu einer Überschuldung der Beschwerdeführerinnen führen würde. Dies umso mehr, als dem Bundesverwaltungsgericht ebenso wenig Anga- ben zu dem um die stillen Reserven bereinigten Eigenkapital vorliegen. Gemäss den Anhängen 2 der Konzernrechnungen 2014 bis 2017 der Be- schwerdeführerin 1 lösten die Beschwerdeführerinnen alljährlich stille Re- serven von insgesamt Fr. [...].– auf. Es ist folglich keineswegs ausge- schlossen, dass die Beschwerdeführerinnen fortwährend stille Reserven gebildet haben und auch weiterhin über solche verfügen. Bloss der Voll- ständigkeit halber ist anzumerken, dass die «Mittelwertrechnungen» in Rz. 28 ff. des Parteigutachtens Bucher (Beschwerdebeilage 12) – unbe- achtlich ihrer konzeptuellen Sinnhaftigkeit – offenbar die Beschwerdefüh- rerin 3 ausser Acht lassen und auch sonst nicht zutreffen: Legte man (wenn überhaupt) die Konzernrechnungen 2015 bis 2017 der Beschwerdeführe- rin 1 zugrunde, ergibt sich eine durchschnittliche Eigenkapitalsumme (un- ter Berücksichtigung der erfolgswirksamen Rückstellung) von Fr. [...].–, nicht von Fr. [...].–. Bei diesem «Eigenkapitalmittelwert» (selbst falls ihm Bedeutung zukäme) wären für die Beschwerdeführerinnen bei einer sach- gerechten internen Aufteilung des reduzierten Sanktionsbetrags zuzüglich Verfahrenskosten wiederum keine Massnahmen nach Art. 725 OR erfor- derlich; doch selbst bei letzterem Wert (Fr. [...].–) dürfte die reduzierte Sanktion rein rechnerisch noch zu keiner Überschuldung führen. Insoweit die Beschwerdeführerinnen vortragen, die vorinstanzlich verfügte Sanktion sei aufgrund fehlender Liquidität nicht tragbar, genügen zur Sub- stantiierung dieser Behauptung weder ihr pauschaler Verweis auf tiefe Li- quiditätsgrade noch die Berechnungen zu den mittleren Anlagedeckungs- graden in Rz. 29 des Parteigutachtens Bucher (Beschwerdebeilage 12). Die Beschwerdeführerinnen haben es unterlassen, mittels eines Liquidi- tätsplans hinsichtlich ihrer zukünftigen Verbindlichkeiten darzulegen, ob und gegebenenfalls welchen Sanktionsbetrag sie tragen könnten. In dieser Hinsicht gilt es weiter zu beachten, dass auch Ratenzahlungen auf Antrag bei der Vorinstanz in Betracht kommen können (vgl. Urteil des BVGer B- 823/2016 vom 2. April 2020 Musik Hug AG E. 6.1.1 und E. 8). Ohnehin ist – wie die angefochtene Verfügung zutreffend ausführt – eine Gesamtbe- trachtung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit anzustellen, wobei die konzernmässige Verbundenheit der Beschwerdeführerinnen näher zu be- leuchten ist.
B-3096/2018 Seite 135 Dabei erfolgte die – von den Beschwerdeführerinnen beanstandete – Be- merkung der Vorinstanz in Rz. 1093 der angefochtenen Verfügung, wo- nach die Beschwerdeführerinnen in eine «Testa-Gruppe eingebettet» seien, mit Verweis auf die Webseite der Testa Holding AG (http://www.testa.ch). Besagte Webseite führte damals (siehe https://web.archive.org) wie heute (Zugriff am 28. November 2023) – ne- ben Betrieben in anderen Industrie- und Dienstleistungssektoren – unter «Bau[-geschäfte]» die «Christoffel-Bau» und die «Hartmann-Bau» auf. Ob die «Testa-Gruppe» (aus kartellrechtlicher Perspektive; vgl. ANDREAS HEI- NEMANN, Konzerne als Adressaten des Kartellrechts, in: Hochreute- ner/Stoffel/Amstutz [Hrsg.], Wettbewerbsrecht: Jüngste Entwicklungen in der Rechtsprechung. Konzernsachverhalte und Konzernbegriff aus kartell- rechtlicher Sicht, Bern 2015, S. 49 ff. mit Hinweisen) zusammen mit den übrigen auf der besagten Webseite aufgeführten Betrieben einen (Gesamt-)Konzern bildet oder die «Betriebe ausserhalb des Bausektors [...] sich [ohne konzernmässige Verbindung bloss] im Privatbesitz mehrerer unterschiedlich verwandter Familiengruppen mit dem Namen Testa [befin- den]» (Beschwerde, Rz. 374), kann letztlich offenbleiben. Für die vorlie- genden Zwecke genügt es nämlich, dass – wie hiernach aufzuzeigen sein wird – die Nicol. Hartmann & Cie. AG mit den Beschwerdeführerinnen kon- zernmässig verbunden ist (siehe E. 148 f. hiernach) und im konkreten Sanktionsfall aller Wahrscheinlichkeit nach das wettbewerbsfähige Überle- ben der Beschwerdeführerinnen gewährleisten oder wenigstens das von den Beschwerdeführerinnen mitbetriebene Unternehmen weiterführen dürfte (siehe E. 148 ff. hiernach). 148. Die Nicol. Hartmann & Cie. AG hielt zumindest bis Mitte März 2018 eine [...]-prozentige Beteiligung an der Beschwerdeführerin 1 (siehe act. III.52, Seite 1). Die konzernmässige Verbundenheit der Beschwerde- führerinnen ist – wie gesehen – unstrittig (siehe E. 6 hiervor). Die Be- schwerdeführerinnen haben nichts zu zwischenzeitlich veränderten Betei- ligungsverhältnissen vorgebracht und hierzu ist ebenso wenig bekannt. Wohl käme mit Blick auf die Nicol. Hartmann & Cie. AG und die Beschwer- deführerin 1 die erweiterte sog. Stora-Vermutung (vgl. Urteile des EuGH vom 3. Mai 2012, Rs. C-289/11 P Legris Industries, Rz. 48 und vom 16. November 2000, Rs. C-286/98 P Stora, Rz. 29; Urteile des BVGer B- 3332/2012 vom 13. November 2015 BMW E. 2.1.2 und B-8399/2010 vom 23. September 2014 Siegenia-Aubi E. 2.5) nicht zur Anwendung, wonach bei einer nahezu hundertprozentigen Beteiligung der Konzern als Einheits- unternehmen i.S.v. Art. 2 Abs. 1 bis KG zu qualifizieren ist. Ungeachtet des-
B-3096/2018 Seite 136 sen bestehen vorliegend die nachfolgenden und in der Summe fraglos hin- reichenden Anhaltspunkte dafür, dass die Beschwerdeführerinnen kon- zernmässig eingebunden sind (zu den Kriterien vgl. AMSTUTZ/GOHARI, in: Amstutz/Reinert [Hrsg.], Basler Kommentar Kartellgesetz, 2. Aufl., Basel 2022, Art. 2 N 120 Fn. 374). 149. Gemäss eigener Darstellung der Beschwerdeführerin 1 bilden die Be- schwerdeführerinnen 1 bis 3 Bestandteil der «Testa Baugruppe» (siehe https://www.foffa-conrad.ch/fileadmin/user_upload/organigramm- gruppe.pdf, Stand November 2021; Zugriff am 28. November 2023). Ein entsprechendes Organigramm findet sich auf der Website der Nicol. Hart- mann & Cie. AG (siehe https://www.hartmann-bau.ch/fileadmin/user_up- load/organigramm-gruppe-0323.pdf; Stand März 2023; Zugriff am 28. No- vember 2023), womit anzunehmen ist, dass letztere Gesellschaft diese Auffassung gleichfalls teilt. Zudem bestehen bedeutende personelle Ver- flechtungen, welche im Übrigen auch im vorzitierten Organigramm offen- gelegt werden: Markus Testa und Diego Donati sitzen gemäss aktuellen Handelsregisterauszügen (jeweils in den Funktionen Präsident und Mit- glied) als «VR-Delegierte Gesamtgruppe» u.a. im Verwaltungsrat der Nicol. Hartmann Holding AG, der Nicol. Hartmann & Cie. AG sowie aller Beschwerdeführerinnen. Sowohl Markus Testa als auch Diego Donati un- terzeichneten im Übrigen im Namen der Nicol. Hartmann & Cie. AG den Kaufvertrag betreffend Aktien der Beschwerdeführerin 1 vom 7. November 2013 (siehe act. III.52, Beilage 2). Weiter kann besagtem Organigramm entnommen werden, dass bei der Nicol. Hartmann & Cie. AG und den Be- schwerdeführerinnen dieselben Personen für das Managementsystem ver- antwortlich sind sowie die Funktion des Sicherheitsbeauftragten überneh- men; darüber hinaus sind derselben Gesellschaft die kaufmännische Lei- tung, das Personalwesen, das Rechnungswesen und das technische Büro zugeteilt. Instruktiv sind schliesslich die Jahresberichte der Beschwerde- führerin 1 zuhanden ihrer Generalversammlung, jeweils unterzeichnet von A._____ (damaliger VRP und Geschäftsführer der Beschwerdeführerin 1 sowie VRP der Beschwerdeführerin 2; siehe act. III.50, Beilage 1). [...].
B-3096/2018 Seite 137 150. Weiter ist davon auszugehen, dass die Nicol. Hartmann & Cie. AG über die erforderlichen Mittel verfügt oder diese einfordern würde, um sie innerhalb des Konzerns bereit zu stellen, falls die Beschwerdeführerinnen den reduzierten Sanktionsbetrag zuzüglich Verfahrenskosten nicht (voll- ständig) selbst begleichen können. Wohl finden sich weder in den vor- instanzlichen Akten (aktuelle) Jahresrechnungen oder diesbezügliche Do- kumente der Nicol. Hartmann & Cie. AG noch sind ebensolche von den Beschwerdeführerinnen im Beschwerdeverfahren nachgereicht worden. Hingegen ist Ziffer II.4 des Kaufvertrags vom 7. November 2013 zu ent- nehmen, dass die Nicol. Hartmann & Cie. AG anlässlich des [...]erwerbs an der Beschwerdeführerin 1 eine Rückstellung in der Höhe von [...] % des Kaufpreises von Fr. [...].– (entsprechend Fr. [...].–) u.a. insbesondere im Zusammenhang mit dem vorinstanzlichen Verfahren vornahm. [...] (act. III.52, Beilage 2). Es wurden keine Gründe geltend gemacht, weshalb Letzteres nicht gelingen sollte. Deshalb ist nicht anzunehmen, dass die Nicol. Hartmann & Cie. AG «weitere [eigene] Mittel in ihre Beteiligung an der Foffa Conrad-Gruppe zu investieren» gezwungen sein wäre. 151. Schliesslich ist damit zu rechnen, dass die Nicol. Hartmann & Cie. AG – unbeachtlich einer «[nicht bestehenden] Nachschusspflicht der Aktio- näre» (siehe Beschwerde, Rz. 376) – den Beschwerdeführerinnen allen- falls notwendige Mittel auch zur Verfügung stellen wird. Nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts überzeichnen die Beschwerdeführerinnen hierbei die Bedeutung, welche einem am 24. April 2018 veröffentlichten, im Übrigen zeitnah angepassten Presserohstoff der Vorinstanz (vgl. Replik, Rz. 44 und Beilage) zuzumessen ist. Mit Blick auf die (unbestritten geblie- benen) Umsatzzahlen und Marktanteile der Beschwerdeführerinnen im Hoch- und Tiefbau im Unterengadin (angefochtene Verfügung, Rz. 83 ff.) ist es denn auch nicht zu beanstanden, wenn die Beschwerdeführerinnen in Rz. 1093 der angefochtenen Verfügung als ertragsstarkes Unternehmen (vgl. https://wirtschaftslexikon.gabler.de/definition/ertrag-32667; Zugriff am 28. November 2023) mit herausragender Marktposition bezeichnet wer- den. Ersteres ist notabene nicht mit ihrem wirtschaftlichen Erfolg nach Ab- zug des getätigten Aufwands gleichzusetzen, wie es die Beschwerdefüh- rerinnen in Rz. 372 der Beschwerde tun. Die Begriffe werden freilich nicht durchwegs einheitlich verwendet. Jedenfalls stärkte die in Rz. 373 der Be- schwerde angerufene Konsolidierung aber eher noch ihre relative Markt- stellung. Selbst wenn die Eigner der Beschwerdeführerin 1 die Sanktion hingegen zum Anlass nehmen würden, die Beschwerdeführerinnen abzu- wickeln, ist nicht davon auszugehen, dass der Konzern als Unternehmen
B-3096/2018 Seite 138 im kartellrechtlichen Sinne (siehe E. 6 hiervor) die bislang durch die Be- schwerdeführerinnen ausgeübte Tätigkeit im Unterengadin einstellen und Wettbewerbern den Markt überlassen oder gar ein Angebotsvakuum schaf- fen würde. Bloss aufgrund des singulären Sanktionsereignisses ist indes wie gesehen nicht damit zu rechnen, dass der konzerninterne Mittelfluss nun plötzlich versiegen sollte. Unter diesen Umständen sind die Beschwerdeführerinnen im Übrigen ebenso wenig gezwungen, den reduzierten Sanktionsbetrag zuzüglich Ver- fahrenskosten allenfalls fremd (über Bankkredite) zu finanzieren. Der Ver- weis in Rz. 379 der Beschwerde auf die vorgebliche Kreditunwürdigkeit der Beschwerdeführerinnen infolge des Verhältnisses von Fremd- zu Eigenka- pital ([...] % der Passiven bestehen gemäss Konzernbilanz 2017 der Be- schwerdeführerin 1 aus Fremdkapital) greift derweil aus zwei weiteren Gründen zu kurz. Einerseits muss man sich vor Augen führen, dass die bereits gewährten Darlehen der Muttergesellschaft Nicol. Hart- mann & Cie. AG (ungeachtet ihrer buchhalterischen Qualifikation) nicht eindeutig dem Fremdkapital zuzuordnen sind (vgl. THOMMEN/ACHLEIT- NER/HACHMEISTER/KAISER, Allgemeine Betriebswirtschaftslehre, 9. Aufl. 2020, 354, wonach Gesellschafterdarlehen bei Konzerngesell- schaften die Funktion von Eigenkapital übernehmen können). Andererseits war auch die (auf Basis des vorinstanzlich verfügten Sanktionsbetrags ein- schliesslich Verfahrenskosten vorgenommene) Rückstellung als Fremdka- pital auszuweisen. Der prozentuale Anteil des Fremdkapitals an den Pas- siven würde sich folglich vielmehr reduzieren, falls ein Darlehen aufgenom- men werden sollte, um (mitunter) den reduzierten Sanktionsbetrag inklu- sive anteilmässiger Verfahrenskosten zu begleichen, und die komplette Rückstellung in der Folge aufgelöst wird. Selbst ein Darlehen in der vollen Rückstellungshöhe hätte aber (nach deren Auflösung) keinen Einfluss auf das Verhältnis von Eigen- und Fremdkapital.
B-3096/2018 Seite 139 152. Der reduzierte Sanktionsbetrag zuzüglich Verfahrenskosten erweist sich folglich für die Beschwerdeführerinnen aller Voraussicht nach als trag- bar. Andere Gründe, weshalb er nicht verhältnismässig wäre, wurden nicht vorgebracht und sind ebenso wenig ersichtlich.
B-3096/2018 Seite 140 VI. ERGEBNIS 153. Die Beschwerde ist teilweise gutzuheissen. Antragsziff. 1 der Beschwerde sowie dem ergänzenden Antrag vom 26. März 2020 sind insofern zu entsprechen, als der Sanktionsbetrag auf Fr. 2'463'674.– zu reduzieren ist. Dieser Sanktionsbetrag setzt sich wie folgt zusammen: Zusammenarbeit Lazzarini AG, Foffa Conrad AG und Bezzola Denoth AG (2008 – 2012) Fr. 2'543'091.– Vorversammlungen (1997 – 2008) Fr. 0.– Zusammenarbeit zwischen der Foffa Conrad AG, der Bezzola Denoth AG, der Lazzarini AG und der Alfred Laurent AG (1999 – 2008) Fr. 0.– Zusammenarbeit bei einzelnen Bauprojekten Fr. 11'990.– Sanktionsmildernde Berücksichtigung der Vergleichszahlung − Fr. 91'407.–
Antragsziff. 2 bis Antragsziff. 4 der Beschwerde verfügen – wie gesehen – über einen begründenden und die Antragsziff. 1 der Beschwerde konkreti- sierenden Gehalt (vgl. Zwischenentscheid des BVGer B-3096/2018 vom 12. Februar 2019 E. 5.2.2 ff.). Deswegen ist nicht selbständig über sie zu entscheiden. Antragsziff. 5 der Beschwerde ist abzuweisen. Nach dem Gesagten ist Dispositivziff. 2.2 der angefochtenen Verfügung mit Bezug auf die den Beschwerdeführerinnen auferlegte Sanktion aufzuhe- ben und wie folgt neu zu fassen: «Wegen Beteiligung an gemäss Art. 5 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 KG unzulässi- gen Wettbewerbsabreden werden die Foffa Conrad AG, die Bezzola De- noth AG und die Zeblas Bau AG Samnaun nach Art. 49a Abs. 1 KG unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von Fr. 2'463'674.– belastet.». Mit Bezug auf die Verfahrensanträge ist auf E. 4 hiervor zu verweisen.
B-3096/2018 Seite 141 VII. KOSTEN- UND ENTSCHÄDIGUNGSFOLGEN 154. Die vorinstanzlichen Verfahrenskosten wurden den Beschwerdefüh- rerinnen in Dispositivziff. 4.2 der angefochtenen Verfügung im Umfang von Fr. 176'000.– solidarisch auferlegt. Diese Kostenauflage ist im vorliegen- den Beschwerdeverfahren unangefochten geblieben (siehe E. 3 hiervor) und somit – wie die Vorinstanz in Rz. 16 2. Lemma der Stellungnahme zu- treffend bemerkte – in Rechtskraft erwachsen. 155. Die Beschwerdeinstanz auferlegt die Verfahrenskosten des Be- schwerdeverfahrens in der Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt. Ausnahms- weise können sie ihr erlassen werden (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Keine Ver- fahrenskosten werden Vorinstanzen oder beschwerdeführenden und un- terliegenden Bundesbehörden auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Die Spruchgebühr bemisst sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streit- sache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien (Art. 63 Abs. 4 bis Bst. b VwVG und Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungs- gericht [VGKE, SR 173.320.2]). Art. 4 VGKE sieht bei vermögensrechtli- chen Streitigkeiten mit einem Streitwert von 1 bis 5 Millionen eine Gerichts- gebühr zwischen Fr. 7'000.– und Fr. 40'000.– sowie mit einem Streitwert von über 5 Millionen eine Gerichtsgebühr zwischen Fr. 15'000.– und Fr. 50'000.– vor. Wenn besondere Gründe es rechtfertigen, namentlich mutwillige Prozessführung oder ausserordentlicher Aufwand, kann das Ge- richt über diese Höchstbeträge hinausgehen (Art. 2 Abs. 2 VGKE). Maxi- mal beträgt die Spruchgebühr in vermögensrechtlichen Streitigkeiten Fr. 50'000.– (Art. 63 Abs. 4 bis Bst. b VwVG). 156. Mit Blick auf den Streitwert in der Höhe von knapp 5 Millionen Schwei- zer Franken (exakt Fr. 4'933'055.–, siehe E. 3 hiervor) ist die Gerichtsge- bühr auf Fr. 40'000.– festzusetzen; auf eine Erhöhung dieses Betrags, ins- besondere wegen zusätzlichem Aufwand für den Zwischenentscheid vom 12. Februar 2019 (siehe Sachverhaltsbst. C.k und E. 2 hiervor), ist unter den gegebenen Umständen zu verzichten. 157. Die gerichtlich festgestellte rechtmässige Sanktionshöhe beträgt Fr. 2'463'674.– (siehe E. 153 hiervor). Mit Blick auf die Kosten- und Ent- schädigungsfolgen ist die Sanktionsreduktion infolge der Vergleichszah- lung von Fr. 91'407.– (siehe E. 140 hiervor) wie gesehen (siehe E. 139 hiervor) nicht zu berücksichtigen bzw. wieder aufzuaddieren. Es resultiert
B-3096/2018 Seite 142 ein Betrag von Fr. 2'555'081.– (2'463'674.– plus Fr. 91'407.–), anhand wel- chem das Teilunterliegen bzw. -obsiegen der Beschwerdeführerinnen zu beurteilen ist. Die Beschwerdeführerinnen unterliegen demzufolge zu 52 % (Fr. 2'555'081.– geteilt durch Fr. 4'933'055.–; gerundet auf die volle Kom- mastelle) im Verhältnis zum zur Disposition gestellten Streitwert (vgl. Zwi- schenentscheid des BVGer B-3096/2018 vom 12. Februar 2019 E. 5.2.4 und E. 8). Unter Berücksichtigung des teilweisen Obsiegens ist den Be- schwerdeführerinnen die Gerichtsgebühr von Fr. 40'000.– um 48 % zu er- mässigen. Der geschuldete Restbetrag von Fr. 20’800.– wird dem geleis- teten Kostenvorschuss von Fr. 40'000.– entnommen. Der Restbetrag von Fr. 19'200.– wird den Beschwerdeführerinnen nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils zurückerstattet. 158. Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr er- wachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art. 7 ff. VGKE). Soweit eine Parteientschädigung nicht einer unterliegenden Gegenpartei auferlegt werden kann, wird sie der Körperschaft oder autonomen Anstalt auferlegt, in deren Namen die Vor- instanz verfügt hat (Art. 64 Abs. 2 VwVG). Bundesbehörden haben keinen Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 7 Abs. 3 VGKE). 159. Die teilweise obsiegenden Beschwerdeführerinnen haben am 17. September 2019 eine detaillierte Kostennote eingereicht. Ausgehend von einem Stundenansatz von Fr. 380.– und einem Arbeitsaufwand von 324.9 Stunden sowie Auslagen von insgesamt Fr. 319.– für Reisespesen machen die Beschwerdeführerinnen eine Parteientschädigung von Fr. 123'781.– (ohne Mehrwertsteuerzuschlag) geltend. 160. Das Bundesverwaltungsgericht erachtet angesichts des unstrittig ho- hen Verfahrensaufwands und der Komplexität der Streitsache den geltend gemachten Arbeitsaufwand sowie den zur Anwendung gebrachten Stun- denansatz als angemessen; die Auslagen für Reisespesen bzw. deren Höhe sind ebenso wenig zu beanstanden. Praxisgemäss ist den vorsteu- erabzugsberechtigten Beschwerdeführerinnen kein Mehrwertsteuerzu- schlag zuzusprechen (vgl. Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 Erne Holding AG et al. E. 13.2.5). Unter Berücksichtigung des bloss teil- weisen Obsiegens ist den Beschwerdeführerinnen zulasten der Vorinstanz demzufolge eine um 52 % gekürzte Parteientschädigung zuzusprechen, d.h. insgesamt Fr. 59’415.–. Die Vorinstanz hat diesen Betrag nach Rechts- kraft dieses Urteils an eine der Beschwerdeführerinnen zu entrichten.
B-3096/2018 Seite 143 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde gegen die Verfügung der Wettbewerbskommission vom 26. März 2018 wird teilweise gutgeheissen. 2. Dispositiv-Ziffer 2.2 der angefochtenen Verfügung wird mit Bezug auf die den Beschwerdeführerinnen auferlegte Sanktion aufgehoben und wie folgt neu gefasst: «Wegen Beteiligung an gemäss Art. 5 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 KG unzuläs- sigen Wettbewerbsabreden werden die Foffa Conrad AG, die Bezzola Denoth AG und die Zeblas Bau AG Samnaun nach Art. 49a Abs. 1 KG unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von insgesamt Fr. 2'463'674.– belastet.» 3. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. 4. Die Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 40'000.– werden der Foffa Con- rad AG, der Bezzola Denoth AG und der Zeblas Bau AG Samnaun zu glei- chen Teilen und unter solidarischer Haftung im Umfang von Fr. 20’800.– auferlegt. Dieser Betrag wird dem von den Beschwerdeführerinnen einbe- zahlten Kostenvorschuss von Fr. 40'000.– entnommen. Der Restbetrag von Fr. 19'200.– wird den Beschwerdeführerinnen nach Eintritt der Rechts- kraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet. 5. Die Vorinstanz hat der Foffa Conrad AG, der Bezzola Denoth AG oder der Zeblas Bau AG Samnaun eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 59’415.– zu bezahlen.
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Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerinnen, die Vorinstanz und das Eidgenössische Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung WBF.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Keita Mutombo David Roth
Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Ver- tretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Un- terschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand:
B-3096/2018 Seite 145 Zustellung erfolgt an: – die Beschwerdeführerinnen (mit Beilagen; Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (mit Beilage; Ref-Nr. 22-0458; Gerichtsurkunde) – das Eidgenössische Departement für Wirtschaft, Bildung und For- schung WBF (mit Beilage; Gerichtsurkunde)