B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung II B-307/2014
U r t e i l v o m 5 . M ä r z 2 0 1 4 Besetzung
Richter Frank Seethaler (Vorsitz), Richter Philippe Weissenberger, Richterin Eva Schneeberger, Gerichtsschreiber Beat König.
Parteien
A._______, vertreten durch Dr. Beat Eisner, Advokat, Beschwerdeführerin,
gegen
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA, Vorinstanz.
Gegenstand
Internationale Amtshilfe.
B-307/2014 Seite 2 Sachverhalt: A. Die deutsche Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) er- suchte die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (FINMA) mit Schreiben vom 25. Oktober 2013 um internationale Amtshilfe wegen Verdachts auf Verstoss gegen das Insiderhandelsverbot gemäss § 14 Abs. 1 Nr. 1 des deutschen Wertpapierhandelsgesetzes (WpHG) im Zusammenhang mit Geschäften mit Optionsscheinen, welchen Aktien der E._______ AG zugrunde liegen. Den Sachverhalt umschrieb die BaFin in ihrem Ersu- chen zusammengefasst wie folgt: Die F._______ AG, eine hundertprozentige Tochtergesellschaft der G., habe am 26. April 2012 um [...] Uhr in einer Meldung im Sin- ne von § 10 des deutschen Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetzes (WpÜG) bekanntgegeben, dass sie den Aktionären der E. AG auf dem Weg eines öffentlichen Übernahmeangebots EUR 22.50 in bar pro Aktie anbiete. Gegenüber dem Schlusskurs vom Vortag (EUR 14.77) habe dies einen Aufschlag von über 50 % dargestellt. Mit Blick auf die aussergewöhnlich hohen Umsätze im Vorfeld des Übernahmeangebots bestehe der Verdacht auf einen Verstoss gegen das Insiderhandelsver- bot. Die BaFin bat um Auskunft über aufgefallene Optionstransaktionen (Call- Optionen), denen Aktien der E._______ AG zugrunde liegen und die im Zeitraum vom 1. bis 26. April 2012 über die Bank D._______ abgewickelt wurden. Im Einzelnen ersuchte die BaFin
B-307/2014 Seite 3
B-307/2014 Seite 4 E. Am 9. Januar 2014 erliess die FINMA (im Folgenden auch: Vorinstanz) eine Verfügung in Sachen A.. Darin kam sie zum Schluss, dass der BaFin Amtshilfe zu leisten sei. In Dispositiv-Ziff. 1.1–1.3 der Verfü- gung listete die FINMA die der BaFin zu übermittelnden Informationen auf, zu welchen namentlich Kopien der Konto- und Depoteröffnungsunter- lagen von A. bei der Bank D._______ zählen (vgl. Dispositiv- Ziff. 1.3 der Verfügung). Die Vorinstanz auferlegte A._______ Verfahrens- kosten in der Höhe von Fr. 6'000.– (Dispositiv-Ziff. 4 der Verfügung). Zur Begründung führte die Vorinstanz aus, die BaFin sei eine Behörde, wel- cher grundsätzlich internationale Amtshilfe geleistet werden könne. Das Amtshilfeersuchen der BaFin sei rechtsgenügend, insbesondere weil dar- in der Sachverhalt, welcher dem Verdacht eines Verstosses gegen das Insiderhandelsverbot zugrunde liege, geschildert werde (wird näher aus- geführt). Auch sei die Leistung von Amtshilfe im vorliegenden Fall ver- hältnismässig, zumal A._______ als mindestens in die Sache "verwickelt" zu gelten habe. F. Gegen diese Verfügung erhob A._______ (im Folgenden: Beschwerde- führerin) am 20. Januar 2014 Beschwerde beim Bundesverwaltungsge- richt. Sie stellt folgendes Rechtsbegehren (Beschwerde, S. 2): "1. Die Verfügung der FINMA vom 9. Januar 2014 [...] sei aufzuheben und die von der BaFin gemäss Amtshilfegesuch an die FINMA vom 25. Oktober 2012 angeforderten Informationen betreffend die Be- schwerdeführerin seien nicht an die BaFin zu übermitteln. 2. Eventualiter sei die Verfügung der FINMA vom 9 Januar 2014 [...] in- soweit aufzuheben, als sie (1) die Weitergabe des Namens, des Ge- burtsdatums, der Adresse und der Konto-/Depotnummer der Be- schwerdeführerin [...] sowie (2) die Zustellung von Kopien der Konto- und Depoteröffnungsunterlagen der Beschwerdeführerin bei der Bank D._______ [...] betrifft. Diese Informationen und Unterlagen seien dementsprechend von der FINMA nicht an die BaFin zu übermitteln. Demgegenüber sei die detaillierte Stellungnahme des unterzeichne- ten Advokaten vom 25. Januar 2013, welche den Vorwurf des In- siderhandels klar entkräftet, im Rahmen der Amtshilfe durch die FINMA an die BaFin zu übermitteln. 3. Subeventualiter sei die Verfügung der FINMA vom 9. Januar 2014 [...] insoweit aufzuheben, als sie die Zustellung von Kopien der Kon- to- und Depoteröffnungsunterlagen der Beschwerdeführerin bei der Bank D._______ [...] betrifft, und diese Unterlagen seien von der FINMA nicht an die BaFin zu übermitteln. Demgegenüber sei die de-
B-307/2014 Seite 5 taillierte Stellungnahme des unterzeichneten Advokaten vom 25. Ja- nuar 2013, welche den Vorwurf des Insiderhandels klar entkräftet, im Rahmen der Amtshilfe durch die FINMA an die BaFin zu übermitteln. 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerde- gegnerin [recte: der FINMA]." Zur Begründung macht die Beschwerdeführerin im Wesentlichen geltend, es liege kein hinreichender Anfangsverdacht auf einen Insiderhandel vor und die angefochtene Verfügung sei unverhältnismässig (wird näher aus- geführt). G. Mit Vernehmlassung vom 6. Februar 2014 beantragt die Vorinstanz, die Beschwerde sei unter Kostenfolge zulasten der Beschwerdeführerin ab- zuweisen. H. Auf weitere Vorbringen der Verfahrensbeteiligten und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der folgenden Erwägungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um eine Verfügung ge- mäss Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Ver- waltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig für die Beurteilung von Beschwerden gegen Amtshilfeverfü- gungen der Vorinstanz (vgl. Art. 38 Abs. 5 des Börsengesetzes vom 24. März 1995 [BEHG, SR 954.1] und Art. 31 in Verbindung mit Art. 33 Bst. e des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]). Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen (Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG), ist durch die angefochtene Verfügung be- sonders berührt (Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG) und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung (Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG). Sie ist daher zur Beschwerde legitimiert. Die Eingabefrist sowie die Anforderungen an Form und Inhalt der Be- schwerdeschrift sind gewahrt (Art. 38 Abs. 5 BEHG und Art. 52 Abs. 1
B-307/2014 Seite 6 VwVG). Der Vertreter hat sich rechtsgenügend durch schriftliche Voll- macht ausgewiesen (Art. 11 VwVG), der Kostenvorschuss wurde fristge- mäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die übrigen Sachurteilsvoraus- setzungen liegen ebenfalls vor (Art. 46 ff. VwVG). Auf die Beschwerde ist daher einzutreten. 2. Die zwangsweise Erhebung und die Bearbeitung personenbezogener In- formationen (z.B. Bankdaten) gegen den ausdrücklichen Widerstand oder in Unkenntnis der davon Betroffenen stellen Grundrechtseingriffe dar. Sie tangieren insbesondere das Recht auf informationelle Selbstbestimmung und damit das Recht auf Achtung der Privatsphäre gemäss Art. 13 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) sowie Art. 8 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950 (EMRK, SR 0.101) und Art. 17 des Internationalen Pakts vom 16. Dezember 1966 über bürgerliche und politische Rechte (UNO-Pakt II, SR 0.103.2; vgl. BVGE 2011/14 E. 3 sowie Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-1092/2009 vom 5. Januar 2010 E. 4 und E. 6.3.1 [je mit Hinweisen]). Die grenzüberschreitende Übermittlung solcher Informationen an auslän- dische Behörden kann dabei auch ungeachtet des Prinzips des gleich- wertigen Datenschutzes einen qualifizierten Eingriffstatbestand darstellen, da mit dem Wechsel des Rechtssystems zugleich eine Änderung des Ver- fahrensrechts und des Rechtsschutzes verbunden ist. Derartige Eingriffe in personenbezogene Daten bergen zudem eine latente Missbrauchsge- fahr, weshalb sie nicht uneingeschränkt zulässig sein können. Sie müs- sen vielmehr den zentralen rechtsstaatlichen Anforderungen sowohl einer präzisen gesetzlichen Grundlage im Sinne des Legalitätsprinzips als auch einer einzelfallbezogenen Verhältnismässigkeitsprüfung standhalten. Die- se sich aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 5 Abs. 1 und 2 BV) ergebenden Anforderungen bilden gleichsam die Voraussetzungen und Schranken für die grundrechtsbezogene Leistung internationaler Amts- und Rechtshilfe (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2700/2013 vom 2. Juli 2013 E. 3, mit Hinweisen). Entsprechende Rechtsgrundlagen finden sich im BEHG sowie im Bun- desgesetz vom 22. Juni 2007 über die Eidgenössische Finanzmarktauf- sicht (FINMAG, SR 956.1), welche je eigene Regelungen über die Amts- hilfe gegenüber ausländischen Finanzmarktaufsichtsbehörden enthalten (Art. 38 BEHG und Art. 42 FINMAG). Die Bestimmungen des FINMAG
B-307/2014 Seite 7 sind dabei subsidiär gegenüber denjenigen der anderen Finanzmarktge- setze (Art. 2 FINMAG; vgl. Botschaft des Bundesrats zum FINMAG vom
Gemäss Art. 38 Abs. 2 BEHG darf die Vorinstanz ausländischen Finanz- marktaufsichtsbehörden nicht öffentlich zugängliche Auskünfte und sach- bezogene Unterlagen nur übermitteln, sofern die Informationen aus- schliesslich zur Durchsetzung von Regulierungen über Börsen, Effekten- handel und Effektenhändler verwendet oder zu diesem Zweck an andere Behörden, Gerichte oder Organe weitergeleitet werden (sog. Spezialitätsprinzip) und die ersuchenden Behörden an ein Amts- oder Berufsgeheimnis gebunden sind; Vorschriften über die Öffentlichkeit von Verfahren und die Orientierung der Öffentlichkeit über solche bleiben jedoch vorbehalten (sog. Vertraulichkeitsprinzip). Auch wenn die ersuchten Behörden die Vorbehalte der Spezialität und der Vertraulichkeit in ihren Genehmigungs- und Vollzugsschreiben regel- mässig erwähnen, ergibt sich die Pflicht zu ihrer Berücksichtigung durch den ersuchenden Staat wegen der vertragsrechtlichen Natur der völker- rechtlichen Amts- und Rechtshilfehandlungen nach ständiger Rechtspre- chung ebenfalls aus dem völkerrechtlichen Vertrauensprinzip (vgl. BGE 128 II 407 E. 3.2, E. 4.3.1 und E. 4.3.3, BGE 126 II 409 E. 4 und E. 6b/cc; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2700/2013 vom 2. Juli 2013 E. 4; zum völkerrechtlichen Vertrauensprinzip näher hinten E. 4.3). Die deutsche BaFin bildet eine ausländische Aufsichtsbehörde, welcher die Vorinstanz im Rahmen von Art. 38 Abs. 2 BEHG Amtshilfe leisten kann (vgl. BVGE 2011/14 E. 4, mit Hinweis). Im Amtshilfeersuchen vom 25. Oktober 2012 wird zugesichert, dass die erbetenen Informationen ver- traulich und unter Wahrung ihrer Zweckgebundenheit behandelt würden.
B-307/2014 Seite 8 Der angefochtene Entscheid enthält zudem in Ziff. 2 des Dispositivs die Vorbehalte der Vertraulichkeit und der Spezialität. Wie die Vorinstanz fer- ner im angefochtenen Entscheid zutreffend darlegt, ist die BaFin ausser- dem Vollmitglied (A-Signatar) des "Multilateral Memorandum of Un- derstanding concerning Consultation and Cooperation and the Exchange of Information" der Internationalen Organisation of Securities Commissi- ons (IOSCO-MMoU), weshalb davon ausgegangen werden darf, dass sie die Anforderungen an die Spezialität (Art. 10 IOSCO-MMoU) und Vertrau- lichkeit (Art. 11 IOSCO-MMoU) der übermittelten Information einhält (vgl. BVGE 2011/14 E. 4, BVGE 2008/33 E. 3; Urteil des Bundesverwal- tungsgerichts B-5469/2010 vom 7. Dezember 2010 E. 3.2 und 4.2.2). Es bestehen im Übrigen weder Anhaltspunkte noch wird seitens der Be- schwerdeführerin geltend gemacht, dass die BaFin ihre eigenen Erklä- rungen sowie Zusicherungen missachte. 4. 4.1 Wie jedes staatliche Handeln muss auch die Amtshilfe verhältnismäs- sig sein (BGE 125 II 65 E. 6a; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-6634/2010 vom 16. September 2011 E. 3.3, mit Hinweisen). Das ver- fassungsmässige Gebot der Verhältnismässigkeit (Art. 5 Abs. 2 BV) ist demnach von der Vorinstanz bei ihrem Entscheid über die Gewährung sowie den Umfang der Amtshilfe zu berücksichtigen (BVGE 2011/14 E. 5.2.1). Das Verhältnismässigkeitsprinzip, dessen Beachtung als Vor- aussetzung der Amtshilfegewährung ausdrücklich in Art. 38 Abs. 4 BEHG normiert ist, verlangt, dass staatliche Hoheitsakte für das Erreichen eines im übergeordneten öffentlichen Interesse liegenden Zieles geeignet, not- wendig und dem Betroffenen zumutbar sind. Eine Zwangsmassnahme ist namentlich dann unverhältnismässig, wenn eine ebenso geeignete milde- re Anordnung für den angestrebten Erfolg ausreicht. Der Eingriff darf in sachlicher, räumlicher, zeitlicher und personeller Hinsicht nicht einschnei- dender sein als notwendig. Obwohl sich das Prinzip der Verhältnismäs- sigkeit aus der Verfassung ergibt, kann es jeweils nur zusammen mit ei- nem besonderen Grundrecht geltend gemacht werden (BGE 126 I 112 E. 5b, mit Hinweisen). Gemäss Art. 38 Abs. 4 Satz 3 BEHG ist die Übermittlung von Informatio- nen über Personen, die offensichtlich nicht in die zu untersuchende Ange- legenheit verwickelt sind, unzulässig. Dieses Verbot ist Ausfluss des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit (vgl. BVGE 2010/26 E. 5.1; PETER HÄNNI/ANDREAS STÖCKLI, Schweizerisches Wirtschaftsverwaltungsrecht, Bern 2013, Rz. 1035). In der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur in-
B-307/2014 Seite 9 ternationalen Amtshilfe wird das Verhältnismässigkeitsprinzip durch die Pflicht, (nur) sachbezogene, das heisst für die Abklärung des in Frage stehenden Verdachts potentiell relevante Informationen zu übermitteln, konkretisiert (sog. Grundsätze der potentiellen Erheblichkeit, der Sachbe- zogenheit und des Übermassverbots; vgl. BGE 126 II 126 E. 5b/aa). Zwar ist es der ersuchten Behörde aufgrund des Übermassverbots im Rahmen der Rechtshilfe verwehrt, vom ersuchenden Staat nicht verlang- te Massnahmen anzuordnen (vgl. BGE 125 II 65 E. 7, BGE 115 Ib 373 E. 7). Im Bereich der Amtshilfe ist es der Behörde (bzw. der FINMA) rechtsprechungsgemäss jedoch gestattet, spontan (das heisst ohne ent- sprechendes ausländisches Gesuch) zu handeln und das Ersuchen inso- fern auch durch aufgrund der erhaltenen Angaben aufsichtsrechtlich sinn- voll erscheinende weitere Auskünfte zu ergänzen (BGE 126 II 409 E. 6c/aa; BVGE 2010/26 E. 5.6 [je mit Hinweisen]). 4.2 Da im Zeitpunkt eines Amtshilfeersuchens bzw. der Übermittlung von Informationen in der Regel noch nicht feststeht, ob diese der ersuchen- den Behörde dienlich sein werden, sind an das Vorliegen eines Verdachts auf Verletzung von Regulierungen über Börsen, Effektenhandel und -händler keine allzu hohen Anforderungen zu stellen. Es genügt vielmehr, wenn die Informationen zur Durchführung des ausländischen Aufsichts- verfahrens potentiell relevant erscheinen und dies im Gesuch angemes- sen dargetan ist. Konkret muss die ersuchende Aufsichtsbehörde den Sachverhalt darstellen, welcher ihren Verdacht auslöst, die gesetzlichen Grundlagen der Untersuchung nennen sowie die benötigten Informatio- nen und Unterlagen aufführen. Es reicht, wenn in diesem Stadium erst Indizien oder abstrakte Hinweise auf eine mögliche Verletzung börsen- rechtlicher Vorschriften angeführt werden. Das Bundesgericht hat im Zu- sammenhang mit einer vermuteten Marktmanipulation wiederholt fest- gehalten, die ersuchte Behörde müsse lediglich prüfen, ob genügend In- dizien für eine mögliche Marktverzerrung vorliegen würden. Es genüge die Feststellung, dass die ersuchten Informationen nicht ohne jeden Be- zug zu den vermuteten Unregelmässigkeiten stünden. Von den Behörden des ersuchenden Staates kann nicht erwartet werden, dass sie den Sachverhalt lückenlos und völlig widerspruchsfrei darlegen, da bisher im Dunkeln gebliebene Punkte gestützt auf die ersuchten Informationen und Unterlagen erst noch geklärt werden müssen. Verboten sind jedoch reine Beweisausforschungen ohne hinreichend begründeten Verdacht, sog. "fishing expeditions" (vgl. BGE 129 II 484 E. 4.1, BGE 128 II 407 E. 5.2.1; BVGE 2010 E. 5.1, BVGE 2007/28 E. 5; Urteile des Bundesver-
B-307/2014 Seite 10 waltungsgerichts B-3703/2009 vom 3. August 2009 E. 4.1 und B-2980/2007 vom 26. Juli 2007 E. 5.1). Dieses Verbot der Beweisausfor- schung ist namentlich Ausfluss des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit (vgl. BVGE 2011/14 E. 5.2.2.1; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2700/2013 E. 6). 4.3 Ein wichtiges Element der internationalen Behördenzusammenarbeit bildet der Grundsatz, wonach – ausser bei offenbarem Rechtsmissbrauch oder bei berechtigten Fragen im Zusammenhang mit dem Schutz des schweizerischen oder internationalen ordre public – grundsätzlich kein Anlass besteht, an der Richtigkeit und Einhaltung der Sachverhaltsdar- stellung und an Erklärungen anderer Staaten zu zweifeln (sog. völker- rechtliches Vertrauensprinzip; vgl. BGE 128 II 407 E. 3.2, E. 4.3.1 und E. 4.3.3, BGE 126 II 409 E. 4; Urteil des Bundesgerichts 2A.153/2003 vom 26. August 2003 E. 3.1; BGVE 2011/14 E. 2; CHRISTOPH PETER, Zielkonflikte zwischen Rechtsschutz und Effizienz im Recht der internati- onalen Amts- und Rechtshilfe, in: Bernhard Ehrenzeller [Hrsg.], Aktuelle Fragen der internationalen Amts- und Rechtshilfe, St. Gallen 2005, S. 195 f., mit Hinweisen). Auf diesem Vertrauen gründet letztlich das gan- ze Amtshilfeverfahren. Die ersuchte Behörde ist demgemäss an die Darstellung des Sachver- halts in einem Ersuchen insoweit gebunden, als diese nicht wegen offen- sichtlicher Fehler, Lücken oder Widersprüche sofort entkräftet werden kann (vgl. BGE 129 II 484 E. 4.1, BGE 128 II 407 E. 5.2.1; BVGE 2010/26 E. 5.1). Sie hat sich nicht darüber auszusprechen, ob der dem Ersuchen zugrunde liegende Verdacht zutrifft (vgl. BVGE 2010/26 E. 5.1). 5. 5.1 Im vorliegend streitbetroffenen Amtshilfegesuch vom 25. Oktober 2012 äusserte die BaFin den Verdacht, dass im Vorfeld eines von der F._______ AG den Aktionären der E._______ AG unterbreiteten Über- nahmeangebotes gegen das Insiderhandelsverbot im Sinne von § 14 Abs. 1 Nr. 1 WpHG verstossen worden sei. Indiz für einen Insiderhandel sind nach Darstellung der BaFin die von ihr festgestellten "ausserge- wöhnlich hohen Umsätze im Vorfeld des Übernahmeangebotes", nament- lich am umsatzstärksten Börsenplatz Xetra (S. 2 des Amtshilfeersu- chens). Die BaFin erklärte im Amtshilfeersuchen ergänzend namentlich, dass während den dem 26. April 2012 vorangegangenen 250 Handelstagen auf Xetra durchschnittlich 0,5 Mio. Aktien pro Tag ge- handelt worden seien.
B-307/2014 Seite 11 5.2 Die BaFin hat in ihrem Amtshilfegesuch das relevante Verfahren (vgl. § 4 WpHG) und die allenfalls anwendbare materielle Norm (§ 14 WpHG, Verbot von Insidergeschäften) benannt. Zudem hat sie die Zeitperiode, auf welche sich die Auskunft beziehen soll (1. bis 26. April 2012), jedenfalls sinngemäss klar determiniert. Ebenso hat sie die ver- langten Informationen (Auskünfte über aufgefallene Optionstransaktionen [Call-Optionen], denen Aktien der E._______ AG zugrunde liegen und welche im Zeitraum vom 1. bis 26. April 2012 über die Bank D._______ abgewickelt wurden; vgl. dazu im Einzelnen S. 2 f. des Amtshilfegesuchs sowie vorn Bst. A) hinreichend genau bezeichnet. Schliesslich hat die BaFin ihrem Ersuchen insbesondere die Veröffentlichung des Übernah- meangebotes, eine Darstellung der Kurs- und Umsatzentwicklung der Ak- tien der E._______ AG sowie zwei Anlagen mit Hinweisen auf Transakti- onen mit Optionsscheinen auf Aktien der E._______ AG beigelegt. Vor diesem Hintergrund wird die BaFin den formellen Anforderungen an ein Gesuch vollumfänglich gerecht (vgl. auch Urteil des Bundesverwal- tungsgerichts B-6039/2008 vom 8. Dezember 2008 E. 4.3). 6. 6.1 Es ist nun in materieller Hinsicht zunächst zu prüfen, ob sich aus dem im Amtshilfegesuch geschilderten Sachverhalt der begründete Verdacht ergibt, es sei ein Insiderhandel begangen worden. Unter den von der BaFin genannten Transaktionen finden sich unbestrit- tenermassen auch solche, welche über ein auf die Beschwerdeführerin lautendes Konto bei der Bank D._______ (Konto Nr. [...]) ausgeführt wur- den. Dabei wird nicht in Abrede gestellt, dass im Auftrag von B._______ sowie auf Rechnung der Beschwerdeführerin am 16. April 2012, also nur rund zehn Tage vor der Veröffentlichung des Übernahmeangebotes, ins- gesamt 306'000 Optionsscheine, denen Aktien der E._______ AG zugrunde liegen, gekauft wurden (vgl. Rz. 3 des angefochtenen Ent- scheides). Diese Menge erscheint mit Blick auf den vom BaFin angege- benen, ebenso wenig bestrittenen durchschnittlichen Tagesumsatz von 0,5 Mio. Aktien am umsatzstärksten Börsenplatz in den Tagen vor der Veröffentlichung des Übernahmeangebotes in der Tat als aussergewöhn- lich, übersteigt doch die genannte Zahl an Optionsscheinen die Hälfte der auf Xetra im Durchschnitt täglich gehandelte Zahl an Aktien deutlich. Würde man die gerichtsnotorischen, zeitgleich erfolgten und ebenfalls namhaften Erwerbungen des Ehemannes der Beschwerdeführerin hinzu- rechnen (vgl. das konnexe Beschwerdeverfahren B-317/2014), würde
B-307/2014 Seite 12 sich dieser Eindruck noch erheblich verstärken. Ebenso wird ferner auch zu Recht nicht bestritten, dass im Auftrag von B._______ sowie auf Rechnung der Beschwerdeführerin am 23. April 2012 und am Tag der Veröffentlichung des Übernahmeangebotes insgesamt (ebenfalls) 306'000 Optionsscheine, denen Aktien der E._______ AG zugrunde lie- gen, mit einem verhältnismässig grossen Gewinn wieder veräussert wur- den (vgl. Rz. 3 des angefochtenen Entscheides). Bei dieser Sachlage be- steht – wie die BaFin und die Vorinstanz zu Recht angenommen haben – der Verdacht, dass bei dem auf Rechnung der Beschwerdeführerin getä- tigten Kauf der fraglichen Optionsscheine am 16. April 2012, also kurze Zeit vor der Veröffentlichung des Übernahmeangebotes, Insiderwissen im Spiel war und damit ein verbotenes Insidergeschäft im Sinne von § 14 WpHG vorliegt. 6.2 Die Beschwerdeführerin vermag den genannten Anfangsverdacht nicht zu entkräften: Zwar legt sie verschiedene Umstände dar, welche ihrer Auffassung nach zeigen sollen, dass sich die ihr Konto bei der Bank D._______ betreffen- den Anlageentscheide ihres Ehemannes B._______ vom April 2012 nicht wesentlich von seinen übrigen Investitionen unterschieden, sie sachlich gerechtfertigt waren und sie – auch ohne B._______ oder ihr die Nutzung von Insiderwissen zu unterstellen – vernünftig begründet werden können. Insbesondere verweist sie auf B.s "aktive und häufige Beauftra- gung des Handels mit Optionsscheinen mit bis zu 250'000 EUR Gesam- texposure", seine "durch den im Januar/Februar 2012 beauftragten Akti- entrade auf E. demonstrierte aktive und auch mit Verlust verbun- dene Handelstätigkeit", seine mittelfristige Anlagestrategie mit der Kon- zentration auf Optionsscheine mit sechs Monaten Laufzeit, seinen bereits drei Tage vor der Veröffentlichung des Übernahmeangebotes erteilten Auftrag zu einem Teilverkauf des in Frage stehenden Portfolios, seine Er- fahrung als Marktteilnehmer und den Umstand, "dass der Kursverlauf der E._______ Aktie im Beobachtungszeitraum 1. April 2012 bis 26. April 2012 ausser des Kursrutsches auf die AdHoc-News am 12. April 2012 [...] sehr ruhig" gewesen sei und weder bezüglich des Handelsvolumens noch hinsichtlich der Kursvolatilitäten einen Anstieg gezeigt habe (vgl. Beschwerde, S. 14 f.; Stellungnahme von Dr. Eisler vom 25. Januar 2013 [Beschwerdebeilage 9], S. 9 f.). Zudem führt sie aus, auch der auf Bank- und Kapitalmarktrecht spezialisierte Rechtsanwalt C._______ sehe keine Anhaltspunkte, welche in ihrem Fall für die Annahme eines Erwerbs der fraglichen Optionsscheine in Kenntnis oder unter Verwendung von
B-307/2014 Seite 13 Insiderinformationen sprechen würden (Beschwerde, S. 15 f., mit Hinweis auf Beschwerdebeilage 10 [Gutachten von C._______ vom 23. Januar 2013]). Indessen vermögen die Vorbringen der Beschwerdeführerin – auch unter Berücksichtigung der Stellungnahme ihres Rechtsvertreters vom 25. Ja- nuar 2013 und der privatgutachterlichen Ausführungen von C._______ vom 23. Januar 2013 – einen begründeten Anfangsverdacht nicht zer- streuen, da sich dadurch die verbotene Verwendung von Insiderwissen nicht von vornherein ausschliessen lässt (vgl. zu einem ähnlich gelager- ten Fall Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-852/2008 vom 29. Mai 2008 E. 4.3). Jedenfalls erscheint die Sachverhaltsdarstellung der BaFin nicht in der Weise als mit offensichtlichen Fehler, Lücken oder Widersprü- chen behaftet, dass der von der BaFin geäusserte Verdacht sofort bzw. von vornherein entkräftet ist. Es gilt in diesem Zusammenhang zu beden- ken, dass die Leistung von Amtshilfe nach der Rechtsprechung nicht be- reits dann unverhältnismässig ist, wenn der betreffende Kunde mehr oder weniger plausibel darzulegen vermag, dass er seinen Anlageentscheid gestützt auf öffentlich zugängliche Informationen gefällt hat (vgl. BVGE 2010/26 E. 5.4). Die Frage, ob die Beschwerdeführerin bzw. ihr Ehemann tatsächlich von Insiderinformationen profitiert hat, bildet nicht Gegenstand des Amtshilfeverfahrens (vgl. BGE 128 II 407 E. 5.2.3, mit Hinweisen). Die Beschwerde ist demnach insoweit unbegründet, als damit das Fehlen eines hinreichenden Anfangsverdachtes bzw. ein Verstoss gegen das Verbot der Beweisausforschung geltend gemacht wird. Die weiteren Rü- gen der Beschwerdeführerin, es seien das Verhältnismässigkeitsprinzip ("im weiteren und engeren Sinne") und das Spezialitätsprinzip missachtet worden, stützt die Beschwerdeführerin insbesondere auf ihre These, dass kein genügender Anfangsverdacht gegeben sei. Da der Tatverdacht in- dessen – wie aufgezeigt – als für die Begründung der Amtshilfeverpflich- tung rechtsgenügend erstellt zu betrachten ist und den Akten grundsätz- lich keine Anhaltspunkte für eine (von der Frage des Anfangsverdachts unabhängige) Verletzung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes oder des Spezialitätsprinzips zu entnehmen sind, erübrigt es sich prinzipiell, an dieser Stelle näher auf diese Rügen einzugehen. Einzig auf das Vorbrin- gen der Beschwerdeführerin, ihr Einbezug als nicht in die Angelegenheit verwickelte Dritte verstosse gegen das Verhältnismässigkeitsprinzip (vgl. Beschwerde, S. 12 ff.), wird zurückzukommen sein (vgl. dazu sogleich E. 7).
B-307/2014 Seite 14 Lediglich ergänzend sei angemerkt, dass die Beschwerdeführerin mit ih- ren Vorbringen auch insoweit ins Leere stossen würde, als sie sich sinn- gemäss auf das Bundesgesetz über den Datenschutz vom 19. Juni 1992 (DSG, SR 235.1) berufen sollte (vgl. dazu Beschwerde, S. 18). Denn im Rahmen der börsengesetzlichen Amtshilfe bleibt für eine eigenständige Anwendung des DSG aufgrund der mit Art. 38 BEHG bestehenden eige- nen, spezifischen Datenschutzregelung grundsätzlich kein Raum (vgl. dazu BVGE 2010/26 E. 5.5.2; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-5297/2008 vom 5. November 2008 E. 5.2). 7. Die Beschwerdeführerin bringt vor, sie sei im Sinne von Art. 38 Abs. 4 BEHG offensichtlich nicht in die zu untersuchende Angelegenheit verwi- ckelt, weshalb es auch aus diesem Grund unverhältnismässig sei, Amts- hilfe zu leisten (Beschwerde, S. 12 ff.). 7.1 Art. 38 Abs. 4 BEHG verbietet – wie erwähnt (vorn E. 4.1) – die Übermittlung von Informationen über Personen, die offensichtlich nicht in die zu untersuchende Angelegenheit verwickelt sind. Nach der Recht- sprechung kann der Bankkunde, über dessen Konten die verdächtigten Transaktionen liefen, allenfalls dann als offensichtlich "unbeteiligter Drit- ter" angesehen werden, wenn ein klares, unzweideutiges und schriftliches Vermögensverwaltungsmandat vorliegt und keine anderen Umstände darauf hinweisen, dass er in irgendeiner Form dennoch an den verdäch- tigten Transaktionen beteiligt gewesen sein könnte. Dabei muss er auch plausibel darlegen können, dass die ohne sein Wissen ausgeführten und untersuchten Transaktionen im Rahmen des Verwaltungsmandates getä- tigt wurden. In allen anderen Fällen lässt die Tatsache, dass die umstrit- tenen Transaktionen über das Konto des Bankkunden erfolgten, ihn in den Anlageentscheid im Sinne von Art. 38 Abs. 4 BEHG als "verwickelt" erscheinen (Urteil des Bundesgerichts 2A.12/2007 vom 17. April 2007 E. 4.2; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2697/2013 vom 11. Juli 2013 E. 1.4.1 [je mit Hinweisen]; vgl. ferner ANNETTE ALTHAUS, Amtshilfe und Vor-Ort-Kontrolle, 2. Aufl., Bern 2001, S. 217). Damit aufgrund eines Vermögensverwaltungsmandats von einem offen- sichtlich nicht in die zu untersuchende Angelegenheit verwickelten Dritten im Sinne von Art. 38 Abs. 4 BEHG ausgegangen werden kann, muss die FINMA aus den Bankunterlagen ersehen können, wer die Investitionsent- scheide trifft und hierfür die amtshilferechtliche Verantwortung trägt. Schafft der Kunde keine klaren Verhältnisse, hat er die sich daraus erge-
B-307/2014 Seite 15 benden Folgen zu tragen. Wer – allenfalls auch nur zum Teil – sein Porte- feuille selber verwaltet und die Verantwortung hierfür nicht klar sowie un- zweideutig umfassend abgegeben hat, ist kein "offensichtlich" unbeteilig- ter Dritter, weil Umfang und Art seiner Verwicklung in das konkrete Ge- schäft jeweils weiterer Abklärungen bedürfen (vgl. Urteile des Bundesge- richts 2A.354/2000 vom 5. April 2001 E. 3c/bb, 2A.351/2000 vom 5. April 2001 E. 3c/bb und 2A.350/2000 vom 9. März 2001 E. 3c/bb). 7.2 Vorliegend behauptet die Beschwerdeführerin, dass sie betreffend das in Frage stehende Konto mit ihrem Ehemann bereits rund zweiein- halb Jahre vor den streitigen Transaktionen einen Vermögensverwal- tungsvertrag abgeschlossen habe. Wie sie in einer schriftlichen Erklärung vom 16. Mai 2013 (Beschwerdebeilage 18) bereits bestätigt habe, habe sie im Zeitraum vom 1. bis 26. April 2012 keine Kenntnis von den fragli- chen Transaktionen gehabt. Die Transaktionen seien einzig auf Veranlas- sung ihres Ehemannes und ohne ihre Mitwirkung getätigt worden. Es lä- gen überdies verschiedene Umstände vor, welche gegen eine Verwick- lung der Beschwerdeführerin in die fraglichen Transaktionen sprechen würden: Zum einen würde es ihr, da sie einem Beruf in der Softwarebran- che ohne detaillierte Kenntnisse der Finanzbranche nachgehe, an einer Ausbildung und Tätigkeit im Finanzbereich fehlen. Zum anderen habe ihr Vermögensverwalter bzw. Ehemann nicht nur über das Konto der Be- schwerdeführerin, sondern auch über sein eigenes Konto in die betref- fenden Titel der E._______ AG investiert. Zum Beweis des von ihr behaupteten Vermögensverwaltungsmandates reichte die Beschwerdeführerin ein Formular der Bank D._______ mit der Bezeichnung "Pouvoir" ein (Beschwerdebeilage 5). Dieses Dokument enthält indessen lediglich eine übliche, dem Ehemann der Beschwerde- führerin erteilte Kontoführungsvollmacht; ein klarer und unzweideutiger Vermögensverwaltungsauftrag im Sinne der Rechtsprechung ist darin kaum zu erkennen. Es kommt hinzu, dass die Bank D._______ zwar in einem Schreiben an die Vorinstanz vom 12. Dezember 2012 das Vorlie- gen einer Vollmacht von B._______ betreffend das fragliche Konto bestä- tigte, dabei jedoch ausdrücklich festhielt, dass kein Vermögensverwal- tungsmandat bestehe (vgl. Beschwerdebeilage 4, S. 2). Vor diesem Hin- tergrund und nicht zuletzt auch aufgrund der Tatsache, dass gegenüber der Bank der Ehemann der Beschwerdeführerin als Auftraggeber handel- te, erscheint eine Beteiligung der Beschwerdeführerin an den umstritte- nen Geschäften nicht als offensichtlich ausgeschlossen. Die Beschwerde- führerin kann deshalb nicht als "unbeteiligte Dritte" im Sinne von
B-307/2014 Seite 16 Art. 38 Abs. 4 BEHG qualifiziert werden (vgl. zu einem ähnlich gelagerten Fall Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2697/2013 vom 11. Juli 2013 E. 1.4.1; vgl. ferner: Die internationale Amtshilfe im Börsenbereich, Be- richt der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht FINMA, in: STEPHAN BREITENMOSER/BERNHARD EHRENZELLER [Hrsg.], Aktuelle Fragen der in- ternationalen Amts- und Rechtshilfe, St. Gallen 2009, S. 321 ff., S. 327 f.). Zwar ist nach Ansicht der Beschwerdeführerin aufgrund eines Urteils des Bundesverwaltungsgerichts zu ihren Gunsten zu berücksichtigen, dass sie weder über eine Ausbildung mit Bezug zur Finanzbranche verfüge noch eine entsprechende berufliche Tätigkeit ausübe und B._______ nicht nur für sie in die betreffenden Titel investiert habe. Indessen lässt sich der vorliegende Sachverhalt nicht mit demjenigen vergleichen, wel- cher dem betreffenden Urteil (BVGE 2008/66) zugrunde lag. Denn im letztgenannten Fall lag – anders als bei der Beschwerdeführerin – ein (umfassender) Vermögensverwaltungsauftrag vor (vgl. BVGE 2008/66 E. 7.3). Es galt dabei zu beurteilen, ob trotz Vorliegens eines solchen Vermögensverwaltungsmandats von einer Beteiligung der in Frage ste- henden Person an den streitbetroffenen Transaktionen auszugehen war, und zwar zum einen mit Blick auf ihre Kenntnisse sowie ihre beruflichen Tätigkeit im entsprechenden Bereich der Finanzbranche und zum ande- ren unter Berücksichtigung des Umstandes, dass der involvierte Vermö- gensverwalter für keinen anderen seiner Klienten in die betreffenden Titel investierte. Fehlt es hingegen – wie vorliegend – an einem Vermögens- verwaltungsmandat im Sinne der Rechtsprechung, erlaubt das Fehlen ei- ner einschlägigen Ausbildung oder Tätigkeit nicht den Schluss, dass die betreffende Person eine offensichtlich unbeteiligte Dritte im Sinne von Art. 38 Abs. 4 BEHG ist. Ebenso wenig kann bei Fehlen eines solchen Vermögensverwaltungsmandates ausschlaggebend sein, ob der Vermö- gensverwalter nur für den betroffenen Kunden in die einschlägigen Titel investierte. Der Einwand, im Rahmen des Amtshilfeverfahrens dürften keine Informa- tionen über Personen übermittelt werden, welche offensichtlich nicht in die zu untersuchende Angelegenheit verwickelt sind, verfängt somit vor- liegend nicht. 7.3 Nach dem Gesagten kann dem Hauptantrag der Beschwerde, es sei keine Amtshilfe zu leisten, nicht gefolgt werden. Da die Beschwerdeführe- rin nach dem Ausgeführten (vorn E. 7.1 f.) auch keine offensichtlich nicht in die Angelegenheit verwickelte Dritte ist, ist auch ihrem Eventualbegeh-
B-307/2014 Seite 17 ren, auf die Übermittlung ihres Namens, Geburtsdatums, ihrer Adresse und ihrer Konto-/Depotnummer sei zu verzichten, nicht stattzugeben. 8. Die Beschwerdeführerin beantragt eventualiter, der BaFin sei die Stel- lungnahme ihres Anwalts zum Vorwurf des Verstosses gegen das In- siderhandelsverbot vom 25. Januar 2013 zu übermitteln. Dieser Eventualantrag ist indessen ebenfalls abzuweisen. Denn es ist – wie die Vorinstanz in der Vernehmlassung zutreffend ausführt (vgl. Ver- nehmlassung, S. 2) – der Beschwerdeführerin unbenommen, diese Stel- lungnahme selbst der BaFin vorzulegen. 9. 9.1 Die Beschwerdeführerin verlangt eventualiter und/oder subeventuali- ter auch, die angefochtene Verfügung sei insoweit aufzuheben, als sie die Übermittlung von Kopien der Konto- und Depoteröffnungsunterlagen der Beschwerdeführerin bei der Bank D._______ betreffe. Die entsprechen- den Unterlagen seien der BaFin nicht auszuhändigen. Zur Begründung dieses Begehrens führt die Beschwerdeführerin aus, die BaFin habe die Übermittlung der entsprechenden Unterlagen gar nicht angefordert, weshalb die angefochtene Verfügung insoweit über die be- antragte Amtshilfe hinausgehe und damit das Verhältnismässigkeitsprin- zip verletze. 9.2 Es mag zwar zutreffen, dass die BaFin in ihrem Amtshilfegesuch die fraglichen Konto- sowie Depoteröffnungsunterlagen nicht angefordert hat. Nach dem hiervor Ausgeführten (vorn E. 4.1) darf die Vorinstanz freilich auch seitens des ersuchenden Staates nicht explizit verlangte Informatio- nen übermitteln, soweit dies aufgrund der erhaltenen Angaben aufsichts- rechtlich als sinnvoll erscheint. Letztere Voraussetzung erscheint vorlie- gend als erfüllt. Wie die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung überzeugend dargelegt hat, können nämlich die zusätzlich zu übermittelnden Konto- und Depoteröffnungsunterlagen bei der Untersuchung, ob ein Insiderhan- del vorliegt, mit Blick auf die darin enthaltenen Informationen zum Kun- den- und Anlageprofil sowie zur vertraglichen Ausgestaltung der Termin- und Optionsgeschäfte sachdienlich sein (vgl. Vernehmlassung, S. 5). Dem erwähnten, sich auf die Konto- und Depoteröffnungsunterlagen be- ziehenden Antrag der Beschwerdeführerin ist somit nicht stattzugeben.
B-307/2014 Seite 18 10. Die Beschwerde ist nach dem Ausgeführten unbegründet und ist folglich abzuweisen. 10.1 Gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG ist das Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht kostenpflichtig und hat die Beschwerdeführe- rin entsprechend dem Ausgang des Verfahrens die Verfahrenskosten zu tragen. Die Gerichtsgebühr bemisst sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Partei- en (Art. 63 Abs. 4 bis VwVG, Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwal- tungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Verfahrenskosten sind in Be- rücksichtigung dieser Kriterien auf Fr. 3'000.– festzulegen. Diesem Betrag ist der einbezahlte Kostenvorschuss von Fr. 2'500.– anzurechnen. Der Restbetrag von Fr. 500.– ist innert 30 Tagen ab Eröffnung dieses Urteils zu Gunsten der Gerichtskasse zu überweisen. 10.2 Als unterliegender Partei ist der Beschwerdeführerin keine Partei- entschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art. 7 Abs. 1 VGKE). 11. Dieser Entscheid kann nicht mit Beschwerde an das Bundesgericht wei- tergezogen werden (Art. 83 Bst. h des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Er ist somit endgültig.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 3'000.– werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Der Kostenvorschuss wird diesem Betrag angerechnet. Der Restbetrag von Fr. 500.– ist innert 30 Tagen ab Eröffnung dieses Urteils zu Gunsten der Gerichtskasse zu überweisen. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
B-307/2014 Seite 19 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Einschreiben; Beilagen: Einzahlungsschein, Beschwerdebeilagen zurück); – die Vorinstanz (Einschreiben; Beilagen: Vorakten zurück).
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Frank Seethaler Beat König
Versand: 10. März 2014