B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Decisione confermata dal TF con sentenza del 30.06.2017 (2C_405/2017)
Corte II B-3069/2016
S e n t e n z a d e l 2 9 m a r z o 2 0 1 7 Composizione
Giudici Francesco Brentani (presidente del collegio), Ronald Flury, Eva Schneeberger, cancelliere Dario Quirici.
Parti
A._______, ..., patrocinato dall'avv. Andrea Daldini, Studio legale Bernasconi Martinelli Alippi & Partners, Via Lucchini 1, casella postale 5271, 6901 Lugano, ricorrente,
contro
Autorità federale di sorveglianza dei revisori ASR, casella postale 6023, 3001 Berna, autorità inferiore.
Oggetto
Revoca delle abilitazioni ad esercitare la funzione di periti revisori (decisione dell’11 aprile 2016).
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Fatti: A. Rispettivamente il ... 2009 e il ... 2014, l'Autorità federale di sorveglianza dei revisori (di seguito, l'autorità inferiore o l’ASR) ha autorizzato A._______ (di seguito, il ricorrente) e la ditta individuale “...”, con sede a ... (di seguito, la ditta individuale; CHE-...), ad esercitare la funzione di periti revisori, con iscrizione in tali qualità, a decorrere dalla notifica delle relative decisioni, nel registro pubblico dei revisori (nn. di registro ... e ..., rintracciabili sull’apposito sito dell’ASR all’indirizzo elettronico: ...). B. B.a Mediante delibera n. ..., emanata il ... 2013 dalla Commissione nazionale italiana per le società e la borsa (CONSOB), al ricorrente sono state applicate due “sanzioni amministrative”: una “pecuniaria” di euro 3'000'000.- (art. 187 ter [Manipolazione del mercato] cpv. 1 e 3 lett. a del Decreto legislativo [D. Lgs.] 58/1998: “Salve le sanzioni penali quando il fatto costituisce reato, è punito con la sanzione amministrativa pecuniaria di cui al cpv. 1 [da euro ventimila a euro cinque milioni] chiunque pone in essere operazioni od ordini di compravendita che forniscano o siano idonei a fornire indicazioni false o fuorvianti in merito all'offerta, alla domanda o al prezzo di strumenti finanziari”), e una “accessoria” consistente nella “perdita temporanea dei requisiti di onorabilità” per un periodo di ventiquattro mesi (art. 187 quater cpv. 1 e 2 D. Lgs. 58/1998: “L'applicazione delle sanzioni amministrative pecuniarie previste dal presente capo importa la perdita temporanea [durata non inferiore a due mesi e non superiore a tre anni] dei requisiti di onorabilità per gli esponenti aziendali ed i partecipanti al capitale dei soggetti abilitati, delle società di gestione del mercato, nonché per i revisori e i consulenti finanziari abilitati all'offerta fuori sede [...]), con ingiunzione alla ... SA (CHE-...), avente sede a ... e presieduta dal ricorrente, di pagare, in qualità di obbligata in solido, l’importo della sanzione pecuniaria. Per scrupolo di chiarezza, i fatti alla base della delibera si riferiscono alla compravendita di azioni di una holding finanziaria che il ricorrente aveva effettuato tra il 2009 e il 2010, su apposito mandato, quasi esclusivamente in negoziazione continua, allo scopo di contenere il deprezzamento delle stesse entro limiti non sospetti agli occhi dei creditori della holding, ciò che la CONSOB ha qualificato di manipolazione del mercato.
B-3069/2016 Pagina 3 B.b Con sentenza del ... 2014, la Corte d’appello (prima sezione civile) di Roma (di seguito, la CAR) ha rigettato l’opposizione del ricorrente contro la delibera della CONSOB. Questa sentenza è cresciuta in giudicato senza essere stata impugnata, circostanza di cui si dirà più in dettaglio, se necessario, nel prosieguo. C. Su richiesta dell’autorità inferiore, il ricorrente ha fornito ragguagli in merito ai procedimenti italiani il 27 febbraio 2015. Egli ha precisato, in particolare, di non avere interposto ricorso in Cassazione contro la sentenza della CAR per il motivo che la Corte europea dei diritti dell’uomo (Corte EDU), nella sentenza del 4 marzo 2014, divenuta definitiva il 7 luglio seguente, relativa alla causa Grande Stevens e altri c. Italia (ricorsi nn. 18640/10, 18647/10, 18663/10, 18668/10 e 18698/10), aveva statuito “a chiare lettere che, nella misura in cui una sanzione amministrativa assurga quantitativamente (per entità e/o per tipo di sanzione) ad una sanzione di carattere penale, non è possibile per lo Stato che ha erogato tale pena giudicare una seconda volta la stessa persona, per gli stessi fatti, nell’ambito di un procedimento penale [...] considerato che l’applicazione del principio “ne bis in idem” comporta la crescita in giudicato del primo procedimento, i patrocinatori italiani consigliarono [al ricorrente] di rinunciare ad interporre ricorso in Cassazione, così da poter garantire la crescita in giudicato di tale decisione e poter così far valere il principio del “ne bis in idem” nel procedimento penale” (scritto del 27 febbraio 2015, pag. 3). Il ricorrente ha inoltre rilevato che i fatti della vicenda italiana non concernerebbero per nulla la sua attività di revisore, esercitata da oltre trent’anni con competenza e precisione, e che essi non sarebbero rilevanti in Svizzera né dal punto di vista amministrativo, né da quello penale (scritto del 27 febbraio 2015, pagg. 3 e 4). Su domanda dell’autorità inferiore, il ricorrente le ha trasmesso una copia della sentenza della CAR tramite lettera del 10 luglio 2015, nella quale ha peraltro ribadito di non avere impugnato detta sentenza, di cui afferma di non avere accettato gli argomenti, che non avrebbero “nessuna attinenza, né diretta né indiretta” con la sua attività di revisore, per ragioni di strategia processuale.
B-3069/2016 Pagina 4 D. Mediante scritto dell’11 settembre 2015, intitolato “diritto di audizione”, l’autorità inferiore ha prospettato al ricorrente e alla sua ditta individuale, dopo avere descritto le circostanze della fattispecie ed esposto il diritto e la giurisprudenza applicabili, la revoca delle loro rispettive abilitazioni di periti revisori, concedendo loro, prima di emanare qualsiasi decisione, il diritto di prendere posizione sui fatti accertati e sulla loro qualificazione giuridica. E. Con memoriale del 12 ottobre 2015, ricordando per cominciare i motivi che lo avevano indotto a non impugnare la sentenza della CAR, il ricorrente ha rilevato che i fatti ritenuti dalla CONSOB, da lui non accettati, non sarebbero comunque sufficientemente precisi per tirare conclusioni sulla sua integrità personale quale revisore, e che sarebbe innanzitutto necessario chiarire “se sia ammissibile che un’autorità di vigilanza svizzera tenga conto di una decisione pronunciata da un’autorità estera e che possa tenere conto del diritto estero”; egli ha inoltre espresso il parere che bisognerebbe, d’altro canto, stabilire se gli ordini di compravendita delle azioni della holding finanziaria “siano stati idonei a fornire indicazioni false oppure se siano stati idonei a fornire indicazioni fuorvianti. Si tratta di una differenza fondamentale, proprio dal punto di vista della rilevanza rispetto all’idoneità ad esercitare la funzione di controllo”; infine, egli ha affermato che, nel caso in cui i fatti ritenuti dalla CONSOB si considerassero come avvenuti, il comportamento da essa attribuitogli non parrebbe avere necessariamente influito sulla sua attività di revisore, e che, ad ogni modo, visto il tempo intercorso tra i detti fatti e la delibera della CONSOB, si giustificherebbe al massimo la pronuncia di un ammonimento da parte dell’autorità inferiore. F. L’11 aprile 2016, basandosi sui fatti riportati nella delibera della CONSOB e nella sentenza della CAR, l’autorità inferiore ha emanato una decisione mediante la quale ha congiunto le procedure del ricorrente e della sua ditta individuale (dispositivo, punto 1), ha revocato per tre anni le loro abilitazioni ad esercitare la funzione di periti revisori, cancellando la loro iscrizione nel registro pubblico dei revisori (dispositivo, punti 2 e 3), con la precisazione che il ricorrente rimaneva soggetto agli obblighi di notifica previsti dalla legge durante il periodo di revoca (punto 4), e che doveva saldare un emolumento pari a fr. 3'500.– una volta la decisione cresciuta in giudicato (punto 5).
B-3069/2016 Pagina 5 G. Il 17 maggio 2016, il ricorrente e la sua ditta individuale hanno impugnato questa decisione davanti al Tribunale amministrativo federale (TAF), chiedendo in sostanza l'annullamento o la riforma della stessa per violazione del diritto federale, e ciò sotto i profili del diritto di essere sentito, della motivazione riguardo alla presa in conto della delibera della CONSOB, della commisurazione della sanzione, del principio della proporzionalità e della mancata comminatoria della revoca, con la conseguente pronuncia di un ammonimento o della revoca di un anno dell’abilitazione ad esercitare come periti revisori. Il ricorrente e la sua ditta individuale hanno in particolare ribadito quanto già sostenuto negli scritti del 27 febbraio e 12 ottobre 2015. H. Tramite decisione incidentale del 18 maggio 2016, questo Tribunale ha invitato il ricorrente e la sua ditta individuale a versare un anticipo, equivalente alle presunte spese processuali, di fr. 3'000.– entro il 10 giugno 2016, ciò che è avvenuto puntualmente il 20 maggio 2016, e ha quindi trasmesso all'autorità inferiore un esemplare del ricorso, impartendole un termine entro il 17 giugno 2016 per inoltrare la risposta e produrre l'incarto completo, numerato e corredato di un indice degli atti. I. L'autorità inferiore ha risposto al ricorso il 15 giugno 2016, postulandone il rigetto in base agli stessi argomenti di quelli già esposti nella decisione impugnata, precisati brevemente in funzione di una parte delle censure ricorsuali. J. Il 16 giugno 2016, questo Tribunale ha trasmesso un esemplare della risposta dell’autorità inferiore al ricorrente e alla sua ditta individuale, concludendo nel contempo lo scambio degli scritti salvo ulteriori misure istruttorie o memorie delle parti.
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Diritto: 1. 1.1 In virtù dell’art. 31 della legge sul Tribunale amministrativo federale del 17 giugno 2005 (LTAF, RS 173.32), questo Tribunale giudica i ricorsi contro le decisioni ai sensi dell’art. 5 della legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura amministrativa (PA, RS 172.021), emanate dalle autorità menzionate all'art. 33 LTAF, riservate le eccezioni elencate all’art. 32 LTAF. In concreto, l’autorità inferiore è un istituto di diritto pubblico con personalità giuridica propria (art. 28 cpv. 2 della legge federale del 16 dicembre 2005 sull'abilitazione e la sorveglianza dei revisori [LSR, RS 221.302]), fa quindi parte delle dette autorità (art. 33 lett. e LTAF), e il suo provvedimento dell’11 aprile 2016, che non rientra nell'elenco dell'art. 32 LTAF, costituisce una decisione ai sensi dell’art. 5 cpv. 1 lett. a PA, dimodoché questo Tribunale è competente a giudicare i presenti ricorsi. 1.2 Ha diritto di ricorrere chi ha partecipato al procedimento dinanzi all’autorità inferiore o è stato privato della possibilità di farlo, è particolarmente toccato dalla decisione impugnata e ha un interesse degno di protezione all’annullamento o alla modificazione della stessa (art. 48 cpv. 1 PA). Il ricorso deve essere depositato entro trenta giorni dalla notificazione della decisione (art. 50 cpv. 1 PA) e contenere le conclusioni, i motivi, l'indicazione dei mezzi di prova e la firma del ricorrente o del suo rappresentante, con allegati, se disponibili, la decisione impugnata e i documenti indicati come mezzi di prova (art. 52 cpv. 1 PA). L’anticipo equivalente alle presunte spese processuali deve essere saldato entro il termine impartito (art. 63 cpv. 4 PA). In concreto, l’impugnativa del ricorrente è ammissibile nella misura in cui è stata presentata tempestivamente e nel rispetto dei requisiti previsti dalla legge, e visto che l'anticipo di fr. 3'000.–, relativo alle presunte spese processuali, è stato versato nel termine impartito, per cui non sussistono ostacoli all'esame sostanziale del litigio. Per contro, non godendo della capacità processuale, una ditta individuale non può agire o essere convenuta in giudizio, ma solo il titolare della stessa dispone di queste facoltà, cosicché l’impugnativa della ditta individuale del ricorrente è inammissibile (sentenza del Tribunale federale 2C_487/2016 del 23 novembre 2016, e sentenza TAF B-6746/2012 del 15 gennaio 2013;
B-3069/2016 Pagina 7 cfr. anche la decisione del Tribunale commerciale del Canton Zurigo [Handelsgericht], del 5 agosto 2015, ZR 114/2015 pag. 228, punto 2.16, con i riferimenti dottrinali). 2. 2.1 Con il deposito del ricorso, la trattazione della causa, oggetto della decisone impugnata, passa al Tribunale amministrativo federale (effetto devolutivo del ricorso), il quale dispone di un pieno potere di cognizione riguardo all'applicazione del diritto, compreso l'eccesso o l'abuso del potere di apprezzamento, all'accertamento inesatto o incompleto dei fatti giuridicamente rilevanti, e, di principio, all'inadeguatezza (art. 49 e 54 PA). 2.2 Questo Tribunale accerta d'ufficio i fatti, con l'ausilio, dove necessario, dei mezzi di prova previsti dalla legge, ossia documenti, informazioni delle parti, informazioni o testimonianze di terzi, sopralluoghi e perizie (art. 12 PA: massima inquisitoria), le parti essendo comunque tenute a cooperare in diversi modi (art. 13 cpv. 1, 49 e 52 cpv. 1 PA). Tuttavia, esso procede spontaneamente a constatazioni fattuali complementari rispetto a quanto risulta dagli atti solamente se ciò appare indicato. Esso ammette le prove offerte dalle parti se paiono idonee a chiarire i fatti, apprezzandole liberamente (art. 33 cpv. 1 PA nonché art. 37 e 40 della legge federale del 4 dicembre 1947 di procedura civile [PC, SR 273], in relazione con l'art. 19 PA). Esso è vincolato dalle conclusioni delle parti (principio dispositivo), a meno che siano soddisfatte le condizioni per concedere di più, di meno o un'altra cosa rispetto a quanto richiesto (art. 62 cpv. 1 a 3 PA: massima dell'ufficialità), ma non è vincolato in nessun caso dai motivi del ricorso (art. 62 cpv. 4 PA: principio dell'applicazione d'ufficio del diritto o “iura novit curia”). 3. 3.1 Conformemente alle regole generali del diritto intertemporale sono applicabili le disposizioni in vigore al momento della realizzazione dello stato di fatto che deve essere valutato giuridicamente o che produce conseguenze giuridiche (DTF 130 V 445, consid. 1, con riferimento a DTF 130 V 329). Se si tratta di disposizioni formali, vale il principio generale secondo il quale, di regola, esse entrano immediatamente in vigore (DTF 130 V 4, consid. 3.2; sentenza TAF B 3771/2012 del 12 marzo 2013, consid. 1.4.3.1).
B-3069/2016 Pagina 8 3.2 In concreto bisogna rilevare che la LSR è entrata in vigore il 1° settembre 2007, e che ha subìto una modifica entrata in vigore il 1° gennaio 2013, e un'ulteriore modifica entrata in vigore il 1° gennaio 2015. Tenuto conto che i fatti rimproverati al ricorrente si sono svolti nel 2009 e 2010, è applicabile la versione della LSR in vigore fino alla fine del 2012. Ciò precisato, è opportuno sottolineare che i singoli articoli della LSR che trovano qui applicazione (cfr. in prosieguo), sono rimasti pressoché immutati anche dopo il 2012, per cui le menzionate modifiche legislative non influiscono sul giudizio della causa. Lo stesso discorso vale per le disposizioni applicabili dell'ordinanza del 22 agosto 2007 sull'abilitazione e la sorveglianza dei revisori (OSRev, RS 221.302.3). 4. La LSR disciplina l'abilitazione e la sorveglianza delle persone che forniscono servizi di revisione (art. 1 cpv. 1 LSR), e persegue lo scopo di assicurare che i servizi di revisione siano forniti conformemente alle prescrizioni ed ai requisiti di qualità (art. 1 cpv. 2 LSR). La definizione dello scopo è determinante per l'interpretazione della LSR (Messaggio concernente la modifica del Codice delle obbligazioni [obbligo di revisione nel diritto societario] e la legge federale sull’abilitazione e la sorveglianza dei revisori del 23 giugno 2004, di seguito: Messaggio LSR, FF 2004 3545 segg.; RETO SANWALD / LORIS PELLEGRINI, Revision ohne Zulassung, Auswirkungen im Straf-, Verwaltungs- und Zivilrecht, in: Der Schweizer Treuhänder [ST] 2010, pag. 640 e segg.). 5. 5.1 Le persone fisiche e le imprese di revisione che forniscono servizi di revisione necessitano di un'abilitazione (art. 3 cpv. 1 LSR in relazione con l'art. 1 OSRev). Una persona fisica è abilitata ad esercitare la funzione di perito revisore o di revisore se adempie i requisiti in materia di formazione e di esperienza professionale ed è incensurata (art. 4 cpv. 1 e 2 nonché 5 cpv. 1 LSR). Il richiedente è abilitato se gode di buona reputazione e se non vi sono altre circostanze personali dalle quali si deduce che non può garantire un'attività di controllo ineccepibile. Occorre segnatamente prendere in considerazione: (a) le condanne penali e (b) gli atti di carenza beni esistenti (art. 4 cpv. 1 e 2 OSRev). 5.2 La sorveglianza sui revisori compete all'ASR (art. 28 cpv. 1 LSR), che decide, su domanda, in merito all'abilitazione di revisori, periti revisori ed imprese di revisione sotto sorveglianza statale (art. 15 cpv. 1 LSR), e tiene un registro, pubblico ed accessibile in Internet, delle persone fisiche e delle
B-3069/2016 Pagina 9 imprese di revisione abilitate (art. 15 cpv. 2 LSR). L'ASR può revocare l'abilitazione a tempo determinato o indeterminato a un revisore o perito revisore che non adempie più le condizioni per l'abilitazione di cui agli articoli 4 a 5 LSR; se le condizioni per l'abilitazione possono essere ristabilite, la revoca gli è dapprima comminata (art. 17 cpv. 1 LSR). 6. 6.1 La nozione di buona reputazione è una cosiddetta nozione giuridica indeterminata, concretizzata dall'art. 4 OSRev, ma per il resto soggetta ad interpretazione (sentenze TAF B-1355/2011 del 5 ottobre 2011, consid. 4.1.1, e B-5065/2011 del 3 maggio 2012, consid. 3.1). 6.2 L'autorità inferiore dispone di un ampio margine di apprezzamento per esaminare la questione se le mancanze da lei riscontrate pregiudicano la condotta professionale e la buona reputazione del ricorrente e se egli non è in grado di garantire un esercizio degno di fiducia della propria attività di revisione. Tuttavia, la medesima autorità deve sempre osservare il principio della proporzionalità, vale a dire che, per negare la buona reputazione, la mancanza riscontrata deve essere affetta da una certa gravità e deve stare in un rapporto ragionevole con il rifiuto, rispettivamente il ritiro dell'abilitazione (sentenze del Tribunale federale 2C_505/2010 del 7 aprile 2011, consid. 4.3 con rinvii, e 2C_528/2016 del 15 novembre 2016, consid. 6.4; cfr. anche, a titolo esemplificativo, le sentenze TAF B-1355/2011 del 5 ottobre 2011, consid. 4.1.2, B-5065/2011 del 3 maggio 2012, consid. 3.2, e B-1826/2013 del 7 gennaio 2015, consid. 2.3). 6.3 Le nozioni di buona reputazione, rispettivamente di garanzia di un'attività di controllo ineccepibile, devono essere interpretate con uno sguardo ai compiti particolari dell'organo di revisione, attenendosi ai relativi disposti in materia di sorveglianza dei mercati finanziari ed in osservanza della prassi che il Tribunale federale ha sviluppato in tale ambito (sentenze del Tribunale federale 2C_505/2010 del 7 aprile 2011, consid. 4.2, e 2C_834/2010 dell'11 marzo 2011, consid. 3.2; sentenza TAF B-5065/2011 del 3 maggio 2012, consid. 3.3). Per la garanzia di un'attività di controllo ineccepibile vanno, in principio, considerati diversi elementi quali l'integrità, la scrupolosità e l'accuratezza irreprensibile, intesi come componenti specifiche professionali della reputazione, oppure la stima, il rispetto e la fidatezza, intese come caratteristiche generali (sentenza del Tribunale federale 2C_834/2010 dell'11 marzo 2011, consid. 3.2; URS BERTSCHINGER, in: ROLF
B-3069/2016 Pagina 10 WATTER / URS BERTSCHINGER (editori), Basler Kommentar, Revisionsrecht, Basilea 2011, n. 44 ad art. 4 LSR). A seconda delle circostanze, anche attività che esorbitano da quelle inerenti alle funzioni di revisore e perito revisore, sono suscettibili di influenzare l'apprezzamento dell'attività di controllo ineccepibile (DTF 129 II 438, consid. 3.3). Un'attività di controllo ineccepibile richiede competenza tecnica e un comportamento corretto nelle relazioni d'affari, con cui si intendono in primo luogo l'osservanza dell'ordinamento giuridico, segnatamente del diritto in materia di revisione, del diritto civile e penale e il rispetto del principio della buona fede (sentenza del Tribunale federale 2C_834/2010 dell'11 marzo 2011, consid. 3.2; sentenza TAF B-6373/2010 del 20 aprile 2011, consid. 2.4). Per questo motivo, violazioni dell'ordinamento giuridico e del principio della buona fede si rivelano incompatibili con l'esigenza di un'attività di revisione ineccepibile (DTAF 2008/49, consid. 4.2.2 e segg., e sentenza TAF B-5115/2009 del 12 aprile 2010, consid. 2.2). Infine, la giurisprudenza ha precisato che i motivi della violazione degli obblighi e gli effetti concreti che ne derivano, non sono di principio rilevanti per la questione della garanzia di un'attività di controllo ineccepibile (DTAF 2008/49, consid. 4.3.1). 6.4 L'analisi della buona reputazione, rispettivamente della reputazione ineccepibile, deve pure tenere conto delle circostanze attenuanti o positive, e del loro effetto sulla stessa reputazione (sentenza TAF B-7967/2009 del 18 aprile 2011, consid. 5.2.1 e segg.), nella misura in cui l'autorità inferiore ne sia a conoscenza (DTAF 2008/49, consid. 5.1). Dette circostanze non devono essere valutate automaticamente come attenuanti, ma di principio apprezzate in modo neutrale, in maniera analoga alla valutazione dell'assenza di precedenti penali nel diritto penale (DTF 136 IV 1, consid. 2.6.4). La reputazione è determinata sulla base delle mancanze avveratesi anteriormente (sentenza del Tribunale federale 2C_834/2010 dell'11 marzo 2011, consid. 6.2, in riferimento alla dimensione temporale) o di fatti recenti. Devono essere considerate anche circostanze personali attenuanti, come ad esempio la capacità di valutazione del carattere illecito del comportamento, il risarcimento e la riparazione del danno (in analogia all'art. 53 del Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 [CP, RS 311.0]), il ripristino dello stato conforme al diritto o il carattere eccezionale della mancanza (sentenza TAF B 4465/2010 del 3 novembre 2011, consid. 4.2.4, con ulteriori riferimenti), nonché il tempo trascorso dalle violazioni commesse (sentenza TAF B-7967/2009 del 18 aprile 2011, consid. 5.2.2).
B-3069/2016 Pagina 11 7. In concreto occorre innanzitutto confrontarsi con il problema che il ricorrente ha sollevato nel suo scritto del 27 febbraio 2015 e nel suo memoriale del 12 ottobre 2015, e che risolleva presentemente (ricorso, §§ 33 a 35), senza darvi una vera e propria risposta, ma invitando questo Tribunale a “chiarire preliminarmente [questa] questione fondamentale” (ricorso, § 33), relativo all’ammissibilità o meno dell’utilizzo da parte dell’autorità inferiore, a fondamento della sua decisione, della fattispecie italiana come parte integrante di atti (decisione della CONSOB / sentenza della CAR) di pubbliche autorità estere (in tedesco, “hoheitliche Akte”). 7.1 Presupposto che, come precisato dal Tribunale federale in una recente sentenza civile, le sentenze (svizzere) sono documenti idonei a provare i fatti sui quali poggiano, perlomeno finché non ne sia stabilita l’inesattezza (sentenza del Tribunale federale 5A_657/2014 del 27 aprile 2015, consid. 9.2; cfr., per la procedura amministrativa federale, l’art. 12 lett. a PA), la specificità e la problematicità del presente caso deriva dalla circostanza, non contestata, che l’autorità inferiore si sia servita di una fattispecie estera (la manipolazione del mercato azionario italiano nel 2009 e 2010), accertata da un’autorità amministrativa estera (la CONSOB) in una decisione cresciuta in giudicato in Italia (delibera del ... 2013, confermata dalla CAR mediante sentenza del ... 2014), per revocare al ricorrente (e alla sua ditta individuale) l’autorizzazione ad esercitare la professione di perito revisore in Svizzera. 7.2 Ai sensi della giurisprudenza del Tribunale federale, nell’ambito del diritto pubblico vige fondamentalmente il principio della territorialità, secondo il quale il diritto pubblico svizzero è, di principio, applicabile solamente a fattispecie che si sono svolte in Svizzera. Ciononostante, il diritto pubblico svizzero, in linea con il cosiddetto “principio degli effetti o delle ripercussioni nel Paese” (in tedesco, “Auswirkungsprinzip”), inteso come espressione particolare del principio della territorialità, può applicarsi, se del caso, anche a fattispecie estere, senza alcuna norma particolare, purché esse si ripercuotano in misura sufficiente sul territorio svizzero. Se questa condizione non è adempiuta, il diritto pubblico svizzero può applicarsi a fattispecie estere solamente in quanto ciò risulti chiaro a sufficienza da una norma determinata, in particolare dal suo oggetto. L’applicazione ratione loci di disposizioni legali del diritto pubblico si valuta anche in funzione del loro senso e del loro scopo, a meno che si debba concludere, da una norma del diritto di rango superiore, sia essa di natura costituzionale o internazionale, che le dette disposizioni non possono
B-3069/2016 Pagina 12 trovare applicazioni al di fuori del territorio della collettività che le ha emanate (DTF 133 II 331, consid. 6.1). In questo quadro, in cui si inserisce perlomeno parzialmente la trattazione della presente causa, conviene da subito notare due cose. In primo luogo, la manipolazione del mercato azionario italiano è avvenuta nel 2009 e 2010, quando la Svizzera, a parte l’art. 161 bis (manipolazione dei corsi) del Codice penale (CP, RS 331.0), nel frattempo abrogato, non conosceva ancora, nella propria legislazione amministrativa (diritto della vigilanza sui mercati finanziari), una tale infrazione: la manipolazione del mercato era dichiarata illecita (“nicht zulässig”) semplicemente al § 23 della Circolare FINMA 2008/38 (regole di condotta sul mercato di valori mobiliari), ma è solo a partire dal 1° maggio 2013, che essa è stata introdotta nel diritto della vigilanza (art. 33f della legge federale sulle borse e il commercio di valori mobiliari del 24 marzo 1995 [LBVM, RS 954.1], poi sostituito, con effetto dal 1° gennaio 2016, dall’art. 155 della legge federale sulle infrastrutture del mercato finanziario e il comportamento sul mercato nel commercio di valori mobiliari e derivati, del 19 giugno 2015 [LInFi, RS 958.1]). In secondo luogo, la delibera della CONSOB concerne anche qualsiasi (potenziale) attività di revisione del ricorrente in Italia (cfr. l’art. 187 quater cpv. 1 e 2 D. Lgs. 58/1998, citato al consid. B.a), per cui bisogna riconoscere che la sanzione “accessoria” consistente nella “perdita temporanea dei requisiti di onorabilità per un periodo di ventiquattro mesi” è assimilabile alla revoca dell’abilitazione ad esercitare la funzione di perito revisore, pronunciata dall’autorità inferiore mediante la decisione qui impugnata. La delibera della CONSOB non può però essere riconosciuta e eseguita in Svizzera, nemmeno la sua parte pecuniaria (sanzione di euro 3'000'000.-), trattandosi di una decisione amministrativa nel campo del diritto pubblico (la legge federale sul diritto internazionale privato del 18 dicembre 1987 [LDIP, RS 291] e la Convenzione di Lugano del 30 ottobre 2007 [CLug, RS 0.275012] non sono applicabili). Questo significa che il carattere di regiudicata in Italia della delibera della CONSOB non può essere trasposto in nessun modo in Svizzera (cfr. J. KREN KOSTKIEWICZ, Grundriss des schweizerischen Internationalen Privatrechts, Berna 2012, §§ 136 e 137). 7.3 7.3.1 È innegabile che la fattispecie litigiosa in quanto tale, sopravvenuta all’estero, esorbita dalla giurisdizione della Confederazione in virtù dei principi di sovranità e di territorialità, ciò che implica che né l’autorità inferiore, né qualsiasi altra autorità svizzera, come per esempio la FINMA,
B-3069/2016 Pagina 13 non sono di per sé competenti ad emanare una decisione sanzionatoria della detta manipolazione del mercato azionario italiano. La situazione sarebbe diversa se esistesse un criterio di collegamento, per analogia con il diritto internazionale privato, sufficiente e preponderante della fattispecie con la Svizzera, come per esempio potrebbe essere il domicilio in Ticino o il fatto di avere operato da Lugano, senza necessità comunque, in concreto, di vagliare più attentamente queste circostanze per le ragioni che saranno esposte in seguito (cfr. THOMAS MERKLI, Landesbericht der Schweiz – Internationales Verwaltungsrecht: Das Territorialitätsprinzip und seine Ausnamen, Vaduz 2002, nel quadro del “XIII. Treffen der obersten Verwaltungsgerichtshöfe Österreichs, Deutschlands, des Fürstentums Liechtenstein und der Schweiz”, cap. 2 e 4, punto 4.1, consultabile all’indirizzo elettronico: http://www.bger.ch/fr/index/federal/federal-inherit- template/federal-publikationen/federal-richter-publikationen.htm). Oppure se ci fosse un’esplicita base legale nell’ordinamento giuridico svizzero, sul modello dell’art. 2 cpv. 2 della legge federale sui cartelli e altre limitazioni della concorrenza del 6 ottobre 1995 (LCart, RS 251: “[La LCart] è applicabile a fattispecie che esplicano i loro effetti in Svizzera, anche se si sono verificate all'estero”) o dell’art. 16c bis della legge federale sulla circolazione stradale del 19 dicembre 1958 (LCStr, RS 741.01: “(cpv. 1) Dopo un'infrazione commessa all'estero, la licenza per allievo conducente o la licenza di condurre è revocata se: a. all'estero è stato pronunciato un divieto di condurre; e b. l'infrazione commessa è medio grave o grave secondo gli articoli 16b e 16c LCStr; (cpv. 2) Per stabilire la durata della revoca della licenza devono essere adeguatamente considerate le conseguenze, per la persona interessata, del divieto di condurre pronunciato all'estero. La durata minima della revoca può essere ridotta. Per le persone che non figurano nel registro delle misure amministrative (art. 104b LCStr), la durata della revoca non può eccedere la durata del divieto di condurre pronunciato all'estero nel luogo dell'infrazione)”, anche in combinato disposto con gli art. 2 e 3 della Convenzione europea sugli effetti internazionali della decadenza del diritto di condurre un veicolo a motore (RS 0.741.16), in vigore per la Svizzera dal 28 aprile 1983 (cfr. MERKLI, op. cit., cap. 3 e 4, punto 4.3; a titolo illustrativo, sentenza del Tribunale federale 1C_353/2015 del 21 dicembre 2015, consid. 2.4; Foglio federale [FF] 2007 6889 a 6896; cfr. anche, a livello dell’Unione europea, la Convenzione relativa alle decisioni di ritiro della patente di guida, che prevede l’applicazione da parte dello Stato di residenza, fatte salve le eccezioni esplicitamente enumerate, di qualsiasi decisione di ritiro della patente di guida emessa dallo Stato dell’infrazione [art. 3, 4 e 6], in EUR- Lex - 41998A0710(01)).
B-3069/2016 Pagina 14 La legislazione sulla vigilanza dei revisori non conosce però norme analoghe. 7.3.2 Fatte queste considerazioni, nel presente caso è certo che l’autorità inferiore non ha sanzionato, mediante la decisione qui impugnata, la manipolazione del mercato azionario italiano in virtù del diritto svizzero (in questa ipotesi, competente sarebbe stata piuttosto la FINMA [cfr. tuttavia sopra, consid. 7.2]), ma che si è servita della fattispecie italiana per misurarne i possibili effetti sulla reputazione del ricorrente in quanto perito revisore operante in Svizzera. In questo senso, anche volendo intravedere nel modo di procedere dell’autorità inferiore una violazione del principio “ne bis in idem” (divieto di un secondo giudizio) internazionale o transnazionale, date le circostanze del caso concreto che vedono implicate l’Italia e la Svizzera, bisogna rilevare che, secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, il detto principio non è applicabile nei rapporti tra due o più Stati (DTF 123 II 464, consid. 2b; cfr. anche Corte di cassazione penale italiana, sentenza 12 giugno – 8 luglio 2014, n. 29664: “[Benché il principio “ne bis in idem” costituisca] un principio tendenziale cui si ispira oggi l'ordinamento internazionale [...] [non può] considerarsi, rispetto alle sentenze straniere, come principio generale di diritto riconducibile alla categoria delle norme del diritto internazionale generalmente riconosciuto [...]”, consultabile all’indirizzo: http://www.archiviopenale.it/risorsa/ne-bis- in-idem-internazionale-cass-pen-sez-i-12-giugno-2014-s-s/, da ultimo visionato il 2.11.16; ROBERT ROTH, Ne bis in idem transnational: vers de nouveaux paradigmes?, del febbraio 2009, consultabile all’indirizzo: www.unige.ch/droit/static/.../roth/nouveauxParadigmes.pdf). In riferimento, perlomeno implicito, al detto principio, per quanto è dato di capire, il ricorrente evoca la “pratica” dell’ex Commissione federale delle banche e della FINMA, “le quali non hanno negato la garanzia di attività irreprensibile ai numerosissimi membri del consiglio di amministrazione e della direzione di tutte quelle banche svizzere che sono state oggetto di procedimenti penali per sistematiche e prolungate violazioni di norme di diritto fiscale e sulla borsa negli USA e in altri paesi occidentali” (ricorso, § 35). Senza bisogno di addentrarsi in una discussione approfondita su questo punto, ai fini della presente procedura basta rilevare che il merito del litigio si rapporta alla revoca dell’abilitazione di perito revisore di cui il ricorrente, con la sua ditta individuale, è il titolare, e che nel caso di una banca, diversamente da quanto sembra suggerire il ricorrente, non sono i membri del suo consiglio d’amministrazione o della sua direzione i titolari dell’autorizzazione, ma la banca stessa in quanto persona giuridica (cfr. art. 3 e 23 quinquies cpv. 1 della legge federale sulle banche e le casse di
B-3069/2016 Pagina 15 risparmio dell’8 novembre 1934 [LBCR, RS 952.0]). Sia come sia, l’affermazione del ricorrente non è per nulla sostanziata e, ad ogni modo, quest’ultimo non può ricavarne alcun effetto positivo per la sua causa, considerato che un’eventuale parità di trattamento nell’illegalità potrebbe essere eccezionalmente tutelata soltanto se ciò corrispondesse ad una prassi illegale costante della stessa autorità di vigilanza competente, ossia in concreto l’ASR, dalla quale essa non intenda scostarsi. Ora, non risulta in alcun modo, e il ricorrente non ne apporta la prova, che l’autorità inferiore abbia in passato istituito una qualsivoglia prassi, analoga a quella da lui evocata, contraria alla legislazione in materia di revisione (cfr. DTF 134 V 34, consid. 9). 7.4 Tutto sommato, alla luce delle riflessioni che precedono, bisogna concludere che l’autorità inferiore, nell’esercizio delle sue funzioni, può, di principio, revocare l’abilitazione al ricorrente per gli effetti presumibili della manipolazione del mercato azionario italiano sulla sua reputazione nel nostro paese, anche se ciò equivale, in definitiva, a punirlo due volte come revisore (prima in Italia e poi in Svizzera [bis]) per la medesima condotta (manipolazione del mercato azionario italiano [in idem]). Considerato che il diritto della vigilanza in materia di revisione è regolato autonomamente dalla Svizzera e dall’Italia, senza che sussistano norme di coordinazione, e tantomeno di armonizzazione, sotto forma di un trattato bilaterale o multilaterale, l’autorità inferiore è pertanto libera, nell’espletamento delle sue specifiche funzioni, di applicare la LSR, e qualsiasi altra disposizione pertinente, alla fattispecie litigiosa anche in assenza di una base legale esplicita, analoga agli art. 2 cpv. 2 LCart e 16c bis LCStr (cfr. MERKLI, op. cit., cap. 4). Ciò appare inoltre opportuno e necessario, nella prospettiva della realizzazione delle finalità d’interesse pubblico perseguite dalla LSR, alla luce del “principio degli effetti nel Paese”, nonché in conformità con il senso e lo scopo della stessa legge (cfr. consid. 7.2), atteso che la delibera della CONSOB, come già mostrato, esplica i suoi effetti unicamente in Italia (cfr., a titolo comparativo, DTAF 2015/53, consid. 4.3.4 e 4.3.5). 7.5 Si può ancora osservare, per concludere, che dall’incarto non risulta in che modo l’autorità inferiore sia venuta a conoscenza della delibera della CONSOB, visto che il ricorrente non l’ha informata in proposito (su questa questione, cfr. consid. 10.2). Non vi sono però nemmeno elementi, e il ricorrente non ne avanza alcuno, che potrebbero far pensare che l’autorità inferiore si sia procurata la delibera in modo illecito, ciò che porrebbe la questione del suo utilizzo come mezzo di prova, per analogia con la procedura civile (art. 152 cpv. 2 del codice di procedura civile del 19 dicembre 2008 [CPC, RS 272]) o penale (art. 139 e segg. del codice di
B-3069/2016 Pagina 16 procedura penale del 5 ottobre 2007 [CPP, RS 321.0]), questione che non è regolata né dalla PA (cfr. sentenza TAF A-6453/2014 del 9 dicembre 2015, consid. 6.2), né dal diritto della vigilanza sui revisori. È comunque più che verosimile che l’autorità inferiore o si sia servita dell’assistenza amministrativa internazionale (art. 27 LSR), anche se manca qualsiasi accordo di cooperazione con l’Italia in questo campo, sul modello di quelli conclusi con la Germania (“Absichtserklärung zur Zusammenarbeit zwischen der Abschlussprüferaufsichtskommission und der RAB”) e la Francia (“Protocole de coopération entre le Haut Conseil du commissariat aux comptes et l’ASR”), oppure abbia puntualmente consultato, magari in base ad un apposito sistema di allarme, il sito Internet della CONSOB, dove la delibera n. ... è pubblicata senza essere anonimizzata (http://..., da ultimo visionato il 2.11.16). 8. Di conseguenza, facendo uso della fattispecie italiana come fondamento della decisione qui impugnata, l’autorità inferiore non ha violato, di principio, il diritto federale (art. 49 PA). 9. Malgrado che non abbia interposto ricorso in cassazione contro la sentenza della CAR, il ricorrente afferma di non avere accettato e di non accettare la descrizione dei fatti ritenuta dalle autorità italiane (ricorso, §§ 4 a 16). Egli sostiene che la rinuncia a ricorrere contro la detta sentenza è scaturita dalla strategia processuale consistente nell’eccepire, davanti alle autorità penali italiane, che il loro procedimento avrebbe violato il principio “ne bis in idem” alla luce della sentenza della Corte EDU relativa alla causa Grande Stevens e altri c. Italia, del 4 marzo 2014 (cfr. consid. C e E). Sia come sia, il ricorrente può censurare, davanti a questo Tribunale, l’accertamento inesatto o incompleto di qualsiasi fatto giuridicamente rilevante, dunque anche la fattispecie litigiosa (art. 49 lett. b PA; cfr. consid. 2), poco importando che la delibera della CONSOB sia cresciuta in giudicato in Italia (cfr. consid. 7.2 in fine). Ciò ricordato, bisogna però constatare che egli si limita, nel suo ricorso, a dichiarare di non riconoscere la fattispecie accertata dalla CONSOB e confermata dalla CAR, senza indicare quali fatti contesta precisamente e, soprattutto, senza mostrare la loro eventuale pertinenza per l’esito del presente ricorso. Di conseguenza, la censura secondo cui l’autorità inferiore si sarebbe basata, in definitiva, su fatti non sufficientemente o non correttamente accertati, violando così il diritto federale (art. 49 lett. b PA), non è per nulla sostanziata e risulta pertanto infondata.
B-3069/2016 Pagina 17 10. Il ricorrente intravede una violazione del suo diritto di essere sentito nel fatto che l’autorità inferiore gli abbia rimproverato, solamente nella decisione impugnata, ma non già nello scritto dell’11 settembre 2015 (cfr. consid. D), di non averle comunicato di essere stato oggetto della delibera della CONSOB. Egli pretende che le conseguenze di questo modo di agire siano insanabili in questa sede, “trattandosi di un difetto riferito ad un principio procedurale fondamentale, stabilito addirittura nella Costituzione federale”, difetto che gli avrebbe impedito di “far valere le proprie considerazioni in fatto e in diritto prima della decisione qui impugnata”, come pure di proporre, in particolare, l’audizione di testimoni (ricorso, §§ 17 a 22 e 43). 10.1 Il diritto di essere sentiti è una garanzia costituzionale di carattere formale (art. 29 della Costituzione federale del 18 aprile 1999 [Cost., RS 101]). La sua violazione comporta l'annullamento della decisione impugnata, indipendentemente dalle probabilità di successo nelle questioni di merito (DTF 132 V 387, consid. 5 con rinvii). Eccezionalmente, una violazione del diritto di essere sentiti, occorsa nella procedura precedente, può reputarsi sanata se il ricorrente può esporre la propria causa davanti ad un'autorità di ricorso che esamina con pieno potere cognitivo tutte le questioni che avrebbero potuto porsi dinanzi all'autorità inferiore se quest'ultima avesse sentito regolarmente il ricorrente (DTF 132 V 387, consid. 5 con rinvii). Il diritto di essere sentiti include i diritti di esaminare gli atti, di essere informato dall'autorità e di pronunciarsi, prima del rilascio di una decisione, sulle memorie delle parti, sulle osservazioni delle autorità, nonché sugli atti usati come mezzi di prova, quali scritture, perizie, pareri e preavvisi di organi e uffici interessati, deposizioni testimoniali, verbali e decisioni notificate (ADELIO SCOLARI, Diritto Amministrativo, Parte Generale, 2002, n. 483 e segg.). Ciò precisato, il diritto di essere sentiti non implica il diritto di esprimersi oralmente davanti all'autorità (DTF 134 I 140, consid. 5.3). Anche la procedura davanti al Tribunale amministrativo federale si svolge essenzialmente per scritto, non esistendo un diritto a prendere posizione oralmente (sentenza TAF C-3597/2012 del 7 marzo 2013, consid. 3). 10.2 In concreto non è superfluo ribadire che il ricorrente può formulare tutte le censure, formali e sostanziali, che desidera davanti a questo Tribunale (cfr. consid. 2 e 9), esattamente come fa con il suo ricorso. Ora, rispetto alla procedura davanti all’autorità inferiore, quest’ultima ha consentito al ricorrente, in conformità con l’art. 30 cpv. 1 PA (audizione preliminare), di esprimersi sulla sua situazione (scritto dell’11 settembre
B-3069/2016 Pagina 18 2015), occasione di cui egli si è servito inoltrando il memoriale del 12 ottobre 2015 (cfr. consid. D e E). Il fatto che l’autorità inferiore abbia puntualizzato solamente nella decisione impugnata l’inottemperanza da parte del ricorrente dell’obbligo d’informazione e di notificazione, il quale, se non sussisteva esplicitamente già nel 2013, quando la CONSOB ha emanato la sua delibera, non poteva comunque costituire per il ricorrente una sorpresa, visto che egli doveva essere necessariamente al corrente di questo suo obbligo perlomeno dal momento dell’entrata in vigore, il 1° gennaio 2015, del nuovo art. 15a LSR ([cpv. 2] “Le persone e le imprese di cui al capoverso 1 lettere a e b devono notificare senza indugio all'autorità di sorveglianza, in forma scritta, i fatti importanti concernenti l'abilitazione o la sorveglianza”). Per riprendere le parole dell’autorità inferiore, “il fatto che la sentenza [della CAR] non sia stata comunicata è chiaro, inequivocabile e non contestato” (risposta al ricorso, del 15 giugno 2016). Di riflesso, non si capisce per quale motivo, e il ricorrente non dà spiegazioni in proposito, la violazione da lui sollevata non sarebbe sanabile in questa sede. Riguardo ai testimoni, il ricorrente non solo non li nomina, ma nemmeno precisa in che misura essi avrebbero potuto apportare elementi fattuali rilevanti, capaci di influire, in fase di audizione, sull’intenzione dell’autorità inferiore di revocargli l’autorizzazione ad esercitare come perito revisore, e, in questa sede, sull’esito del ricorso. 10.3 In virtù di queste considerazioni bisogna concludere che la censura relativa alla violazione del diritto di essere sentiti è infondata. 11. Il ricorrente pretende che l’autorità inferiore abbia applicato l’art. 4 cpv. 1 LSR in modo errato (ricorso, §§ 23 a 32), ciò che equivale a far valere una violazione del diritto federale (art. 49 lett. a PA). 11.1 La matrice della sua argomentazione è una lettura prettamente penalistica del termine “incensurato” utilizzato all’art. 4 cpv. 1 LSR (nella versione tedesca: “unbescholteter Leumund”; nella versione francese: “réputation irréprochable”). Ora, se è vero che il termine “incensurato” può venire inteso nel senso di non oggetto di condanne penali, non si può invece concordare con il ricorrente quando afferma che il termine “viene da sempre e da tutti riferito esclusivamente alle condanne di carattere penale [...]” (ricorso, § 25). Infatti, questa accezione non è l’unica, e nemmeno la principale, come si può evincere consultando diversi dizionari italiani (per es., www.treccani.it: [“Incensurato: non censurato, che non ha mai dato occasione a censura, a riprensione morale – condotta i.; persona incensurabile e incensurata. Nel linguaggio giuridico, di persona che non
B-3069/2016 Pagina 19 ha precedenti né penali né giudiziari”). In questo senso appaiono infruttuosi i tentativi del ricorrente di mostrare che il Consiglio federale, nel concretizzare l’art. 4 cpv. 1 LSR mediante l’art. 4 OSRev, avrebbe in fin dei conti oltrepassato la delega legislativa accordatagli dal legislatore (ricorso, §§ 25, 30 e 31), oppure di teorizzare una differenza semantica fra le tre versioni ufficiali dell’art. 4 cpv. 1 LSR per desumerne che dovrebbe prevalere, in concreto, quella italiana (ricorso, §§ 27 a 29), oppure ancora di circoscrivere, per i propri bisogni argomentativi, il significato della nozione di “attività di controllo ineccepibile” formulata all’art. 4 OSRev (ricorso, § 32). 11.2 Per questi motivi s’impone la conclusione che la censura relativa all’erronea applicazione dell’art. 4 cpv. 1 LSR è infondata. 12. Il ricorrente critica “l’insufficienza del contenuto della delibera della CONSOB” per apprezzare la sua idoneità, dal punto di vista reputazionale, ad esercitare la funzione di perito revisore (ricorso, §§ 36 a 40). In verità, più che censurare la fattispecie italiana (cfr. consid. 9), egli manifesta il suo disaccordo con gli effetti che l’autorità inferiore ha attribuito alla detta fattispecie sulla sua reputazione, ciò che corrisponde a sollevare un motivo vertente sulla violazione del diritto federale (art. 49 lett. a PA). 12.1 Come esposto in precedenza (consid. 6), la nozione di buona reputazione è una nozione giuridica indeterminata che l’autorità inferiore interpreta in funzione dell’ampio margine di apprezzamento di cui dispone. Contrariamente a quanto sembra credere il ricorrente, questa nozione non presenta solo una dimensione professionale, ma anche generale, relativa alle caratteristiche della personalità (stima, rispetto, fidatezza) e al comportamento in conformità con gli imperativi dell’ordine giuridico e con la buona fede nelle relazioni d’affari (cfr. consid. 6.3). Alla luce di questa notevole valenza giuridica e morale della nozione di buona reputazione appare chiaro che le sanzioni amministrative pronunciate dalla CONSOB per manipolazione del mercato azionario italiano (multa di euro 3'000'000.– e perdita per ventiquattro mesi dei requisiti di onorabilità anche come revisore; cfr. consid. B.a), sono suscettibili di intaccare la reputazione del ricorrente, sotto il profilo della sua integrità e della sua fidatezza, nell’esercizio della sua funzione di perito revisore in Svizzera: esse concernono infatti un delitto contro il patrimonio (manipolazione del mercato o dei corsi) che, come per esempio la truffa (art. 146 CP) o la falsità in documenti (art. 251 CP), non si rapporta necessariamente direttamente ai compiti essenziali di un revisore (“Kernbereich [der]
B-3069/2016 Pagina 20 Aufgaben als Revisor”, sentenza del Tribunale federale 2C_591/2010 del 15 marzo 2011, consid. 4), ma il cui effetto negativo sulla fiducia nell’attività di revisione non può tuttavia essere misconosciuto (cfr., per analogia, DTF 129 II 438, consid. 3.3.2). Peraltro, il fatto che non siano stati avviati procedimenti penali nel nostro paese contro il ricorrente (ricorso, § 40) non pregiudica, come si può desumere da quanto precede, l’apprezzamento, nell’ottica della LSR, delle conseguenze della manipolazione del mercato azionario italiano sulla sua buona reputazione quale perito revisore esercitante in Svizzera. Infine, il ricorrente fa valere, come circostanza attenuante, il fatto di avere sempre svolto la sua attività di perito revisore in modo irreprensibile (ricorso §§ 44 a 47). Ora, un revisore può fregiarsi di godere di una buona reputazione solamente se fa prova di una condotta ineccepibile, la quale deve essere, per legge, la sua condotta normale, dimodoché essa non può costituire una circostanza attenuante, come invece possono esserlo, per esempio, fatti puntuali quali il risarcimento e la riparazione del danno o il ripristino dello stato conforme al diritto (cfr. consid. 6.4). Cionondimeno, non si può non rilevare che l’autorità inferiore, venuta a conoscenza della delibera della CONSOB, avrebbe potuto, per scrupolo di diligenza e, se del caso, per dare ancora più peso alle sue conclusioni, procedere alla verifica di uno o più mandati di revisione eseguiti dal ricorrente allo scopo di determinare se esistesse pure una fattispecie meramente svizzera che avrebbe potuto condurre, autonomamente o in combinazione con la fattispecie italiana, alla pronuncia della revoca dell’abilitazione. Il fatto che non abbia deciso di agire così, non significa però che l’autorità inferiore abbia istruito il caso in maniera lacunosa. 12.2 Tenuto conto di queste considerazioni si deve concludere che l’autorità inferiore, valutando che la fattispecie italiana intacca la reputazione del ricorrente come perito revisore in Svizzera, non ha violato il diritto federale, per cui la corrispondente censura risulta essere infondata. 13. Si tratta ora di verificare se la revoca in sé, e la sua durata di tre anni, corrispondano in concreto, alla luce dell'ampio margine d'apprezzamento dell'autorità inferiore (cfr. consid. 6.2), ai requisiti della proporzionalità, ciò che il ricorrente nega (ricorso, §§ 48 a 51). 14. 14.1 In generale, l'attività dello Stato deve rispondere al pubblico interesse ed essere proporzionata allo scopo (art. 5 cpv. 2 Cost.). In particolare,
B-3069/2016 Pagina 21 l'autorità non può adoperare un mezzo coattivo più rigoroso di quanto richiesto dalle circostanze (art. 42 PA). Da un punto di visto analitico, il principio della proporzionalità viene suddiviso in tre regole: l'idoneità, la necessità e la proporzionalità in senso stretto (DTF 136 I 17, consid. 4.4; 135 I 246, consid. 3.1; 130 II 425, consid. 5.2; e 124 I 40, consid. 3e). La prima impone che la misura scelta sia atta al raggiungimento dello scopo d'interesse pubblico fissato dalla legge (DTF 128 I 310, consid. 5b/cc), la seconda che, tra più misura idonee, si scelga quella che incide meno fortemente sui diritti privati (DTF 130 II 425, consid. 5.2), e la terza, detta anche regola della preponderanza dell'interesse pubblico, che l'autorità proceda alla ponderazione tra l'interesse pubblico perseguito e il contrapposto interesse privato, valutando quale dei due deve prevalere in funzione delle circostanze (DTF 129 I 12, consid. 6 a 9). 14.2 Rispetto alla regola dell'idoneità bisogna rilevare che la LSR si prefigge di garantire l'erogazione di prestazioni in materia di revisione da parte di specialisti in grado di assicurare la qualità e la regolarità dei loro servizi. Il principio dell'abilitazione obbligatoria permette precisamente di sincerarsi che queste esigenze siano adempiute. In questo senso la revoca dell'abilitazione, espressamente prevista dall'art. 17 cpv. 1 LSR, è una misura che permette di raggiungere il fine perseguito dalla legge, il quale, secondo la giurisprudenza, consiste nella tutela degli investitori, delle persone che dispongono di partecipazioni minoritarie e dei creditori, nonché nella sorveglianza delle imprese di revisione per migliorare la qualità dei loro servizi e consolidare la fiducia nell'istituto medesimo della revisione contabile (sentenze del Tribunale federale 2C_505/2010 del 7 aprile 2011, consid. 4.3, e 2C_528/2016, consid. 7.1; cfr. anche, a titolo illustrativo, sentenze TAF B-2440/2008 del 16 luglio 2008, consid. 6.3, e B-2807/2008 del 7 aprile 2011, consid. 5.2.4 ). Siccome l'idoneità della revoca dell'abilitazione, quale misura per ristabilire la fiducia del pubblico nella qualità e affidabilità dei servizi di revisione, è contemplata dalla legge stessa, questo Tribunale non può che constatarla anche nel caso concreto (art. 190 Cost.). 14.3 14.3.1 Rispetto alla regola della necessità occorre sottolineare che le altre misure, di natura diversa dalla revoca e meno incisive, previste dalla LSR, non sono suscettibili di applicarsi nel presente caso. Infatti, per quanto riguarda la comminatoria, prevista all'art. 17 cpv. 1 LSR, essa non entra in linea di conto, dal momento che il ricorrente, malgrado ne disconvenga (ricorso, §§ 52 e 53), non avrebbe potuto ristabilire immediatamente le
B-3069/2016 Pagina 22 condizioni per l'abilitazione in ragione del fatto che la manipolazione del mercato azionario italiano si era nel frattempo conclusa esplicando i suoi effetti in modo irrevocabile (sentenza del Tribunale federale 2C_528/2016, consid. 7.2, e sentenza TAF B-853/2011 del 27 luglio 2012, consid. 5). Relativamente all'ammonimento, consacrato all'art. 18 LSR, misura richiesta dal ricorrente a titolo sussidiario (ricorso, §§ 54 e 58), esso concerne unicamente le persone fisiche attive per conto di imprese di revisione sotto sorveglianza statale (sentenza TAF B-3988/2010 del 31 maggio 2011, consid. 3.3), ipotesi non realizzata in concreto. Da notare che l’art. 17 cpv. 1 in fine LSR (“[...] Se la revoca dell'abilitazione è sproporzionata, l'autorità di sorveglianza ammonisce [la persona fisica abilitata o l’impresa di revisione abilitata] per scritto”), in vigore dal 1° gennaio 2015, non è temporalmente applicabile in concreto (art. 43a LSR; cfr. consid. 3), e che comunque, se dovesse per ipotesi esserlo, non entrerebbe materialmente in considerazione dato che la revoca, in concreto, non è una misura sproporzionata (sentenza del Tribunale federale 2C_528/216, consid. 7.1 e 7.2 in fine). Oltre a quanto precede, può essere ancora pertinente aggiungere che non è formalmente del tutto corretto affermare che siano passati più anni dalla commissione della detta manipolazione, considerato che la sentenza della CAR è cresciuta in giudicato solamente all’inizio dell’estate 2014, senza dimenticare il fatto, già menzionato (cfr. consid. 10.2), che lo stesso comportamento del ricorrente, il quale ha infranto il suo dovere di comunicazione non avvertendo l’autorità inferiore di essere stato oggetto della delibera della CONSOB, ha pure avuto un certo effetto dilatorio sull’intera procedura. Ne discende che la revoca dell'abilitazione, non essendo applicabili nella fattispecie alternative meno incisive, quali la comminatoria o l'ammonimento, deve essere riconosciuta anche come necessaria. 14.3.2 In relazione alla durata di tre anni della revoca, che il ricorrente sorprendentemente non tematizza, limitandosi a proporre nel petito una durata di un anno, l’autorità inferiore ha optato per questa soluzione in base allo schema che adotta abitualmente in funzione delle diverse fattispecie, secondo il quale le violazioni gravi della legislazione sulla revisione comportano una revoca di una durata di tre o quattro anni (decisione impugnata, § 21). Riguardo alla gravità dell’infrazione alla legislazione finanziaria italiana commessa dal ricorrente, è necessario fare alcune precisazioni. Dalla formulazione stessa della delibera della CONSOB si palesa che la sanzione pecuniaria prevale, per importanza, sulla perdita dei requisiti di onorabilità (cfr. consid. B.a). La delibera pronuncia infatti una sanzione
B-3069/2016 Pagina 23 amministrativa pecuniaria di euro 3'000'000.- (sanzione massima di euro 5'000'000.-), la quale importa, come conseguenza accessoria, la perdita dei requisiti di onorabilità per un periodo di ventiquattro mesi (durata massima di tre anni). Ora, la sanzione pecuniaria pronunciata corrisponde al 60% della sanzione massima e la corrispondente perdita dei requisiti di onorabilità rappresenta all’incirca il 66% della durata massima. In base a queste percentuali si deve concludere che la delibera della CONSOB ha sanzionato, in termini relativi, un’infrazione mediamente grave della legislazione finanziaria italiana, anche se l’importo della sanzione pecuniaria di euro 3'000'000.- può sembrare, in termini assoluti, elevato. Appare infatti ragionevole presupporre che una violazione grave debba implicare una sanzione pecuniaria pari almeno al 70 o 75% della sanzione pecuniaria massima, con la conseguente durata della perdita accessoria dei requisiti di onorabilità. Stando così le cose, l’autorità inferiore, che peraltro non ha la competenza, diversamente dalla CONSOB, di pronunciare sanzioni pecuniarie, non può considerare che la violazione della legislazione finanziaria italiana commessa dal ricorrente, qualificabile solo di mediamente grave, si traduca di riflesso in una violazione grave della legislazione svizzera sulla revisione (perdita della buona reputazione). Si pone quindi la questione se la revoca dell’abilitazione di perito revisore per una durata di tre anni sia proporzionata al carattere mediamente grave dell’infrazione finanziaria commessa dal ricorrente in Italia. In proposito occorre precisare che l’autorità inferiore è di principio libera nell’apprezzare se, e in che misura, un comportamento all’estero può ledere la buona reputazione di un perito revisore attivo in Svizzera, però deve pure considerare, parallelamente, se è già stata pronunciata una sanzione all’estero e, nell’affermativa, la natura della stessa. Ora, nella prospettiva della valutazione della proporzionalità in senso lato, è necessario addurre, innanzitutto, che il ricorrente ha verosimilmente già espiato in Italia la perdita dei requisiti di onorabilità durante ventiquattro mesi, la sentenza della CAR, cresciuta in giudicato incontestata, essendo stata emanata il ... 2014; dal canto suo, la revoca pronunciata dall’autorità inferiore non è ancora esecutiva, il presente ricorso avendo effetto sospensivo, senza contare un eventuale ricorso al Tribunale federale, da cui il rischio di un importante scarto temporale tra la sanzione italiana e la sanzione svizzera, ciò che potrebbe implicare, in prospettiva, un aumento del peso specifico di ognuna di esse a scapito del ricorrente. In secondo luogo, non va scordato che la manipolazione del mercato commessa dal ricorrente si è svolta all’estero, in Italia, dove egli è stato conseguentemente sanzionato sul piano amministrativo dalla CONSOB, la cui delibera è stata sottoposta al controllo giudiziario della CAR. In terzo
B-3069/2016 Pagina 24 luogo, non si può sottacere il fatto che, secondo la concezione giuridica vigente in Svizzera, la sanzione pecuniaria di euro 3’000'000.–, benché nel Decreto legislativo italiano 58/1998 (cfr. consid. B.a) sia considerata di mera natura amministrativa e che, nella sistematica dello stesso Decreto, risulti mediamente severa, come sopra dimostrato, è assimilabile ad una sanzione dal carattere penale (in tedesco, “strafähnlicher Charakter”; cfr., a titolo illustrativo, DTF 133 II 331, consid. 4.2, e sentenza TAF B-581/2012 del 16 settembre 2016, consid. 5.1), da cui, in definitiva, la necessità di pronunciare una revoca non eccessivamente rigida, che tenga anche conto della sanzione già inflitta in Italia. S’impone perciò una riduzione a due anni della revoca, in conformità con lo schema che l’autorità inferiore applica d’abitudine, secondo il quale una violazione di gravità media comporta una revoca di uno o due anni (decisione impugnata, § 21). 14.4 Rispetto alla regola della proporzionalità in senso stretto, il ritiro dell'abilitazione influisce senza ombra di dubbio sull'attività professionale del ricorrente, e quindi in una certa misura anche sulla sua libertà economica (art. 27 Cost), ma non è assimilabile ad un divieto d'esercizio della sua professione (sentenza del Tribunale federale 2C_528/2016, consid. 6.4; cfr. anche, a titolo illustrativo, sentenza TAF B 7689/2009 del 21 luglio 2010, consid. 5.4). Egli può infatti continuare a fornire tutti quei servizi che non sono riservati dalla legge a periti revisori e revisori abilitati (art. 2 lett. a LSR), come per esempio la revisione dei conti di un'associazione di piccola o media importanza o di società che impiegano meno di dieci persone a tempo pieno, le quali, al posto di rinunciare completamente alla revisione ("opting out"), hanno deciso di sottoporre i loro conti annuali ad un controllo autonomo che non deve necessariamente soddisfare le disposizioni legali ("opting down"; Messaggio LSR 2004 3575 e 3576). In virtù della sua esperienza nel campo della revisione è indubbio che il ricorrente potrebbe continuare ad esercitare la sua professione per una società di revisione oppure in modo indipendente come consigliere o per conto di un'impresa abilitata, in quest'ultimo caso, però, senza poter firmare i rapporti di revisione in qualità di revisore responsabile ai sensi dell'art. 6 cpv. 1 lett. c LSR (sentenza TAF B 2807/2008 del 19 agosto 2008, consid. 5.2.4). Così stando le cose, la prevalenza dell'interesse pubblico all'erogazione sul territorio svizzero di servizi di revisione contabile di qualità ineccepibile, ristabilita mediante la revoca dell'abilitazione, per la tutela delle persone interessate (azionisti, investitori e creditori), non prevarica gli interessi privati professionali del ricorrente in modo inammissibile (in tedesco, "Zumutbarkeit"), dimodoché la preponderanza dell'interesse pubblico è data.
B-3069/2016 Pagina 25 15. Di conseguenza, non resta che constatare che l’autorità inferiore, pronunciando una revoca di tre anni dell'abilitazione del ricorrente all'esercizio della funzione di perito revisore, ha oltrepassato il proprio potere d’apprezzamento (art. 49 lett. a PA), benché ampio, e violato il principio della proporzionalità. Ne discende che il ricorso deve essere parzialmente accolto e i punti 2 e 3 del dispositivo della decisione impugnata devono essere riformati, nel senso che la durata della revoca è ridotta a due anni. Da notare che questa soluzione è conforme alla prassi amministrativa e giudiziaria (cfr., per esempio, le sentenze TAF B-786/2011 del 28 giugno 2011, B-4251/2012 del 23 settembre 2013 e B-2765/2013 del 20 marzo 2014), la quale parte dal presupposto che il venir meno della garanzia di un'attività irreprensibile, a causa della perdita della buona reputazione, è prevedibilmente sanabile dopo un certo lasso di tempo, e questo Tribunale si sente vincolato a questa interpretazione della legge. 16. In sintesi, il ricorso è parzialmente accolto e i punti 2 e 3 della decisione impugnata sono riformati, nel senso che la durata della revoca dell’abilitazione del ricorrente all’esercizio della funzione di perito revisore è ridotta a due anni. 17. 17.1 17.1.1 Secondo l'art. 63 cpv. 1 PA, le spese processuali, ossia una tassa di decisione, le tasse di cancelleria nonché gli esborsi, sono di regola addossate alla parte soccombente, a meno che essa soccombi solo parzialmente, nel qual caso le spese processuali sono ridotte. In concreto, tenuto segnatamente conto della particolarità e della relativa complessità della questione sull’ammissibilità o meno dell’utilizzo da parte dell’autorità inferiore, a fondamento della sua decisione, della fattispecie italiana, appare giustificato fissare le spese processuali a fr. 3'000.–. Tuttavia, dato l'esito della procedura parzialmente favorevole al ricorrente, e ciò a concorrenza di un terzo rispetto alla sua pretesa principale di annullare la revoca dell’abilitazione, le dette spese devono essere ridotte a fr. 2’000.–, dimodoché al ricorrente sono restituiti fr. 1'000.– da prelevare sull’anticipo di fr. 3'000.– da lui versato il 20 maggio 2016.
B-3069/2016 Pagina 26 17.1.2 Il ricorrente chiede che le “spese di prima istanza [...] vengano assunte a carico dello Stato” (ricorso, punto V del petito), ossia, in altre parole, egli invita questo Tribunale a ripartire diversamente, nel caso di accoglimento totale o parziale del suo ricorso, le spese del procedimento davanti all’autorità inferiore, le quali ammontano a fr. 3'500.– (decisione impugnata, punto 5 del dispositivo). In proposito, bisogna innanzitutto rilevare che non esistono norme nella PA e nella LTAF, oppure norme speciali nella LSR, che autorizzino esplicitamente questo Tribunale a procedere in tale senso (cfr. WALDMANN/WEISSENBERGER [ed.], Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2 a ed., 2016, nn. 1 a 3 ad art. 63 PA e n. 1 ad art. 64 PA; AUER/MÜLLER/SCHINDLER [ed.], VwVG – Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2008, n. 1 ad art. 63 PA; cfr. pure, a titolo di paragone, l’art. 67 della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005 [LTF, RS 173.110]: “Se modifica la decisione impugnata, il Tribunale federale può ripartire diversamente le spese del procedimento anteriore”, l’art. 18 cpv. 3 del Codice di procedura civile del 19 dicembre 2008 [CPC, RS 272]: “Se statuisce essa stessa, l’autorità giudiziaria superiore pronuncia anche sulle spese giudiziarie della procedura di prima istanza”, e l’art. 144 cpv. 1 della legge federale sull’imposta federale diretta del 14 dicembre 1990 [LIFD, RS 642.11]: “Le spese procedurali davanti alla commissione cantonale di ricorso sono poste a carico della parte soccombente; se il ricorso è ammesso parzialmente, le spese sono ripartite proporzionalmente”). In secondo luogo, è necessario considerare la natura dell’emolumento di fr. 3'500.– in quanto “tassa causale” (in tedesco, “Kausalabgabe”), che il ricorrente avrebbe dovuto ad ogni modo pagare per l’attività istruttoria dell’autorità inferiore, anche se quest’ultima gli avesse in definitiva revocato l’abilitazione solamente per due anni. In terzo luogo, è assolutamente doveroso puntualizzare che l’origine del procedimento istruito dall’autorità inferiore risiede nella condotta, incompatibile con le esigenze delle legislazioni finanziarie italiana e svizzera, del ricorrente stesso: altrimenti detto, se egli non avesse commesso la manipolazione del mercato azionario italiano, non sarebbe incorso nelle spese di procedura (emolumento) davanti all’autorità inferiore. In quarto luogo, anche volendo fare astrazione per un momento da quanto precede, il ricorrente non ha contestato davanti a questo Tribunale l’importo dell’emolumento, come avrebbe potuto fare, limitandosi ad esigere che esso sia messo a carico dello Stato (ricorso, punto V del petito).
B-3069/2016 Pagina 27 In conclusione, si appalesa senza ombra di dubbio che, in linea con il principio di causalità (in tedesco, “Verursacherprinzip”), non sarebbe conforme all’equità, e nemmeno opportuno, ammesso che sia in accordo con il principio di legalità, procedere ad una ripartizione proporzionale tra il ricorrente e l’autorità inferiore delle spese procedurali di prima istanza. Per questi motivi, non può essere dato seguito alla richiesta del ricorrente. 17.2 A tenore dell’art. 64 cpv. 1 PA, l’autorità di ricorso, se ammette il ricorso in tutto o in parte, può, d’ufficio o su domanda, assegnare al ricorrente un’indennità per le spese indispensabili e relativamente elevate che ha sopportato. Quest’ultime devono essere comprovate da una nota particolareggiata, senza la quale l’indennità è fissata in base all’incarto in funzione del tempo necessario alla rappresentanza, tenuto conto che la tariffa oraria per gli avvocati oscilla tra un minimo di fr. 200.– e un massimo di fr. 400.–, imposta sul valore aggiunto (IVA) non compresa (art. 7 cpv. 1, 9, 10 cpv. 1 e 2 e 14 del regolamento del 21 febbraio 2008 sulle tasse e sulle spese ripetibili nelle cause dinanzi al Tribunale amministrativo federale [TS-TAF, RS 173.320.2]). Occorre ancora precisare, a scanso di equivoci, che l’art. 64 PA non autorizza a corrispondere spese ripetibili nella procedura amministrativa di prima istanza (DTF 132 II 47, consid. 5.2; cfr. WALDMANN/WEISSENBERGER [ed.], op. cit., n. 1 ad art. 64 PA). In concreto, in assenza di una nota d’onorario, è giustificato attribuire al ricorrente, considerati l’esito della procedura nonché il contenuto e l’ampiezza del ricorso, un’indennità per spese ripetibili ridotta di fr. 1’500.– (IVA inclusa), da addebitare all’autorità inferiore (art. 64 cpv. 2 PA). 17.3 Dal canto suo, l’autorità inferiore, in quanto autorità federale di prima istanza, non ha diritto per principio a nessuna indennità a titolo di ripetibili (art. 7 cpv. 3 TS-TAF).
B-3069/2016 Pagina 28 Per questi motivi, il Tribunale amministrativo federale pronuncia: 1. Il ricorso è parzialmente accolto e i punti 2 e 3 del dispositivo della decisione impugnata sono riformati, nel senso che la durata della revoca dell’abilitazione del ricorrente, e della sua ditta individuale, all’esercizio della funzione di perito revisore è ridotta a due anni. 2. Per il resto, in quanto ammissibile, il ricorso è respinto. 3. Le spese processuali, fissate a fr. 3'000.–, sono messe a carico del ricorrente in ragione di fr. 2'000.–, e dedotte dal suo anticipo di fr. 3'000.–. I rimanenti fr. 1’000.– gli saranno restituiti dopo il passaggio in giudicato della presente sentenza. 4. Al ricorrente è assegnata un’indennità per spese ripetibili ridotta di fr. 1'500.–, a carico dell’autorità inferiore.
B-3069/2016 Pagina 29 5. Comunicazione: – al ricorrente (atto giudiziario; allegato: formulario “indirizzo per il pagamento”); – all’autorità inferiore (nn. di rif. ...; atto giudiziario).
Il presidente del collegio: Il cancelliere:
Francesco Brentani Dario Quirici
Rimedi giuridici: Contro la presente decisione può essere interposto ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro un termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 e segg., 90 e segg. e 100 LTF). Gli atti scritti devono essere redatti in una lingua ufficiale, contenere le conclusioni, i motivi e l'indicazione dei mezzi di prova ed essere firmati. La decisione impugnata e – se in possesso della parte ricorrente – i documenti indicati come mezzi di prova devono essere allegati (art. 42 LTF).
Data di spedizione: 30 marzo 2017