Ab te i lun g II B- 29 80 /2 0 0 7 {T 0 /4 } Urteil vom 26. Juli 2007 Mitwirkung:Richter Ronald Flury (vorsitzender Richter); Richter Philippe Weissenberger; Richter Jean-Luc Baechler; Gerichtsschreiberin Fabia Bochsler.
2 Sachverhalt: A.Mit Gesuch vom 27. Juli 2006 gelangte die Bundesanstalt für Finanz- dienstleistungsaufsicht (nachfolgend: BaFin) an die Eidgenössische Ban- kenkommission (nachfolgend: Vorinstanz) und ersuchte wegen Verdachts der Marktmanipulation im Handel mit Aktien der X._______ AG (nachfol- gend X.) um die amtshilfeweise Übermittlung bestimmter Informa- tionen. Zur Begründung führte die BaFin aus, dass ein Handelsteilnehmer der Sparkasse Q. einen telefonischen Auftrag über den Verkauf von 30'000 Aktien der X._______ AG erteilt und zu verstehen gegeben habe, dass er innerhalb von 5 Minuten ein entsprechendes Gegengeschäft erwarte. Gestützt darauf bestehe der Verdacht auf abgesprochene Ge- schäfte mit X.-Aktien und damit der möglichen Marktmanipulation nach § 10 des deutschen Wertpapierhandelsgesetzes (WpHG). Die auffäl- lig hohen Umsatzvolumen, die gleichen oder ähnlichen Limiten und die ge- ringen Zeitdifferenzen bei der Eingabe der Verkaufs- bzw. Kaufaufträge durch die Handelsteilnehmer würden diesen Verdacht erhärten. Konkret ersuchte die BaFin für die Zeit vom 19. August bis 29. September 2005 die Vorinstanz um Übermittlung der Identität der Auftraggeber spezifischer Transaktionen. Ferner verlangte sie Aufschluss über die Uhrzeit, die Art der Ordererteilung, die ursprünglich georderte Stückzahl sowie die Limitie- rung einschliesslich allfälliger Limitänderungen dieser Transaktionen. Die vertrauliche Behandlung sowie die Zweckgebundenheit der Informationen sicherte sie zu. Mit Schreiben vom 4. August 2006, welches aufgrund der Gruppen- zugehörigkeit der Y. Bank (heute Y._______ AG, nachfolgend Y.) zur Z. an Letztere gerichtet wurde, ersuchte die Vor- instanz die Y._______ [Bank] um Auskunftserteilung. Aus den Unterlagen der Y._______ [Bank] vom 14. August 2006 geht hervor, dass die betref- fenden Transaktionen für die folgenden Kunden getätigt wurden, welche laut den Kontoinformationen an den Vermögenswerten wirtschaftlich be- rechtigt waren: A., B., C., D., E., F. und G._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer). A._______ (Beschwerdeführer 1) hatte einerseits für sein eigenes Depot X.-Titel gekauft sowie gestützt auf entsprechende Vollmachten ebenfalls zugunsten der Beschwerdeführer 2-7. Die Unterlagen der Y. [Bank] dokumentierten Transaktionen des Beschwerdeführers 1 für sich oder für die Beschwerdeführer 2-7 in der Periode vom 28. De- zember 2004 bis 13. Juni 2006. Mit Schreiben vom 25. September 2006 sowie vom 23. Oktober 2006 wi- dersetzte sich der Beschwerdeführer 1, mit Schreiben vom 24. Januar 2007 die Beschwerdeführer 2-7 der Übermittlung der Kundeninformationen an die BaFin. Am 26. Februar 2007 stellte die BaFin der Vorinstanz ein Schreiben zu, woraus hervorgeht, dass der Handelsteilnehmer, welcher am 12. August 2005 einen Verkaufsauftrag über 30'000 X._______-Aktien
3 erteilen wollte, zu diesem Zeitpunkt Mitglied des Aufsichtsrates der X._______ AG war. Mit Schreiben vom 9. März 2007 machte der Rechts- vertreter der Beschwerdeführer geltend, zwischen dem Handelsteilnehmer und dem Beschwerdeführer 1 gebe es keinen sachlichen oder gar persön- lichen Zusammenhang. Am 18. April 2007 verfügte die Vorinstanz, dass Amtshilfe geleistet und die Kundeninformationen sowie die folgenden Angaben zu den Transaktionen vom 28. Dezember 2004 bis 13. Juni 2006 übermittelt werden: NoDatumZeitAnzahlUrspr Order Kauf Verk Limite /Preis Kunde/WB 128.12.0409:06600 (468+132) 600K19.95A._______ 219.08.0508:4025002500K17.50F._______ 319.08.0508:404500 (500+4000) 4500K17.50B._______ & C._______ 419.08.0508:4030003000K17.50G._______ 523.08.0514:2750005000K17.50G._______ 623.08.0514:282500 (1500+1000) 2500K17.50D._______ 724.08.0513:0420002000K17.50D._______ 824.08.0513:0730003000K17.50D._______ 924.08.0513:0750005000K17.50E._______ 1023.08.0514:2925002500K17.50E._______ 1121.09.0509:2689008900K17.50A._______ 1223.09.0507:3450005000K17.50A._______ 1326.09.0507:1065006500K17.50A._______ 1429.09.0508:2657005700K17.50A._______ 1504.10.0508:5015001500K17.50B._______ & C._______ 1604.10.0508:5015001500K17.50E._______ 1706.10.0514:26300300K17.50D._______ 1826.10.0507:39700700V16.45A._______ 1916.01.0610:21500500V16.40A._______ 2031.01.0614:55450 (200+250) 450V16.30A._______ 2101.02.0609:15163163V16.45A._______ 2201.02.0615:1460437V16.70A._______ 2317.02.0610:31327 (62+265) 327V16.30A._______
4 2403.03.0608:0564200V16.30A._______ 2503.03.06 (22.03.06) 08:0532200V16.30A._______ 2611.04.0609:5210001000V15.10A._______ 2703.05.0613:50550550V15.05A._______ 2811.05.0613:50354354V15.17A._______ 2901.06.0609:14200200V15.50A._______ 3913.06.0608:3423002300K15.50A._______ Auftraggeber sämtlicher Transaktionen sei A.gewesen. B.Gegen diese Verfügung erhoben die Beschwerdeführer am 7. Mai 2007 Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragen, die Verfü- gung der Vorinstanz sei ersatzlos aufzuheben, eventualiter sei die Verfü- gung insoweit aufzuheben, als diese Informationen vor dem 19. August 2005 und nach dem 29. September 2005 und/oder die persönlichen Daten der Verfügungsadressaten beträfe; alles unter Kostenfolge. Zur Begründung führen sie an, die von der Vorinstanz unterstellten Um- stände hielten für einen genügenden Anfangsverdacht einer einfachen Plausibilitätsprüfung nicht stand. Die Vorinstanz verweise auf das Telefo- nat eines Handelsteilnehmers an die Sparkasse Q. am 12. August 2005. Der betreffende Handelsteilnehmer habe jedoch erst ab 19. August 2005 und bis 29. September 2005 Aktien der X._______ verkauft. Die Be- schwerdeführer hätten ihrerseits erstmals am 28. Dezember 2004 und bis 6. Oktober 2005 sowie am 13. Juni 2006 Aktien der X._______ gekauft. Der Handelsteilnehmer habe demnach entgegen seiner Ankündigung nie en bloc 30'000 Aktien der X._______ am 12. August 2005 unter Ausnüt- zung eines entsprechenden Gegengeschäfts innert fünf Minuten verkauft. Der erstellte Sachverhalt weiche damit erheblich vom telefonisch angekün- digten ab. Das Börseninformationssystem von Bloomberg beweise sowohl für die „Gesuchsperiode“ der BaFin vom 19. August bis 29. September 2005 als auch für die „Auskunftsperiode“ der Vorinstanz vom 28. Dezem- ber 2004 bis 13. Juni 2006 ein weit über das vorliegend in Frage stehende hinausgehendes Transaktionsvolumen in X.-Aktien und einen ste- tig, aber leicht sinkenden Aktienkurs. Dass den Verkäufen des Handelsteil- nehmers zumeist georderte Käufe des Beschwerdeführers 1 gegenüberge- standen hätten, widerspreche offensichtlich der Kausalität für die angeb- lich abgesprochenen Geschäfte. Die Käufe und Verkäufe der Beschwerde- führer in der fraglichen Periode wären dazu angetan, Kursmanipulationen zu vermeiden. Die Bloomberg-Grafiken bewiesen auch, dass die Be- schwerdeführer zu keinem Zeitpunkt den Börsenmarkt missbraucht hätten. Der Beschwerdeführer 1 sei am 12. Juni 2006 tatsächlich in den Aufsichts- rat der X. gewählt worden und auch der Handelsteilnehmer sei vom 4. April 2004 bis zum 15. August 2005 Mitglied des Aufsichtsrats ge- wesen. Die Beschwerdeführer würden aber jeden sachlichen, zeitlichen und persönlichen Zusammenhang zwischen den Börsentransaktionen des
5 Handelsteilnehmers sowie der Beschwerdeführer mit X.-Aktien und den Aufsichtsratsmandaten des Handelsteilnehmers sowie des Be- schwerdeführers 1 bestreiten. Somit vermöge die vom BaFin und der Vor- instanz angeführten Gründe keinen genügenden Anfangsverdacht zu be- gründen. Weiter würde die Vorinstanz den Verdacht der Preisabsprache gleich selbst widerlegen, indem sie der BaFin auch Informationen zu den Transaktionen vor und nach der „Gesuchsperiode“ zukommen lassen wol- le. Zudem machen die Beschwerdeführer geltend, dass das Prinzip der Ver- hältnismässigkeit sowohl aus sachlichen wie auch aus rechtlichen Grün- den verletzt sei. Die Verfügung der Vorinstanz laufe darauf hinaus, eine of- fenkundige „fishing expedition“ der BaFin zu decken. Das Gesuch der Ba- Fin leide in Bezug auf die deutsche Rechtslage ausserdem an offensichtli- chen Fehlern. Die Verhältnismässigkeit müsse im Weiteren auch im Rah- men des begründeten Anfangsverdachts gewahrt sein. Weder der Anteil der Beschwerdeführer am Gesamtvolumen der Transaktionen noch das Bestandesverhältnis von maximal 2.78 % am 6. Oktober 2005 seien geeig- net, den hinreichenden Anfangsverdacht einer Marktmanipulation zu be- gründen. C.Mit Vernehmlassung vom 12. Juni 2007 beantragt die Vorinstanz die Ab- weisung der Beschwerde unter Kostenfolge. Zur Begründung führt sie an, dass die Anforderungen an den Anfangsver- dacht nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht allzu hoch seien. Die BaFin habe das Verhalten des Handelsteilnehmers und der Beschwer- deführer über den Zeitraum vom 19. August bis 29. September 2005 unter- sucht und der geäusserte Verdacht auf abgesprochene Geschäfte sei auf- grund der geschilderten Elemente nachvollziehbar. In Bezug auf offen- sichtliche Mängel im Gesuch und der Rechtslage nach deutschem Recht sei zu beachten, das die Vorinstanz grundsätzlich an die Darstellungen der BaFin im Amtshilfegesuch gebunden sei, sofern dieses nicht wegen offen- sichtlicher Fehler, Lücken oder Widersprüche sofort entkräftet werden kön- ne. Die Bloomberg-Grafiken zeigten in der zweiten Monatshälfte August und September ein erkennbar höheres Transaktionsvolumen. Vergleiche man die aus der Grafik hervorgehenden Tage mit hohen Transaktionsvolu- men mit den Eckdaten der Transaktionen der Beschwerdeführer während der Gesuchsperiode, werde deutlich, dass die Tage mit erhöhtem Volumen gleichzeitig Tage seien, an denen die Beschwerdeführer aktiv gehandelt hätten. Dass sowohl der Handelsteilnehmer als auch der Beschwerdefüh- rer 1 im Aufsichtsrat der X. Einsitz hatten, sei als Indiz zu werten. Die Berufung auf die unterschiedliche Gesamtsumme der in der Gesuchs- periode veräusserten und erworbenen Titel sei im Übrigen nicht geeignet, Absprachen auszuschliessen. Auch dass die Investitionen der Beschwer- deführer teilweise ein Verlustgeschäft waren, sei per se kein taugliches Ar- gument. Die Höhe der Beteiligung von 2.78% vermöge den Anfangs-
6 verdacht ebenfalls nicht zu entkräften. Insgesamt seien die Vorbringen der Beschwerdeführer nicht ausreichend, um den Anfangsverdacht unmissver- ständlich und offensichtlich zu entkräften. Es könne mit Sicherheit gesagt werden, dass die ersuchten Informationen nicht ohne jeden Bezug zu den von der BaFin vermuteten Unregelmässigkeiten stünden. Zum Eventualbegehren, dass die Personendaten nicht weiterzuleiten sei- en, sei darauf hinzuweisen, dass Sinn und Zweck der Amtshilfe gerade er- fordern, dass die ersuchende Behörde im Hinblick auf die Erhärtung des Anfangsverdachts sowohl die Hintergründe von verdächtigen Trans- aktionen als auch die Personalien der beteiligten Personen kenne. Die zu- sätzlichen Informationen, welche die Vorinstanz zu übermitteln gedenke, seien aufsichtsrechtlich von Bedeutung, da sie mit den Beschwerdeführern und den verdächtigen Transaktionen zusammenhängen würden. D.Auf die weiteren Ausführungen der Beschwerdeführer sowie der Vorins- tanz wird, soweit notwendig, in den Erwägungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1.Das Bundesverwaltungsgericht hat am 1. Januar 2007 seine Tätigkeit auf- genommen und ist seither zuständig für die Beurteilung von Beschwerden gegen Amtshilfeverfügungen der Vorinstanz (vgl. Art. 38 Abs. 5 des Geset- zes über die Börsen und den Effektenhandel vom 24. März 1995 [BEHG, SR 954.1] und Art. 31 i.V.m. Art. 33 Bst. f des Verwaltungsgerichtsgeset- zes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]). Die Beschwerdeführer als Adressaten der angefochtenen Verfügung vom 18. April 2007 sind durch diese berührt und haben ein schutzwürdiges In- teresse an deren Aufhebung oder Änderung (Art. 48 Abs. 1 des Bundesge- setzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 [VwVG, SR 172.021]). Sie sind daher zur Beschwerdeführung legitimiert. Die Ein- gabefrist sowie die Anforderungen an Form und Inhalt der Beschwerde- schrift sind gewahrt (vgl. Art. 38 Abs. 5 BEHG und Art. 52 Abs. 1 VwVG), der Vertreter hat sich rechtsgenüglich durch schriftliche Vollmacht ausge- wiesen (Art. 11 Abs. 3 VwVG), die Kostenvorschüsse wurden fristgemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen ebenfalls vor (vgl. Art. 46 ff. VwVG). Auf die Beschwerde ist daher einzutreten. 2.Die Amtshilfe gegenüber den ausländischen Finanzmarktbehörden richtet sich nach Art. 38 BEHG, welcher seit dem 1. Februar 2006 in einer neuen Fassung in Kraft ist (vgl. AS 2006 197). Als Verfahrensbestimmung findet die geänderte Bestimmung mit ihrem Inkrafttreten sofort Anwendung, un- geachtet des Umstandes, dass der in Frage stehende Sachverhalt sich teilweise vor Inkrafttreten des neuen Rechts ereignet hat (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.266/2006 vom 8. Februar 2007, E. 2). 3.Gemäss Art. 38 BEHG darf die Eidgenössische Bankenkommission aus- ländischen Finanzmarktaufsichtsbehörden nicht öffentlich zugängliche
7 Auskünfte und sachbezogene Unterlagen übermitteln, sofern die Informati- onen ausschliesslich zur Durchsetzung von Regulierungen über Börsen, Effektenhandel und Effektenhändler verwendet oder zu diesem Zweck an andere Behörden, Gerichte oder Organe weitergeleitet werden (Abs. 2 Bst. a; sog. Spezialitätsprinzip). Die ersuchenden Behörden müssen an ein Amts- und Berufsgeheimnis gebunden sein, wobei Vorschriften über die Öffentlichkeit von Verfahren und die Orientierung der Öffentlichkeit über solche vorbehalten bleiben (Abs. 2 Bst. b; sog. Vertraulichkeitsprinzip). Wie das Bundesgericht bereits in mehreren Entscheiden feststellte, unter- scheidet sich die neue Regelung von Art. 38 BEHG von der bisherigen im Wesentlichen dadurch, dass das Vertraulichkeitsprinzip nur noch abge- schwächt gilt. Zudem entfallen im Rahmen des Spezialitätsgrundsatzes das Prinzip der langen Hand sowie das Verbot der Weiterleitung an Straf- verfolgungsbehörden bzw. der in diesem Zusammenhang bisher nötige Zu- satzverdacht und das Erfordernis der doppelten Strafbarkeit (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.266/2006 vom 8. Februar 2007, E. 3.1 mit weiteren Hinweisen sowie Botschaft des Bundesrates vom 10. November 2004, BBl 2004 S. 6754 f. und 6764 f.). Im Übrigen gelten die bisherige Regelung und Rechtsprechung grundsätzlich fort, insbesondere soweit Informationen unter Durchbrechung des Spezialitätsgrundsatzes weitergegeben werden sollen: In diesem Fall muss die Bankenkommission im Einvernehmen mit dem Bundesamt für Justiz die Zustellung an die Strafbehörden vorgängig genehmigen; dabei hat sie die Rechtshilfevoraussetzungen und insbeson- dere das Erfordernis der doppelten Strafbarkeit zu beachten (Art. 38 Abs. 6 BEHG, Urteil des Bundesgerichts 2A.266/2006, a.a.O.). 4.Die deutsche Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht ist eine aus- ländische Aufsichtsbehörde, welcher die Vorinstanz im Rahmen von Art. 38 Abs. 2 BEHG Amtshilfe leisten kann (Urteil des Bundesgerichts 2A.12/2007 vom 17. April 2007, E. 3.1 mit weiteren Hinweisen). Sie sicher- te zu, die übermittelten Angaben nur zur Durchsetzung von Finanzmarktre- gulierungen bzw. im Zusammenhang mit der in der Anfrage genannten Zweckbestimmung zu gebrauchen und andernfalls vor einer Weitergabe um die Zustimmung der Vorinstanz zu ersuchen. Der angefochtene Ent- scheid enthält die entsprechenden Vorbehalte in Ziffer 2 und 3 des Dispo- sitivs. Diesbezüglich sind die Voraussetzungen für die Leistungen von Amtshilfe ohne Weiteres gegeben. 5.Die Beschwerdeführer machen geltend, dem Amtshilfeersuchen der BaFin liege kein genügender Anfangsverdacht zugrunde. 5.1Die Anforderungen an den Anfangsverdacht sind nicht allzu hoch, da im Zeitpunkt des Ersuchens bzw. der Übermittlung von Informationen noch nicht feststeht, ob diese der ersuchenden Behörde dienlich sein werden. Es genügt gemäss Bundesgericht, wenn die Informationen zur Abwicklung des ausländischen Aufsichtsverfahrens grundsätzlich geeignet erscheinen und dies im Gesuch angemessen dargetan ist (Urteil des Bundesgerichts 2A.108/2000 vom 2. Oktober 2000, E. 6b; BGE 126 II 409, in EKB-Bulletin 41/2000, S. 125; ferner EKB-Bulletin 45/2003, S. 29 f. mit weiteren Hinwei-
8 sen). Konkret muss die ersuchende Aufsichtsbehörde den Sachverhalt schildern, welcher den Anfangsverdacht auslöst, die gesetzlichen Grundla- gen der Untersuchung nennen sowie die benötigten Informationen und Un- terlagen aufführen (BGE 129 II 484 E. 4.1 mit Hinweisen; BGE 126 II 409, E. 5a; BGE 125 II 65, E. 6b; Urteil des Bundesgerichts 2A.118/1998, E. 6b; ANNETTE ALTHAUS, Amtshilfe und Vor-Ort-Kontrolle, Diss. Bern 1997, S. 149). Es reicht, wenn in diesem Stadium erst Indizien oder abstrakte Hinweise auf eine mögliche Verletzung börsenrechtlicher Vorschriften bestehen (BGE 125 II 65, E. 6b; Urteil des Bundesgerichts 2A.154/2003 vom 26. Au- gust 2003, E. 4.2.1). In einem Fall vermuteter Marktmanipulation hat das Bundesgericht festgehalten, die ersuchte Behörde müsse lediglich prüfen, ob genügend Indizien für eine mögliche Marktverzerrung sprechen. Es rei- che die Feststellung, dass die ersuchten Informationen nicht ohne jeden Bezug zu den vermuteten Unregelmässigkeiten stehen (Urteil des Bundes- gerichts 2A.603/2006 vom 21. Dezember 2006, E. 2, 3; Urteil des Bundes- gerichts 2A.649/2006 vom 18. Januar 2007, E. 3.2; BGE 129 II 484, E. 4.1 mit Hinweisen; BGE 128 II 407, E. 5.2.1; BGE 127 II 142, E. 5a; Urteil des Bundesgerichts 2A.701/2005 vom 9. August 2006, E. 4.1 mit Hinweisen). 5.2Die BaFin führte in ihrem Gesuch aus, am 12. August 2005 habe ein Han- delsteilnehmer der Sparkasse Q._______ einen telefonischen Auftrag über den Verkauf von 30'000 Aktien der X._______ erteilt und zu verstehen ge- geben, dass er innerhalb von fünf Minuten ein entsprechendes Gegenge- schäft erwarte. Ein tatsächliches Geschäft sei allerdings an diesem Tag nicht zustande gekommen. Zwischen dem 19. August 2005 und dem 29. September 2005 habe derselbe Handelsteilnehmer in mehreren Trans- aktionen insgesamt 59'814 X.-Aktien mit einem Volumen von ins- gesamt EUR 1'047'000.-- verkauft. Innerhalb dieses Zeitraumes seien auch grossvolumige Käufe über insgesamt 56'100 X.-Aktien getä- tigt worden, die den vorgenannten Verkäufen zumeist gegenübergestan- den seien. Aufgrund der am 12. August 2005 gegenüber der Sparkasse Q._______ getätigten Aussage, dass ein entsprechendes Gegengeschäft erwartet werde, bestehe der Verdacht auf abgesprochene Geschäfte mit X._______-Aktien und damit der möglichen Marktmanipulation nach § 10 des deutschen Wertpapierhandelsgesetzes (WpHG). Die auffällig hohen Umsatzvolumen, die gleichen oder ähnlichen Limiten und die geringen Zeitdifferenzen bei der Eingabe der Aufträge durch die Handelsteilnehmer würden diesen Verdacht erhärten. Den Ausführungen der BaFin ist zu entnehmen, welche Gründe den An- fangsverdacht ausgelöst haben, welches die gesetzliche Grundlage für ihre Untersuchung ist und weshalb sie Informationen zu den Transaktionen der Beschwerdeführer in der Zeit vom 19. August bis 29. September 2005 (Gesuchsperiode) benötigt. Der von der BaFin geäusserte Verdacht auf abgesprochene Geschäfte ist nachvollziehbar. So ist es schwer vorstell- bar, dass sich der Handelsteilnehmer und die Beschwerdeführer innerhalb der Gesuchsperiode zufällig gleich mehrmals hintereinander im Verkauf
9 bzw. Kauf von Aktien der X._______ gegenüberstanden. Es ist deshalb denkbar, dass zwischen den Parteien eine Absprache stattfand, welche geeignet war, den Markt zu manipulieren. Dementsprechend könnten Be- stimmungen des deutschen Börsenrechts verletzt sein. 6.Die Beschwerdeführer sind der Auffassung einen allfälligen Anfangsver- dacht entkräften zu können und begründen ihre Vorbringen im Einzelnen. Gestützt darauf erachten sie das Verhältnismässigkeitsprinzip als verletzt und qualifizieren das Amtshilfegesuch der BaFin als unzulässige „fishing expedition“ (reine Beweisausforschung). Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist die Vorinstanz grund- sätzlich an die Darstellungen der BaFin im Amtshilfegesuch gebunden, so- fern dieses nicht wegen offensichtlicher Fehler, Lücken oder Widersprüche entkräftet werden kann (BGE 129 II 484, E. 4.1; BGE 128 II 407, E. 5.2.1). Die Hürde für die Annahme solcher Mängel ist relativ hoch. So hält das Bundesgericht fest, das Amtshilfegesuch müsse einzig so abgefasst sein, dass das Vorliegen der materiellen Voraussetzungen der Amtshilfe geprüft werden könne; soweit die Behörden des ersuchenden Staates verpflichtet seien, in diesem Rahmen den massgeblichen Sachverhalt darzulegen, könne von ihnen nicht erwartet werden, dass sie dies lückenlos und völlig widerspruchsfrei tun, zumal bisher im Dunkeln gebliebene Punkte gestützt auf die ersuchten Informationen und Unterlagen erst noch geklärt werden müssten (Urteil des Bundesgerichts 2A.152/2003 vom 26. August 2003, E. 4.1 mit weiteren Hinweisen). Anhand dieser Rechtsprechung sind nachfolgend die Einwände der Be- schwerdeführer im Einzelnen zu prüfen. 6.1Als erstes bringen die Beschwerdeführer vor, das Amtshilfegesuch der Ba- Fin gehe weit über eine Untersuchung der Vorgänge vom 12. August 2005 hinaus. Dies bestätige den Eindruck des Vorliegens einer "fishing expediti- on". Die Argumentation der Beschwerdeführer geht dahin, dass Gegenstand der Untersuchung ausschliesslich das am 12. August 2005 angekündigte und an diesem Tag nicht zustande gekommene Gegengeschäft bilde. Sie verkennen dabei, dass die BaFin nicht diesen einen Vorgang sondern das Verhalten des Handelsteilnehmers und der Beschwerdeführer über den Zeitraum vom 19. August bis 29. September 2005 untersucht. Dass die BaFin diesen Zeitraum überprüft, scheint nicht aus der Luft gegriffen. Denn nach den Erkenntnissen der BaFin hat ein und derselbe Handelsteilneh- mer während der Gesuchsperiode mehrere Verkäufe von Aktien der X._______ in Auftrag gegeben. Diesen Verkäufen standen zumeist Käufe derselben Gattung, mit gleicher oder ähnlichen Limiten und geringen Zeit- differenzen bei der Auftragseingabe gegenüber. Weiter seien diese Kauf- aufträge allesamt von ein und derselben Bank, nämlich der Y._______ [Bank], erteilt und über die Bank R._______ abgewickelt worden. Die Um-
10 satzvolumen seien während der Gesuchsperiode auffällig hoch gewesen. Das Zusammenspiel dieser Elemente inklusive der Telefonanruf vom 12. August 2005 begründete den Verdacht der BaFin, dass an den Trans- aktionen jeweils dieselbe Verkäufer- und Käuferschaft beteiligt gewesen sei, sowie dass es sich bei den fraglichen Transaktionen um abgesproche- ne Geschäfte handeln könnte. Mit ihrer Rüge, der Umfang der Untersu- chung gehe zu weit, vermögen die Beschwerdeführer den geäusserten Verdacht der BaFin nicht zu entkräften. 6.2Die Beschwerdeführer kritisieren, dass das Gesuch der BaFin mit Bezug auf die deutsche Rechtslage an offensichtlichen Fehlern leide. Fixiert auf das Verhalten des Handelsteilnehmers misslinge der Versuch, eine mini- male Kausalität zu den Beschwerdeführern herzustellen. Sie reichen hiezu ein Schreiben eines deutschen Rechtsanwaltes ein, welches zu den Aus- führungen der BaFin nach deutschem Recht Stellung nimmt. Laut Rechtsprechung des Bundesgerichts haben sich die schweizerischen Behörden im Rahmen von Amtshilfeverfahren nicht auf juristische Diskus- sionen über die Auslegung ausländischen Rechts einzulassen (Urteil des Bundesgerichts 2A.234/2000 vom 25. April 2001, E. 2a in EBK-Bulletin 42/2000, S. 61 ff.; Urteil des Bundesgerichts 2A.425/2002 vom 18. Februar 2002, E. 2.2.4; Urteil des Bundesgerichts 2A.152/2003 vom 26. August 2003, E. 4.2.2). Die Vorinstanz wie auch das Bundesverwaltungsgericht wären hierfür aufgrund des limitierten Einblicks in die tatsächlichen und rechtlichen Aspekte von Amtshilfefällen weder qualifiziert noch in der Lage (vgl. BGE 126 II 409, in EBK-Bulletin 41/2000, S. 125 sowie EBK-Bulletin 45/2003, S. 29 f.). Die korrekte Auslegung und Anwendung der einschlägi- gen Bestimmungen des deutschen Aufsichtsrechts ist folglich allein die Aufgabe der BaFin. Die Stellungnahme des deutschen Rechtsanwaltes ist dementsprechend im vorliegenden Verfahren unbeachtlich. 6.3Weiter führen die Beschwerdeführer aus, dass die Kurs- und Volumenent- wicklung jeden Kausalzusammenhang widerlege. Die ins Recht gelegten Grafiken würden die unterstellten Preisabsprachen entkräften (Beilagen 8 a-c, pag. A01 216 – A01 218). Zudem hätten sie sowohl vor als auch nach der "Gesuchsperiode" Titel der X._______ gekauft. Die von Bloomberg gestellte Grafik für das Jahr 2005 zeigt je in der zwei- ten Monatshälfte der Monate August und September ein erkennbar höhe- res Transaktionsvolumen (pag. A01 257). Auch der detaillierte Auszug über die Monate August und September 2005 zeigt ab dem 20. Tag erhöh- te Volumina (pag. A01 258). Vergleicht man die aus der Grafik hervorge- henden Tage mit den Eckdaten der Transaktionen der Beschwerdeführer (pag. A01 197 – A01 198) während der Gesuchperiode, wird deutlich, dass die Tage mit erhöhtem Volumen gleichzeitig Tage sind, an denen die Be- schwerdeführer aktiv gehandelt haben. Umgekehrt ergibt sich aus dersel- ben Aufstellung (pag. A01 197 – A01 198), dass die Beschwerdeführer
11 zwischen dem 25. August und dem 20. September 2005 nicht aktiv waren, was sich wiederum mit der Volumenentwicklung der Bloomberg Grafik deckt (pag. A01 258). Addiert man ferner die zwischen dem 19. und 24. August 2005 von den Beschwerdeführern erworbenen Aktien, kommt man auf rund 30'000 Titel (pag. A01 197 – A01 198). An diesen Tagen wurden über die Börse S._______ laut Bloomberg rund 38'660 Titel gehan- delt (A01 259). Es ist deshalb naheliegend, dass in erster Linie die Be- schwerdeführer hinter den aussergewöhnlichen Volumenausschlägen ste- hen, was denn auch Anlass zur Untersuchung der BaFin gab. Demgemäss erweist sich der Einwand der Beschwerdeführer als unbegründet. Der Hinweis der Beschwerdeführer, wonach sie vor dem 19. August 2005 und nach dem 29. September 2005 mit Aktien der X._______ gehandelt hätten, vermag allfällige Absprachen nicht auszuschliessen bzw. den An- fangsverdacht ebensowenig zu entkräften. 6.4Ausserdem erklären die Beschwerdeführer, dass zwischen dem Handels- teilnehmer und dem Beschwerdeführer 1 keine sachlichen, zeitlichen oder persönlichen Zusammenhänge bestünden. Gemäss Ausführungen in der Beschwerde wurde der Beschwerdeführer 1 am 12. Juni 2006 von der Hauptversammlung der X._______ in deren Auf- sichtsrat gewählt. Dass angeblich der Handelsteilnehmer vom 4. April 2004 bis zum 15. August 2005 auch im Aufsichtsrat der X._______ war, habe der Beschwerdeführer während der Auskunftsperiode (28. Dezember 2004 bis 13. Juni 2006) nicht gewusst. Davon habe er erst später auf Nachfrage hin erfahren. Nach heutigen Mutmassungen des Beschwerde- führers 1 sei dieser möglicherweise derjenige Handelsteilnehmer, der am 12. August 2005 eine Verkaufsorder über 30'000 Aktien der X._______ bei der Sparkasse Q._______ mit einem Gegengeschäft innert fünf Minuten erteilten wollte. Die Vorinstanz übt in ihrer Eigenschaft als Amtshilfebehörde eine Art "Hilfsfunktion" bei der Sachverhaltsermittlung aus, d.h. sie liefert unter den Voraussetzungen von Art. 38 BEHG spezifische Sachverhaltselemente. Diese Elemente können mit Teilen eines Puzzles verglichen werden, das von der BaFin zu einem Ganzen zusammengefügt wird. Der BaFin obliegt die vollständige Sachverhaltsermittlung und letztlich die Beurteilung der Frage, ob im vorliegenden Fall Bestimmungen des deutschen Aufsichts- rechts verletzt worden sind. Der Hinweis, dass es sich beim Handelsteilnehmer um den ehemaligen Aufsichtsrat handeln könnte und der Beschwerdeführer auch Einsitz – wenn auch zu einem späteren Zeitpunkt – im Aufsichtsrat der X._______ nahm, ist somit ein weiteres Indiz für eine Absprache zwischen den Betei- ligten. Die von den Beschwerdeführern dagegen erhobenen Einwände er- weisen sich damit nicht als stichhaltig.
12 6.5Laut den Beschwerdeführern hätten sie während der "Gesuchsperiode" weniger Titel erworben als der Handelsteilnehmer in derselben Zeit ver- kauft habe. So habe der Handelsteilnehmer während der Gesuchsperiode in mehreren Transaktionen insgesamt 59'814 Aktien der X._______ ver- kauft, während die Beschwerdeführer in dieser Zeit lediglich 56'100 Titel erworben hätten. Auch der Einwand bezüglich der Diskrepanz zwischen den vom Handels- teilnehmer verkauften und den von den Beschwerdeführern gekauften Akti- en vermag den Verdacht auf abgesprochene Geschäfte nicht unmissver- ständlich und offensichtlich zu entkräften, denn die Berufung auf die unter- schiedliche Gesamtsumme der in der Gesuchsperiode veräusserten bzw. erworbenen Titel ist nicht dazu geeignet, Absprachen auszuschliessen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.494/2004 vom 17. November 2004, E. 4.1 und 4.3). Auch wenn die Titel in mehreren Tranchen übergingen, heisst dies nicht, dass diesen Geschäften keine Absprachen zugrunde lie- gen. Ausserdem spricht der Umstand, dass 3'714 Titel nicht von den Be- schwerdeführern erworben wurden, ebenfalls nicht gegen das Vorliegen ei- ner Absprache. Denn der Handelsteilnehmer bzw. Verkäufer der 59'814 Ti- tel kann bei einem Verkauf – mit Ausnahme von Kurslimiten – nicht beein- flussen, wer die Aktien schliesslich erwirbt. Weiter vermag der Umstand, dass die Beschwerdeführer im Monat Okto- ber 2005 noch 4'000 Aktien dazu kauften, den Verdacht auf abgesproche- ne Geschäfte nicht umzustossen. Diese Anzahl Aktien stellen im Vergleich mit den erworbenen 56'100 Titel einen geringen Anteil dar. 6.6Ferner weisen die Beschwerdeführer darauf hin, dass sie aus den Trans- aktionen mit Titeln der X._______ Verluste realisiert und sie maximal ei- nen Anteil von 2,78% der ausstehenden Aktien besessen hätten. Auch wenn die Investitionen der Beschwerdeführer teilweise zu einem Verlustgeschäft geführt haben sollten, würde dies den Verdacht auf das Vorliegen einer Absprache nicht unmissverständlich und offensichtlich ausschliessen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.494/2004 vom 17. No- vember 2004, E. 4.1 und 4.3). Auch in unzulässiger Absprache erworbene Titel können bei deren Veräusserung zu einem späteren Zeitpunkt Verlus- te ergeben. Ebenso ist denkbar, dass abgesprochenes Handeln darauf ab- zielt, absehbare Verluste zu minimieren. Es wird Aufgabe der BaFin sein, dieses Sachverhaltselement in ihrer Beurteilung zu berücksichtigen und ihre Schlüsse zu ziehen. Der gleiche Schluss wie oben ist bezüglich der Höhe der Beteiligung (An- teil von 2,78%) zu ziehen. Dieser Umstand vermag den Anfangsverdacht nicht ohne Weiteres zu entkräften. Welche Auswirkungen der Erwerb von Anteilen auf den Markt hat, hängt nicht nur von der Höhe des Anteils ab,
13 sondern insbesondere vom konkreten Verhalten der Marktteilnehmer. So war im vorliegenden Fall das Verhalten des Handelsteilnehmers und der Beschwerdeführer vermutlich geeignet, die von der BaFin festgestellten aussergewöhnlichen Umsatzvolumen herbeizuführen. 7.Im Weiteren verlangen die Beschwerdeführer mit ihrem Eventualbegehren, die Anonymisierung der zu übermittelnden Informationen sowie die Be- schränkung auf die Gesuchsperiode. Sie berufen sich dabei auf den Schutz der Privatsphäre unter Einschluss des Bankgeheimnisses. 7.1Sinn und Zweck der Amtshilfe erfordern geradezu, dass die ersuchende Behörde im Hinblick auf die Erhärtung des Anfangsverdachts sowohl die Hintergründe von verdächtigen Transaktionen als auch die Personalien der beteiligten Personen kennt (Botschaft des Bundesrates vom 10. November 2004, BBl 2004, S. 6751, Ziff. 1.1.2). Gestützt darauf ist die geforderte An- onymisierung abzulehnen. 7.2Das Bundesgericht hat im Hinblick auf den angerufenen Geheimnisschutz festgehalten, das Bankgeheimnis werde durch die Gewährung von Amts- hilfe nicht seiner Substanz entleert, und es stehe der Übermittlung von Auskünften an ausländische Aufsichtsbehörden nicht entgegen, solange die gesetzlichen Voraussetzungen der Amtshilfe erfüllt sind (Urteil des Bundesgerichts 2A.50/2005 vom 16. März 2005, E. 2.4; Urteil des Bundes- gerichts vom 24. Juni 2004, E. 2.4; BGE 125 II 83, E. 5.). Dies trifft vorlie- gend zu. 7.3Mit Bezug auf die Erweiterung der Informationsübermittlung auf die Aus- kunftsperiode hat das Bundesgericht in ständiger Rechtsprechung die Zu- lässigkeit der spontanen Amtshilfe bejaht, wenn es dabei um die Übermitt- lung von aufsichtsrechtlich relevanten Informationen geht (BGE 125 II 65, E. 7; Urteil des Bundesgerichts 2A.170/2006 vom 8. Mai 2006, E. 2.3.1 mit Hinweisen in EBK-Bulletin 49/2006, S. 111/112). Die zusätzlichen Informa- tionen sind aufsichtsrechtlich von Bedeutung, weil sie mit den involvierten Personen, nämlich den Beschwerdeführern, und den verdächtigen Trans- aktionen zusammenhängen. So können die zusätzlichen Daten Rück- schlüsse auf Anlagemotive und -verhalten sowie Anlegerprofile geben und so zu einem sachgerechten Entscheid beitragen. Es ist auch durchaus möglich, dass sich diese Daten zugunsten der Beschwerdeführer auswir- ken, wenn sich bei Abschluss des Verfahrens herausstellen sollte, dass keine Verletzung aufsichtsrechtlicher Vorschriften vorliegt (Urteil des Bun- desgerichts 2A.50/2005 vom 16. März 2005, E. 2.3; Urteil des Bundesge- richts 2A.170/2006 vom 8. Mai 2006, E. 2.3.2). Dementsprechend ist auch dieses Eventualbegehren abzulehnen. 8.Die Beschwerde erweist sich daher als unbegründet und ist abzuweisen. Den unterliegenden Beschwerdeführern sind die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG, Art. 1 ff. des Reglements vom 11. Dezember 2006 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes- verwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.3]). Bei diesem Verfahrensausgang
14 haben die Beschwerdeführer keinen Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE). 9.Dieser Entscheid kann nicht mit Beschwerde an das Bundesgericht weiter- gezogen werden (Art. 83 Bst. h des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Er ist somit endgültig. Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1.Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.Die Verfahrenskosten von Fr. 4'900.-- werden den Beschwerdeführern solidarisch auferlegt und mit den am 29. Mai 2007 geleisteten Kostenvor- schüssen von Fr. 4'900.-- verrechnet. 3.Dieses Urteil wird eröffnet: -den Beschwerdeführern (eingeschrieben; Beschwerdebeilagen zurück) -der Vorinstanz (Ref-Nr. 210/25027) (eingeschrieben; Vorakten zurück) Der vorsitzende Richter:Die Gerichtsschreiberin: Ronald FluryFabia Bochsler Versand am: 2. August 2007