B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung II B-3046/2013
U r t e i l v o m 8. J a n u a r 2 0 14 Besetzung
Richter Philippe Weissenberger (Vorsitz), Richter Frank Seethaler, Richter Marc Steiner, Gerichtsschreiberin Astrid Hirzel.
Parteien
Kollektivgesellschaft X., handelnd durch A., vertreten durch Rechtsanwältin Sibylle Brodkorb, Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Veterinärwesen (BVET), Vorinstanz.
Gegenstand
Grenztierärztliche Kontrolle.
B-3046/2013 Seite 2 Sachverhalt: A. Die Kollektivgesellschaft X._______ meldete als Importeurin am 13. April 2013 eine Sendung mit zwei frischen, gekühlten Schwertfischen von ins- gesamt 68 kg Bruttogewicht aus den USA, verpackt in einer Box, zur ve- terinärrechtlichen Kontrolle beim grenztierärztlichen Dienst der Kontroll- stelle Flughafen Zürich (nachfolgend: GTD ZH) an. Die Sendung wurde nach deren Ankunft am 14. April 2013 vom GTD ZH beprobt, an der Grenze zurückbehalten und die Probe zur Analyse an das kantonale La- bor Zürich (nachfolgend: KL ZH) überwiesen. Dieses ermittelte einen Quecksilbergehalt von 3,4 mg/kg bzw. 3,0 mg/kg, welcher über dem er- laubten Grenzwert von 1 mg/kg liegt. Von der Probe wurde weiteres Ma- terial beiseite gestellt (Aliquot). Mit Untersuchungsbericht vom 16. April 2013 informierte das KL ZH die Importeurin und erklärte, die Ware sei somit in der Schweiz nicht verkehrsfähig. B. Mit Verfügung vom 15. April 2013 zog der GTD ZH die Sendung wegen Beanstandung der Lebensmittelhygiene (dreifache Grenzwertüberschrei- tung des Quecksilbergehalts) definitiv ein und ordnete deren Vernichtung an. Mit E-Mail vom 16. April 2013 zweifelte A., handelnd für die Kollektivgesellschaft X., das Testresultat an und bat um eine neuerliche Probenahme in seinem Beisein an beiden Fischen und um Un- tersuchung der Probe in drei Laboratorien. Dies lehnte das Bundesamt für Veterinärwesen (BVET; nachfolgend: Vorinstanz) mit E-Mail vom 17. April 2013 ab, erklärte sich jedoch bereit, eine neue Probe des Ali- quots von einem anderen Laboratorium untersuchen zu lassen. Am 18. April 2013 erhob die Kollektivgesellschaft X., handelnd durch A., fristgerecht Einsprache gegen die Verfügung vom 15. April 2013. Die Vorinstanz ordnete am 23. April 2013 eine Zweitmessung an- hand des Aliquots im kantonalen Laboratorium Basel-Land (KL BS) an. Diese Messung ergab eine Quecksilberkonzentration von 3,3 mg/kg bzw. 3,1 mg/kg. C. Mit Entscheid vom 26. April 2013 wies die Vorinstanz die Einsprache ab, bestätigte die angefochtene Verfügung, ordnete die Vernichtung der Sen- dung zu Lasten der Einsprecherin an (Fr. 50.30) und auferlegte ihr Ver- fahrenskosten in der Höhe von Fr. 250.–. Die Kosten für die Zweitmes- sung würden zu Lasten der Vorinstanz gehen.
B-3046/2013 Seite 3 D. Mit Eingabe vom 29. Mai 2013 hat die Kollektivgesellschaft X._______ (nachfolgend: Beschwerdeführerin), nunmehr anwaltlich vertreten, gegen den Einspracheentscheid vom 26. April 2013 Beschwerde beim Bundes- verwaltungsgericht erhoben. Die Beschwerdeführerin beantragt die Auf- hebung des Einspracheentscheids vom 26. April 2013. Zudem sei festzu- stellen, dass die Vernichtung der Fische zu Unrecht erfolgt sei, und dass eine Rückweisung hätte erfolgen müssen. Eventuell sei festzustellen, dass die Fische der Beschwerdeführerin zur Vernichtung zu übergeben gewesen wären. E. Mit Zwischenverfügung vom 3. Juni 2013 hat das Bundesverwaltungsge- richt einen Kostenvorschuss erhoben und die Beschwerdeführerin er- sucht, Angaben zum Wert sowie zur Haltbarkeit der Schwertfische bei richtiger Kühlung zu machen. F. Mit Eingabe vom 11. Juni 2013 hat die Beschwerdeführerin den Wert der Schwertfische, bestehend aus dem Kaufpreis sowie den Kosten für die grenztierärztliche Untersuchung, den Laboruntersuch und das Gesund- heitszeugnis USA, mit Fr. 1'774.44 beziffert. Die Haltbarkeit eines frischen Schwertfischs liege bei etwa zehn Tagen. Gefroren könne dieser ein bis zwei Jahre gelagert werden, sofern das Einfrieren fachgerecht durchge- führt und die Ware vakuumiert werde oder eine Schutzglasur aufweise. G. Mit Vernehmlassung vom 22. Juli 2013 schliesst die Vorinstanz auf Ab- weisung der Beschwerde. Die Schwertfische seien, aufgrund des laufen- den Verfahrens, nicht entsorgt, sondern in den Räumlichkeiten des grenz- tierärztlichen Dienstes (nachfolgend: GTD) tiefgefroren gelagert worden. Sollte die Beschwerde gutgeheissen werden, würde die der Beschwerde- führerin bereits zugestellt Rechnung für die Entsorgungskosten gegens- tandslos. Im Falle der Abweisung der Beschwerde würde die eingezoge- ne Sendung durch die Vorinstanz der fachgerechten Entsorgung zuge- führt. Eine Entsorgung durch die Importeurin müsste nach den vom GTD vorgegebenen Bedingungen erfolgen. H. Mit Replik vom 13. September 2013 hält die Beschwerdeführerin an ihren Anträgen fest.
B-3046/2013 Seite 4 I. Mit Eingabe vom 3. Oktober 2013 verzichtet die Vorinstanz auf eine Duplik. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Beurteilung der vorliegenden Streitsache zuständig (Art. 54 des Lebensmittelgesetzes vom 9. Oktober 1992 [LMG, SR 817.0] i.V.m. Art. 31 f. sowie Art. 33 Bst. d des Verwal- tungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]). Die Beschwerdeführerin ist eine Kollektivgesellschaft nach Art. 552 ff. des Obligationenrechts vom 30. März 1911 (OR, SR 220), die trotz fehlender Rechtspersönlichkeit als parteifähig i.S.v. Art. 6 des Verwaltungsverfah- rensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) anerkannt wird (vgl. Art. 562 OR). Diese hat am vorinstanzlichen Verfahren teilge- nommen, ist als Importeurin der fraglichen Sendung und Adressatin des angefochtenen Einspracheentscheids durch diesen besonders berührt und hat allein schon deshalb ein schutzwürdiges Interesse an deren Auf- hebung oder Änderung, da die Schwertfische nicht vernichtet, sondern eingefroren worden sind und nach Angaben der Beschwerdeführerin ein bis zwei Jahre gelagert werden können (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Sie ist somit zur Beschwerdeführung legitimiert. Die Vertreterin hat sich rechts- genüglich durch schriftliche Vollmacht ausgewiesen (Art. 11 VwVG). Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht worden und die üb- rigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 50 Abs. 1, Art. 52 Abs. 1 und Art. 44 ff. VwVG). Auf die Beschwerde ist daher einzutreten. 2. Die Beschwerdeführerin hat zwei frische, gekühlte Schwertfische von ins- gesamt 68 kg Bruttogewicht aus den USA importiert. Strittig und vorlie- gend zu beurteilen ist die Abweisung der Einsprache der Beschwerdefüh- rerin durch die Vorinstanz am 26. April 2013 und damit die Rechtmässig- keit der am 15. April 2013 durch den GDT ZH verfügten definitiven Ein- ziehung und Vernichtung der Sendung aufgrund von Mängeln in der Le- bensmittelhygiene. 2.1 Die gestützt auf die Tierschutz-, Lebensmittel-, Tierseuchen- und Heil- mittelgesetzgebung und in Ausführung des Anhangs 11 des Abkommens vom 21. Juni 1995 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft
B-3046/2013 Seite 5 und der Europäischen Gemeinschaft über den Handel mit landwirtschaft- lichen Erzeugnissen (SR 0.916.026.81, nachfolgend: Veterinäranhang oder Veterinärabkommen) ergangene Verordnung über die Ein-, Durch- und Ausfuhr von Tieren und Tierprodukten vom 18. April 2007 (EDAV, SR 916.443.10) verweist in Art. 20 Abs. 1 für die Einfuhr von Tieren und Tierprodukten aus Drittstaaten auf die Verordnung über die Ein- und Durchfuhr von Tierprodukten aus Drittstaaten im Luftverkehr (EDTpV, SR 916.443.13). 2.2 Die EDTpV regelt die Anforderungen an Tierprodukte aus Drittstaaten und deren Kontrolle bei der Ein- und Durchfuhr im Luftverkehr (Art. 1 EDTpV) und gilt u.a. für die Ein- und Durchfuhr von Lebensmitteln tieri- scher Herkunft (Art. 3 Abs. 1 Bst. b EDTpV). Soweit die EDTpV jedoch keine besonderen Regelungen enthält, ist wiederum die EDAV anwend- bar (Art. 3 Abs. 3 EDTpV). Für die Begriffsbestimmungen wird ebenfalls auf die EDAV verwiesen (Art. 2 EDTpV). 2.2.1 Gemäss Art. 21 Abs. 1 EDTpV müssen Abfertigungsunternehmen Sendungen von Tierprodukten dem GTD an dem von diesem bezeichne- ten Ort zur Kontrolle vorweisen. Als Sendung gilt gemäss Art. 2 Bst. j EDAV eine Anzahl Tiere der gleichen Art oder gleichartige Tierprodukte, die mit dem gleichen Transportmittel befördert werden, aus dem gleichen Staat oder, bei seuchenpolizeilicher Regionalisierung, aus der gleichen Region stammen, für die gleiche Empfängerin bestimmt sind und, sofern es sich um Tiere oder Tierprodukte aus Drittstaaten handelt, auf demsel- ben GVDE (vgl. Art. 2 Bst. k EDAV) aufgeführt werden können. Wer Tiere und Tierprodukte ein-, durch- oder ausführt, ist für die vorschriftsgemässe Beschaffenheit der Sendung und die Vollständigkeit der Dokumente ver- antwortlich (Art. 3 Abs. 1 EDAV). 2.2.2 Die Verordnung des Eidgenössischen Departements des Innern (EDI) über die Kontrolle der Ein- und Durchfuhr von Tieren und Tierpro- dukten vom 16. Mai 2007 (EDAV-Kontrollverordnung, SR 916.443.106) legt fest, welche Tiere und Tierprodukte grenztierärztlich untersucht wer- den müssen (Art. 1 Bst. b EDAV-Kontrollverordnung). Gemäss Art. 5 EDAV-Kontrollverordnung richtet sich die grenztierärztliche Kontrollpflicht für Sendungen aus Drittländern, die im Luftverkehr eingeführt werden, nach der Entscheidung 2007/275/EG der Kommission vom 17. April 2007 (ABl. L 116 vom 4. Mai 2007, S. 9; zuletzt geändert durch den Durchfüh- rungsbeschluss 2012/31/EU, ABl. L 21 vom 24. Januar 2012, S. 1) mit Verzeichnissen von Tieren und Erzeugnissen, die gemäss den Richtlinien
B-3046/2013 Seite 6 91/496/EWG und 97/78/EG des Rates an Grenzkontrollstellen zu kontrol- lieren sind. Fischereierzeugnisse aus den USA fallen unter die grenztier- ärztliche Kontrollpflicht (Art. 3 Ziff. 1 i.V.m. Anhang I Kapitel 3 der Ent- scheidung 2007/275/EG). Nach Art. 18 Abs. 1 der Verordnung des EDI vom 23. November 2005 über Lebensmittel tierischer Herkunft (SR 817.022.108), die Lebensmittel tierischer Herkunft sowie die daraus hergestellten Erzeugnisse umschreibt (Art. 1 Abs. 1), handelt es sich bei der fraglichen Sendung um Fischereierzeugnisse. 2.2.3 Bei der grenztierärztlichen Kontrolle prüft der GTD nach Art. 2 Bst. q EDAV die Einhaltung der Tierseuchen-, Tierschutz-, Lebensmittel- und ge- gebenenfalls der Tierzuchtgesetzgebung. Sind Sendungen für das Ein- fuhrgebiet, d.h. das schweizerische Staatsgebiet (Art. 2 Bst. x EDAV), be- stimmt, so müssen eine Dokumenten- und Identitätskontrolle sowie eine physische Kontrolle durchgeführt werden (Art. 22 EDTpV). Die physische Kontrolle beinhaltet die Untersuchung der Tiere und die Prüfung der Tier- produkte, einschliesslich Probenahme mit Laboruntersuchung; für Tier- produkte darüber hinaus eine Kontrolle der Verpackung, der Temperatur und des pH-Wertes (Art. 2 Bst. u EDAV). 2.2.4 Sendungen, die den Einfuhr- und Durchfuhrbestimmungen entspre- chen, werden vom GTD freigegeben (Art. 21 Abs. 3 EDTpV). 2.2.5 Die Einfuhr oder Durchfuhr ist gemäss Art. 30 Abs. 1 EDTpV verbo- ten, wenn die Kontrollen ergeben, dass eine Sendung Mängel aufweist, wie beispielsweise die Verletzung von Einfuhr- oder Durchfuhrbedingun- gen (vgl. Art. 2 Bst. p EDAV) oder das Bestehen von Risiken für die Ge- sundheit von Mensch und Tier. Der GTD beschlagnahmt Tierprodukte, bei denen u.a. Anhaltspunkte dafür bestehen, dass sie der Tierseuchen- oder Lebensmittelgesetzgebung nicht entsprechen (Art. 31 Abs. 1 Bst. b EDTpV) und bringt die beschlagnahmten Tierprodukte auf Kosten und Gefahr der anmeldepflichtigen Person unter (Art. 31 Abs. 2 EDTpV). An- schliessend trifft der GTD je nach Sachlage eine Massnahme nach den Art. 32-34 EDTpV oder gibt die Sendung frei; vor der Verfügung ist die anmeldepflichtige Person anzuhören (Art. 31 Abs. 3 EDTpV). Der GTD verfügt nach Art. 32 EDTpV die Rückweisung der Tierprodukte innerhalb einer von ihm festzulegenden Frist, längstens aber innerhalb von 60 Ta- gen, sofern keine Gründe des Tierseuchen-, Tierschutz- und Lebensmit- telrechts dagegen sprechen. Nach Art. 33 EDTpV kann eine Behandlung bzw. Verarbeitung verfügt werden. Der GTD zieht offensichtlich verdorbe- ne oder gesundheitsschädliche Tierprodukte, beschlagnahmte Tierpro-
B-3046/2013 Seite 7 dukte, deren Einfuhr verboten ist und die innerhalb der gesetzten Frist nicht an den Absender zurückgesandt werden können, sowie herrenlose Tierprodukte ein (Art. 34 Abs. 1 EDTpV). Die anmeldepflichtige Person ist nach Art. 34 Abs. 2 EDTpV verpflichtet, die Sendung nach den vom GTD vorgegebenen Bedingungen zu entsorgen. Die Kosten für Massnahmen nach den Art. 31-34 EDTpV gehen zulasten der anmeldepflichtigen Per- son (Art. 35 EDTpV). 2.3 Nach Art. 1 der Fremd- und Inhaltsstoffverordnung (FIV, SR 817.021.23) dürfen Fremd- und Inhaltsstoffe in oder auf Lebensmitteln nur in gesundheitlich unbedenklichen und technisch unvermeidbaren Mengen vorhanden sein. Als Höchstkonzentration gilt die Konzentration eines Stoffes und seiner toxikologisch bedeutsamen Folgeprodukte, die auf einem bestimmten Lebensmittel vorhanden sein darf (Art. 2 Abs. 1 FIV). Die Höchstkonzentration eines Stoffes wird als Toleranzwert oder als Grenzwert angegeben (Art. 2 Abs. 2 FIV). Toleranz- und Grenzwerte werden in Listen im Anhang zur FIV festgelegt (Art. 2 Abs. 6 FIV). Der Grenzwert für Quecksilber in fettreichen Fischen, wie der Schwertfisch (Xiphias gladius), beträgt gemäss Anhang 2 Ziff. 2 FIV 1mg/kg. Der Grenzwert ist die Höchstkonzentration, bei dessen Überschreitung das Lebensmittel für die menschliche Ernährung als ungeeignet gilt (Art. 2 Abs. 4 FIV). 2.4 Zusammenfassend ergibt sich, dass der GTD ZH legitimiert war, die fragliche Kontrolle durchzuführen und die angeordneten Massnahmen zu treffen, sofern die lebensmittelrechtlichen Voraussetzungen dafür erfüllt waren. 3. Die Beschwerdeführerin bringt zunächst vor, die Vorinstanz habe den Sachverhalt unvollständig festgestellt. 3.1 Im Einzelnen macht die Beschwerdeführerin geltend, die grenztier- ärztliche Kontrolle sei unvollständig und damit nicht sachgemäss durch- geführt worden, da beide Fische hätten beprobt werden müssen. Die Praxis, dass zu Kontrollzwecken qualifizierte Stichproben entnommen würden (so viele Stichproben, dass ein Rückschluss auf die Verkehrsfä- higkeit der gesamten Sendung möglich und wahrscheinlich sei), sei unzu- lässig. Darüber hinaus hätte die Vorinstanz bei Feststellung einer unübli- chen Grenzwertüberschreitung weitere Proben entnehmen müssen, um Messfehler auszuschliessen. Dies habe die Beschwerdeführerin der Vor-
B-3046/2013 Seite 8 instanz unter Übernahme der entsprechenden Kosten angeboten. Die Überprüfung des Aliquots genüge nicht. Laboruntersuchungen dürften nur von durch die Schweizerische Akkreditierungsstelle SAS akkreditierten Laboren durchgeführt werden; der GTD, der die fragliche Probe entnom- men habe, verfüge dagegen nicht über eine Akkreditierung. 3.2 Die Vorinstanz legt dar, der Sachverhalt sei richtig erhoben worden. Mittels Kontrollmessungen hätten Messfehler ausgeschlossen werden können. Kontrollmessungen bezüglich des Quecksilbergehalts würden stets an Aliquots vorgenommen, weil aufgrund der biologischen Variabili- tät sowohl innerhalb eines Organismus als auch zwischen verschiedenen Individuen derselben Sendung massive Abweichungen der Diagnostikre- sultate möglich seien. Deshalb müsse nach der Beanstandung einer ein- zelnen Teilprobe die Gesamtsendung beanstandet werden und dieser Entscheid könne einzig durch den Nachweis einer fehlerhaften Erstmes- sung an der identischen Probe aufgehoben werden. Würden bei der Messung Abweichungen festgestellt, bestünden hinreichende Indizien da- für, dass auch andere Teile der Sendung den Anforderungen des Le- bensmittelrechts nicht entsprechen würden. Gestützt auf die massgebli- chen Vorschriften sowie die konstante Praxis der Schweiz und der EU müsse in solchen Fällen die gesamte Sendung beanstandet werden. 3.3 Für die Annahme bzw. Behauptung der Beschwerdeführerin, dass be- reits die Probenahme durch den GDT ZH fehlerhaft gewesen sei bzw. das Personal des GTD ZH nicht qualifiziert gewesen wäre, eine Probe zu ent- nehmen, bestehen vorliegend keine Anhaltspunkte. Beide involvierte La- boratorien, welche die Proben zur Ermittlung des Quecksilbergehalts er- halten haben, verfügen über eine Akkreditierung durch die Schweizeri- sche Akkreditierungsstelle SAS für die Untersuchung auf Quecksilber, haben die Qualität der Probe nicht beanstandet (Untersuchungsbericht KL ZH vom 16. April 2013: "Probenzustand Eingang: versiegelt, gekühlt"; Untersuchungsbericht KL BL vom 25. April 2013: "Beide Proben wurden plombiert und einzeln verschlossen überbracht. Das Siegel war nicht gebrochen.") und ihre Untersuchung ordnungsgemäss durchführen kön- nen. Gemäss Art. 39 Abs. 3 EDAV muss bei der Durchführung der Kon- trollen ein amtlicher Tierarzt anwesend sein, der auch für den Schluss- entscheid verantwortlich ist. Die Aufgabe der grenztierärztlichen Dienste an den Flughäfen Genf und Zürich ist es u.a. sicherzustellen, dass keine tierischen Lebensmittel in die Schweiz gelangen, welche die Gesundheit der Konsumentinnen und Konsumenten gefährden könnten (vgl. Art. 1 LMG i.V.m. Art. 1 und 21 Abs. 1 EDTpV). Der GTD wird von der Vorin-
B-3046/2013 Seite 9 stanz betrieben (Art. 33 Abs. 1 EDAV). Dieser führt an den zugelassenen Grenzkontrollstellen bei internationalen Flugplätzen die vorgeschriebenen Kontrollen durch (Art. 34 Abs. 1 EDAV) und ist gestützt auf Art. 34 Abs. 2 bis 4 EDAV entsprechend organisiert. Die Anforderungen an Aus- und Weiterbildung des Personals des GTD sind in Art. 35 EDAV festgelegt. Für den Auftrag des GTD besteht somit eine gesetzliche Grundlage; ebenso für dessen Organisation sowie die Aus- und Weiterbildung (vgl. die Verordnung über die Aus-, Weiter- und Fortbildung der Personen im öffentlichen Veterinärwesen vom 16. November 2011 [SR 916.402]). Hin- sichtlich der Umsetzung der Kontrollen sind, gestützt auf den Veterinär- anhang (vgl. E. 2.1), die Vorgaben der EU (Richtlinien 91/496/EWG [ABl. Nr. L 268/56] und 97/78/EG [ABl. Nr. L 24/09]) massgebend (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-5322/2012 vom 16. April 2013 E. 3.5). Darüber hinaus ist nicht vorgesehen, dass der GTD selber über eine Akk- reditierung der Schweizerische Akkreditierungsstelle SAS verfügen muss; eine entsprechende gesetzliche Grundlage existiert nicht. 3.4 Die EDAV und die EDTpV knüpfen für die Regelung der Ein- und Durchfuhr von Tieren und Tierprodukten und damit für die entsprechende grenztierärztliche Kontrolle an den Begriff der Sendung an. Nach der Le- galdefinition von Art. 2 Bst. j EDAV sind die beiden Schwertfische, die in einer Box verpackt waren, als eine Sendung zu qualifizieren, die bei der Einfuhr u.a. einer physischen Kontrolle zu unterziehen ist (vgl. E. 2.2.2 f.). Inhalt und Umfang der physischen Kontrolle sind in Art. 2 Bst. u EDAV festgelegt, der eine Probenahme mit Laboruntersuchung ausdrücklich vorsieht. 3.5 Anhang III der Richtlinie 97/78/EG sieht vor, dass, im Fall von mehre- ren Packungen, 1% der Packstücke bzw. der Packungen einer Sendung überprüft werden, mindestens aber zwei und höchstens zehn Packungen; umfassendere Prüfungen bleiben jedoch erzeugnis- und situationsbedingt vorbehalten (Anhang III der Richtlinie 97/78/EG Abs. 2 Bst. e). Vorliegend bestand die zu kontrollierende Sendung aus einem Packstück mit zwei Schwertfischen darin. Der GTD ZH hat an einem Fisch eine Probe zur Laboruntersuchung entnommen und damit die diesbezüglichen Vorgaben zur grenztierärztlichen Kontrolle eingehalten. Ferner hat die Vorinstanz überzeugend dargelegt, weshalb die Zweitmessung am Aliquot (Teilporti- on der ursprünglichen Probe) vorgenommen worden ist; für eine neuerli- che Probenahme am einen oder auch anderen Fisch bestand deshalb keine Veranlassung, zumal Messfehler durch die Zweitmessung in einem zweiten, zur Quecksilbermessung akkreditierten Laboratorium ausge-
B-3046/2013 Seite 10 schlossen werden konnten. Beide Laboratorien haben die Beschwerde- führerin (ordnungsgemäss) schriftlich über das Messergebnis informiert. Die Praxis, dass zu Kontrollzwecken so viele Stichproben entnommen werden, dass ein Rückschluss auf die Verkehrsfähigkeit der gesamten Sendung möglich und wahrscheinlich ist, ist in Anhang III der Richtlinie 97/78/EG vorgesehen bzw. ergibt sich aus dessen Abs. 2 Bst. e und ist damit, entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin, nicht unzulässig. 3.6 Der GTD ZH ist seiner Verpflichtung nachgekommen, Tierprodukte zu beschlagnahmen, bei denen Anhaltspunkte dafür bestehen, dass sie der Tierseuchen- oder Lebensmittelgesetzgebung nicht entsprechen (Art. 31 Abs. 1 Bst. b EDTpV; vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_483/2013 vom 13. September 2013 E. 3.4). Auch die Anforderungen nach Art. 39 Abs. 5 EDAV sind eingehalten worden, indem der Entscheid über die Freigabe der Sendung bis zum Vorliegen des Untersuchungsbefunds ausgesetzt wurde, und erst anschliessend (vgl. Art. 31 Abs. 3 EDTpV) die Anordnung der definitiven Einziehung und Vernichtung der fraglichen Sendung ge- stützt auf Art. 34 EDTpV erfolgte (vgl. auch Anhang III der Richtlinie 97/78/EG Abs. 2 Bst. f). 3.7 Damit erweist sich die Durchführung der grenztierärztlichen Kontrolle durch den GTD ZH mit Bezug auf die fragliche Sendung als rechtmässig; die Kontrolle ist vollständig und sachgemäss durchgeführt worden. Der Quecksilbergrenzwert von 1 mg/kg in Lebensmitteln ist somit mit Mess- werten von 3,4 und 3,0 mg/kg, in der Kontrollmessung von 3,3 und 3,1 mg/kg, um rund das Dreifache überschritten worden. Wollte man eine Messunsicherheit von 20 % des Messresultats, welche beide Laborato- rien in ihrem Untersuchungsbericht angeben, abziehen, wäre der Grenz- wert immer noch um deutlich mehr als das Doppelte überschritten (Werte unter Berücksichtigung der Messunsicherheit zugunsten der Beschwerde- führerin: 2,72; 2,4; 2,64; 2,48 mg/kg). 4. Die Beschwerdeführerin macht geltend, für die verfügte Massnahme fehle eine gesetzliche Grundlage und die Vorinstanz habe ihr Ermessen miss- braucht. 4.1 Die Beschwerdeführerin bringt im Einzelnen vor, die Sendung hätte, im Sinne einer milderen Massnahme, zurückgewiesen werden müssen. Sie habe dies mit E-Mail vom 18. April 2013 von der Vorinstanz verlangt und die entsprechenden Vorbereitungen getroffen. Von den Fischen gehe
B-3046/2013 Seite 11 keine akute Gesundheitsgefährdung aus, die eine Einziehung rechtferti- gen würde. Die Grenzwerte der EU und der Schweiz seien keine länder- spezifischen Massnahmen zur Vermeidung von langfristigen Gesund- heitsschäden und die USA kenne keine Grenzwerte für Quecksilber. Das KL ZH habe zudem bestätigt, dass Quecksilber nicht akut gesundheitsge- fährdend sei, sondern nur bei einem über lange Zeit andauerndem re- gelmässigem Konsum von grösseren Mengen eine Gefahr darstelle. Es fehle an einer Rechtsgrundlage, eine solche Gefährdung auch für andere Länder anzunehmen. Im Übrigen könne nicht auf die von der Vorinstanz angeführte Beurteilung der Abteilung Lebensmittelsicherheit des Bundes- amtes für Gesundheit (BAG) vom 16. Juli 2013 abgestellt werden, da die- se lediglich eine Einschätzung einer Behörde darstelle. Jedoch spreche das BAG nur von einem Risiko für die Gesundheit und nicht von einer Gefährdung. Die Notwendigkeit einer Einziehung ergebe sich auch nicht aufgrund des Leitfadens der DG SANCO (zit. in E. 4.2). 4.2 Die Vorinstanz legt dar, die gemessen Werte hätten den Grenzwert für Quecksilber in Lebensmitteln 3 bis 3,4 Mal überschritten. Somit stelle die Sendung ein Risiko für die Gesundheit dar und könne nicht freigegeben werden. Eine Gefährdung für die menschliche Gesundheit bestehe unab- hängig davon, ob das Gesundheitsrisiko akut eintrete oder erst bei ver- mehrter Einnahme. Dies werde auch vom BAG bestätigt. Die Frage des Gesundheitsrisikos einer Sendung sei nicht individuell und unabhängig von den Grenzwerten zu prüfen, ansonsten die Festlegung von Grenz- werten obsolet würde. Eine Rückweisung könne nur dann angeordnet werden, wenn keine Gründe u.a. des Lebensmittelrechts dagegen sprä- chen. Eine Rückweisung in die USA sei aufgrund der dreifachen Über- schreitung des Grenzwertes nicht möglich. Es sei unerheblich, dass die USA keine Grenzwerte festgelegt habe. Die Schweiz habe sich zudem an das Veterinärabkommen mit der EU zu halten. Die Schwertfische seien im Rahmen des Stopp & Testverfahrens gestützt auf Art. 42 Abs. 2 EDAV geprüft worden (verschärftes Untersuchungsprogramm im Nachgang zur Feststellung von unzulässig hohen Werten vorangegangener Sendungen, die von einem beliebigen Importeur aus demselben Exportbetrieb in die EU oder in die Schweiz eingeführt worden sind; im EU-Raum "re- enforced checks" genannt). Die zuständige Abteilung der Europäischen Kommission, die Generaldirektion Gesundheit und Verbraucher (DG SANCO), habe betreffend die Durchführung dieser Checks im Jahr 2012 die "General Guidance on implementation and interpretation of Article 24 of Council Directive 97/78/EC – re-enforced checks" publiziert, wonach Sendungen mit erhöhten Werten der Vernichtung zuzuführen seien. Die-
B-3046/2013 Seite 12 ser Leitfaden richte sich an die Grenzkontrollstellen mit dem Ziel, als Ori- entierung für eine einheitliche Umsetzung der Vorgaben für die Import- kontrolle von Tierprodukten aus Drittstaaten zu dienen. Die Anordnung der Vernichtung sei somit rechtens. 4.3 Es ist erstellt, dass die fragliche Sendung den Grenzwert für Queck- silber in Lebensmitteln mehrfach überschritten hat (vgl. E. 3.7). Damit war der GTD ZH nach Art. 31 Abs. 3 EDTpV verpflichtet, "je nach Sachlage" eine Massnahme nach den Art. 32-34 EDTpV, d.h. die Rückweisung, eine Behandlung oder die Einziehung und Vernichtung, zu treffen, wobei die Anordnung einer Behandlung nach Art. 33 EDTpV offensichtlich ausge- schlossen werden konnte bzw. durfte. 4.4 Ermessensmissbrauch liegt vor, wenn die Behörde zwar im Rahmen des ihr eingeräumten Ermessens bleibt, sich aber von unsachlichen, dem Zweck der massgebenden Vorschriften fremden Erwägungen leiten lässt oder allgemeine Rechtsprinzipien, wie das Verbot von Willkür und von rechtsungleicher Behandlung, das Gebot von Treu und Glauben sowie den Grundsatz der Verhältnismässigkeit verletzt (BGE 123 V 150 E. 2 m.H.). Vorliegend verfügte der GDT ZH bei der Anordnung der Einziehung und Vernichtung bzw. die Vorinstanz bei deren einspracheweise Überprü- fung jedoch über keinen Ermessenspielraum, wie nachfolgend zu zeigen sein wird: 4.4.1 Gemäss Art. 3 Abs. 1 der EDAV-Kontrollverordnung sind die an- wendbaren Erlasse der Europäischen Union (EU) über die Ein- und Durchfuhrbedingungen in Anhang 1 zur EDAV-Kontrollverordnung aufge- führt. Demnach bestehen für die Einfuhr von Fischereierzeugnissen aus den USA spezifische Anforderungen an die amtstierärztliche Bescheini- gung (Zeugnis) sowie an die Bestätigung betreffend Tiergesundheit (vgl. Anhang 1 der EDAV-Kontrollverordnung sowie die Auflistung der mass- gebenden rechtlichen Grundlagen auf http://www.bvet.admin.ch >Ein- fuhr > Einfuhr aus Drittländern > Lebensmittel tierischer Herkunft aus Drittländern > Fischereierzeugnisse, besucht am 18. Dezember 2013). Darüber hinaus legt die Vorinstanz gestützt auf Art. 3 Abs. 2 EDAV- Kontrollverordnung im Einvernehmen mit dem BAG die Ein- und Durch- fuhrbestimmungen für Fischereierzeugnisse aus den USA fest. Somit ist der vorliegend nicht interessierende Art. 10 EDTpV sowie die Legal- definition der Einfuhrbedingungen in Art. 2 Bst. p EDAV einschlägig, wo- nach u.a. die Einhaltung der Lebensmittelgesetzgebung für die Einfuhr Bedingung ist (vgl. Art. 30 Abs. 1 Bst. a EDTpV), und damit auch die Ein-
B-3046/2013 Seite 13 haltung der in der FIV festgelegten Grenzwerte für Fremd- und Inhalts- stoffe. 4.4.2 Lebensmittel, bei denen Fremdstoffkonzentrationen festgestellt wer- den, die über den festgelegten Grenzwerten liegen, gelten gemäss Art. 2 Abs. 4 FIV als für die menschliche Ernährung ungeeignet, weshalb die Einziehung und Vernichtung der fraglichen Sendung nach Art. 34 Abs. 1 Bst. a und Abs. 2 EDTpV die einzig mögliche Massnahme darstellt. Eine Rückweisung der Sendung ist gemäss Art. 32 EDTpV nur dann möglich, wenn keine Gründe des Tierseuchen-, Tierschutz- oder Lebensmittel- rechts dagegen sprechen. Eine derart hohe Überschreitung des Queck- silbergrenzwertes in Lebensmitteln, wie sie vorliegend festgestellt wurde, ist zweifellos als Grund des Lebensmittelrechts, der gegen eine Rückwei- sung spricht, zu qualifizieren, denn die fragliche Sendung gilt von Geset- zes wegen als für die menschliche Ernährung ungeeignet. Unerheblich ist, dass der Herkunftsstaat nach den Ausführungen der Beschwerdefüh- rerin keine Grenzwerte für Quecksilber in Lebensmitteln kennt; eine Rückweisung nach schweizerischem Recht bleibt gleichwohl aufgrund des vorliegend festgestellten Quecksilberwertes ausgeschlossen. Wie es sich bei einer geringeren Überschreitung des Quecksilbergrenzwertes verhalten würde, kann vorliegend offenbleiben. 4.4.3 Somit verbleibt als einzig mögliche Massnahme die Einziehung zur Vernichtung. Diese ist nach Art. 34 Abs. 1 EDTpV vorgesehen für offen- sichtlich verdorbene oder gesundheitsschädliche Tierprodukte (Bst. a), beschlagnahmte Tierprodukte, deren Einfuhr verboten ist und die inner- halb der gesetzten Frist nicht an den Absender zurückgesandt werden können (Bst. b), und für herrenlose Tierprodukte (Bst. c). Eine Sendung, die für den menschlichen Verzehr ungeeignet ist, verfügt über eine ge- sundheitlich nicht unbedenkliche Konzentration an Fremd- und Inhalts- stoffen (Art. 2 Abs. 4 i.V.m. Art. 1 FIV). Das BAG bestätigt mit Schreiben vom 16. Juli 2013 an die Vorinstanz denn auch, dass bei erhöhten Quecksilberwerten in Lebensmitteln eine Gefährdung insbesondere für Frauen in gebärfähigem Alter mit Kinderwunsch, bei Schwangeren und stillenden Müttern für das ungeborene Kind sowie für Säuglinge und Kleinkinder bestehe. Weiter informiert das BAG wie folgt (Text abrufbar unter http://www.bag.admin.ch > Themen > Chemikalien > Themen A-Z
Quecksilber, besucht am 19. Dezember 2013): "Elementares Quecksilber kann sich in der Umwelt mit anderen Substanzen verbinden. Solche Quecksilber-Verbindungen werden beim Verschlucken vom Körper leicht aufgenommen und gelangen ins Blut. Sie reichern sich vor
B-3046/2013 Seite 14 allem in Fischen an und gelangen über die Nahrungskette zum Menschen. Quecksilbervergiftungen entstehen in der Regel, wenn kleine Mengen über einen längeren Zeitraum aufgenommen werden. Dabei wird das zentrale Nervensystem geschädigt. Die Symptome sind Zittern, Erregbarkeit, We- sensveränderungen und Verschlechterung des Kurzzeitgedächtnisses. Bei hoher Quecksilber-Belastung können auch Krämpfe und Lähmungen auftre- ten. Besonders anfällig sind Ungeborene und Kleinkinder. Bei ihnen kann sich die geistige Entwicklung verzögern." Damit sind Lebensmittel mit über dem Grenzwert liegenden Quecksilber- werten ohne weiteres als gesundheitsschädigend i.S.v. Art. 34 Abs. 1 Bst. a EDTpV zu qualifizieren. Dabei ist unerheblich, dass Quecksilber- vergiftungen in der Regel erst dann entstehen, wenn kleine Mengen über einen längeren Zeitraum aufgenommen werden. Eine isolierte Betrach- tungsweise des Gesundheitsrisikos der fraglichen Sendung ist aus Grün- den der Lebensmittelsicherheit und im Interesse der öffentlichen Gesund- heit nicht möglich. Das BAG ist im Übrigen gestützt auf Art. 3 Abs. 2 EDAV-Kontrollverordnung legitimiert und kompetent, Ausführungen zu Ein- und Durchfuhrbedingungen zu machen und sich dabei auch zu Ge- sundheitsrisiken zu äussern. 4.5 Die Beschwerdeführerin räumt darüber hinaus selber ein, dass ihr das Problem des Quecksilbergehalts bei Fischereierzeugnissen, insbesonde- re bei schweren Fischen (wie bspw. Schwertfischen), bekannt sei und verweist diesbezüglich auf ihre aus diesem Grund erstellte eigene Anfor- derungsliste, "die garantieren soll, dass Fische die gesetzlichen Grenz- werte nicht überschreiten". Entsprechend importiere die Beschwerdefüh- rerin nur noch Schwertfische mit einem Maximalgewicht von 30 kg pro Stück. Der Hinweis auf diese Anforderungsliste ist jedoch für die Beurtei- lung der vorliegenden Streitfrage unerheblich und dient offensichtlich der eigenen Qualitätskontrolle. Ebenfalls unerheblich ist der Hinweis der Be- schwerdeführerin auf die Meinung von Fachleuten, die davon ausgehen würden, dass der Quecksilbergrenzwert für Lebensmittel erst ab einem Maximalgewicht von 80 kg pro Fisch regelmässig überschritten sei. 4.6 Somit besteht für die Anordnung der Einziehung und Vernichtung mit Art. 34 EDTpV eine gesetzliche Grundlage. Darüber hinaus substantiiert die Beschwerdeführerin nicht, dass und inwiefern Art. 34 EDTpV über den Delegationsrahmen von Art. 37 LMG und den Veterinäranhang (vgl. In- gress der EDTpV) hinaus gehen soll und bzw. oder nicht genügend be- stimmt sei. Dies ist auch nicht ersichtlich. Die Einfuhr der fraglichen Sen- dung ist gestützt auf Art. 30 Abs. 1 Bst. a und b EDTpV verboten und die Einziehung und Vernichtung die einzig mögliche Massnahme. Es ver-
B-3046/2013 Seite 15 bleibt, angesichts der mehrfachen Überschreitung des Quecksilber- grenzwertes in Lebensmitteln, kein Raum für eine andere Massnahme, beispielsweise die Rückweisung, selbst wenn diese durchführbar bzw. vollziehbar wäre, wie die Beschwerdeführerin vorbringt. Dies ergibt sich bereits aus dem schweizerischen Recht, so dass die Verbindlichkeit einer allfälligen Empfehlung der DG SANCO vorliegend nicht zu prüfen ist. 5. Schliesslich rügt die Beschwerdeführerin, die Fische hätten ihr, für den Fall, dass die Einziehung rechtens gewesen sei, zur Vernichtung überlas- sen werden müssen. 5.1 Die Beschwerdeführerin habe die Übernahme der Fische ausdrück- lich angeboten. Durch die Fremdvernichtung seien ihr Kosten (Fr. 50.30) entstanden und es sei ihr die Möglichkeit genommen worden, weitere Un- tersuchungen vorzunehmen. Da die Vorinstanz die Vernichtung angeord- net habe, sei davon auszugehen, dass diese stattgefunden habe. Weil die Fische nicht gekennzeichnet seien, sei nicht garantiert, ob es sich bei den eingefrorenen Fischen tatsächlich um die streitgegenständliche Liefe- rung handle. Fische müssten zudem vor dem Einfrieren vakuumiert oder mit einer Schutzhülle versehen werden. 5.2 Die Vorinstanz legt dar, die für die Entsorgungskosten bereits zuge- stellte Rechnung werde im Falle einer Gutheissung der Beschwerde ge- genstandslos. Die Fische seien nicht entsorgt, sondern in den Räumlich- keiten des GTD fachgerecht tiefgefroren worden. Im Falle der Abweisung der Beschwerde werde die tiefgefrorene Sendung durch die Vorinstanz der fachgerechten Entsorgung zugeführt. Bei einer Entsorgung durch die Importeurin müsse diese nach den vom GTD vorgegebenen Bedingun- gen erfolgen. 5.3 Gemäss Art. 34 Abs. 2 EDTpV ist die anmeldepflichtige Person ver- pflichtet, die Sendung nach den vom GTD vorgegebenen Bedingungen zu entsorgen. Die Bestimmung statuiert jedoch keinen Anspruch darauf, die eingezogene Sendung selber zu entsorgen. Sie legt vielmehr fest bzw. schafft die Grundlage dafür, dass nach bestimmten Bedingungen entsorgt werden muss, wenn die anmeldepflichtige Person die Entsor- gung selber vornimmt, und räumt dem GTD die entsprechende Kompe- tenz ein. Die Kosten für die Vernichtung gehen nach Art. 35 EDTpV zulas- ten der anmeldepflichtigen Person. Entgegen der Ansicht der Beschwer- deführerin sind die Vernichtungskosten bei einer Entsorgung der Sen-
B-3046/2013 Seite 16 dung durch die Beschwerdeführerin selber gleich hoch wie bei einer Fremdvernichtung, da die Entsorgung so vorzunehmen wäre und unter den gleichen Bedingungen zu erfolgen hätte, wie wenn der GTD selber entsorgt hätte. Da vorliegend die Überlassung der Ware an die Be- schwerdeführerin zur fachgerechten Entsorgung einen nicht unerhebli- chen Kontrollaufwand mit sich gebracht hätte und die Entsorgung zudem angesichts des Quecksilberwertes besondere Anforderungen stellt, durfte der GTD ZH im Rahmen seines pflichtgemässen Ermessens anordnen, dass die Sendung fachgerecht zu entsorgen sei und die Entsorgung sel- ber vornehmen. 5.4 Da die Sendung als gesundheitsschädlich zu qualifizieren ist und die definitive Einziehung und Vernichtung die einzig mögliche Massnahme bildet (vgl. E. 4), verbleibt kein Raum mehr für eine allfällig eigene Ver- wendung, beispielsweise eine Untersuchung, der fraglichen Sendung, die demgegenüber wohl zulässig gewesen wäre, wenn eine Behandlung nach Art. 33 Abs. 1 Bst. b EDTpV hätte angeordnet werden können. So- weit die Beschwerdeführerin pauschale Kritik an der fachlichen Qualität des Personals des GTD ZH übt, ist auf die Anforderungen an Aus- und Weiterbildung sowie an die Organisation des GTD zu verweisen (vgl. E. 3.3). Überdies bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass der GTD ZH über nicht genügend befähigtes Personal verfügen würde. 6. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Abweisung der Einsprache ge- gen die Einziehungs- und Vernichtungsverfügung des GTD ZH vom 15. April 2013 durch die Vorinstanz nicht zu beanstanden ist. Die Be- schwerde erweist sich daher als unbegründet und ist abzuweisen. Die Feststellungsanträge der Beschwerdeführerin sind abzuweisen, soweit diese nicht gegenstandslos sind. 7. Entsprechend dem Verfahrensausgang hat die Beschwerdeführerin die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG sowie Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Diese wer- den auf Fr. 2'000.– festgesetzt und mit dem am 20. Juni 2013 geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet. Es ist keine Parteient- schädigung auszurichten (Art. 64 Abs. 1 VwVG).
B-3046/2013 Seite 17 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 2'000.– werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Diese werden nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils mit dem geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet. 3. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. [...]; Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Philippe Weissenberger Astrid Hirzel
B-3046/2013 Seite 18 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen An- gelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesge- richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Be- gründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 14. Januar 2014