Abt ei l un g II B-29 7 7 /2 00 7 {T 1 /2 } U r t e i l v o m 2 7 . A p r i l 2 0 1 0 Richter Hans Urech (Vorsitz), Maria Amgwerd, Stephan Breitenmoser, Bernard Maitre (Abteilungspräsident) und Vera Marantelli; Gerichtsschreiber Thomas Reidy. Publigroupe SA, Avenue Mon-Repos 22, 1005 Lausanne, Beschwerdeführerin 1, Publicitas SA, Avenue Mon-Repos 22, 1005 Lausanne, Beschwerdeführerin 2, Publicitas Publimedia AG, Neumühlequai 6, 8001 Zürich, Beschwerdeführerin 3, Publicitas Publimag AG, Mürtschenstrasse 39, 8048 Zürich, Beschwerdeführerin 4, Publicitas Mosse AG, Mürtschenstrasse 39, 8048 Zürich, Beschwerdeführerin 5, Verband Schweizerischer Werbegesellschaften VSW, Postfach 7203, 1002 Lausanne, Beschwerdeführer 6, B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Be s e tzu n g Pa r te ie n
B- 29 77 /2 0 0 7 alle vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Jürg Borer, Schellenberg Wittmer, Löwenstrasse 19, Postfach 1876, 8021 Zürich, gegen Wettbewerbskommission WEKO, Monbijoustrasse 43, 3003 Bern, Vorinstanz. Unzulässige Verhaltensweise gemäss Art. 7 KG (Sanktion), Richtlinien des Verbands Schweizerischer Werbegesell- schaften über die Kommissionierung von Berufsver- mittlern. Se ite 2 Ge ge n s ta nd
B- 29 77 /2 0 0 7 Sachverhalt: A.Verfahrensbeteiligte Die Publigroupe SA (Beschwerdeführerin 1) ist ein internationaler Werbekonzern mit Sitz in Lausanne. Die Gesellschaft bezweckt, direkt oder durch Beteiligung an anderen Gesellschaften, die Entwicklung und Vermarktung von Werbung, Inseraten und Reklamen aller Art, die Herausgabe von Zeitungen und Publikationen sowie die Ausübung aller Tätigkeiten im Zusammenhang mit der Werbung (Art. 2 der Statuten von Publigroupe vom 22. Juni 2009). Nach eigenen Angaben in ihrem Geschäftsbericht schafft und verkauft Publigroupe Raum für kommerzielle Kommunikation. Dabei will sie Werbe-Auftraggeber und Agenturen mit Marketing- und Technologie-Dienstleistungen bei der Umsetzung ihrer Kommunikations- und Medienstrategien unterstützen. Seit 1. Januar 2008 weist der Konzern nebst dem Segment „Corporate und Übrige“ vier neue Geschäftssegmente auf: „Search & Find“, „Media Sales“, „Custom Publishing“ und „Digital & Marketing Services“. Das Geschäftssegment „Media Sales“ vereint alle Medien- Vermarktungsaktivitäten der Gruppe, darunter auch die Printmedien- aktivitäten, welche im Bereich Publipresse zusammengefasst sind. Gemäss Angaben der Beschwerdeführer entfielen im Jahr 2006 vom Gesamtumsatz von CHF 2,084 Mia. CHF 1,495 Mia. (2007: CHF 1,512 Mia. von CHF 2,161 Mia. Gesamtumsatz; 2005: CHF 1,480 Mia. von CHF 2,015 Mia. Gesamtumsatz; 2004: CHF 1,458 Mia. von CHF 1,981 Mia. Gesamtumsatz) auf den Bereich Publipresse. Dem Bereich Publipresse gehören die vier Tochtergesellschaften (zu 100 %) Publicitas SA, Publicitas Publimag AG, Publicitas Publimedia AG sowie die Publicitas Mosse AG an: Publicitas SA (Beschwerdeführerin 2) ist mit Hilfe eines Netzes von über 100 Filialen und Agenturen in der gesamten Schweiz als Pächterin und Universalvermittlerin für die Vermittlung von in erster Linie lokalen und regionalen Anzeigen tätig; Publicitas Publimedia AG (ehemals: Publimedia AG; Beschwerde- führerin 3) betreut vor allem Grosskunden und für Grosskunden tätige Werbe- und Medienagenturen für überregionale oder nationale An- zeigenkampagnen; Se ite 3
B- 29 77 /2 0 0 7 Publicitas Publimag AG (ehemals: Publimag AG; Beschwerdeführerin 4) betreut Anzeigenkunden für regional oder überregional verbreitete Pressemagazine oder Fachzeitschriften (z.B. landwirtschaftliche Presse) und arbeitet primär mandatsorientiert; Publicitas Mosse AG (ehemals: Mosse Media AG; Beschwerde- führerin 5) betreut Anzeigen für Kunden aus den Tourismus-, Freizeit- und Ausbildungsbranchen in allen Printmedien; Der Verband Schweizerischer Werbegesellschaften VSW (Be- schwerdeführer 6) ist ein Verein im Sinne von Art. 60 ff. ZGB. Er setzt sich zur Zeit aus den 4 Werbegesellschaften Publicitas SA, Publicitas Publimedia AG, Publicitas Publimag AG und Publicitas Mosse AG zu- sammen, die, wie erwähnt, 100-prozentige Töchter der Publigroupe AG sind. Alle vier Werbegesellschaften sind vorwiegend in der Print- werbung tätig. Gemäss eigenen Angaben erstellt der VSW neben seiner Funktion als Anerkennungsstelle für die Kommissionierung für Berufsvermittler Branchenstatistiken und unterhält eine Printdaten- bank. Er ist zudem in der Lehrlingsausbildung tätig und nimmt die Interessen der Branche bei anderen Verbänden wahr. Die Richtlinien des VSW über die Kommissionierung von Berufsvermittlern sind Gegenstand des vorliegend zu beurteilenden Untersuchungsver- fahrens der Wettbewerbskommission; Die Ad.X AG Ad Broker (nachfolgend: Ad.X AG) ist eine Aktien- gesellschaft des schweizerischen Rechts mit Sitz in Zollikon. Sie be- zeichnet sich als unabhängige Werbevermittlerin und bezweckt den Betrieb einer Annoncenagentur. Die Ad.X AG reichte bei der Wett- bewerbskommission am 12. Juli 2001 eine Anzeige gegen die Kommissionierungspraxis des VSW bzw. der Publigroupe ein. B.Verfahrensgeschichte B.aDem Sekretariat der Wettbewerbskommission (nachfolgend: Sekretariat) wurde erstmals im Jahre 1997 eine Anzeige im Zu- sammenhang mit den VSW-Kommissionierungsrichtlinien eingereicht. Im Schreiben vom 28. Januar 1998 an die seinerzeitige Anzeigerin, die IFP AG, führte das Sekretariat aus, die gerügte Ungleichbehandlung von Universal- und Nicht-Universalvermittlern durch den VSW sei unter den gegebenen Voraussetzungen legitim, da sie betriebs- Se ite 4
B- 29 77 /2 0 0 7 wirtschaftlich rechtfertigbar sei. Daran ändere auch der Umstand nichts, dass Publicitas mit ihren Tochtergesellschaften auf dem Markt eine sehr starke Stellung innehabe. Aus kartellrechtlicher Sicht werde es erst dann problematisch, wenn bei solchen Konstellationen miss- bräuchliche Verhaltensweisen (z.B. Diskriminierung oder Verweigerung von Geschäftsbeziehungen) vorliegen würden. Es werde im Moment davon abgesehen, ein formelles Verfahren einzuleiten. Die Praxis des VSW und diejenige von Publicitas werde aber auch in Zukunft im Auge behalten werden. Im Schreiben vom 28. Oktober 1998 an den Rechtsvertreter des VSW bestätigte das Sekretariat diese Auffassung. Es behielt sich wiederum vor, bei missbräuchlicher Anwendung der Kommissionierungsricht- linien, gestützt auf die einschlägigen Bestimmungen des Kartell- gesetzes, einzugreifen. B.bAm 12. Juli 2001 reichte die Ad.X AG beim Sekretariat eine An- zeige gegen den VSW ein. Sie beantragte die Einleitung einer Unter- suchung, eventualiter einer Vorabklärung, da die Weigerung des VSW, die Ad.X AG als kommissionsberechtigte Vermittlerin anzuerkennen, einen Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung im Sinne von Art. 7 des Kartellgesetzes vom 6. Oktober 1995 (KG, SR 251) dar- stelle. Nachdem der VSW diverse ihm vom Sekretariat unterbreitete Fragen beantwortet hatte, eröffnete Letzteres am 19. Dezember 2001 eine Vorabklärung gemäss Art. 26 KG. Am 31. Januar 2002 fand eine Besprechung zwischen Vertretern des VSW und Mitarbeitern des Sekretariats der Wettbewerbskommission statt. Mit Eingabe vom 3. Juni 2002 beantwortete der VSW einen Frage- bogen des Sekretariats, insbesondere im Zusammenhang mit den VSW-Aufnahmebedingungen. Am 17. Juni 2002 unterbreitete das Sekretariat verschiedenen führenden Schweizer Verlagen einen Fragebogen zur Beantwortung. Das Sekretariat eröffnete im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums am 6. November 2002 eine Untersuchung gemäss Art. 27 Se ite 5
B- 29 77 /2 0 0 7 KG gegen Publigroupe bezüglich der VSW-Aufnahmebedingungen. Es bestünden Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbs- beschränkung im Sinne von Art. 7 KG. Die Eröffnung der Unter- suchung wurde am 20. November 2002 im Schweizerischen Handels- amtsblatt und am 26. November 2002 im Bundesblatt amtlich publiziert (BBl 2002 7596). Ein kartellrechtswidriges Verhalten wurde Publigroupe insbesondere bezüglich der Richtlinien zur Kommissionierung von Berufsinseratevermittlern vorgeworfen. Kritisch betrachtet wurden im Zusammenhang mit dem potenziellen Wett- bewerb ebenfalls die Minderheitsbeteiligungen, welche Publigroupe an diversen sogenannten Eigenregiezeitungen halte. B.cIm Rahmen der Untersuchung stellte das Sekretariat der Publigroupe, diversen Zeitungen oder Zeitschriften in Eigenregie, An- zeigenvermittlern, Werbeagenturen und Zeitungen mit Pachtverträgen Fragebogen zu. Der Anzeigerin Ad.X AG wurde ebenfalls Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben, auch wenn ihr mit Schreiben vom 29. April 2003 und 16. Februar 2004 mitgeteilt wurde, dass ihr keine Parteistellung nach Art. 6 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) zuerkannt werden könne. Am 16. November 2004 stellte das Sekretariat Publigroupe einen Ver- fügungsentwurf betreffend die Kommissionierung der Anzeigenver- mittler zu. Im Entwurf wurde die Problematik der Minderheits- beteiligungen ausgeklammert, da diesbezüglich weitergehende Ab- klärungen notwendig seien. Mit Eingabe vom 30. März 2005 meldeten Publigroupe und der VSW dem Sekretariat unpräjudiziell eine möglicherweise unzulässige Wett- bewerbsbeschränkung gemäss der Übergangsbestimmung zur Änderung des Kartellgesetzes vom 20. Juni 2003 betreffend die Kommissionierungsrichtlinien von Publigroupe bzw. des VSW für Uni- versalvermittler. Anlässlich der Anhörung vom 4. April 2005 vor der Wettbewerbs- kommission bot Publigroupe insoweit Hand zu einer einvernehmlichen Regelung, als sie gewillt sei, auf das Kriterium der Universalver- mittlung zu verzichten. Sie sei ebenfalls bereit, auf das „relative“ Kriterium zu verzichten, wonach 50 % des Umsatzes aus kommerziellen Inseraten stammen müssten. Des Weiteren habe sie Se ite 6
B- 29 77 /2 0 0 7 auch bezüglich der Frage der Umsatzschwellen stets Kulanz gezeigt. Am 6. April 2005 bestätigte das Sekretariat den Eingang der „Meldung“ der Publigroupe gemäss Schlussbestimmung zur Änderung des Kartellgesetzes. Es machte darauf aufmerksam, dass die Frage, inwiefern ein laufendes Verfahren im Sinne der Schlussbestimmung noch gemeldet werden könne, Gegenstand eines Beschwerde- verfahrens und somit noch nicht rechtskräftig entschieden sei. Am 13. April 2005 unterbreitete Publigroupe der Wettbewerbs- kommission einen konkret ausformulierten Vorschlag für die An- passung der fraglichen Richtlinien. Mit Schreiben vom 27. April 2005 teilte das Sekretariat dem Rechts- vertreter von Publigroupe mit, es sei von der Wettbewerbskommission beauftragt worden, auf eine einvernehmliche Regelung hinzuwirken, welche den kartellrechtlichen Bedenken umfassend Rechnung trage. Die vorgeschlagene Regelung sei nicht ausreichend, um das mutmasslich missbräuchliche Verhalten von Publigroupe zu beseitigen. Im Anschluss an die Besprechungen vom 20. Mai 2005 und 11. August 2005 reichte Publigroupe am 5. Juli 2005 bzw. am 31. August 2005 je einen überarbeiteten Entwurf künftiger Kommissionierungsrichtlinien ein. Am 26. September 2005 unterbreitete das Sekretariat Publigroupe – unter dem Vorbehalt der Genehmigung durch die Wettbewerbs- kommission – einen Vorschlag für eine einvernehmliche Regelung nach Art. 29 Abs. 1 KG. Nach der Stellungnahme von Publigroupe vom 31. Oktober 2005 überarbeitete das Sekretariat die einvernehmliche Regelung und stellte Publigroupe die neue Fassung am 14. November 2005 zu. Gleichzeitig wurde Publigroupe darauf aufmerksam gemacht, dass die Wettbewerbskommission trotz ihrer als „Meldung“ betitelten Eingabe vom 30. März 2005 auch über eine mögliche Sanktionierung von Publigroupe zu entscheiden habe. Die überarbeitete Version der einvernehmlichen Regelung wurde am 17. November 2005 einem Markttest unterzogen, damit die von der Regelung unmittelbar betroffenen Unternehmen dazu Stellung nehmen konnten. In der Folge liessen sich insgesamt 20 der angefragten Unternehmen vernehmen. Se ite 7
B- 29 77 /2 0 0 7 Mit Schreiben vom 30. November 2005 erklärte sich Publigroupe grundsätzlich mit dem Vorschlag des Sekretariats für eine einver- nehmliche Regelung einverstanden. Das Einverständnis sei jedoch an die Bedingung geknüpft, dass ihr ausdrücklich und formell bestätigt werde, dass ihr Entwurf für Richtlinien des VSW über die Kommissionierung von Berufsvermittlern vom 31. August 2005 den in der einvernehmlichen Regelung formulierten Grundsätzen vollumfäng- lich entspreche und kartellrechtlich nicht zu beanstanden sei. Im er- wähnten Schreiben nahm Publigroupe ebenfalls zu der Anzeige der Unio AG – einer Berufs-Inseratevermittlerin – vom 3. November 2005 an das Sekretariat Stellung, worin diese sich über die Weigerung von Publigroupe, einen Entscheid über die Kommissionsberechtigung der Unio AG zu fällen, beschwert hatte. Publigroupe wies in diesem Zu- sammenhang darauf hin, dass der Unio AG mittlerweile „in anti- zipierter Anwendung der erst im Entwurf vorliegenden neuen Richt- linien die Anerkennung als kommissionsberechtigte Vermittlerin“ ab dem 1. Januar 2006 zugesichert worden sei. Mit Hinweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung teilte das Sekretariat Publigroupe mit Schreiben vom 13. Dezember 2005 mit, sie unterstehe der direkten Sanktionierbarkeit nach Art. 49a Abs. 1 KG, falls die Wettbewerbskommission zum Schluss gelange, es sei im Umstand, dass Publigroupe auf die ihr im Verfügungsentwurf zur Last gelegten Verhaltensweisen nicht verzichtet habe, eine Wettbewerbs- beschränkung im Sinne von Art. 7 KG zu erblicken. Am 23. Dezember 2005 bestritt Publigroupe den Vorwurf des Sekretariats, sie habe darauf verzichtet, die ihr im Verfügungsentwurf zur Last gelegten Verhaltensweisen aufzugeben. Unter anderem habe sich Publigroupe anlässlich der Anhörung vor der Wettbewerbs- kommission am 4. April 2005 ausdrücklich bereit erklärt, gewisse Ver- haltensweisen abzuändern. Am 6. Februar 2006 teilte das Sekretariat Publigroupe die Ergebnisse des Markttests mit und übermittelte ihr zugleich die definitive Fassung der einvernehmlichen Regelung unter Vorbehalt der Zustimmung durch die Wettbewerbskommission. Am 22. Mai 2006 anerkannte der VSW die Ad.X AG als kommissions- berechtigte Berufsvermittlerin mit Wirkung ab 1. Juni 2006. Von der Anerkennung ausgenommen blieben die Umsätze der Ad.X AG mit Se ite 8
B- 29 77 /2 0 0 7 Mercuri Urval, und zwar bis zum Nachweis, dass Letztere rechtlich und wirtschaftlich von der Ad.X AG unabhängig sei. Mit Schreiben vom 10. Juli 2006 unterbreitete das Sekretariat seinen überarbeiteten zweiten Antrag an die Wettbewerbskommission Publigroupe zur Stellungnahme. Innert erstreckter Frist nahm Publigroupe am 20. September 2006 zum Verfügungsentwurf Stellung. Nebst der Genehmigung der einvernehm- lichen Regelung entsprechend dem Antrag des Sekretariats be- antragte sie, es sei das Untersuchungsverfahren vorbehaltlos einzu- stellen und insbesondere auf die Feststellung einer Markt- beherrschung und eines Marktmissbrauchs sowie auf die Verhängung einer Sanktion zu verzichten. Am 6. November 2006 fand vor der Wettbewerbskommission zur Frage der Sanktionierung eine Anhörung statt. C.Zusammenfassung der angefochtenen Verfügung C.aAm 5. März 2007 erliess die Wettbewerbskommission in der Untersuchung betreffend Richtlinien des VSW über die Kommissionierung von Berufsvermittlern eine Verfügung (Versand: 19. März 2007; Zustellung: 21. März; veröffentlicht in: RPW 2007/2, S. 190 ff.) mit folgendem Dispositiv: "1.Es wird festgestellt, dass Publigroupe SA mittels ihrer Tochtergesell- schaften Publicitas SA, Publimedia AG, Publimag AG und Mosse Media AG sowie des Verbandes Schweizerischer Werbegesellschaften im Markt für die Vermittlung und den Verkauf von Inserate- und Werberaum in Printmedien in der Schweiz eine marktbeherrschende Stellung innehat. 2.Es wird festgestellt, dass die Publigroupe mittels Publicitas SA, Publimedia AG, Publimag AG, Mosse Media AG und dem Verband Schweizerischer Werbegesellschaften ihre marktbeherrschende Stellung gemäss Ziff. 1 missbrauchte, indem sie sich durch Ziff. 2.2 Abs. 1, Ziff. 2.2 Abs. 2 und Ziff. 2.5 der Richtlinien des VSW über die Kommissionierung von Berufs-Inseratevermittlern weigerte, Vermittler zu kommissionieren und diese dadurch nach Art. 7 Abs. 1 KG in der Aufnahme und der Aus- übung des Wettbewerbs behinderte und gegenüber anderen un- abhängigen Vermittlern diskriminierte. 3.Publigroupe SA wird für das unter Ziff. 2 dieses Dispositivs genannte Verhalten gestützt auf Art. 49a Abs. 1 KG mit einem Betrag von CHF 2.5 Mio. belastet. Se ite 9
B- 29 77 /2 0 0 7 4.Die Wettbewerbskommission genehmigt im Sinne einer einvernehmlichen Regelung die nachstehende Verpflichtungserklärung der Publigroupe SA, Publicitas SA, Publimedia AG, Publimag AG, Mosse Media AG und dem Verband Schweizerischer Werbegesellschaften vom 30. November 2005: Richtlinie für Kommissionierung von Inseratevermittlern
B- 29 77 /2 0 0 7 Unternehmen, von welchem sie rechtlich oder wirtschaftlich abhängig sind, stammen. 7. Keine Anerkennung von Werbe-, Media- und PR-Beratern als Inseratevermittler Die Kommissionierungsrichtlinien dürfen eine Bestimmung enthalten, wonach Unternehmen, die als Vertreter von Inserenten oder als Berater – insbesondere Werbe-, Media- oder PR-Berater – tätig sind, nicht als Berufsvermittler anerkannt werden. 8. Mindestumsatzvorschriften Mindestumsatzvorschriften sind zulässig, soweit sie keine übermässige Marktzutrittsschranke für neu in den Markt eintretende Unternehmen dar- stellen. Eine Mindestumsatzvorschrift, wonach ein Nettoumsatz von mindestens CHF 100'000.- mit Pachttiteln von VSW-Mitgliedern erzielt werden muss, wird als zulässig erachtet. Die Kommissionierungsricht- linien gewähren neu in den Markt eintretenden Unternehmen eine Karenzfrist von mindestens 2 Jahren, bevor das Mindestumsatzerforder- nis erfüllt sein muss. 9. Verfahrensabschluss Vorbehaltlich der Genehmigung dieser Vereinbarung durch die Weko wird das Verfahren gegen die Publigroupe abgeschlossen. Vorbehalten bleibt der pflichtgemässe Vollzug dieser Vereinbarung. 5.Zuwiderhandlungen gegen diese einvernehmliche Regelung können mit Sanktionen gemäss Art. 50 bzw. 54 KG belegt werden. 6.Die Wettbewerbskommission behält sich vor, die Einhaltung der einver- nehmlichen Regelung zu kontrollieren und die hierfür erforderlichen Aus- künfte und Unterlagen einzuholen. 7.Die Verfahrenskosten von insgesamt CHF (...) werden den Adressatinnen der Verfügung unter solidarischer Haftung auferlegt. 8.[Rechtsmittelbelehrung] 9.[Eröffnung]" C.bZur Begründung führte die Wettbewerbskommission zunächst aus, es sei bei der Beurteilung der Marktstärke von Publigroupe vom Markt für die Vermittlung und den Verkauf von Inserate- und Werbe- raum in Printmedien in der Schweiz auszugehen. C.cIn Bezug auf die Beurteilung der Marktstärke von Publigroupe hielt die Wettbewerbskommission fest, dass im relevanten Markt kein ausreichender aktueller Wettbewerb vorhanden sei. Dies ergebe sich aufgrund des hohen Marktanteils von Publigroupe, der unaus- geglichenen Marktanteilsverteilung und der strukturellen Vorteile von Se it e 11
B- 29 77 /2 0 0 7 Publigroupe (Netzwerk, Minderheitsbeteiligungen, Finanzkraft). Auch vermöge keine ausreichende disziplinierende Wirkung von alternativen Werbeträgern (z.B. Internet als Werbemedium) oder von vertikalem Marktdruck durch die Verlage oder der Marktgegenseite auf Publigroupe auszugehen. Hinsichtlich eines allfälligen potenziellen Wettbewerbs sei einerseits festzustellen, dass die Möglichkeit der Ver- lage, sich aus dem Pachtvertrag mit Publigroupe zu lösen und ihren Inserate- und Werberaum in Eigenregie zu vermarkten, keinen ge- nügenden Wettbewerbsdruck auf Publigroupe auszuüben vermöge. Andererseits sei auch das Wachstumspotential der bestehenden un- abhängigen Vermittler begrenzt und es sei kaum mit dem Eintritt neuer Unternehmen zu rechnen. Die vom potenziellen Wettbewerb durch unabhängige Vermittler ausgehende disziplinierende Wirkung sei auf- grund diverser struktureller Faktoren (exklusive Pachtverträge von Publigroupe, unwahrscheinlicher Systemwechsel zur Eigenregie, Kosten für den Aufbau eines Filialnetzwerks) gering. C.dPubligroupe habe ihre marktbeherrschende Stellung im Sinne von Art. 7 KG missbraucht, indem sie unabhängige Vermittler in der Auf- nahme bzw. Ausübung des Wettbewerbs behindert habe. Insbesondere habe sie in ihrer Eigenschaft als Pächterin unabhängige Vermittler nicht kommissioniert, wenn diese nicht Inserate von mehreren juristisch und wirtschaftlich voneinander unabhängigen Auftraggebern vermittelt hätten, wenn sie Spartenvermittler oder Vermittler in Neben- tätigkeit gewesen seien, wenn sie Vorgaben über ein Mindest- geschäftsvolumen nicht erreicht hätten oder nicht mindestens die Hälfte des Umsatzes von kommerziellen Inseraten stammen würden. C.eMit dem Abschluss einer einvernehmlichen Regelung mit Publigroupe werde den bisherigen rechtsmissbräuchlichen Ver- haltensweisen vollumfänglich Rechnung getragen. Diese stelle im Sinne von Minimalanforderungen an künftige Richtlinien sicher, dass nicht Unternehmen aufgrund sachfremder formeller Kriterien von einer Kommissionierung ausgeschlossen würden. C.fDer von der Wettbewerbskommission festgestellte Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung von Publigroupe unterliege seit Inkraft- treten der KG-Revision im Jahr 2003 per 1. April 2004 der direkten Sanktionierbarkeit nach Art. 49a KG. Da Publigroupe nicht alles Not- wendige vorgekehrt habe, damit ihre verantwortlichen Abteilungen, Organe und Angestellten die Diskriminierung nicht kommissionierter Se it e 12
B- 29 77 /2 0 0 7 Vermittler beendet hätten, liege zumindest eine fahrlässige Sorgfalts- pflichtverletzung bzw. ein Organisationsverschulden von Publigroupe vor. Dieses Verhalten sei unabhängig vom Abschluss einer einver- nehmlichen Regelung direkt zu sanktionieren. Eine sanktions- befreiende Meldung gemäss Übergangsbestimmung sei nicht möglich gewesen. Insgesamt erweise sich ein anhand der Umsätze im relevanten Markt errechneter Basisbetrag im oberen Drittel des Sanktionsrahmens den Besonderheiten des vorliegenden Falles als nicht angemessen. Art und Schwere der Zuwiderhandlung seien aufgrund der beschränkten Marktwirkung der VSW-Richtlinien insgesamt als gering einzustufen. Die relevante Dauer betrage weniger als zwei Jahre und sanktions- erhöhende Umstände lägen keine vor. Als sanktionsmildernd sei die kooperative Ausarbeitung einer einvernehmlichen Regelung zu be- rücksichtigen. Sämtliche Umstände rechtfertigten eine Sanktion in der Höhe von CHF 2,5 Mio. D.Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht D.aGegen diese Verfügung erhoben die Beschwerdeführer 1–6 am 2. Mai 2007 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie stellen folgende Rechtsbegehren: "Es seien die Ziffern 1, 2, 3 und 7 des Dispositivs der Verfügung der Wettbewerbskommission vom 5. März 2007 aufzuheben unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerde- gegnerin." D.bIn der Begründung rügen die Beschwerdeführer in formeller Hin- sicht die Vorgehensweise der Wettbewerbskommission in Bezug auf die Unterscheidung zwischen dem Unternehmensbegriff (Publigroupe als Konzernobergesellschaft) und den Adressaten der Verfügung (zu Publigroupe gehörende Konzerngesellschaften als „Anordnungs- subjekte“ des Verfahrens). Zudem sei gegenüber den Beschwerde- führern 2–6 weder jemals formell ein Untersuchungsverfahren eröffnet noch seien ihnen irgendwelche Verfahrensrechte eingeräumt worden. Darüber hinaus seien der rechtserhebliche Sachverhalt zum Teil un- richtig festgestellt und das rechtliche Gehör verletzt worden. Se it e 13
B- 29 77 /2 0 0 7 D.cIn materieller Hinsicht bemängeln die Beschwerdeführer, dass das vorliegende Verfahren nicht mit der einvernehmlichen Regelung definitiv abgeschlossen worden sei. Einerseits sei in den Jahren 1997 und 1998 die später als missbräuchlich qualifizierte Praxis des Be- schwerdeführers 6 ausdrücklich als rechtmässig anerkannt worden. Zudem habe die Wettbewerbskommission sowohl bei der Formulierung des Inhalts der einvernehmlichen Regelung als auch bei deren Ge- nehmigung den definitiven Verfahrensabschluss festgehalten. Für weitere Feststellungen und Anordnungen habe kein Raum bestanden. Die Sanktionierung verstosse gegen den Vertrauensgrundsatz, den Grundsatz der Gleichbehandlung und stehe im Widerspruch zu der vereinbarten und genehmigten einvernehmlichen Regelung. Die Beschwerdeführerin 1 habe sich auch nicht missbräuchlich ver- halten. Zum Einen habe sie im Verlaufe des Verfahrens bezüglich der Kriterien Unabhängigkeit und Nicht-Kommissionierung von an- erkannten Beratern den Nachweis erbracht, dass diese Kriterien sachlich gerechtfertigt seien. Weiter seien die im Rahmen der einver- nehmlichen Regelung abgeänderten Kriterien der Universalvermittlung und der Umsatzschwelle vom Sekretariat bereits in den Jahren 1997 und 1998 als kartellgesetzkonform bezeichnet worden, weil der Be- schwerdeführer 6 dafür sachliche Gründe habe vorlegen können. Auch dürfe jedes Unternehmen bei der Auswahl seiner Vertriebspartner be- stimmte Selektionskriterien anwenden. Selektionskriterien, welche wie im Falle des selektiven Vertriebs die Verkaufsförderung für das Produkteportfolio unterstützten, könnten in keinem Fall als miss- bräuchlich angesehen werden. Schliesslich entspreche die Kommissionierung von Berufsvermittlern einem selektiven Vertriebs- system, und die Kommissionierungsvoraussetzungen entsprächen kartellrechtlich zulässigen qualitativen Selektionskriterien. Die Beschwerdeführer führen weiter aus, dass sie auch nicht markt- beherrschend seien. Bei einer korrekten, auf den Gesamtwerbemarkt bezogenen Marktabgrenzung reiche der Marktanteil der Beschwerde- führer nicht aus, um sich gegenüber anderen Marktteilnehmern un- abhängig verhalten zu können. Selbst bei einer unzulässigen Be- schränkung des relevanten Markts auf die Vermittlung und den Verkauf von Inserate- und Werberaum in Printmedien liege keine Markt- beherrschung vor, da die den Beschwerdeführern gegenüber- stehenden Verlage ein unabhängiges Verhalten von Publigroupe nicht zuliessen und die Verlage ohnehin die Konditionenhoheit innehätten. Se it e 14
B- 29 77 /2 0 0 7 D.dIm vorliegenden Verfahren liessen sowohl der Abschluss einer einvernehmlichen Regelung als auch der Grundsatz von Treu und Glauben eine Sanktionierung der Beschwerdeführer nicht zu. Auch sei die Sanktionsbemessung nicht nachvollziehbar. In Bezug auf die Vor- werfbarkeit des fraglichen Verhaltens werde nicht ersichtlich, welchem der sechs gemeinsam zur Bezahlung einer Sanktion verpflichteten Beschwerdeführer jeweils welches missbräuchliche Verhalten vor- geworfen werde. D.eMit Schreiben vom 29. Juni 2007 verzichtete die Ad.X AG auf die Einreichung einer Stellungnahme. D.fMit Vernehmlassung vom 2. Juli 2007 beantragt die Wettbewerbs- kommission dem Bundesverwaltungsgericht die Abweisung der Be- schwerde unter Kostenfolge. D.gAm 10. Oktober 2007 replizierten die Beschwerdeführer auf die Vernehmlassung der Vorinstanz und hielten an den in der Beschwerde gestellten Anträgen fest. Darauf reichte die Vorinstanz am 5. November 2007 die Duplik ein, welche das Bundesverwaltungsgericht den Be- schwerdeführern mit Zwischenverfügung vom 16. November 2007 zur Kenntnis brachte. D.hDie Beschwerdeführer reichten am 20. März 2009 unaufgefordert eine weitere Eingabe ein. Die darin aufgezeigten Verschiebungen bei den Marktverhältnissen würden belegen, dass sich die Feststellungen der Wettbewerbskommission zur Frage der Marktbeherrschung auf falsche Tatsachen stützten. In ihrer Stellungnahme vom 23. April 2009 hielt die Vorinstanz an ihrem Antrag, die Beschwerde sei abzuweisen, fest. Bei den Vor- bringen der Beschwerdeführer handle es sich um neue Entwicklungen. Massgebend sei jedoch der Sachverhalt, wie er sich zum Zeitpunkt des Verfügungserlasses dargestellt habe. Die geltend gemachten Ein- bussen im Anzeigengeschäft seien ein konjunkturelles Problem und beträfen somit alle Wettbewerber. Aus den Ausführungen der Be- schwerdeführer könne nicht geschlossen werden, dass sie Marktan- teile verloren und sich entsprechend ihre Marktstellung geändert habe. D.iAm 5. Februar 2010 reichten die Beschwerdeführer eine Kosten- note ein. Se it e 15
B- 29 77 /2 0 0 7 D.jAuf die dargelegten und die weiteren Vorbringen der Verfahrensbe- teiligten wird, soweit sie rechtserheblich sind, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1.Prozessvoraussetzungen Das Bundesverwaltungsgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob die Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind und ob auf eine Beschwerde einzutreten ist (vgl. BVGE 2007/6 E. 1, m.w.H.). 1.1Sachzuständigkeit und Anfechtungsobjekt Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Ver- waltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG (zitiert im Sachverhalt unter B.c). Gemeint sind Anordnungen im Einzelfall, d.h. individuelle, an den Einzelnen gerichtete Hoheitsakte, durch welche ein konkretes ver- waltungsrechtliches Rechtsverhältnis rechtsgestaltend oder feststellend in erzwingbarer Weise geregelt wird (vgl. FELIX UHLMANN, in: Wald- mann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zürich 2009, N. 20 zu Art. 5 VwVG, m.w.H.). Der angefochtene Entscheid vom 5. März 2007 (Versanddatum: 19. März 2007), der die Beschwerdeführerin 1 unter anderem zur Be- zahlung einer Verwaltungssanktion von CHF 2,5 Mio. und sämtliche Beschwerdeführer unter solidarischer Haftbarkeit zu Verfahrenskosten von CHF (...) verpflichtet, ist eine Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Bst. a VwVG. Da das Bundesverwaltungsgericht nach Art. 31 VGG Be- schwerden gegen solche Verfügungen beurteilt, ist es nach Art. 33 Bst. f VGG (i.V.m. Art. 47 Abs. 1 Bst. b VwVG) für die Behandlung der vorliegenden Streitsache zuständig, zumal keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. 1.2Beschwerdelegitimation Die Beschwerdeführer sind Adressaten der Verfügung vom 5. März 2007 und haben entweder am Verfahren vor der Wettbewerbs- kommission teilgenommen (Beschwerdeführerin 1) oder sie rügen, es Se it e 16
B- 29 77 /2 0 0 7 sei gegen die Beschwerdeführer 2–6 weder formell ein Untersuchungs- verfahren eröffnet noch seien ihnen irgendwelche Verfahrensrechte eingeräumt worden. Sämtliche Beschwerdeführer erfüllen somit die Voraussetzung von Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG. Zudem sind sämtliche Beschwerdeführer durch die angefochtene Verfügung besonders be- rührt (Bst. b) und haben ein als schutzwürdig anzuerkennendes Interesse an deren Aufhebung oder Änderung (Bst. c). Die Be- schwerdeführer sind damit zur Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). 1.3Übrige Eintretensvoraussetzungen Eingabefrist und -form sind gewahrt (Art. 50 und 52 Abs. 1 VwVG), der Vertreter hat sich rechtsgenüglich ausgewiesen (Art. 11 VwVG), die Kostenvorschüsse wurden fristgemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 46 ff. VwVG). Auf die Beschwerde ist daher einzutreten. 2.Streitgegenstand Die Beschwerdeführer fechten die Dispositiv-Ziffern 1, 2, 3 und 7 der vorinstanzlichen Verfügung an. Streitgegenstand sind somit die Fest- stellungen der Vorinstanz, dass Publigroupe mittels ihrer Tochtergesell- schaften (Beschwerdeführerinnen 2–5) sowie mittels des VSW (Be- schwerdeführer 6) im Markt für die Vermittlung und den Verkauf von Inserate- und Werberaum in Printmedien in der Schweiz eine markt- beherrschende Stellung innehabe und diese Stellung missbraucht habe, indem sie sich mittels der Richtlinien des VSW über die Kommissionierung von Berufsinseratevermittlern geweigert habe, Ver- mittler zu kommissionieren. Ebenfalls im Streit liegen die Verhängung einer Sanktion über CHF 2,5 Mio. sowie die Auferlegung und die Höhe der Verfahrenskosten von insgesamt CHF (...). Demgegenüber wird die von der Vorinstanz in der Verfügung ge- nehmigte einvernehmliche Regelung mangels eines entsprechenden Antrags nicht zu prüfen sein. Se it e 17
B- 29 77 /2 0 0 7 3.Anwendbares Recht Die angefochtene Verfügung erging gestützt auf das Kartellgesetz. Dieses Gesetz bezweckt, volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbs- beschränkungen zu verhindern und damit den Wettbewerb im Interesse einer freiheitlichen marktwirtschaftlichen Ordnung zu fördern (Art. 1 KG). Das Kartellgesetz gilt für Unternehmen des privaten und des öffentli- chen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen (Art. 2 Abs. 1 KG). Als Unternehmen gelten sämtliche Nach- frager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschafts- prozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform (Art. 2 Abs. 1 bis KG). Als marktbeherrschende Unternehmen gelten einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von anderen Marktteilnehmern (Mitbewerbern, An- bietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten (Art. 4 Abs. 2 KG). Marktbeherrschende Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unter- nehmen bei der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen (Art. 7 Abs. 1 KG). Als solche Verhaltensweisen fallen unter anderem in Betracht: (a) die Ver- weigerung von Geschäftsbeziehungen (z.B. Liefer- oder Bezugs- sperren); (b) die Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; (c) die Erzwingung unan- gemessener Preise oder sonstiger unangemessener Geschäfts- bedingungen (Art. 7 Abs. 2 Bst. a - c KG). Die Wettbewerbskommission trifft die Entscheide und erlässt die Ver- fügungen, die nicht ausdrücklich einer anderen Behörde vorbehalten sind (Art. 18 Abs. 3 Satz 1 KG). Bestehen Anhaltspunkte für eine un- zulässige Wettbewerbsbeschränkung, so eröffnet das Sekretariat im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums eine Untersuchung (Art. 27 Abs. 1 Satz 1 KG). Se it e 18
B- 29 77 /2 0 0 7 Die Wettbewerbskommission entscheidet auf Antrag des Sekretariats mit Verfügung über die zu treffenden Massnahmen oder die Genehmi- gung einer einvernehmlichen Regelung (Art. 30 Abs. 1 KG). Die am Verfahren Beteiligten können schriftlich zum Antrag des Sekretariats Stellung nehmen. Die Wettbewerbskommission kann eine Anhörung beschliessen und das Sekretariat mit zusätzlichen Untersuchungs- massnahmen beauftragen (Art. 30 Abs. 2 KG). Nach dem am 1. April 2004 in Kraft getretenen Art. 49a KG (AS 2004 1387 f.) können Unternehmen bei gewissen unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen direkt mit Sanktionen belastet werden, wobei Abs. 1 vorsieht: "Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 beteiligt ist oder sich nach Artikel 7 unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet. Artikel 9 Absatz 3 ist sinngemäss an- wendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des un- zulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen da- durch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen." Wenn das Unternehmen an der Aufdeckung und der Beseitigung der Wettbewerbsbeschränkung mitwirkt, kann auf eine Belastung ganz oder teilweise verzichtet werden (Art. 49a Abs. 2 KG; sog. "Bonus- regelung"). Nach Abs. 3 Bst. a von Art. 49a KG entfällt diese Belastung insbesondere dann, wenn das Unternehmen die Wettbewerbs- beschränkung meldet, bevor diese Wirkung entfaltet. Wird dem Unter- nehmen innert fünf Monaten nach der Meldung die Eröffnung eines Verfahrens nach den Art. 26–30 mitgeteilt und hält es danach an der Wettbewerbsbeschränkung fest, entfällt die Belastung nicht. Die Schlussbestimmung zur Änderung des Kartellgesetzes vom 20. Juni 2003 (AS 2004 1385, BBl 2002 2022, 5506) hält fest: "Wird eine bestehende Wettbewerbsbeschränkung innert eines Jahres nach Inkrafttreten von Artikel 49a gemeldet oder aufgelöst, so entfällt eine Be- lastung nach dieser Bestimmung." Auf die Verfahren sind die Bestimmungen des VwVG anwendbar, soweit das Kartellgesetz davon nicht abweicht (Art. 39 KG). Die Behörde stellt den Sachverhalt von Amtes wegen fest (Art. 12 VwVG). Beteiligte an Abreden, marktmächtige Unternehmen, Se it e 19
B- 29 77 /2 0 0 7 Beteiligte an Zusammenschlüssen sowie betroffene Dritte haben den Wettbewerbsbehörden alle für deren Abklärungen erforderlichen Aus- künfte zu erteilen und die notwendigen Urkunden vorzulegen. Das Recht zur Verweigerung der Auskunft richtet sich nach Art. 16 VwVG (Art. 40 KG). 4.Verfügungsadressaten In formeller Hinsicht rügen die Beschwerdeführer die Vorgehensweise der Wettbewerbskommission bezüglich der Unterscheidung zwischen dem Unternehmensbegriff und den Adressaten der Verfügung. So seien die Beschwerdeführer 2–5 erst kurz vor Abschluss des Ver- fahrens davon in Kenntnis gesetzt worden, dass sie als Verfügungs- adressaten behandelt werden sollten. Es gehe bei der frühzeitigen Bestimmung der Verfügungsadressaten gerade auch darum, das sanktionierte Verhalten einer bestimmten juristischen Person vorzu- werfen bzw. zuzurechnen. Dies lasse sich nicht im Sinne einer pauschalen und allgemeinen Verantwortlichkeit sämtlicher Konzern- gesellschaften bewerkstelligen. 4.1Das Kartellgesetz gilt für Unternehmen, die sich an Abreden be- teiligen, Marktmacht ausüben oder sich an Zusammenschlüssen be- teiligen (Art. 2 Abs. 1 KG). Damit wird der persönliche Geltungsbereich im Kartellgesetz mit dem Begriff „Unternehmen“ definiert. Unter- nehmen sind gemäss der im Rahmen der Revision im Jahre 2003 in das Kartellgesetz aufgenommenen Legaldefinition von Art. 2 Abs. 1 bis KG alle Nachfrager oder Anbieter von Gütern oder Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform. Bis zur KG-Revision 2003 fehlte eine Definition des Unternehmensbegriffs im Gesetz. Lehre und Praxis gingen von einem "funktionalen" Unternehmensbegriff aus, der nicht auf die Rechtsform eines Unternehmens abstellte. Ausgehend von den in der Botschaft zum KG von 1995 enthaltenen Hinweisen galten als Unternehmen alle Marktteilnehmer, die sich – sei es als Anbieter oder Nachfrager – selbständig als Hersteller von Gütern bzw. Erbringer von Dienst- leistungen am Wirtschaftsprozess beteiligten (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 23. November 1994 zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen [BBl 1995 I 468, 533, nachfolgend: Botschaft KG 1994]; CHRISTOPH TAGMANN, Die direkten Sanktionen nach Art. 49a Abs. 1 KG, Zürich 2007, S. 11 ff., m.w.H.). Auch wenn die Legaldefinition von Art. 2 Abs. 1 bis KG vom Unter- Se it e 20
B- 29 77 /2 0 0 7 nehmensbegriff gemäss Botschaft KG 1994 insoweit abweicht, als das Erfordernis der Selbständigkeit nicht mehr explizit erwähnt wird, war es nicht die Absicht des Gesetzgebers, dieses Kriterium gänzlich auf- zugeben (vgl. BERNHARD RUBIN/MATTHIAS COURVOISIER, in: Baker & McKenzie [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum Kartellgesetz, Bern 2007, N. 3 ff. zu Art. 2 KG). Das Kartellgesetz folgt einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise: Es sollen wirtschaftliche Tatsachen aus wirtschaftlicher Sicht und un- abhängig von ihrer rechtlichen Struktur erfasst werden (vgl. RUBIN/COURVOISIER, a.a.O., Rz. 3 ff. zu Art. 2; JÜRG BORER, Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, Zürich 2005, Rz. 3 ff. zu Art. 2). Entsprechend soll die wirtschaftliche Selbständigkeit auch nach der Einführung des revidierten Art. 2 Abs. 1 bis KG eine konstitutive Voraus- setzung des Unternehmensbegriffs sein. Das heisst, dass Gebilde, die sich nicht autonom am Wirtschaftsprozess beteiligen, nicht als Unter- nehmen im Sinne des KG zu qualifizieren sind (vgl. TAGMANN, a.a.O., S. 16, m.w.H.). Dies führt in der Regel dazu, dass die einzelnen Tochtergesellschaften eines Konzerns nicht als Unternehmen gelten, sofern die Muttergesellschaft ihre Tochter effektiv zu kontrollieren vermag und diese Möglichkeit auch tatsächlich ausübt, so dass die Konzerngesellschaften nicht in der Lage sind, sich von der Mutter- gesellschaft unabhängig zu verhalten. In diesen Fällen wird der Konzern als eine einzige wirtschaftliche Unternehmenseinheit be- trachtet (vgl. RUBIN/COURVOISIER, a.a.O., Rz. 12 zu Art. 2; BORER, a.a.O., Rz. 11 zu Art. 2). Dies hat zur Folge, dass die Regeln des Kartell- gesetzes grundsätzlich nicht auf konzerninterne Absprachen und Um- strukturierungen anzuwenden sind; hingegen ist bei der Frage der Marktmacht auf den Konzern als Gesamtheit und nicht auf die einzel- nen Konzerngesellschaften abzustellen (vgl. RUBIN/COURVOISIER, a.a.O., Rz. 12 zu Art. 2; BORER, a.a.O., Rz. 11 zu Art. 2; kritisch demgegen- über PATRICK L. KRAUSKOPF/SOPHIE HENKEL, Art. 2 Abs. 1 bis KG: Gedanken zum neuen Unternehmensbegriff, sic! 2006, S. 747 f.; TAGMANN, a.a.O., S. 17 f.). 4.2Ein Konzern liegt vor, wenn mehrere rechtlich selbständig organisierte Unternehmen wirtschaftlich unter einheitlicher Leitung zu einem Gesamtunternehmen als wirtschaftliche Einheit zusammen- gefasst sind (Art. 663e Abs. 1 OR; vgl. ARTHUR MEIER-HAYOZ/PETER FORSTMOSER, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 10. Aufl., Zürich Se it e 21
B- 29 77 /2 0 0 7 2007, S. 707). Dabei führt selbst eine hundertprozentige Beteiligung nicht zu einem Konzern, wenn keine einheitliche Leitung beabsichtigt ist. 4.3Die vorliegend zu beurteilende Untersuchung richtete sich gegen die Richtlinien des Verbands Schweizerischer Werbegesellschaften (VSW; Beschwerdeführer 6) über die Kommissionierung von Berufs- vermittlern. Es ist unbestritten, dass der VSB im massgebenden Markt (vgl. Sach- verhalt unter Bst. A) weder als Nachfrager noch als Anbieter von Gütern und Dienstleistungen auftritt, zumal er als Verband „lediglich“ die Interessen seiner Mitglieder (Beschwerdeführerinnen 2–5) wahr- nimmt und als Anerkennungsstelle für die Kommissionierung für Berufsvermittler fungiert. Zudem erstellt er Branchenstatistiken, unterhält eine Datenbank und ist in der Lehrlingsausbildung tätig. Als Unternehmen im Sinne von Art. 2 KG können somit nur dessen Mit- glieder in Frage kommen. 4.4Die Beschwerdeführerinnen 2–5 sind die vier (einzigen) Mitglieder des VSW. Organisatorisch sind sie als 100-prozentige Tochtergesell- schaften dem Segment PubliPresse von Publigroupe zugeordnet und auf die Werbung in Printmedien spezialisiert. Die Vorinstanz ist aufgrund der hundertprozentigen Angehörigkeit der vier Mitglieder des VSW zu Publigroupe und den diversen persön- lichen Verflechtungen zwischen den Verwaltungsräten und den Ge- schäftsleitungen zu Recht davon ausgegangen, dass die Beschwerde- führerinnen 2–5 zwar rechtlich, aber nicht wirtschaftlich selbständig auftreten. Dies wird nicht zuletzt dadurch unterstrichen, dass sich Publigroupe in ihrem Internetauftritt (vgl. www.Publigroupe.com/de /unternehmen.html ) selbst als Holdinggesellschaft umschreibt, die alle voll konsolidierten Gesellschaften des Konzerns auf betrieblicher und finanzieller Ebene kontrolliert. Daraus kann ohne Weiteres ge- schlossen werden, dass Publigroupe die Beteiligungen an den er- wähnten hundertprozentigen Tochtergesellschaften nicht ausschliess- lich als Investition hält, sondern dass sie über die Ausübung von Aktionärsrechten hinaus Einfluss auf die Tochtergesellschaften nehmen will (vgl. MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, a.a.O., S. 707). Diese Ein- flussnahme erfolgt auch in Bezug auf den von den Tochtergesell- schaften der Publigroupe beherrschten Verband Schweizerischer Se it e 22
B- 29 77 /2 0 0 7 Werbegesellschaften. Dies wird beispielsweise dadurch dokumentiert, dass Publigroupe – und nicht der VSW – Änderungen der VSW- Kommissionierungsrichtlinien vorgeschlagen (vgl. Schreiben der Be- schwerdeführerin 1 vom 13. April 2005 an die Wettbewerbs- kommission) und zudem dem Sekretariat einen Vorschlag für die ein- vernehmliche Regelung unterbreitet hat (vgl. Eingabe vom 31. Oktober 2005). Entsprechend kann vom Vorliegen eines Konzerns ausgegangen werden, und es ist nicht zu beanstanden, dass die Wettbewerbs- kommission Publigroupe als Unternehmen im Sinne von Art. 2 KG qualifiziert und die Beschwerdeführerinnen 2–5 nicht formell in das Untersuchungsverfahren einbezogen hat. In Bezug auf die Frage der wirtschaftlichen Selbständigkeit der Beschwerdeführerinnen 2–5 waren folglich auch keine weiteren Sachverhaltsermittlungen not- wendig. 4.5 Verfügungen der Wettbewerbskommission regeln Rechtsverhält- nisse mit Unternehmen nach Art. 2 KG. Verfügungsadressaten im materiellen Sinne sind diejenigen natürlichen oder juristischen Personen, deren Rechte oder Pflichten die Verfügung regeln soll. Unternehmen und somit Verfügungsadressat im materiellen Sinne ist im vorliegenden Verfahren Publigroupe. Demgegenüber sind Adressaten im formellen Sinne diejenigen Rechtssubjekte, welche die Verfügung zugestellt erhalten, ohne selbst von der Regelung der Verfügung unmittelbar betroffen zu sein (vgl. VERA MARANTELLI/SAID HUBER, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], a.a.O., Rz. 7 zu Art. 6, m.w.H.). Diese Adressaten im formellen Sinne stehen nicht als Partei im geregelten Rechtsverhältnis. Die Anordnung berührt zwar ihre Interessen unmittelbar; ihre Rechte oder Pflichten werden jedoch nicht geordnet (vgl. Zwischenentscheid des Bundes- verwaltungsgerichts B-1100/2007 vom 6. Dezember 2007 E. 3.3.1; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 148). Obwohl die Interessen der vier 100-prozentigen Tochtergesellschaften des Segments PubliPresse von Publigroupe (Beschwerdeführerinnen 2–5) und diejenigen des VSW von der Regelung bzw. der Richtlinien über die Kommissionierung von Berufsvermittlern unmittelbar berührt werden, kommt ihnen aufgrund der aufgezeigten Konzernzugehörigkeit Se it e 23
B- 29 77 /2 0 0 7 zu Publigroupe bzw. dem VSW aufgrund dessen Beherrschung durch die Tochtergesellschaften von Publigroupe im vorinstanzlichen Ver- fahren keine eigenständige Parteistellung zu. Die Vorinstanz hat jedoch die Beschwerdeführer 2–6 zu Recht als formelle Verfügungs- adressaten bezeichnet und ihnen die Verfügung eröffnet. Wie die Wettbewerbskommission korrekt ausführt, sind die materiellen Verfügungsadressaten die durch das Verfügungsdispositiv ver- pflichteten Personen. Folgerichtig wurde die Sanktion im Betrag vom CHF 2,5 Mio. allein Publigroupe auferlegt. Konsequenterweise hätten jedoch auch die Verfahrenskosten von insgesamt CHF (...) Publigroupe und nicht sämtlichen Adressaten der Verfügung unter solidarischer Haftung auferlegt werden müssen. Das Dispositiv der angefochtenen Verfügung ist in diesem Sinne von Amtes wegen zu korrigieren. 5.Relevanter Markt 5.1Sachlich relevanter Markt Das Kartellgesetz definiert den Begriff des relevanten Markts nicht nä- her. Der Bundesrat formulierte jedoch in der Verordnung vom 17. Juni 1996 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (VKU, SR 251.4) eine entsprechende Definition, welche nicht nur für Unter- nehmenszusammenschlüsse, sondern auch für Wettbewerbsabreden und das Verhalten marktbeherrschender Unternehmen gilt. 5.1.1Der sachlich relevante Markt umfasst gemäss Art. 11 Abs. 3 Bst. a VKU alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hin- sichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungs- zwecks als substituierbar angesehen werden. Die Definition des sach- lich relevanten Markts erfolgt aus der Sicht der Marktgegenseite. Massgebend ist, ob aus deren Optik Waren oder Dienstleistungen mit- einander im Wettbewerb stehen. Dies hängt davon ab, ob sie vom Nachfrager hinsichtlich ihrer Eigenschaften und des vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar erachtet werden (Konzept der funktionellen Austauschbarkeit bzw. Bedarfsmarktkonzept; vgl. etwa BGE 129 II 18 E. 7.3, m.w.H.; Entscheide der Rekurskommission für Wett- bewerbsfragen [nachfolgend: REKO/WEF] FB/2004-1 vom 27. September 2005 [i.S. Ticket Corner AG] E. 5.2.1, veröffentlicht in: RPW 2005/4, S. 672 ff., und FB/2002-5 [i.S. Cablecom GmbH/Teleclub AG] vom 20. März 2003 E. 5.1, veröffentlicht in: RPW 2003/2, S. 406; BORER, a.a.O., Rz. 10 zu Art. 5 KG; EVELYNE CLERC, in: Tercier/Bovet [Hrsg.], Se it e 24
B- 29 77 /2 0 0 7 Droit de la concurrence, Commentaire romand, Genf/Basel/München 2002, Rz. 62 zu Art. 4 Abs. 2 KG; ROGER ZÄCH, Schweizerisches Kar- tellrecht, 2. Aufl., Bern, 2005, Rz. 538 ff.; ). Neben der Nachfrageseite kommt als Marktgegenseite auch die An- gebotsseite in Betracht: Unter Umständen muss bei der Abgrenzung des sachlich relevanten Markts die Substituierbarkeit nicht nur auf der Nachfrageseite, sondern auch auf der Angebotsseite berücksichtigt werden (sog. Nachfrage- bzw. Angebotssubstituierbarkeit, auch An- gebotsumstellungsflexibilität genannt; vgl. BORER, a.a.O., Rz. 11 zu Art. 5 KG). Der räumliche Markt (vgl. unten Ziff. 5.2) umfasst demgegenüber das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU). 5.1.2Die folgende, der Beschwerde entnommene Graphik zeigt die verschiedenen Marktbeziehungen der im Printbereich tätigen Unter- nehmen übersichtlich auf: Se it e 25
B- 29 77 /2 0 0 7 Für einen Verlag bestehen grundsätzlich zwei Möglichkeiten, wie er den Verkauf des Inserateraums seines Titels organisieren will: Entweder geschieht der Verkauf des Inserategeschäfts über eine eigene Anzeigenabteilung in Eigenregie oder er überträgt die Organisation des Verkaufs des Inserategeschäfts mittels Pacht (Pachtregie) auf einen Outsourcingpartner. Publigroupe tritt mittels ihrer Tochtergesellschaften (Beschwerde- führerinnen 2–5) einerseits als Vermittlerin für Eigenregieverlage (1) auf. Andererseits betreibt sie für Verlage aber auch die Vermittlung bzw. den Verkauf von Werbe- und Anzeigeraum in Pachtregie (2). In der Konstellation (1) vermittelt Publigroupe den Werbe- und Inserateraum eines Eigenregieverlags, mit welchem sie in der Regel einen Zusammenarbeitsvertrag abschliesst. Dabei stehen auf der anderen Marktseite als Nachfrager die Werbenden (Inserenten) bzw. deren Vertreter, die Agenturen, gegenüber, denen der Werbe- und Inserateraum der Eigenregieverlage vermittelt wird. In diesem Bereich tritt Publigroupe als Wettbewerberin zu den anderen unabhängigen Vermittlern auf, die in der Vermittlung von Werbe- und Inserateraum der Eigenregieverlage tätig sind. Im System der Pachtregie (2) schliesst ein Verlag mit einem Ver- mittlerunternehmen (in der Regel mit Publigroupe) einen Pachtvertrag. Gegenstand dieses Pachtvertrags ist die Verpflichtung des Ver- mittlungsunternehmens, die Inserateakquisition integral für einen Ver- lag bzw. dessen Titel zu übernehmen. Inserenten, welche Werbe- und Inserateraum in den Pachttiteln nachfragen, wenden sich entweder direkt an Publigroupe oder an einen unabhängigen Vermittler, welcher ebenfalls Anzeigeraum in Pachtregietiteln vermittelt. Diese un- abhängigen Vermittler kontrahieren sodann mit Publigroupe, welche den Werbe- und Inserateraum als Pächterin exklusiv für den Verlag vermarktet. Zwischen den unabhängigen Vermittlern und dem Verlag bestehen keine direkten Geschäftsverbindungen. Die unabhängigen Vermittler stellen in diesem Pachtregie-System, da sie auch eine Ex- klusivvermarktung des Werbe- und Inserateraums eines Titels über- nehmen könnten, die potenzielle Konkurrenz von Publigroupe dar. Se it e 26
B- 29 77 /2 0 0 7 5.1.3Gegenstand der vorliegend zu beurteilenden Untersuchung ist die Kommissionierungspraxis von Publigroupe bzw. der Beschwerde- führerinnen 2–5 gegenüber den unabhängigen Vermittlern im Rahmen des Pachtregie-Systems (vgl. Konstellation e). Graphisch stellt sich dies wie folgt dar: Zwischen dem Inserenten und dem Vermittler kann ein Werbeberater dazwischen geschaltet sein. Die Wettbewerbskommission legte bei der Beurteilung der Marktstärke von Publigroupe den Markt für die Vermittlung und den Verkauf von Inserate- und Werberaum in den Printmedien als massgebenden sachlich relevanten Markt zugrunde. 5.1.4Die Beschwerdeführer machen in diesem Zusammenhang geltend, die verschiedenen Werbemedien stünden in einem Substitutionsverhältnis zueinander. Die Printmedien seien in den letzten Jahren zunehmend durch die elektronischen Medien, die Aussenwerbung und die Direktwerbung verdrängt worden. Auch im Bereich der Internetwerbung hätten bei gewissen Rubrikanzeigen die Internetinserate die Printinserate über weite Strecken ersetzt. Eine Gesamtmarktbetrachtung über die Entwicklung in den letzten Jahren zeige eine Marktanteilsverschiebung vom Printbereich in andere Werbemedien. Diese Verschiebungen liessen sich auch nicht mit kon- junkturellen Schwankungen erklären. Für die Bestimmung des sachlich relevanten Markts sei es nicht erforderlich, dass die verschiedenen Werbemedien vollständige Substitute seien. Es genüge vielmehr eine ausreichende Substituierbarkeit. Diese sei aufgrund der Entwicklungen im Werbemarkt ohne Weiteres gegeben. Die von der Wettbewerbs- kommission im Zusammenhang mit dem Werbeverhalten erhobenen Sachverhaltsabklärungen über die Entscheidungen im Mediamix würden über pauschale Behauptungen nicht hinausgehen. Diesbezüglich seien von der Wettbewerbskommission auch keine konkreten Marktdaten erhoben worden. Se it e 27
B- 29 77 /2 0 0 7 Des Weiteren bestehe im Werbebereich kein eigentlicher Printwerbe- markt, sondern ein durch gegenseitige Wechselwirkungen geprägter Gesamtwerbemarkt. Die Vorbringen der Wettbewerbskommission zu einem eigenständigen Printmarkt seien veraltet. Sie berücksichtigten beispielsweise nicht, dass einzelne Grossinserenten dazu über- gegangen seien, Printwerbung fast ausschliesslich durch Direkt- werbung zu substituieren. 5.1.5Mit Blick auf die aktuellen Tendenzen in der Medienmarktent- wicklung und der sich daraus ergebenden Strukturveränderungen wird, in Einklang mit den Vorbringen der Beschwerdeführer, von einem Teil der Lehre gefordert, es sei von einem umfassenden Werbemarkt auszugehen, der neben Zeitungen, Radio und Fernsehen auch das Internet sowie Direkt- und Plakatwerbung umfassen soll (vgl. URS WEBER-STECHER, Medienzusammenschlüsse – Einige Gedanken zur Praxis der Wettbewerbskommission – oder: Informationsmarkt und Primat des Werbemarkts, Jusletter vom 27. September 2004, Rz. 33, mit Hinweis auf FRANZ HOFFET/THOMAS HOEHN, Zusammenschlusskontrolle im Medienbereich – Anmerkungen zur bisherigen Praxis der schweizerischen Wettbewerbskommission, sic! 1999, S. 240). Begründet wird diese Ansicht mit dem Argument, in Werbekampagnen erfolge ein zeitlich und örtlich abgestimmter Einsatz von Plakat-, Zeitungs-, Radio-, Fernseh- und eventuell Printwerbung (sog. Mediamix), weshalb sich diese Werbeträger aus der Sicht der Markt- gegenseite ergänzend einsetzen liessen, sich aber auch direkt konkurrenzierten (vgl. WEBER-STECHER, a. a. O., Rz. 33, mit Hinweis auf HOFFET/HOEHN, a. a. O., S. 240). Die Vorinstanz lehnt diese Sichtweise mit dem Hinweis auf die be- sonderen Charakteristiken der Printwerbung ab, welche die Presse als Werbekanal schwer substituierbar mache. So profitiere die Presse- werbung von der starken Position der Schweizer Presse, welche sich unter anderem in der überdurchschnittlich hohen Leserbindung aus- drücke. Dies und die Vielfalt der Publikationen erlaubten einen ge- zielten und effizienten Werbeeinsatz unter Vermeidung von Streuver- lusten. Überdies lasse die Presse eine komplexe Botschaft zu. Des Weiteren seien die Inserate aufgrund der technischen Eigenschaften der Presse weder an einen bestimmten Platz noch an eine bestimmte Zeit gebunden. Sie könnten jederzeit, überall und wiederholt gelesen werden. Schliesslich seien die Produktionskosten einer Anzeige im Vergleich zu Fernseh- und Radiospots relativ gering. Zu den anderen Se it e 28
B- 29 77 /2 0 0 7 Werbeträgern führte die Wettbewerbskommission in Ziff. 105 der angefochtenen Verfügung vom 5. März 2007 (nachfolgend: "Verfügung Ziff." für Verweise auf die angefochtene Verfügung) aus, dass diese unterschiedliche Eigenschaften aufweisen und unterschiedlichen Zielsetzungen dienen würden. Während das Fernsehen auf die breite Kommunikation einer emotionalen, einfachen Botschaft dank audiovisueller Möglichkeiten abziele, werde das Radio eher als lokales oder regionales Ergänzungsmedium eingesetzt, welches aktuelle Angebote oder Aktionen vor allem im Bereich Handel und Gewerbe an ein junges Zielpublikum fördere. Auch Plakate und Aussenwerbung seien als Ergänzungsmedium anzusehen, das sich durch hohe, aber oberflächliche Kontaktchancen auszeichne und vor allem schnelle, klar verständliche, prägnante und kurze Botschaften zu vermitteln vermöge. 5.1.6Die REKO/WEF hatte sich in einem Beschwerdeentscheid aus dem Jahre 2006 mit der Beteiligung der Berner Zeitung an der Pendlerzeitung 20 Minuten zu befassen. Auf der Leserseite grenzte die REKO/WEF einen eigenen Pendlerzeitungsmarkt ab. Hinsichtlich der Abgrenzung des Werbemarkts schied sie drei Werbeteilmärkte, näm- lich einen Anzeigenraum für Firmenwerbung, Rubrikanzeigen sowie Ankündigungsanzeigen aus. Dabei sprach sie sich grundsätzlich gegen einen medienübergreifenden Gesamtwerbemarkt aus, zumal es einen „einheitlich-homogenen“ Werbemarkt weder auf nationaler noch auf regionaler oder auf lokaler Ebene gebe. Die unterschiedlichen Werbeträger müssten sehr unterschiedliche Nachfragebedürfnisse be- friedigen. Diese seien abhängig von der Form und Aussage der Werbebotschaften, der dafür werbepsychologisch geeigneten Media und anvisierten Zielgruppen (vgl. Entscheid der REKO/WEF FB/2004-4 vom 4. Mai 2006 [i.S. 20 Minuten] E. 8.1 ff., veröffentlicht in: RPW 2006/2, S. 347 ff., bestätigt im Urteil des Bundesgerichts 2A.327/2006 vom 22. Februar 2007, veröffentlicht in: RPW 2007/2, S. 331 ff.). Auch in einem Entscheid der Kommission der Europäischen Gemein- schaften vom 8. April 2005 wurde der Printmedienbereich aufgeteilt in einen Lesermarkt und einen Anzeigenmarkt. In Bezug auf Anzeigen in Publikumszeitschriften wurde im erwähnten Entscheid ausgeführt, dass eine Marktuntersuchung der Kommission zum Aufkauf von Werberaum („media buying“) ergeben habe, dass die unterschied- lichen Mediengattungen (Printerzeugnisse, Fernsehen, Radio und Internet) eher komplementär als austauschbar seien, da verschiedene Se it e 29
B- 29 77 /2 0 0 7 Medien unterschiedliche Empfänger auf unterschiedliche Art und Weise erreichen würden (vgl. Entscheid der Europäischen Kommission, Nr. COMP/M.3648 vom 8. April 2005 i.S. Gruner+Jahr/Motorpresse, Rz. 11). In die gleiche Richtung zielt ebenfalls ein Entscheid des Obersten Ge- richtshofs Österreichs (vgl. OGH als Rekursgericht in Kartellrechts- sachen, Entscheid Nr. 16Ok15/08 vom 17. Dezember 2008, E. 4.1.1), welcher in sachlicher Hinsicht die Anzeigenmärkte abgrenzte und zu- dem festhielt, alternative Medien (Radio, Fernsehen, Internet, Prospekt- und Flugblattwerbung, Gelbe Seiten, Aussenwerbung) seien wegen der unterschiedlichen Kundenstruktur in casu nicht mit Gratis- wochenzeitungen zu einem gemeinsamen Markt zusammenzufassen. Kunden würden vielfach auf verschiedene Medien für einander er- gänzende Zwecke zurückgreifen. Ausserdem würden grosse Werbe- kunden einen detaillierten Preis-Leistungs-Vergleich erst nach grober Aufteilung der Werbebudgets auf die verschiedenen Medien anstellen. 5.1.7Es ist nicht von der Hand zu weisen, dass die dynamische Ent- wicklung des Medienbereichs mit einem Wandel der Konsumgewohn- heiten der Medienbenützer einhergeht. Trotz der laufenden techno- logischen Umwälzungen ist aber mit der Vorinstanz davon auszu- gehen, dass sich die einzelnen Medien weiterhin hinsichtlich Inhalts- tiefe, der Rezeption, der Nutzungsweise und der unterschiedlichen sozio-kulturellen Einbindung wesentlich voneinander unterscheiden. Gerade die typischen Eigenschaften wie die Schnelligkeit des Begleit- und Wortmediums Radio, welches sich vor allem lokal und regional an ein vorwiegend junges Zielpublikum richtet, sowie die Attraktivität und Anschaulichkeit des Bildmediums Fernsehen, welches eher auf eine breite Kommunikation mittels audiovisueller Möglichkeiten ausgerichtet ist, unterscheiden sich bezüglich Eigenschaften und Zielgruppen doch beträchtlich von den Printmedien. Deren gewichtigster Vorteil ist dem- gegenüber die genauere Zielgruppen-Streuung, weil das Publikum geografisch und soziodemographisch zielgenauer angesprochen werden kann. Auch die unterschiedlichen Wahrnehmungsformen der einzelnen Werbeträger sowie deren unterschiedliche Eignung für die verschiedenen Werbearten stehen werbepsychologisch einer funktionellen Austauschbarkeit der gedruckten und elektronischen Medien entgegen (vgl. HARALD MAAG, Medienkonzentration – Zur Reichweite des fusionsrechtlichen Instrumentariums, Basel/Genf/ München 2002, S. 137 und 147). Entsprechend sind die anderen Se it e 30
B- 29 77 /2 0 0 7 traditionellen Werbeträger im Vergleich zu den Printmedien eher als komplementär denn als substituierbar anzusehen. 5.1.8Die Beschwerdeführer heben insbesondere die Bedeutung der Substitutionsbeziehung zwischen dem Printbereich und dem Internet hervor. Sie verweisen in diesem Zusammenhang auf die Zuwachsraten bei den verschiedenen Online-Plattformen in den Rubriken „Fahr- zeuge“, „Immobilien“ und „Stellen“. In Bezug auf diese Rubriken könne das Internet nicht mehr als bloss alternativer Werbekanal ohne aus- reichende Substitutionswirkungen bezeichnet werden. Die Vorinstanz hat bereits in der angefochtenen Verfügung anerkannt, dass das Internet im Bereich der Rubrikanzeigen grosse Bedeutung erlangt habe und dass seit einigen Jahren viele Wohnungen und Autos durch Inserate im Internet vermittelt und viele Stellen im Internet aus- geschrieben würden. Sie nahm sodann eine teilweise Substituierbar- keit der Online- und Printinserate betreffend die Rubrikanzeigen an, da sich das seit mehreren Jahren sinkende Rubrikanzeigenvolumen in den Printmedien zu einem gewissen Teil zu den Online-Marktplätzen verschoben habe (vgl. Verfügung Ziff. 111 ff.). Den Ausführungen der Vorinstanz zu den Marktverhältnissen in Bezug auf die Werbung im Bereich Rubrikwerbung kann gefolgt werden. Es ist nachvollziehbar, dass die verschiedenen Medien aus der Sicht der Inserenten von Rubrikanzeigen teils alternative und teils ergänzende Insertionskanäle darstellen. Gerade auch in den von den Be- schwerdeführern beispielhaft erwähnten Bereichen der Immobilien-, Auto- und Stellenvermittlung werden die Inserate meist gezielt in den einzelnen Medien platziert, da sich bestimmte Zielgruppen gerade über ein bestimmtes Medium besser erreichen lassen. Print- und On- lineinserate unterscheiden sich aber nicht nur hinsichtlich der Nutzungsmöglichkeiten und der qualitativen Wirkungsweise, sondern auch in Bezug auf die Produktionsbedingungen und Kosten. Unter Be- rücksichtigung, dass nicht der Printwerbemarkt als solches untersucht wurde, sondern die Dienstleistung „Vermittlung und Vermarktung von Werberaum“, ist nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz die On- linewerbung mangels einer ausreichend engen substitutiven Be- ziehung nicht demselben sachlichen Markt zuordnete wie die Pressewerbung. Se it e 31
B- 29 77 /2 0 0 7 5.1.9Auch der Einwand der Beschwerdeführer, die rückgängigen Zahlen im Bereich der gesamtschweizerischen Netto–Werbeumsätze vor allem im Zeitraum von 2000 bis 2005 würden zeigen, dass die elektronischen und weitere Medien Substitutionswerbeträger zu den Printmedien seien, führt zu keiner anderen Betrachtungsweise. Es ist zwar korrekt, dass die Werbeumsätze der Printmedien im betreffenden Zeitraum tendenziell rückläufig waren. Dies war jedoch in erster Linie auf die Pressekrise zurückzuführen, mit welcher sich die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung auch befasst hat (vgl. Verfügung Ziff. 172). Die Folgerung, dass die verschiedenen aufgeführten „Alternativ- Medien“ in einer nahen Substitutionsbeziehung zum Printmedium als Werbeträger stehen würden, ist jedenfalls damit noch nicht nach- gewiesen. Mit der Vorinstanz kann vielmehr angenommen werden, dass die steigenden Werbeumsätze der anderen Medien vor allem auch auf die zunehmenden crossmedialen Werbestrategien zurückzu- führen sind, wodurch eine optimale Kombination der verschiedenen Werbeträger unter anderem in Bezug auf das Zielpublikum, die Eigenschaften des Werbeträgers, die Reichweite und die jeweiligen Kosten angestrebt wird. Da sich eine konstante Netto-Werbeumsatz- zunahme bei den übrigen Medien, insbesondere bei den elektronischen Medien, bei gleichzeitiger Umsatzabnahme bei den Printmedien mit Ausnahme der Jahre 2001 bis 2004 nicht feststellen lässt, spricht Vieles dafür, dass die unterschiedlichen Werbeträger vor allem auch komplementär eingesetzt werden, wobei jedoch gewisse Substitutionswirkungen nicht verneint werden können, zumal sich die verschiedenen Werbeformen auch gegenseitig überschneiden. Gerade auch die für das Jahr 2006 festgestellte Zunahme bei den Netto- Werbeumsätzen im Bereich Presse, welche vor allem in Bezug auf die Tages- sowie regionale Wochen- und Sonntagspresse (+ 4,5 %) überproportional beispielsweise im Vergleich zu den Elektronischen Medien (+ 2,5 %; vgl. Auflistungen im Print-Media-Planer 2008) aus- gefallen ist, widerspricht den Behauptungen der Beschwerdeführer, wonach sich die Schere zwischen Presse und elektronischen Medien immer weiter zu Gunsten der elektronischen Medien öffnen würde. Auch aus dem Umstand, dass sich der Marktanteil des Mediums "Presse" an den Netto-Werbeumsätzen in der Schweiz in den Jahren 2004 bis 2006 von 43 % auf 41 % verringert hat, lässt sich nicht ohne Weiteres mit der Substitutionswirkung erklären. Denn auch die Markt- anteile der restlichen Medien weisen in dieser Zeit keine markanten Steigerungen auf. Bei den elektronischen Medien liegt der Anteil vielmehr konstant zwischen 14 % und 15 %, bei der Aussenwerbung Se it e 32
B- 29 77 /2 0 0 7 und bei der Direktwerbung variiert dieser Anteil in diesem Zeitraum zwischen 10 % und 11 % bzw. zwischen 23 % und 24 %. Zu Recht weist die Vorinstanz deshalb in diesem Zusammenhang auf die Zunahme der crossmedialen Werbestrategien hin. Dabei wird für die Lancierung einer Werbekampagne ein Media-Mix mit verschiedenen Werbeträgern, je nach Kommunikationsziel, zusammengestellt. Obwohl gewisse Substitutionswirkungen nicht zu bestreiten sind, werden die Werbeträger vor allem komplementär eingesetzt. 5.1.10Schliesslich gehen die Beschwerdeführer selber davon aus, dass die verschiedenen Werbeträger keine vollständigen Substitute seien. Dies sei jedoch mit Hinweis auf CLERC (a.a.O., Rz. 63 zu Art. 4 Abs. 2 KG) für den Einbezug in den sachlich relevanten Markt nicht erforderlich, da eine ausreichende Substituierbarkeit genüge. Als Hauptkriterium der sachlichen Marktabgrenzung dient die Substituier- barkeit der Nachfrage, da sie sich am unmittelbarsten auf die Wett- bewerbsverhältnisse auswirkt. Demnach sind diejenigen Produkte oder Dienstleistungen zu bestimmen und demselben Sachmarkt zuzuordnen, die von den massgeblichen Nachfragern der Marktgegenseite als aus- tauschbar angesehen werden. Diesbezüglich wird oftmals auf die sog. Kreuz-Preis-Elastizität zurückgegriffen, wonach hinreichende Aus- tauschbarkeit zweier Produkte vorliegt, wenn relativ geringe Preis- erhöhungen für das eine Produkt eine Abwanderung der Nachfrage zum anderen Produkt bewirken (vgl. CLERC, a.a.O., Rz. 63 zu Art. 4 Abs. 2 KG; ROLAND KÖCHLI/PHILIPPE M. REICH, in: Baker & McKenzie [Hrsg.], a.a.O, N. 43 zu Art. 4 KG; kritisch demgegenüber MANI REINERT, Ökonomische Grundlagen zur kartellrechtlichen Beurteilung von Alleinver- triebsverträgen, Zürich 2004, S. 27 ff., der den fehlenden Konsens zur Frage beklagt, welche absolute Höhe die Kreuz-Preis-Elastizität erreichen muss, damit Produkte untereinander als gegenseitig austauschbar be- trachtet werden können; vgl. auch MATTHIAS AMANN, Zeitungsfusionskontrolle, Zürich 2000, S. 139 f., der auf das Problem der unter Umständen unter- schiedlich preisempfindlich zusammengesetzten Nachfrageseite hinweist, was in Überschätzung des Substitutionseffekts zu einer zu weiten Markt- abgrenzung führen könne). Trotz dieser Bedenken versucht die Praxis, methodisch zur Klärung der Frage beizutragen, ob tatsächlich Alter- nativangebote bestehen, mittels des SSNIP-Tests abzuschätzen, ob und in welchem Mass die Marktgegenseite bei einer geringfügigen, aber dauernden Preiserhöhung von 5 % bis 10 % auf andere An- gebote ausweichen kann (sog. "small but significant non transitory Se it e 33
B- 29 77 /2 0 0 7 increase in price test" oder SSNIP-Test; vgl. Entscheide der REKO/WEF FB/2004-4, a.a.O., E. 6.3.3 ff., m.w.H., und FB/2004-1, a.a.O., E. 5.2.2; SILVIO VENTURI, in: Tercier/Bovet [Hrsg.], a.a.O., Rz. 36 zu Art. 10 KG). Demzufolge stellt die graduell unterschiedlich definierbare Substituierbarkeit keine objektive, ein für allemal feststellbare Grösse dar, sondern sie hängt von der Preisinelastizität ab, welche noch für zumutbar erachtet wird (vgl. VENTURI, a. a. O., Rz. 31 zu Art. 10 KG). Ferner sind die Wettbewerbsbedingungen und die Struktur von An- gebot und Nachfrage in Betracht zu ziehen, wozu auch die Produktions- und Angebotsflexibilität der Anbieter gehören (vgl. RN 20–23 der Bekanntmachung der Kommission über die Definition des relevanten Markts im Sinne des Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft, ABl. C 372 vom 9. Dezember 1997, S. 5 [nachfolgend: Bekanntmachung]; zur Beachtlichkeit dieser Bekanntmachung für die Interpretation des KG vgl. CLERC, a.a.O., Rz. 60 und 73 zu Art. 4 Abs. 2 KG). Die bloss teilweise Substituierbarkeit von Produkten (wie z.B. Kartoffeln im Verhältnis zu Brotsorten) wird praxisgemäss nicht als ausreichend an- gesehen, um deren Einbezug in den sachlich relevanten Markt (z. B. von Brotsorten) zu erlauben (vgl. AMANN, a. a. O., S. 134 ff.; MAAG, a. a. O., S. 111 ff. und S. 194 ff.; MANI REINERT, Praxis der Wettbewerbskommission bei Zusammenschlüssen von Zeitungsverlagen – ausgewählte Probleme, AJP 1999, S. 448, m.w.H.; THOMAS ULRICH, Begründung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung in der schweizerischen Fusions- kontrolle, Zürich/Basel/Genf 2004, S. 155). In solchen Fällen "marktnaher" (d.h. "marktfremder", weil nicht als zum sachlichen Markt zugehörig er- achteter) "Substitute" untersucht die Wettbewerbskommission deren "disziplinierende Wirkung" (vgl. Verfügung Ziff. 151 ff.). Daher spricht die Praxis – im Unterschied zum "Marktwettbewerb", der die nachfrageseitig als funktionell austauschbar angesehenen und deshalb demselben Markt zugerechneten Produkte betrifft – von "Substitutionswettbewerb", wenn Produkte (z.B. Kartoffeln) in Frage stehen, von denen ein "nicht so intensiver Wettbewerb" ausgeht, welche jedoch in eingeschränktem Umfang oder unter bestimmten Bedingungen (wie Krisenzeiten) Produkte (z.B. Brotsorten) ersetzen können, die nicht demselben Sachmarkt zugerechnet werden (vgl. Entscheid der REKO/WEF, FB/2004-4, a.a.O., E. 6.3.4, m.w.H.). Das Sekretariat unterbreitete im Untersuchungsverfahren unter anderem Se it e 34
B- 29 77 /2 0 0 7 diversen Werbeagenturen die Frage: „Wie würden Sie reagieren, wenn sich die Insertionspreise für die Pressewerbung um etwa 10 % erhöhen würden?“ Die Auswertung dieses SSNIP-Tests hat ergeben, dass die grosse Mehrheit das Budget für Pressewerbung aufrechterhalten, dabei jedoch das Anzeigevolumen senken würden. Ungefähr ein Viertel sprach sich – sofern genügend Mittel vorhanden seien – für die Erhöhung des Budgets für Pressewerbung aus, um das Anzeigenvolumen aufrechtzu- erhalten. Eine Verschiebung auf andere Werbeträger wurde nur geltend gemacht, sofern dies mit dem vordefinierten Mediamix und der Zielsetzung der Kampagne übereinstimme. Zum gleichen Ergebnis führte die Aus- wertung der Frage hinsichtlich der Reaktion auf die Erhöhung der Tages- zeitungsinseratenpreise um 10 %. Der aus dieser Auswertung gezogene Schluss der Vorinstanz, dass die Werbetreibenden die anderen Werbeträger nicht als nähere Substitute für Printwerbung betrachten, kann aufgrund der festgestellten geringen Preiselastizität bei der Printwerbung nachvollzogen werden. Das Argument der Beschwerdeführer, die Vorinstanz stütze sich auf veraltete Aussagen von Marktteilnehmern aus dem Jahre 2003, vermag demgegenüber nicht zu überzeugen. Die Antworten auf den Fragebogen wurden von den befragten Marktteilnehmern zwischen Mitte Oktober 2003 und 22. Januar 2004 dem Sekretariat eingereicht und erweisen sich als genügend aktuell, um ein Verhalten der Beschwerdeführer bis November 2005, ab welchem Zeitpunkt Publigroupe von ihrer gemäss Vorinstanz missbräuchlichen alten VSW-Richtlinien abgewichen ist, beurteilen zu können. 5.1.11Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass zwischen den alter- nativen Medien, wie insbesondere dem Internet und der Direktwerbung, und den Printmedien keine ausreichende Substituierbarkeit gegeben ist. Dies trifft um so mehr zu, als nicht der Printwerbemarkt als solches unter- sucht wurde, sondern eine von diesem abgeleitete Dienstleistung, nämlich die Vermittlung und Vermarktung von Werberaum in Printmedien. Bereits unter diesem Gesichtspunkt scheint fraglich, inwieweit alternative Werbe- träger das Verhalten von Publigroupe gegenüber den unabhängigen Ver- mittlern im Printbereich zu disziplinieren geeignet sind. Entsprechend ist die von der Vorinstanz vorgenommene sachliche Marktabgrenzung, welche bei der Beurteilung der Marktstärke von Publigroupe vom Markt für die Vermittlung und den Verkauf von Inserate- und Werberaum in Printmedien ausgeht, nicht zu beanstanden. Se it e 35
B- 29 77 /2 0 0 7 5.2Räumlich relevanter Markt Der räumlich relevante Markt umfasst sodann dasjenige Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU; vgl. BORER, a.a.O., Rz. 14 zu Art. 5 KG; VENTURI, a.a.O., Rz. 37-42 zu Art. 10 KG; ZÄCH, a.a.O., Rz. 551). Nach der Darstellung der Vorinstanz umfasst der räumlich relevante Markt die ganze Schweiz (vgl. Verfügung Ziff. 121–124). Aus der Sicht der Werbetreibenden sei Publigroupe wegen ihres breiten gesamt- schweizerischen Netzwerks insbesondere für nationale Kampagnen von Bedeutung. Für die Verlage sei Publigroupe auch gerade deshalb interessant, weil sie in deren Netzwerk von den von Publigroupe schweizweit vermittelten Anzeigen profitieren könnten. Die Beschwerdeführer stellen diese Abgrenzung zu Recht nicht in Frage. Es bleibt daher auch bei der von der Vorinstanz korrekt vorgenommenen Abgrenzung des räumlich relevanten Markts. 5.3Zeitlich relevanter Markt Schliesslich kann es in gewissen Situationen Sinn machen, auch in zeit- licher Hinsicht zu prüfen, ob eine Substituierbarkeit gegeben ist (vgl. ROLAND VON BÜREN/EUGEN MARBACH/PATRIK DUCREY, Immaterialgüter- und Wett- bewerbsrecht, 3. Aufl., Bern 2008, N. 1337). Die Abgrenzung in zeitlicher Hinsicht ist in der Regel von geringerer Bedeutung und lediglich aus- nahmsweise vorzunehmen (vgl. ROGER ZÄCH/RETO A. HEIZMANN, Markt und Marktmacht, in: Geiser/Krauskopf/Münch [Hrsg.], Schweizerisches und europäisches Wettbewerbsrecht, Basel 2005, S. 34, 37). Die von der Vorinstanz für den sanktionierten Zeitraum (1. April 2004– Februar 2006) in sachlicher und räumlicher Hinsicht vorgenommene Marktabgrenzung ist nachvollziehbar, zumal sich mit Bezug auf diesen Zeitraum unter anderem ergeben hat, dass die alternativen Medien in keiner ausreichend engen substitutiven Beziehung zur Printwerbung stehen. Inwieweit diese Marktabgrenzung auch die neusten Entwicklungen und Strukturveränderungen im Medienmarkt nach der Sanktionsperiode widerspiegelt, kann offen gelassen werden, da dies nicht Gegenstand der vorinstanzlichen Untersuchung war. Se it e 36
B- 29 77 /2 0 0 7 5.4Gesamtfazit: Marktabgrenzung Im Ergebnis ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz für den der Sanktion zugrunde liegenden Zeitraum den relevanten Markt als Markt für die Vermittlung und den Verkauf von Inserate- und Werberaum in Print- medien in der Schweiz definiert hat. 6.Marktstellung 6.1Der Begriff des marktbeherrschenden Unternehmens Gemäss Art. 4 Abs. 2 KG gilt ein Unternehmen als marktbeherrschend, wenn es in der Lage ist, sich auf einem Markt von anderen Marktteil- nehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten. Zur Beurteilung der Frage der Markt- beherrschung stellt das Kartellrecht auf Verhaltens- und Preissetzungs- spielräume ab, welche marktbeherrschende Unternehmen gegenüber anderen Marktteilnehmern haben. Solche Spielräume bestehen nicht, wenn Unternehmen durch genügend Wettbewerbsdruck in ihrem Verhalten diszipliniert werden (vgl. CAROLE BÜHRER/STEFAN RENFER, Medien- konzentration im Spannungsverhältnis zwischen Kartellgesetz und neuem Radio- und Fernsehgesetz, Jusletter vom 9. Oktober 2006, Rz. 25; ZÄCH, a.a.O., Rz. 532, 572; ähnlich auch die Umschreibung des "unabhängigen Verhaltens" nach Art. 4 Abs. 2 KG von BRUNO SCHMIDHAUSER, in: Schmidhauser/Homburger/Hoffet/Ducrey [Hrsg.], Kommentar zum schwei- zerischen Kartellgesetz, Zürich 1997, Rz. 66 f., 69 zu Art. 4 KG). Zur Untersuchung der Stellung eines Unternehmens auf einem Markt sind alle jeweils konkret relevanten Kriterien im Sinne einer Gesamtprüfung der Verhältnisse heranzuziehen (vgl. RETO A. HEIZMANN, Der Begriff des marktbeherrschenden Unternehmens im Sinne von Art. 4 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 7 KG, Zürich/Basel/Genf 2005, Rz. 305, mit Hin- weis auf den in: RPW 1998/4, S. 674 E. 4.1 veröffentlichten Entscheid der REKO/WEF; LUCAS DAVID/RETO JACOBS, Schweizerisches Wett- bewerbsrecht, 4. Aufl., Bern 2005, Rz. 537). Zu den massgeblichen Kriterien zählen die Marktstrukturdaten, d.h. insbesondere der Marktanteil des in Frage stehenden Unternehmens und die Marktanteile der übrigen, auf dem gleichen Markt agierenden Konkurrentinnen sowie deren Ent- wicklung (vgl. CLERC, a.a.O., Rz. 101 f. zu Art. 4 Abs. 2 KG; ZÄCH, a.a.O., Rz. 583). Weiter relevant sind die Eigenschaften des betreffenden Unter- nehmens, wie etwa dessen Finanzkraft und Grösse sowie andere markt- spezifischen Eigenschaften, die eine Marktbeherrschung indizieren Se it e 37
B- 29 77 /2 0 0 7 können, sein Marktverhalten, aber auch die Offenheit des betreffenden Markts, d.h. der potenzielle Wettbewerb (vgl. CLERC, a.a.O., Rz. 101 f. zu Art. 4 Abs. 2 KG; ZÄCH, a.a.O., Rz. 584, 586 f.). Abweichend von dem in der Zusammenschlusskontrolle verlangten Marktbeherrschungsgrad (Art. 10 Abs. 2 Bst. a KG) wird bei der – vor- liegend in Frage stehenden – Missbrauchsaufsicht über markt- beherrschende Unternehmen keine Beseitigung wirksamen Wett- bewerbs verlangt; dessen Beschränkung ist ausreichend (Art. 7 Abs. 1 KG; vgl. Swissgrid-Entscheid, veröffentlicht in: RPW 2006/2, S. 319 [vom Bundesgericht bestätigt in BGE 133 II 104 E. 6.3. S. 108] sowie Entscheid i.S. Berner Zeitung/Tamedia AG, veröffentlicht in: RPW 2006/2, S. 366 [vom Bundesgericht bestätigt, vgl. RPW 2007/2, S. 335]; weitergehend ROGER ZÄCH/ADRIAN KÜNZLER, Marktbeherrschung – Bedeutung des Tatbestandsmerkmals in Art. 7 und Art. 10 Abs. 2 KG, in: Kunz [Hrsg.], Wirtschaftsrecht in Theorie und Praxis, Festschrift für Roland von Büren, Basel 2009, S. 469 ff.). In verfahrensrechtlicher Hinsicht ist nicht ein Nachweis der markt- beherrschenden Stellung im Sinne eines Vollbeweises zu erbringen; vielmehr hat die Vorinstanz im Rahmen ihrer Erwägungen abzuwägen, ob im konkreten Fall von einer Marktbeherrschung auszugehen ist, und diesen Entscheid zu begründen. An die Begründungsdichte sind hohe Anforderungen zu stellen (vgl. BVGE 2009/35 E. 7.4, m.w.H.). In der Praxis erfolgt die Beurteilung der Marktstellung eines angeblich marktbeherrschenden Unternehmens regelmässig in der Rangfolge aktueller Wettbewerb, potenzieller Wettbewerb und Stellung der Markt- gegenseite. Unter Umständen wird die Prüfung jedoch auf weitere in Frage kommende disziplinierende Einflüsse ausgedehnt und geprüft, ob diese ausreichend stark sind, um ein unabhängiges Verhalten einzuschränken (vgl. HEIZMANN, a.a.O., Rz. 14, 305, 332; ZÄCH, a.a.O., Rz. 582). 6.2Aktueller Wettbewerb 6.2.1Marktanteil von Publigroupe 6.2.1.1Publigroupe verfügt nach Auffassung der Vorinstanz im definierten relevanten Markt über einen hohen Marktanteil von über 63 %. Dies sei auf deren Doppelfunktion zurückzuführen. Zum einen schlössen zahlreiche Verlage mit Publigroupe exklusive Pachtverträge ab, andererseits generierten die Eigenregieverlage rund 40–50 % Se it e 38
B- 29 77 /2 0 0 7 ihres Anzeigenvolumens mit von Publigroupe vermittelten Inseraten (vgl. Verfügung Ziff. 136). 6.2.1.2Die Beschwerdeführer bestreiten ihren Marktanteil am Schweizer Printvolumen nicht. Dieser betrage für das Jahr 2006 bei einem Gesamtvolumen von CHF 2,369 Mia. 63,1 % oder CHF 1,496 Mia. Bestritten wird hingegen, ob ihre Outsourcingleistungen einen Anteil von 55 % ausmachen. Der Anteil der Regieverlage, d.h. der Ver- lage, die das Inserategeschäft an Publigroupe ausgelagert hätten, be- trage lediglich 42,5 % und nicht 55 %. Weiter argumentieren sie, dass unabhängig von den erhobenen strukturellen Daten über die Anteile der Beschwerdeführerinnen am Gesamtpresseumsatz in der Schweiz, nach Art. 4 Abs. 2 KG die Möglichkeit des unabhängigen Verhaltens von anderen Marktteilnehmern das entscheidende Kriterium sei. Entsprechend würden die Daten der Vorinstanz zum Marktanteil von Publigroupe nichts über ihre Marktstellung aussagen. Entscheidend für die Beurteilung der Marktstellungsfrage sei, dass die Beschwerde- führer keine Konditionenhoheit gegenüber den Inseratekunden hätten, und dass die Bruttomargen wegen des Marktdrucks durch die Verlage trotz Hochkonjunktur laufend gesunken seien. Überdies hätten die Verlage in der Schweiz auch die Möglichkeit, von einem System- wechsel Gebrauch zu machen. 6.2.1.3Das Ergebnis der Vorinstanz betreffend die Marktanteilsfrage ist jedoch gestützt auf die nachfolgenden Ausführungen nachvollzieh- bar. Die Beschwerdeführer 1–5 nahmen in den Jahren 2000 bis 2006 im relevanten Markt einen Marktanteil von mindestens 63 % ein (vgl. Ver- fügung Ziff. 129). Ein Marktanteil in diesem Rahmen wird denn auch von den Beschwerdeführern für das Jahr 2006 bestätigt (vgl. Replik vom 10. Oktober 2007 Ziff. 70). Entsprechend wurden ca. 63 % des Printwerbe- und Printinsertionsumsatzes in der Schweiz über die Vermittlungsdienstleistungen der Beschwerdeführer 1–5 abgewickelt. Die Beschwerdeführer rügen in diesem Zusammenhang, dass der An- teil der Regieverlage, die das Inserategeschäft an die Beschwerde- führer 1–5 ausgelagert hätten, nicht – wie von der Vorinstanz an- genommen – 55 %, sondern gestützt auf Daten aus dem Jahre 2005 42,5 % betrage. Se it e 39
B- 29 77 /2 0 0 7 Der Vorinstanz ist zuzustimmen, dass dieser Marktanteil von 55 % von Publigroupe selber stammt. So führt sie in Beantwortung des Frage- bogens der Vorinstanz im Antwortschreiben vom 27. Juni 2003 (vgl. act. 125 des vorinstanzlichen Verfahrens [nachfolgend: "Vorinstanz act." für Verweise auf die vorinstanzlichen Akten]) aus, dass die von den Publipresse-Gesellschaften betreuten Regiezeitungen einen Anteil von 55 % (52 % im Stellenbereich) ausmachen würden. Eine Be- rechnung des Anteils der beglaubigten Auflagen ergebe einen Anteil von 53 %. Ein anderer Ansatzpunkt, nämlich das Abstellen auf die Leserzahl, führe demgegenüber zu einem Anteil der Regietitel von 49 %. Entgegen den Ausführungen der Vorinstanz in der Vernehm- lassung vom 2. Juli 2007 (Ziff. 52) haben die Beschwerdeführer bereits im vorinstanzlichen Verfahren in der Stellungnahme vom 20. September 2006 (Vorinstanz act. 308 Ziff. 38) darauf hingewiesen, dass die Publigroupe-Gesellschaften vom gesamten Outsourcingvolumen von CHF 1,262 Mia. im Jahre 2004 gestützt auf Pachtverträge CHF 0,976 Mia. und somit einen Anteil von 42,5 % des Gesamtprintvolumens bewirtschaften würden. Es ist nicht von der Hand zu weisen, dass sich die Vorinstanz bei der Berechnung des Marktanteils unter anderem auch auf die von Publigroupe eingereichten Zahlen aus dem Jahr 2001 abstützte, da diejenigen für das Jahr 2002 zur Zeit der Befragung offenbar noch nicht erhältlich waren. Die Beschwerdeführer wenden zu Recht ein, dass diese Zahlen für ein zu sanktionierendes Verhalten für den Zeitraum von April 2004 bis Februar 2006 insoweit problematisch sein könnten, als sich die Marktanteile zwischenzeitlich erheblich hätten verändern können. Die Beschwerdeführer übersehen jedoch, dass die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung (Ziff. 129) bei der Berechnung des Marktanteils ebenfalls die Zahlen der Jahre 2002 bis 2004 berücksichtigt hat. Danach entsprach der Marktanteil der Beschwerdeführer 1–5, gemessen an den Gesamtausgaben für die Pressewerbung in der Schweiz im Jahre 2004, immer noch 63,6 %. Wie unter Erwägung 5 aufgezeigt, ist als relevanter Markt der Markt für die Vermittlung und den Verkauf von Inserate- und Werberaum in Printmedien (sowohl Eigenregie- und Pachttitel) in der Schweiz abzugrenzen. Wie in der Beschwerde (Ziff. 10) ausgeführt wird, erwirtschafteten die Beschwerdeführer 1–5 im Jahre 2005 im relevanten Markt einen Umsatz von CHF 1,451 Mia. Ausgehend vom Gesamtumsatz von Pressewerbung in der Schweiz von CHF 2,299 Se it e 40
B- 29 77 /2 0 0 7 Mia. (Ziff. 12 der Beschwerde) verfügten somit die Beschwerdeführer 1–5 im Jahre 2005 auch nach eigenen Angaben über einen Marktanteil von rund 63 %. Bei dem von den Beschwerdeführern geltend gemachten Marktanteil von 42,5 % werden dem Gesamtpresseumsatz im Jahre 2005 von CHF 2,299 Mia. lediglich der bereinigte Umsatz der Beschwerdeführer 1–5 für Pachttitel im Umfang von CHF 977 Mio. gegenübergestellt. Bei dieser Vorgehensweise wird der Umsatz der Beschwerdeführer 1–5 für Eigenregietitel und für Mischkombinationen (Pacht- und Eigenregietitel) nicht berücksichtigt. Diese Berechnungsweise entspricht nicht dem vorgängig als massgebend betrachteten relevanten Markt. Eine engere Definition des relevanten Markts, beispielsweise die Beschränkung auf den Umsatz mit Pachttiteln, würde unweigerlich zu einem noch grösseren Marktanteil der Beschwerdeführer 1–5 führen. Nach dem Gesagten ist die Berechnung der Vorinstanz, welche von einem Marktanteil der Beschwerdeführer 1–5 von rund 63 % ausgeht, nicht zu beanstanden. Dieser hohe Marktanteil ist vor allem auf ihre Doppelfunktion als wichtige Vermittlerin sowohl ihrer Pachtregietitel als auch der Eigenregieverlage (vgl. Verfügung Ziff. 131, 132, 134, 136) zurückzuführen. Richtigerweise hat die Vorinstanz nicht allein gestützt auf den festgestellten hohen Marktanteil eine marktbeherrschende Stellung der Beschwerdeführer 1–5 angenommen, sondern hat auch die restlichen Elemente geprüft. Schliesslich könnte, selbst wenn der Argumentation der Beschwerdeführer gefolgt und von einem Marktanteil von 42,5 % ausgegangen würde, eine marktbeherrschende Stellung der Beschwerdeführer 1–5 allein dadurch noch nicht ausgeschlossen werden. Es müsste auch in diesem Fall geprüft werden, ob Ansatzpunkte bestehen, damit von der notwendigen Autonomie in Bezug auf das Verhalten gegenüber den anderen Marktteilnehmern ausgegangen und auf das Vorliegen einer marktbeherrschenden Stellung geschlossen werden könnte (vgl. BORER, a.a.O., Rz. 20 zu Art. 4). 6.2.1.4Als Zwischenfazit ist festzuhalten, dass Publigroupe im relevanten Markt mit über 63 % einen hohen Marktanteil einnimmt. Se it e 41
B- 29 77 /2 0 0 7 Dies ist ein Indikator, der für eine marktbeherrschende Stellung der Publigroupe spricht. 6.2.2Relative Stärke der Mitbewerber 6.2.2.1Des Weiteren ist die Frage zu klären, welche Stellung die Wettbewerber von Publigroupe, d.h. die anderen unabhängigen Ver- mittlerunternehmen und die Verlage, welche ihren Werbe- und Insertionsraum selbständig vermarkten, im relevanten Markt ein- nehmen. Insbesondere ist zu beurteilen, ob diese das Verhalten von Publigroupe zu disziplinieren vermögen. 6.2.2.2Die Vorinstanz kommt in ihrer Untersuchung zum Schluss, dass zwischen Publigroupe und ihren Mitbewerbern eine unaus- geglichene Marktanteilsverteilung zugunsten von Publigroupe bestehe (vgl. Verfügung Ziff. 138 ff.). Da Publigroupe zudem von strukturellen Vorteilen profitiere, gehe von den Mitbewerbern kein disziplinierender Einfluss auf das Verhalten von Publigroupe aus. Die Vorinstanz begründet diese Einschätzung wie folgt: Publigroupe habe in Bezug auf eine Vielzahl von Titeln (ca. 600) lang- fristige Pachtverträge abgeschlossen. In den Jahren 2005 und 2006 seien überdies die NZZ und die Aargauer Zeitung als neue Pacht- regietitel hinzugekommen (vgl. Verfügung Ziff. 131). Im Gegensatz dazu würden neben Publigroupe nur wenige Vermittler existieren, die in einem Pachtregie-Vertragsverhältnis zu einem Verlag stehen würden (vgl. Verfügung Ziff. 139). Die Publigroupe verfüge zudem über eine starke regionale Markt- stellung in der Innerschweiz, Ostschweiz und in Graubünden. In der Westschweiz und im Tessin hätten fast sämtliche Verlage ihr An- zeigengeschäft an Publigroupe ausgelagert (vgl. Verfügung Ziff. 140). Neben Publigroupe seien keine weiteren grossen oder mittelgrossen Unternehmen, welche nur annähernd über eine ähnlich starke Markt- stellung verfügen würden, im relevanten Markt tätig (vgl. Verfügung Ziff. 141-143). Publigroupe habe im relevanten Markt einen Marktteil von über 63 % inne. Ihre Mitbewerber seien eine heterogene Gruppe von kleinen Se it e 42
B- 29 77 /2 0 0 7 Vermittlern und Eigenregieverlagen ohne gemeinsame Strategie, mit unterschiedlichen Leistungen und Konditionen. Entsprechend ver- möchten die heterogen organisierten Mitbewerber keinen disziplinierenden Einfluss auf Publigroupe auszuüben (vgl. Verfügung Ziff. 140, 143). Schliesslich verfüge Publigroupe über drei strukturelle Vorteile: (1) Netzwerkeffekt, (2) Minderheitsbeteiligungen an zahlreichen Verlagen (vgl. Verfügung Ziff. 148 f.), (3) beträchtliche Finanzkraft (vgl. Verfügung Ziff. 150). 6.2.2.3Diese Ausführungen der Vorinstanz zeigen in nachvollzieh- barer und überzeugender Weise auf, dass es sehr unwahrscheinlich ist, dass die Mitbewerber einen disziplinierenden Einfluss auf das Ver- halten von Publigroupe auszuüben vermögen. Die Untersuchungen der Vorinstanz zeigen vielmehr ein Bild, wonach auf der einen Seite Publigroupe mit einem hohen Marktanteil, zahlreichen Pachtregietiteln, einem schweizweit flächendeckenden und lokal verankerten Filialen- netzwerk und weiteren strukturellen Vorteilen (Minderheits- beteiligungen, hohe Finanzkraft) steht; auf der anderen Seite ist eine heterogen organisierte Gruppe von Mitbewerbern, unter welchen sich kaum mittlere und grosse Unternehmen befinden. 6.2.3Besteht vertikaler Marktdruck durch die Verlage? 6.2.3.1Die Beschwerdeführer machen geltend, Publigroupe verfüge nicht über eine marktbeherrschende Stellung im Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG, da sich die Beschwerdeführerinnen 1–5 gegenüber den Ver- lagen nicht in wesentlichem Umfang unabhängig verhalten könnten (vgl. Beschwerde Ziff. 267 f. und 271 f.). Die Verlage würden einen disziplinierenden Marktdruck auf das Verhalten von Publigroupe aus- üben. Sie wüssten ihre Verhandlungsmacht als lokale und regionale Marktführer gegenüber der Publigroupe sehr wohl zu nutzen. Die Be- schwerdeführer 2–5 seien zur Unterhaltung ihres Netzwerks darauf angewiesen, mit sämtlichen Verlagen eine Zusammenarbeit zu suchen, auch wenn die Pacht- oder Vermittlungskonditionen noch so schlecht seien. Dies widerspiegle sich insbesondere in den sinkenden Bruttomargen der Publigroupeunternehmen. 6.2.3.2Die Vorinstanz führt in diesem Zusammenhang aus, dass es sowohl für Publigroupe als auch für die Verlage wichtig sei, in Bezug auf das von den Beschwerdeführerinnen 2–5 betriebene Filialennetz- Se it e 43
B- 29 77 /2 0 0 7 werk miteinander zu kooperieren. Die Publigroupe sei auf die Ko- operation mit den Verlagen angewiesen, um ihr Filialennetzwerk auf- bauen und pflegen und überhaupt vom strukturellen Vorteil des Netz- werkeffekts profitieren zu können. Für die Verlage, vor allem auch die kleineren, sei eine Zusammenarbeit insbesondere im Bereich der Werbung und Insertion mit überregionaler bzw. nationaler Bedeutung unabdingbar (vgl. Verfügung Ziff. 159–162). Publigroupe verfüge aufgrund ihres hohen Marktanteils, der unaus- geglichenen Marktanteilsverteilung und der strukturellen Vorteile (Netzwerkeffekt, Minderheitsbeteiligungen, hohe Finanzkraft) über eine stärkere Position als die Verlage, die Publigroupe als heterogen organisierte Gruppe von relativ kleinen Unternehmen gegenüber- stehen würden (vgl. Vernehmlassung Ziff. 60). Zum Thema der sinkenden Bruttomargen, welche die Unternehmen der Publigroupe zu verzeichnen hätten, äussert die Vorinstanz, dass dies weniger auf eine geschwächte Marktstellung von Publigroupe als vielmehr auf die Pressekrise zurückzuführen sei (vgl. Verfügung Ziff. 161). Gestützt auf diese Ausführungen sei davon auszugehen, dass die Verlage keinen genügenden disziplinierenden Marktdruck auf Publigroupe auszuüben vermöchten (vgl. Verfügung Ziff. 162). 6.2.3.3Die Rüge, wonach die Publigroupe einem durch die Verlage ausgeübten vertikalen Marktdruck ausgesetzt sei, so dass eine Markt- beherrschung ausgeschlossen werden könne, überzeugt nicht. Es ist ohne Weiteres nachvollziehbar, dass Publigroupe auf eine gute Zu- sammenarbeit mit den Verlagen angewiesen ist, um ihr Netzwerk möglichst optimal bewirtschaften zu können. Das Vorliegen einer Marktbeherrschung setzt aber nicht voraus, dass für Nachfrager oder Anbieter überhaupt keine Ausweichmöglichkeiten bestehen. Entsprechend ist Marktbeherrschung nicht mit dem Fehlen jeglichen Wettbewerbs auf dem betreffenden Markt gleichzusetzen (vgl. CLERC, a.a.O., Art. 4 Abs. 2 N 98; ZÄCH, a.a.O., Rz. 593). Se it e 44
B- 29 77 /2 0 0 7 6.2.4 Besteht vertikaler Marktdruck durch die anderen Ver- mittlerunternehmen? Die Beschwerdeführer machen geltend, dass sie sich gegenüber den Inseratekunden und Werbeauftraggebern nicht unabhängig verhalten könnten, weil die Konditionenhoheit gegenüber den Inseratekunden und Werbeauftraggebern bei den Verlagen liege (vgl. Beschwerde Ziff. 263). Vorliegend geht es um die Frage, ob sich Publigroupe im relevanten Markt für die Vermittlung und den Verkauf von Werbe- und Insertions- raum in Printmedien in wesentlichem Umfang unabhängig verhalten kann. Grundsätzlich sind die Insertions- und Werbekonditionen, welche die Verlage gegenüber den Inserenten und Werbern festlegen, von den (Kommissions-)Konditionen, welche Publigroupe gegenüber den anderen Vermittlern festlegt, zu unterscheiden. Obwohl die Ge- schäftskonditionen der Verlage diejenigen von Publigroupe beein- flussen können, geht es vorliegend um die Frage, ob Publigroupe ihre eigenen Konditionen in wesentlichem Umfang unabhängig festlegen kann. Es wurde bereits aufgezeigt, dass es eine Reihe von stich- haltigen Argumente gibt, die gegen eine Disziplinierung der Publigroupe durch die Verlage sprechen (vgl. oben E. 6.2.3). Falls die Insertionskunden und Werber tatsächlich Marktdruck auf die Verlage ausüben, indem sie etwa mit der Verschiebung des Werbemixes zu Lasten der Printmedien drohen, vermag das allenfalls das Verhalten der Verlage zu disziplinieren, nicht jedoch dasjenige der Beschwerde- führer als Pächter oder Vermittler von Inserate- und Werberaum in Printmedien. Wie die Vorinstanz zur Recht ausführt, wirkt sich die Konditionenhoheit der Verlage nicht auf die Marktstellung der Be- schwerdeführer aus, sondern auf diejenige der (Print-)Verlage. 6.2.5Besteht disziplinierender Einfluss alternativer Werbeträger? 6.2.5.1Die Beschwerdeführer sind der Auffassung, die elektronischen Medien sowie die Direkt- und Aussenwerbung würden als Werbeträger Substitute zu den Printmedien darstellen (vgl. Beschwerde Ziff. 241 ff., 285). Statistiken zu den Netto-Werbeumsätzen in der Schweiz, ge- sondert nach den verschiedenen Werbeträgern, würden zeigen, dass eine Verdrängung der Printmedien als Werbeträger zu verzeichnen sei. Bezüglich der Wirkung von Substitutionsprodukten aus anderen Medienbereichen sei festzustellen, dass der Margendruck bei den Printmedien die Publigroupe unmittelbar treffe. Ihre Kommission sei Se it e 45
B- 29 77 /2 0 0 7 unmittelbar abhängig vom verkauften Printinserateumsatz. Druck auf die Printkonditionen habe unmittelbare Auswirkungen auf die Pacht- und Kooperationsverträge von Publigroupe (vgl. Beschwerde Ziff. 285). 6.2.5.2Wie bereits dargelegt (vgl. E. 5), stimmt das Bundesver- waltungsgericht mit der von der Vorinstanz vorgenommenen Ab- grenzung überein, wonach der sachlich relevante Markt ausschliess- lich die Vermittlung und den Verkauf von Werbe- bzw. Insertionsraum in Printmedien umfasst (vgl. Verfügung Ziff. 98 ff.). Entsprechend stellt aus der Sicht der Werber und Inserenten der Werbe- bzw. Insertions- raum im Internet, Radio, Fernsehen sowie in Direkt- und Aussen- werbung kein genügendes Substitut zum Werbe- bzw. Insertionsraum in Printmedien dar. Auch die von den Beschwerdeführern geltend ge- machten rückgängigen Zahlen im Bereich der gesamtschweizerischen Werbeumsätze im Zeitraum von 1982 bis 2005 zeigen nicht ohne Weiteres auf, dass die elektronischen und weitere Medien Substitutionswerbeträger zu den Printmedien sind. Sie sind, wie bereits erwähnt, zu einem grossen Teil auch auf die Pressekrise zurückzuführen (vgl. E. 5.1.9). 6.2.5.3 Die Vorinstanz weist zu Recht darauf hin, dass das Internet eine gewisse disziplinierende Wirkung im Primärmarkt der Rubrik- insertion ausübe. Sofern vermehrt Rubrikinserate von den Printmedien ins Internet abwandern, wie dies in den letzten Jahren der Fall war, hat dies mittelbar auch Auswirkungen auf die mit Pacht- und Vermittler- kommissionen erzielten Umsätze der Beschwerdeführer. Nicht be- troffen wird dadurch jedoch die Marktstellung der Beschwerdeführer im vorliegend definierten Markt für die Vermittlung und Vermarktung von Werbe- und Insertionsraum in Printmedien. 6.2.5.4Mit Verweis auf die Erwägung 5.1.8 kann festgehalten werden, dass weder das Internet noch die anderen alternativen Werbeträger einen wesentlichen disziplinierenden Einfluss auf die Geschäftstätigkeit der Be- schwerdeführer im relevanten Markt auszuüben vermögen, zumal das bis zu einem gewissen Grad bestehende Substitutionsverhältnis zwischen Print und Online im Bereich der Rubrikinserate in erster Linie den Primärmarkt betrifft. Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass zwischen den alternativen Medien, wie insbesondere dem Internet und der Direkt- werbung, und den Printmedien keine ausreichende Substituierbarkeit ge- geben ist. Se it e 46
B- 29 77 /2 0 0 7 6.2.5.5Somit kann davon ausgegangen werden, dass während der massgebenden Dauer (Sanktionszeitraum) im relevanten Markt kein ausreichender aktueller Wettbewerb, welcher auf die Beschwerde- führer eine ausreichende disziplinierende Wirkung entfaltet hätte, be- standen hat. 6.2.6Bestand im relevanten Markt potenzieller Wettbewerb? 6.2.6.1Die Beschwerdeführer machen in diesem Zusammenhang geltend, dass die Möglichkeit der Verlage, vom Pachtregiesystem zum Eigenregiesystem zu wechseln, einen disziplinierenden Faktor dar- stelle (vgl. Beschwerde Ziff. 279 f.). Demgegenüber kommt die Vorinstanz in ihrer Untersuchung zur Auf- fassung (vgl. Verfügung Ziff. 181 und 184), dass der Wechsel vom Pacht- zum Eigenregiesystem für die Verlage unattraktiv und deshalb unwahrscheinlich sei. Die Möglichkeit der Verlage zu einem ent- sprechenden Systemwechsel vermöge deshalb nicht, Publigroupe in ihrem Verhalten zu disziplinieren. Die Vorinstanz argumentiert, dass die Anzeige- und Werbeeinnahmen einen Anteil von 60–70 % am Gesamtumsatz ausmachen und somit die wichtigste Einnahmequelle einer Zeitung darstellen würden. Vor dem Hintergrund der wirtschaftlichen Krise, welche die Pressebranche in den letzten Jahren durchgemacht habe, sei die Bereitschaft geringer, einen Systemwechsel hin zur Eigenregie vorzunehmen (vgl. Verfügung Ziff. 170, 172). Dies umso mehr, als auch der Aufbau eines Netzwerks, das mit demjenigen von Publigroupe vergleichbar wäre und entsprechend ein landesweites Netz von lokalen Filialen auf- weisen würde, mit hohen Fixkosten sowie Investitionen, welche bei einem späteren erneuten Systemwechsel hin zur Pachtregie nicht wieder rückgängig gemacht werden könnten (sog. "sunk costs"), ver- bunden wäre (vgl. Verfügung Ziff. 171 f.). Vor allem das landesweit flächendeckende, lokal verankerte Filialen- netz von Publigroupe stelle einen strukturellen Vorteil der Vermittlerin dar. Für die Verlage, Inserenten und Werbeauftraggeber sei zumindest im Bereich der Werbung und Insertion mit nationaler Bedeutung eine Zusammenarbeit mit Publigroupe wirtschaftlich sehr interessant, weil sie auf das Netzwerk der Publigroupe zurückgreifen könnten. Se it e 47
B- 29 77 /2 0 0 7 Der Vorinstanz ist in diesem Zusammenhang zuzustimmen, dass die von den Beschwerdeführern in der Beschwerde (Ziff. 280) und in der Replik (Ziff. 79 ff.) angeführten Entwicklungen ab Erlass der Verfügung für die Sanktionierung eines Vergangenheitstatbestands nicht berücksichtigt werden dürfen. Andererseits lassen diese Entwicklungen aber Rück- schlüsse zu, ob die Vorinstanz seinerzeit den Einfluss des potenziellen Wettbewerbs und somit die Frage, ob andere Unternehmen in der Lage sind, in absehbarer Zeit auf den Markt zu treten, richtig eingeschätzt hat. Es ist nicht von der Hand zu weisen, dass es trotz den von der Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung dargelegten Schwierigkeiten eines Wechsels von ehemaligen Pachtverlagen hin zur Vermarktung in Eigen- regie (vgl. Verfügung Ziff. 178 ff.), nicht ausgeschlossen ist, dass einzelne Verlage die Outsourcingverträge mit den Beschwerdeführern 1–5 auflösen, um die Inseratebewirtschaftung selber vorzunehmen. Die Beschwerde- führer nennen in diesem Zusammenhang folgende Beispiele: Walliser Bote (Systemwechsel von Pacht- zu Eigenregie im Jahre 2004), Südostschweiz (Systemwechsel vom Gemeinschaftsunternehmen in die Nähe einer Eigenregie im Jahre 2007), Der Bund (Wechsel zur Eigenregie infolge Eingliederung in die Espace Media Groupe im Jahre 2004), Thurgauer Zeitung (Systemwechsel von Pacht- zu Eigenregie ab 1. Januar 2007), Landbote (Systemwechsel von Pacht- zu Eigenregie ab 1. Januar 2008) und Winterthurer Stadtanzeiger (Systemwechsel von Pacht- zu Eigenregie ab 1. Januar 2008). Gleichzeitig werden von den Beschwerdeführern aber auch Beispiele aufgeführt, die einen umgekehrten Wechsel, nämlich von der Eigenregie hin zur Pacht vollzogen haben (Neue Zürcher Zeitung, NZZ am Sonntag, Rhône Zeitung, Kombi City Plus [Neue Luzerner Zeitung und St. Galler Tagblatt], Anzeiger St. Gallen, Sonntagszeitung Mittel- land-Zeitung). Ansonsten wird ein Wechsel von Pacht- zur Eigenregie von den meisten Verlagen, jedenfalls was den nationalen Anzeigenmarkt an- belangt, als unwahrscheinlich angesehen (vgl. Vorinstanz act. 153, 157, 159, 162, 166, 168, 170, 175). Selbst wenn die Entwicklung bei den Verlagen gemessen an den Umsatz- zahlen zu Lasten der Beschwerdeführer ausfallen sollte und sich folglich per Saldo ein zunehmender Wechsel zur Eigenregie ergeben hätte, würde dies die dominierende Stellung von Publigroupe kaum abschwächen, da auch die Eigenregieverlage rund 40–50 % ihres Anzeigenumsatzes mit von Publigroupe vermittelter Werbung generieren. Dieser Anteil wird von den Beschwerdeführern, jedenfalls was die grossen Verlage anbelangt, nicht bestritten (vgl. Beschwerde Ziff. 277). Se it e 48
B- 29 77 /2 0 0 7 Die Beschwerdeführer rügen des Weiteren, dass die Vorinstanz bei der Beurteilung der Marktstärke und als Nachweis der marktbeherrschenden Stellung die Minderheitsbeteiligungen der Beschwerdeführerin 1 an ver- schiedenen Verlagen berücksichtigt habe. Dies umso mehr, als die Vor- instanz eine entsprechende Vorabklärung vorbehaltlos eingestellt habe. Hierzu ist zu bemerken, dass die Einstellung dieser Vorabklärung offen- sichtlich geschah, weil Publigroupe bezüglich ihrer Minderheits- beteiligungen an verschiedenen Verlagen kein Missbrauch vorzuwerfen war. Dies bedeutet jedoch nicht, dass die Minderheitsbeteiligungen bei der Beurteilung der Marktstellung von Publigroupe nicht zu berücksichtigen wären. Denn bei der Beurteilung der Frage, ob ein Unternehmen markt- beherrschend ist, ist unter anderem auch dem Kriterium der Unter- nehmensstruktur Rechnung zu tragen. Unter diesem Gesichtpunkt sind die individuellen Merkmale, wie beispielsweise Effizienz- und Grössenvorteile, Zugang zu Beschaffungs- und Absatzmärkten, effiziente Vertriebssysteme, personelle und finanzielle Verflechtungen mit anderen Unternehmen, zu beurteilen, die Wettbewerbsvorteile gegenüber tatsächlichen oder potenziellen Wettbewerbern begründen können (vgl. ROGER ZÄCH, Ver- haltensweisen marktbeherrschender Unternehmen, in: von Büren/David [Hrsg.], Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht [SIWR] V/2, Basel 2000, S. 172 ff.). Und gerade in diesen Bereichen liegen die Hauptvorteile von Publigroupe gegenüber potenziellen Mitbewerbern. Genannt seien nur das schweizweit bestens organisierte Filialnetz von Publigroupe mit den sich ergebenden Netzwerkvorteilen sowie die un- bestritten festgestellte Zufriedenheit der meisten Pachtregieverlage mit der Leistungsqualität von Publigroupe, überdies die sich daraus ergebende starke Kundenbindung. Es ist ebenfalls nachvollziehbar, dass sich Publigroupe mit den Minderheitsbeteiligungen bei den entsprechenden Verlagen einen gewissen Einfluss sichern konnte, auch wenn allein dadurch ein allfälliger Wechsel von der Pacht- zur Eigenregie nicht aus- geschlossen werden kann. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz nachvollzieh- bar begründet, dass die Möglichkeit der Verlage, sich aus den Pacht- verträgen zu lösen und ihren Inserate- und Werberaum in Eigenregie zu vermarkten, keinen genügenden Wettbewerbsdruck auf Publigroupe auszuüben vermag. 6.2.6.2Des Weiteren ist zu prüfen, ob die Möglichkeit der Verlage, vom System der reinen Eigenregie zu einem Modell der Teilver- pachtung zu wechseln, eine ausreichende disziplinierende Wirkung auf Se it e 49
B- 29 77 /2 0 0 7 das Verhalten der Publigroupe auszuüben vermag. Beim Modell der Teilverpachtung übernimmt der Verlag in der Regel die Vermarktung des Werbe- und Insertionsraums auf der lokalen oder allenfalls regionalen Ebene, wohingegen eine Pächterin für die Ver- marktung auf nationaler Ebene zuständig ist. Einzelne Verlage haben ein solches Teilpachtmodell eingeführt und andere in Beantwortung des Fragebogens des Sekretariats die Möglichkeit aufgezeigt, bei Be- darf eine Eigenregie für die lokale Werbung kurzfristig aufbauen zu können (vgl. Vorinstanz act. 157 und 162). Entsprechend stärken diese Teilpachtmodelle die Position der Eigenregieverlage als aktuelle und potenzielle Mitbewerber der Publigroupe auf lokaler und allenfalls noch regionaler Ebene. Weniger Einfluss hätten vermehrte Wechsel von der Pachtregie hin zur Teilpacht hingegen auf das nationale Anzeigen- geschäft. Da dieses rund die Hälfte des Werbeumsatzes ausmacht, vermag auch ein vermehrter Wechsel zur Teilpacht keine ausreichende disziplinierende Wirkung auf das Verhalten von Publigroupe auszu- üben. 6.2.6.3Zu prüfen bleibt, ob von den anderen Vermittlerunternehmen ein potenzieller Wettbewerbsdruck ausgeht. Die Vorinstanz führt diesbezüglich in der Verfügung (Ziff. 185 ff.) aus, das Wachstumspotential der bestehenden unabhängigen Vermittler sei begrenzt. Zudem seien Neumarkteintritte kaum zu erwarten. Aufgrund diverser struktureller Faktoren, wie der exklusiven Pachtverträge der Publigroupe, der Unwahrscheinlichkeit eines Systemwechsels von der Pachtregie- zur Eigenregievermarktung und der hohen Kosten für den Aufbau eines Filialnetzwerks, sei die von den anderen Vermittlern ausgehende potenzielle Wettbewerbsdynamik gering. Unbestrittenermassen machte der Marktanteil der unabhängigen Vermittler auf dem Presseanzeigenmarkt im massgebenden Zeitpunkt nicht mehr als 5 % aus. Eine markante Steigerung des Marktpotentials der unabhängigen Vermittler ist wenig wahrscheinlich, da der Aufbau eines mit den Beschwerdeführerinnen 1–5 vergleichbaren Filialnetzes mit hohen Kosten verbunden ist. Auch Publigroupe selbst rechnete kurz- und mittelfristig nicht mit einem Markteintritt eines neuen grossen Vermittlungsunternehmens (vgl. Vorinstanz act. 125 Ziff. 52 ff. und 56 f.). Zum einen sei das Pressesegment des Schweizer Werbe- markts als gesättigt zu bezeichnen. Die Marktanteilsverluste und die Se it e 50
B- 29 77 /2 0 0 7 stagnierenden bzw. sinkenden Auflagezahlen der Zeitungen hätten zu einem beschleunigten Konzentrationsprozess geführt. Diese Konzentrationsentwicklungen im Verlagswesen hätten ihre Parallele in den Konzentrationsentwicklungen bei den Vermittlern. Zum anderen müsse für die Vermittlungstätigkeit eine gewisse kritische Masse er- reicht werden, damit das erforderliche Netzwerk an Verkaufs- und Abwicklungsstellen ökonomisch sinnvoll betrieben werden könne. Langfristig sei jedoch durchaus vorstellbar, dass sich andere Wett- bewerber im grösseren Umfang auf dem Schweizer Pressewerbe- segment zu etablieren versuchen würden. Die aufgezeigten Marktzutrittsschranken (Kosten für den Aufbau eines umfassenden Filialnetzes), der bisherige Marktanteil der un- abhängigen Vermittler (unter 5 %) und der markante mengenmässige Vorteil von Publigroupe lassen den Aufbau eines vergleichbaren Netzwerks, nicht zuletzt mit Blick auf die Sättigungstendenzen im Schweizer Pressewerbemarkt und den Konzentrationsentwicklungen, kurz- und mittelfristig als kaum realisierbar erscheinen. Entsprechend hat die Vorinstanz nachvollziehbar begründet, dass die vom potenziellen Wettbewerb durch unabhängige Vermittler ausgehende disziplinierende Wirkung gering ist. 6.2.7Fazit Marktstellung Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass die angefochtene Ver- fügung vor Bundesrecht standhält und die Vorinstanz zu Recht von ei- ner marktbeherrschenden Stellung gemäss Art. 4 Abs. 2 KG der Be- schwerdeführerin 1 im Markt für die Vermittlung und den Verkauf von Inserate- und Werberaum in Printmedien ausgegangen ist. 7.Missbräuchlichkeit der vorgeworfenen Verhaltensweise 7.1Allgemeines Ausgehend vom relevanten Markt (E. 5) und der dort beherrschenden Stellung der Beschwerdeführerin 1 (E. 6) ist als Nächstes zu prüfen, ob das ihr zur Last gelegte, angeblich unzulässige Verhalten – Miss- brauch der marktbeherrschenden Stellung durch den Ausschluss einzelner unabhängiger Vermittler von einer Kommissionierung vom
B- 29 77 /2 0 0 7 7.1.1Nach Art. 7 Abs. 1 KG verhalten sich marktbeherrschende Unter- nehmen unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen. In dieser Bestimmung werden zwei strukturell verschiedenartige Ver- haltensweisen als missbräuchlich bezeichnet, nämlich Behinderungs- sachverhalte und Ausbeutungssachverhalte, die voneinander abzu- grenzen sind (vgl. CLERC, a.a.O., Rz. 71 ff. zu Art. 7 KG): 7.1.2Behinderungssachverhalte treten immer – gegenüber Konkur- renten – als Wettbewerbsbeschränkungen auf und sind ihrem Wesen nach wettbewerbsbezogen. Solche Sachverhalte drücken sich bei- spielsweise dadurch aus, dass ein marktbeherrschendes Unternehmen durch preisliches, aber auch nicht preisliches strategisches Verhalten die missliebige Konkurrenz aus dem Markt verdrängen oder gegen sie entsprechende Markteintritts-, Marktaustritts- oder Mobilitätsbarrieren errichten kann (vgl. BORER, a.a.O., Rz. 8 zu Art. 7 KG, m.w.H.). Gemäss Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG kann unter Umständen auch die Dis- kriminierung von Handelspartnern bei Preisen – oder sonstigen Ge- schäftsbedingungen – unzulässig sein. Denn solche "unan- gemessenen Preise" lassen sich nicht anders als Zugangsver- weigerungen oder Zugangserschwerungen – mit wettbewerbs- behindernder Auswirkung – interpretieren (vgl. PATRIK DUCREY, Das schweizerische Kartellrecht, in: Cottier/Oesch [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Bd. XI: Allgemeines Aussenwirtschafts- und Binnenmarktsrecht, 2. Aufl., Basel 2007, Rz. 211 ff., S. 692). Daher ist die Wettbewerbspolitik im Wesentlichen darauf gerichtet, solche Marktbarrieren zu verhindern oder zu beseitigen, da offene Märkte als beste Garanten für wirksamen Wettbewerb gelten. 7.1.3Demgegenüber spielen sich Ausbeutungssachverhalte im wett- bewerbsfreien Raum ab, und zwar gegenüber der anbietenden oder nachfragenden Marktgegenseite. Zu denken ist etwa an die Situation, dass ein Angebotsmonopolist seine Stellung dazu benutzt, d.h. miss- braucht, um ausbeuterische ("wucherische") Preise dem Nachfrager aufzuzwingen, im Wissen, dass dieser – angesichts des Monopols – über keine zumutbaren Alternativen verfügt, wenn er seinen Bedarf nach dem Gut des Monopolisten decken will oder muss (vgl. DUCREY, a.a.O., Rz. 199, wonach es nach Art. 7 Abs. 1 KG unzulässig wäre, zu einem übermässig hohen Preis zu liefern, wenn ein Kunde keine Se it e 52
B- 29 77 /2 0 0 7 Ausweichsmöglichkeiten besitzt). Insofern ist der in Art. 7 Abs. 1 KG verwendete, unscharfe Terminus "benachteiligen" als "ausbeuten" zu verstehen (vgl. ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., Rz. 619). Diese Form kartellrechtlicher Preismissbrauchsaufsicht hat dann zu greifen, wenn Märkte nicht mehr wettbewerblich strukturiert sind (vgl. GERHARD WIEDEMANN, in: Wiedemann [Hrsg.], Handbuch des Kartell- rechts, 2. Aufl., München 2008, § 23 N 1, S. 972), d.h. wenn die Wett- bewerbspolitik ihrer angestammten Aufgabe, Wettbewerb zu fördern oder diesen zu erhalten, nicht nachkommen kann. Beispielsweise soll mit der in Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG vorgesehenen Möglichkeit, kartell- gesetzlich gegen Preisausbeutungen vorzugehen, insbesondere ver- hindert werden, dass ein marktbeherrschendes Unternehmen seinen vom Wettbewerb nicht wirksam kontrollierten Gestaltungsspielraum zu Lasten Dritter mit einem Verhalten, das zu "nicht wettbewerbs- gerechten Marktergebnissen" führt, ausnützt (vgl. WIEDEMANN, a.a.O., § 23 N 32, S. 992, mit dem entsprechenden Zitat des Kammergerichts). 7.1.4Wie in Erwägung 8.1.5 hiernach aufgezeigt wird, vermag Art. 7 Abs. 1 KG – angesichts seiner inhaltlichen Offenheit – zwar nicht für sich alleine betrachtet, sondern nur im Rahmen der Konkretisierung durch Abs. 2 Bst. b KG, den Anforderungen des in Art. 7 Abs. 1 erster Satz der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grund- freiheiten (in Kraft getreten für die Schweiz am 28. November 1974, EMRK, SR 0.101) verankerten Legalitätsprinzips zu entsprechen. Daher setzt, wie die Vorinstanz zu Recht ihrem Prüfungsschema zu Grunde gelegt hat, die Tatbestandsmässigkeit des inkriminierten Ver- haltens voraus, dass das marktbeherrschende Unternehmen andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs ohne sachliche Gründe "behindert" (Art. 7 Abs. 1 KG), indem jene durch ihre Tochtergesellschaften bzw. den VSW mittels der VSW-Richtlinien einzelne unabhängige Vermittler von einer Kommissionierung aus- geschlossen und somit diskriminiert hat (Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG). 7.2Selektives Vertriebssystem Die Beschwerdeführer machen bezüglich der vorgeworfenen miss- bräuchlichen Verhaltensweise geltend (vgl. Beschwerde Ziff. 185 ff.), das von ihnen gewählte Kommissionierungssystem für Vertriebs- partner der Beschwerdeführer 2–5 sei von seiner Ausgestaltung her vergleichbar mit einem selektiven Vertriebssystem. Dabei sei die Zu- Se it e 53
B- 29 77 /2 0 0 7 lässigkeit der Vertriebssysteme nicht davon abhängig, ob der Prinzipal einen hohen oder tiefen Marktanteil habe. Die Vorinstanz sei auf diese Argumentation in der angefochtenen Verfügung nicht eingegangen. Die Vorinstanz wendet dagegen ein, dass der Vorwurf der Be- schwerdeführer unbegründet sei, da nicht die Selektion als solche kartellrechtswidrig qualifiziert worden sei. Vielmehr habe sie in Bezug auf jede einzelne Bestimmung der fraglichen Richtlinien geprüft, in- wiefern das Selektionskriterium kartellrechtlich zulässig sei oder nicht. Überdies sei im vorliegenden Fall ein Vergleich zum selektiven Ver- triebssystem problematisch, denn anders als bei üblichen selektiven Vertriebssystemen stehe Publigroupe gleichzeitig in Konkurrenz zu den unabhängigen Vermittlern um die Akquisition von Inseraten. 7.2.1Bei den Vertriebskooperationen, wie beispielsweise dem selektiven Vertriebssystem, handelt es sich in der Regel um vertikale Absprachen (vgl. BORER, a.a.O., Rz. 11 zu Art. 6 KG, m.w.H). Der Begriff des selektiven Vertriebssystems wird in Ziff. 2 der im Verfügungszeit- punkt geltenden Bekanntmachung der Wettbewerbskommission vom 18. Februar 2002 betreffend Bekanntmachung über die wettbewerbs- rechtliche Behandlung vertikaler Abreden (publiziert in: BBl 2002 3895; nachfolgend: Vertikal-Bekanntmachung) definiert. Danach liegt ein selektives Vertriebssystem vor, wenn zwischen Lieferant und Händler eine Vereinbarung getroffen wird, wonach der Lieferant die Vertrags- waren oder -dienstleistungen nur an Händler verkaufen darf, die auf- grund festgelegter Merkmale ausgewählt werden, und diese Händler die betreffenden Waren oder Dienstleistungen nicht an Händler weiter verkaufen dürfen, die nicht zum Vertrieb zugelassen sind. In Ziff. 3 der Bekanntmachung werden Beschränkungen aufgeführt, die in einem Selektivvertriebssystem nicht vorhanden sein dürfen, an- sonsten von einer erheblichen Beeinträchtigung des Wettbewerbs im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG auszugehen ist. Selektive Vertriebssysteme können wirtschaftlich sinnvoll sein, indem sie zu einem qualitativ hochwertigen Kundendienst beitragen und damit den Qualitätswettbewerb zwischen den Marken (interbrand) fördern können. Die sich aus einem solchen System ergebende Ex- klusivität erlaubt es den Vertriebspartnern, den ihnen zugeteilten Markt intensiv zu bearbeiten, ohne befürchten zu müssen, dass sog. Trittbrettfahrer von ihren Marktbearbeitungsbemühungen profitieren könnten (vgl. BORER, a.a.O., Rz. 13 zu Art. 6 KG). Die mit den Se it e 54
B- 29 77 /2 0 0 7 selektiven Vertriebsverträgen einhergehende Exklusivität kann jedoch wohlfahrtsschädigend sein, wenn die an der Abrede beteiligten Unternehmen marktmächtig sind oder die Abreden zu output- mindernden Preisdifferenzierungen missbraucht werden (vgl. BORER, a.a.O., Rz. 14 zu Art. 6 KG; REINERT, a.a.O., S. 153 ff. und 162 ff.). Auch kann der selektive Vertrieb den markeninternen Wettbewerb (intrabrand) zwischen den Händlern des Vertriebssystems ein- schränken (vgl. CHRISTIAN KAUFMANN, Wettbewerbsrechtliche Behandlung vertikaler Abreden, Zürich/Basel/Genf 2004, S. 101). Dies kann zu einer aus wettbewerbsrechtlicher Sicht untolerierbaren Situation führen. Gleiches gilt, wenn durch solche Abreden bestehende Ver- triebsstrukturen zementiert werden (vgl. BORER, a.a.O., Rz. 14 zu Art. 6 KG; REINERT, a.a.O., S. 179 ff. und 198 ff.;). Bei erheblichen Beeinträchtigungen des Wettbewerbs im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG ist zu prüfen, ob diese aus Gründen der wirtschaft- lichen Effizienz gerechtfertigt sein können (Art. 5 Abs. 2 KG). Die Wettbewerbskommission hat im Bereich Vertikalabreden Kriterien entwickelt und diese in der Vertikal-Bekanntmachung publiziert. Danach sei eine Abrede betreffend Auswahl der Händler – sowohl nach qualitativen als auch nach quantitativen Kriterien – erheblich und somit grundsätzlich unzulässig. Entsprechend könne ein selektives Vertriebssystem lediglich aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt werden. Gemäss Botschaft kann nicht allgemein fest- gelegt werden, in welchem Umfang eine Rechtfertigung derartiger Ab- reden möglich ist. Es bedarf vielmehr der konkreten Analyse von einzelnen Vertragsklauseln (vgl. Botschaft KG 1994, a.a.O., S. 558 ff.). Da nicht jedes selektive Vertriebssystem aus Gründen der wirtschaft- lichen Effizienz gerechtfertigt werden kann, ist die Vorgehensweise nicht zu beanstanden, dass die Wettbewerbskommission die einzelnen Bestimmungen der in Frage stehenden Richtlinien dahingehend über- prüft hat, inwiefern das jeweilige Selektionskriterium kartellrechtlich zulässig ist oder nicht, und dies unabhängig davon, ob es sich im vor- liegenden Fall überhaupt um ein herkömmliches selektives Vertriebs- system handelt oder nicht. Hinzu kommt, dass auf die Richtlinien auch deshalb ein besonderes Augenmerk zu richten ist, weil der Verband bzw. die Mitglieder des Verbands, welcher die Richtlinien erlassen hat, als marktmächtig anzusehen sind (vgl. BORER, a.a.O., Rz. 30 zu Art. 5 KG). Se it e 55
B- 29 77 /2 0 0 7 Nachfolgend ist auf die von der Wettbewerbskommission erhobenen Missbrauchsvorwürfe im Einzelnen einzugehen. 7.3Missbräuchliche Verhaltensweise Die Rügen der Beschwerdeführer beziehen sich auf die Missbrauchs- vorwürfe der Vorinstanz bezüglich der Punkte "Unabhängigkeit", "Uni- versalvermittlung" und "Umsatzschwelle". Auf diese ist nachfolgend im Einzelnen einzugehen. 7.3.1Unabhängigkeit Ziff. 2.2 Abs. 1 VSW-Richtlinie in der Fassung vor Abschluss der ein- vernehmlichen Regelung lautete: "Als Berufs-Inseratevermittler kommissioniert werden nur Unter- nehmen, die im Hauptzweck als Universalvermittler in der Disposition in eigenem Namen und auf eigene Rechnung von Inseraten, Werbe- beilagen und Beiheften (Inserate) mehrerer juristisch und wirtschaft- lich voneinander unabhängiger Auftraggeber in verschiedenen Print- medien voneinander wirtschaftlich und juristisch unabhängiger Verlage tätig sind." In der angefochtenen Verfügung anerkennt die Wettbewerbs- kommission, dass die Kommissionierung eines Unternehmens für die „Vermittlung“ eigener Inserate wirtschaftlich nicht gerechtfertigt sei, da die Kommission die Abgeltung von Vermittlungsdienstleistungen im Interesse und im Auftrag des Verlags bzw. der Publigroupe als Pächterin bezwecke. Ziff. 2.2 Abs. 1 VSW-Richtlinien gehe jedoch über diese sachlich gerechtfertigte Einschränkung der Kommissionierung hinaus, indem Vermittler, die nicht für mehrere voneinander juristisch und wirtschaftlich unabhängige Auftraggeber tätig seien und in ver- schiedenen Printmedien voneinander wirtschaftlich unabhängiger Ver- lage vermittelten, generell ausgeschlossen würden (vgl. Verfügung Ziff. 203 und 206). Dagegen wenden die Beschwerdeführer ein, obwohl ihrem Anliegen betreffend Unabhängigkeit des Vermittlers in der einvernehmlichen Regelung Rechnung getragen worden sei, stelle die Wettbewerbs- kommission erneut die Behauptung auf, die frühere Regelung sei missbräuchlich gewesen, weil sie die Vermittlung für bloss einen Inserenten nicht zugelassen habe. Der Beschwerdeführer 6 habe nie Se it e 56
B- 29 77 /2 0 0 7 einem Vermittler die Zulassung als Berufsvermittler verweigert, weil er bloss einen Inserenten zu seinen Kunden gezählt habe. Eine Ver- weigerung mit Bezug auf das Kriterium der Unabhängigkeit sei nur im Fall der Ad.X AG erfolgt. In diesem Fall habe die Vermutung be- standen, dass die Ad.X AG mit ihrem wichtigsten Auftraggeber, der Mercuri Urval, konzernmässig verbunden gewesen sei. Schliesslich könne in der Tätigkeit für bloss einen Inserenten nicht mehr von einer Vermittlungstätigkeit, d.h. der Bereitstellung einer Verkaufsorganisation für eine Vielzahl von Inserenten im Interesse eines Verlags, ge- sprochen werden. Der in der einvernehmlichen Regelung ver- abschiedeten Lösung sei nicht zuletzt mit Blick auf die zu schaffende Rechtssicherheit und im Sinne einer Beschleunigung des Verfahrens- abschlusses zugestimmt worden. Die sich daraus ergebenden In- effizienzen durch kompliziertere Abläufe würden zwar in Kauf ge- nommen. Das Anliegen der Beschwerdeführer, solche Ineffizienzen und hohe Kontrollkosten zu vermeiden, könne keinesfalls als Miss- brauch einer marktbeherrschenden Stellung qualifiziert werden. Es ist unbestritten, dass es kartellrechtlich zulässig ist, Vermittler, welche eigene Inserate oder Inserate des sie beherrschenden Unter- nehmens vermitteln, von der Kommissionierung auszuschliessen. Diese Lösung hat denn auch Eingang in die einvernehmliche Regelung gefunden. Die bisherige Ziff. 2.2 Abs. 1 der untersuchten VSW-Richtlinie ging jedoch weiter, indem sie auch Vermittler, die nicht für mehrere voneinander juristisch und wirtschaftlich unabhängige Auftraggeber tätig waren und in verschiedenen Printmedien von- einander wirtschaftlich unabhängiger Verlage vermittelten, aus- geschlossen hat. Dadurch wurden auch Vermittler ausgeschlossen, die keine Eigenvermittlung betrieben haben. Dass durch eine solche Regelung beispielsweise auch Vermittler nicht berücksichtigt werden, die exklusiv für einen Verlag Inserateraum anbieten, lässt sich sachlich nicht rechtfertigen. Die Vorinstanz weist in ihrer Vernehmlassung und in der Duplik zu Recht darauf hin, dass ein solcher Vermittler die Interessen „seines“ Verlags unter Umständen sogar besser wahr- nehmen könne, als ein Vermittler, der für mehrere konkurrierende Ver- lage tätig sei. Die pauschale Nichtkommissionierung von Vermittlern, die nicht für mehrere juristisch und wirtschaftlich unabhängige Inserenten tätig sind bzw. nicht in verschiedenen Printmedien von- einander wirtschaftlich unabhängiger Verlage vermitteln, stellt eine Diskriminierung gegenüber den anderen Vermittlern im Sinne von Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG dar. Se it e 57
B- 29 77 /2 0 0 7 An dieser Betrachtungsweise ändert auch der Hinweis der Be- schwerdeführer nichts, wonach der Beschwerdeführer 6 nie einem Vermittler mit nur einem Kunden die Zulassung als Berufsvermittler verweigert habe. Eine solche Kommissionierungsvoraussetzung ver- stösst gegen Art. 7 KG ungeachtet davon, ob ein entsprechender Vermittler konkret von der Kommissionierung ausgeschlossen wurde. Denn es kann nicht ausgeschlossen werden, dass allfällige Interessenten bereits aufgrund der klaren Formulierung dieser Richt- linie davon abgehalten wurden, überhaupt mit einem entsprechenden Begehren an den Beschwerdeführer 6 zu gelangen. 7.3.2Universalvermittlung Ziff. 2.2 Abs. 2 VSW-Richtlinie in der Fassung vor Abschluss der ein- vernehmlichen Regelung lautete: "Unternehmen, die nicht als Universalvermittler tätig sind, d.h. ihre Vermittlungstätigkeit auf einen oder auch mehrere spezielle Rubriken beschränken oder diese Tätigkeit nur nebenher betreiben oder einen anderen Hauptzweck haben, werden nicht kommissioniert. Andere Hauptzwecke sind zum Beispiel die Personal-, Werbe-, Unter- nehmens- oder Finanzberatung, die Vermittlung von Immobilien oder anderen Kauf- oder Mietobjekten sowie Treuhandfunktionen." Die Beschwerdeführer rechtfertigen diese Richtlinie mit dem Ge- schäftsmodell der Beschwerdeführer 1–5, welches auf eine Universal- vermittlung ausgelegt sei. Universalvermittlung bedeute, dass das gesamte Inseratespektrum bei den Verkaufsleistungen angeboten werden solle. Die Publipresse-Gesellschaften seien nur dann an einer Einbindung weiterer Unternehmen in das Vertriebssystem interessiert, wenn dies für die Publipresse-Gesellschaften zu einem Mehrwert führe. Selbst bei Vorliegen einer allfälligen Marktbeherrschung seien die Beschwerdeführer berechtigt, ihre Vertriebspartner nach rationalen ökonomischen Kriterien auszuwählen. Entsprechend sei es für die auf das Inserategeschäft fokussierten Publipresse-Gesellschaften legitim, die Vertragspartner danach auszusuchen, dass sie eine den Publipresse-Gesellschaften entsprechende Sortimentspolitik betrieben und folglich Universalvermittler seien und dass sie für diejenigen Ver- kaufsleistungen kommissioniert würden, welche die die Printwerbung stabilisierende kommerzielle Werbung förderten. Schliesslich sei der Grund, weshalb eine blosse Vermittlung als Nebentätigkeit von einer Kommissionberechtigung ausgeschlossen worden sei, darin zu sehen, Se it e 58
B- 29 77 /2 0 0 7 dass mit einer grösseren, als Haupttätigkeit erworbenen Erfahrung die Professionalität steige. Die Vorinstanz verweist betreffend die Kommissionierungsvoraus- setzung „Universalvermittlung“ auf die in diesem Zusammenhang ge- machten Ausführungen in der angefochtenen Verfügung (Ziff. 211 ff.). Insgesamt erweisen sich die von der Vorinstanz gegen den Ausschluss von Spartenvermittlern und den Ausschluss der Vermittler in Neben- tätigkeit in der Verfügung vorgebrachten Bedenken als überzeugend. So ist beispielsweise nicht einzusehen, weshalb sich Synergien und Kosteneinsparungen nur in der Zusammenarbeit mit Universalver- mittlern ergeben sollen, zumal Spartenvermittler, hier vor allem die Stellenanzeigenvermittler, gleiche Leistungen (z.B. Akquisition, Er- fassung, Abwicklung, Übermittlung, Fakturierung, Inkasso und Reklamationswesen) erbringen wie die Universalvermittler. Überdies verhindert eine Kommissionierungspraxis, welche einen bestimmten Anteil von kommerziellen Inseraten erfordert und deshalb Sparten- vermittlern die Kommissionsberechtigung aberkannt, dass junge Unternehmen überhaupt in den Markt einsteigen können. Gerade der Marktzutritt über den Aufbau einer Vermittlungstätigkeit in einer Marktnische wird verunmöglicht, wenn nicht von Anfang an die Möglichkeit besteht, in den Genuss einer Kommissionierung zu ge- langen. Des Weiteren kann eine qualitativ einwandfreie Leistung eines Ver- mittlers in Nebentätigkeit oder im Nebenzweck mit einer ent- sprechenden Bestimmung in den VSW-Richtlinien (z.B. bisherige Ziff. 2.3 betreffend kaufmännische und fachliche Qualifikation) ausreichend sichergestellt werden. Es ist jedenfalls verfehlt, wenn von der Struktur eines Unternehmens generell auf die Qualität seiner Leistungen ge- schlossen wird. Die Beschwerdeführer machen schliesslich geltend, das Sekretariat habe gegenüber der Beschwerdeführerin 1 in den Jahren 1997 und 1998 schriftlich bestätigt, dass insbesondere das Kriterium der Uni- versalvermittlung kartellrechtlich nicht zu beanstanden sei. Im Schreiben vom 28. Oktober 1998 an den Rechtsvertreter der Be- schwerdeführer (vgl. Beschwerdebeilage 18) führt das Sekretariat tat- sächlich aus, dass die bislang geltenden Kommissionierungskriterien Se it e 59
B- 29 77 /2 0 0 7 beibehalten werden dürften. Diese würden aus kartellrechtlicher Sicht und bei nicht-diskriminierender Anwendung nicht Anlass zur Kritik geben. Im Schreiben vom 22. Dezember 1998 an denselben Adressaten führt das Sekretariat präzisierend aus, die ursprünglichen Zweifel, dass die Praxis des VSW und das Marktgebaren der Publigroupe-Töchter mit den einschlägigen Gesetzesbestimmungen vereinbar seien, hätten zwar weitgehend zerstreut werden können. Dennoch sei das Sekretariat nach wie vor überzeugt, dass sich die Kommissionierungspraxis des VSW durch ein gewisses Mass an systemimmanentem Diskriminierungspotential auszeichne. Sollten sich im Rahmen der weiteren Beobachtung der Marktverhältnisse Indizien für ein kartellrechtlich relevantes Verfahren von Publigroupe ergeben, behalte sich das Sekretariat vor, zu gegebener Zeit ein formelles Ver- fahren zu eröffnen. Am 19. Dezember 2001 eröffnete das Sekretariat sodann eine Vorabklärung in Sachen Verband Schweizerischer Werbegesellschaften, da es sich bei der reglementarisch vor- gesehenen Unterscheidung zwischen Universal- und Spartenver- mittlern um eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 7 KG handeln könne. Spätestens mit der Zustellung des Schluss- berichts der Vorabklärung vom 4. November 2002 und der Eröffnung einer Untersuchung in Sachen VSW-Aufnahmebedingungen am 6. November 2002 mussten die Beschwerdeführer davon ausgehen, dass die Vorinstanz unter anderem in der Nichtkommissionierung von Spartenvermittlern ein missbräuchliches Verhalten sehen könnte. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sich die ausschliessliche Kommissionierung von Universalvermittlern und der Kommissionierungsausschluss von Unternehmen, die ihre Ver- mittlungstätigkeit nur nebenher betreiben oder einen anderen Haupt- zweck haben, sachlich nicht rechtfertigen lassen. Entsprechend stellen diese Kommissionierungsvoraussetzungen einen Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung im Sinne von Art. 7 KG dar, indem die Spartenvermittler im Sinne von Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG diskriminiert wurden. 7.3.3Genügendes Geschäftsvolumen (Umsatzschwelle) Ziff. 2.5 VSW-Richtlinie in der Fassung vor Abschluss der einvernehm- lichen Regelung lautete: Se it e 60
B- 29 77 /2 0 0 7 "Als Berufs-Inseratevermittler kommissioniert werden nur Unter- nehmen, die nachweisen, dass sie entweder im Inserateverkauf ein Geschäftsvolumen von total 1 Million Franken pro Jahr in Presse- medien erreichen oder mit Pachtorganen von VSW-Mitgliedfirmen einen Nettoumsatz von mindestens Fr. 100'000.– pro Jahr erzielen. In beiden Fällen muss mindestens die Hälfte des Umsatzes von kommerziellen Inseraten stammen." In der Beschwerde wird diesbezüglich geltend gemacht, dass die frag- lichen Umsatzschwellen vom Beschwerdeführer 6 jeweils kulant um- gesetzt worden seien. Es sei darauf abgestellt worden, ob die Um- satzvoraussetzungen im Zeitpunkt der Anerkennung erfüllt gewesen seien. Das Umsatzkriterium sei in engem Zusammenhang mit dem Kriterium der Universalvermittlung zu sehen. In der einvernehmlichen Regelung werde die zweite Umsatzschwelle, wonach ein Nettoumsatz von mindestens CHF 100'000.– mit Pachttiteln von VSW-Mitgliedern erzielt werden müsse, ausdrücklich als kartellrechtlich zulässig an- gesehen. Da es sich bei den beiden Umsatzkriterien um alternative Kriterien gehandelt habe, könne sich aufgrund der Zulässigkeit des zweiten Kriteriums kein kartellrechtlich relevanter Missbrauchsvorwurf ergeben. Eine Umsatzschwelle von CHF 1 Mio. führe im Übrigen nicht zu einer Marktzutrittsschranke. Die Vorinstanz verweist bezüglich der Kommissionierungsvoraus- setzung "Umsatzschwellen" auf die Ausführungen in der an- gefochtenen Verfügung (Ziff. 274 ff.). Wie die Beschwerdeführer zu Recht geltend machen, steht das Umsatzmixkriterium in engstem Zusammenhang mit dem Erfordernis der Universalvermittlung. Entsprechend sind dieselben kartellrecht- lichen Bedenken anzubringen wie unter Erwägung 7.3.2 dargelegt. Unbestritten ist, dass das Mindestumsatzerfordernis von CHF 100'000.– mit Pachttiteln der Publigroupe dann keine kartellrechtlich bedenkliche Marktzutrittsschranke darstellt, wenn neu eintretende Vermittler während einer Karenzfrist von diesem Erfordernis aus- genommen werden. Eine solche Karenzfrist von mindestens zwei Jahren wurde in die einvernehmlichen Regelung aufgenommen. Anders verhält es sich mit der quantitativen Anforderung, wonach nur diejenigen Berufs-Inseratevermittler kommissioniert wurden, die einen Anzeigenumsatz von CHF 1 Mio. in den Pressemedien erreicht haben. Gerade für ein neu auf den Markt tretendes Unternehmen dürfte es Se it e 61
B- 29 77 /2 0 0 7 zweifellos schwierig werden, bei einem von den Beschwerdeführern geltend gemachten vermittelten Gesamtumsatz von CHF 114,5 Mio. auf Anhieb die Millionengrenze zu übertreffen. Daran ändert auch das Argument nichts, wonach bei einer grösseren Umsatzhöhe auch grössere Gewähr für die Professionalität eines Berufsvermittlers be- stehe. Es wurde bereits im Zusammenhang mit dem Kriterium „Uni- versalvermittlung“ (vgl. E. 7.3.2) dargelegt, dass eine qualitativ ein- wandfreie Leistung eines Vermittlers mit der VSW-Richtlinie über die kaufmännische und fachliche Qualifikation ausreichend sichergestellt werden kann. Schliesslich lässt sich auch das qualitative Erfordernis, wonach mindestens die Hälfte des Umsatzes von kommerziellen Inseraten stammen muss, aus denselben Gründen wie bei der Nicht- kommissionierung der Spartenvermittler sachlich nicht rechtfertigen. Entsprechend korrekt hat die Vorinstanz sowohl die qualitative Kommissionierungsvoraussetzung des Umsatzmixes als auch die quantitativen Mindestumsatzvorschriften als Marktzutrittsschranken und – mangels sachlicher Rechtfertigung – als gegen Art. 7 KG i.V.m. Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG verstossend qualifiziert. Bezüglich des Um- satzerfordernisses von CHF 100'000.– mit Pachttiteln der Publigroupe konnten die kartellrechtlichen Bedenken mit der Aufnahme der Karenzfrist in die einvernehmliche Regelung zu Recht beseitigt werden. 7.3.4Die im Rahmen des Beschwerdeverfahrens allgemein vor- gebrachten Vorbehalte der Beschwerdeführer, wonach sie der einver- nehmlichen Regelung vor allem zur Schaffung von Rechtssicherheit und im Sinne einer Beschleunigung des Verfahrens zugestimmt hätten, vermögen den wesentlichen Umstand nicht zu relativieren, dass sich die Beschwerdeführer im Ergebnis den kartellgesetzlichen Ein- schätzungen und Forderungen der Vorinstanz unterzogen haben. Ihre Zustimmung zum einvernehmlichen Abschluss der Untersuchung lässt sich kaum anders als ein Eingeständnis deuten, dass sie sich während der Dauer der Untersuchung wettbewerbswidrig verhalten haben (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2157/2006 vom 3. Oktober 2007 i.S. Flughafen Zürich AG (Unique) E. 3.3.2, veröffentlicht in: RPW 2007/4, S. 653 ff.). Se it e 62
B- 29 77 /2 0 0 7 7.4Einvernehmliche Regelung 7.4.1Die Beschwerdeführer rügen, ein Verfahren werde mit einer ein- vernehmlichen Regelung endgültig abgeschlossen, entsprechend seien weitere Feststellungen oder Anordnungen nicht zulässig. Die systematische "Zweiteilung" kartellgesetzlicher Verfahren in einver- nehmliche Regelungen (Art. 29 KG) und Entscheide (Art. 30 KG) schliesse eine Vermischung dieser Verfahren aus. 7.4.2Mit der am 1. April 2004 in Kraft getretenen Revision des Kartellgesetzes (AS 2004 1385; nachfolgend: KG-Revision) und der damit verbundenen Möglichkeit der direkten Sanktionierbarkeit (Art. 49a Abs. 1 KG) wurde der Wortlaut von Art. 29 KG nicht geändert. Danach kann das Sekretariat, sofern es eine Wettbewerbs- beschränkung für unzulässig erachtet, den Beteiligten weiterhin eine einvernehmliche Regelung über die Art und Weise ihrer Beseitigung vorschlagen (Abs. 1). Vor der KG-Revision konnten die Wettbewerbs- behörden bei kartellrechtswidrigem Verhalten keine direkten Sanktionen aussprechen, wie sie nunmehr möglich sind. Gegen ein mutmasslich wettbewerbswidriges Verhalten waren einzig die Möglichkeit einer Verbots- oder Unterlassungsverfügung sowie die Androhung von Sanktionen für den Widerhandlungsfall vorgesehen. Nach der Praxis der Wettbewerbskommission wurde eine Unter- suchung gestützt auf Art. 27 Abs. 1 KG nicht eröffnet oder weiter- geführt, wenn die betreffende Unternehmung das mutmasslich kartell- rechtswidrige Verhalten eingestellt hatte. Es bestand unter diesen Umständen in der Regel kein öffentliches Interesse an der Beurteilung dieser Fälle (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.59/2005 vom 22. August 2005, E. 3.3). Anlässlich der KG-Revision wurde auch der Wortlaut von Art. 27 Abs. 1 KG geändert. Es wurde klargestellt, dass auch in der Vergangenheit liegende und nicht mehr praktizierte Verhaltensweisen geprüft und direkt sanktioniert werden können (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.59/2005, a.a.O., E. 3.2; TAGMANN, a.a.O., S. 303). Das Bundesverwaltungsgericht teilt die Meinung der Vorinstanz, dass eine Änderung bzw. Anpassung des wettbewerbsrechtlich relevanten Verhaltens durch die beteiligten Unternehmen während eines laufenden Verfahrens nach der KG-Revision grundsätzlich nicht mehr zur Einstellung des Verfahrens führt, sondern dass die wettbewerbs- rechtliche Unzulässigkeit des Verhaltens mittels Verfügung festgestellt Se it e 63
B- 29 77 /2 0 0 7 und (direkt) eine Sanktion ausgesprochen werden muss (vgl. STEFAN BILGER, Das Verwaltungsverfahren zur Untersuchung von Wettbewerbs- beschränkungen, Freiburg 2002, S. 343 und 377 f.; TAGMANN, a.a.O., S. 304). Da über den Sanktionsanspruch des Staates nicht verhandelt werden kann, ist eine einvernehmliche Streitbeilegung für ein in der Vergangenheit liegendes Verhalten ausgeschlossen. Entsprechend führt eine einvernehmliche Regelung für Tatbestände nach Art. 49a Abs. 1 KG nicht zu einer umfassenden Streitbeilegung und Einstellung des Verfahrens (vgl. ROMINA CARCAGNI, in: Baker & McKenzie, a.a.O., N. 7 zu Art. 29 KG; TAGMANN, a.a.O., S. 305; ROGER ZÄCH/TAGMANN CHRISTOPH, Die einvernehmliche Streitbeilegung von Wettbewerbsbeschränkungen im Schweizerischen Kartellrecht, in: Bucher et al. [Hrsg.], Norm und Wirkung, Festschrift für Wolfgang Wiegand, Bern 2005, S. 1007). Mit der Sanktions- bestimmung von Art. 49a Abs. 1 KG wurde zwar der Spielraum für eine einvernehmliche Regelung beschränkt. Das Interesse eines Unternehmens am Abschluss einer einvernehmlichen Regelung kann jedoch weiterhin im Umstand gesehen werden, dass die Dauer und der Zeitpunkt der Be- endigung der Wettbewerbsbeschränkung bei der Sanktionsbemessung zu berücksichtigen sind. Auch kann damit im Einvernehmen mit den Wett- bewerbsbehörden für die Zukunft das gerade noch kartellrechtlich zu- lässige Verhalten ausgelotet werden (vgl. CARCAGNI, a.a.O., N. 7 zu Art. 29 KG). Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer hat somit eine Sanktionierung für das in der Vergangenheit liegende wettbewerbswidrige Verhalten grundsätzlich auch dann zu erfolgen, wenn für das zukünftige Verhalten eine einvernehmliche Regelung vorliegt. 7.4.3An dieser Auffassung vermag auch der Hinweis der Beschwerde- führer auf das Opportunitätsprinzip nichts zu ändern. Danach sei gemäss Art. 27 KG die Wettbewerbskommission einerseits nicht verpflichtet, Untersuchungsverfahren zu eröffnen. Andererseits sei sie ausdrücklich berechtigt, die Priorität bei der Durchführung von Untersuchungsverfahren festzulegen. Da somit bezüglich der Durchführung von Untersuchungsver- fahren ein grosser Ermessensspielraum bestehe, sei nicht einzusehen, weshalb bei einvernehmlichen Regelungen etwas anderes gelten solle. Gestützt auf das Opportunitätsprinzip ist es möglich, ausnahmsweise auf die Verfolgung (und damit auch auf die Bestrafung) eines Sachverhalts zu verzichten. Gemäss Art. 27 Abs. 1 KG liegt der Entscheid über die Er- öffnung einer Untersuchung im pflichtgemässen Ermessen der Wett- bewerbsbehörden. Ihnen kommt auch die Kompetenz zu, Prioritäten hin- Se it e 64
B- 29 77 /2 0 0 7 sichtlich der Untersuchungen zu setzen (Art. 27 Abs. 2 KG). Dabei können auch Opportunitätsüberlegungen einbezogen werden. Diesen sollte jedoch bereits bei der Frage der Eröffnung eines Verfahrens und nicht erst bei der Sanktionierung Rechnung getragen werden, damit auf die entsprechende Verfahrenseröffnung verzichtet oder das Verfahren eingestellt werden kann. Mit Blick auf das Legalitätsprinzip dürfte davon ohnehin nur in einem sehr beschränkten Rahmen und in Einzelfällen, wohl vor allem in Bagatellfällen, Gebrauch gemacht werden. Gerade bei Verdacht auf schwerwiegende Kartellrechtsverstösse (z.B. nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG und Art. 7 KG) sind die Wettbewerbsbehörden verpflichtet, abzuklären, ob der zugrunde liegende Sachverhalt aus kartellrechtlicher Sicht zulässig ist oder nicht (vgl. TAGMANN, a.a.O., S. 180 f.). Da die Wettbewerbskommission im vorliegenden Fall einzelne Kommissionierungsvoraussetzungen mangels sachlicher Rechtfertigung als gegen Art. 7 KG verstossend und somit als schwerwiegenden Kartell- rechtsverstoss qualifiziert hat, waren die Voraussetzungen im Zeitpunkt der einvernehmlichen Regelung nicht gegeben, um aus Opportunitätsgründen auf eine Sanktion zu verzichten. 7.4.4Der Hinweis der Beschwerdeführer auf das EG- bzw. EU-Kartell- recht, wonach mit dem Verfahren der Verpflichtungszusage ein vor der EU- Kommission hängiges Kartellverfahren abgeschlossen werde, ohne dass über das Vorliegen einer Zuwiderhandlung entschieden werde, geht eben- falls fehl. In der von den Beschwerdeführern zitierten Verordnung (EG) Nr. 1/2003 des Rates vom 16. Dezember 2002 zur Durchführung der in den Artikeln 81 und 82 des Vertrags niedergelegten Wettbewerbsregeln (nach- folgend: VO 1/2003) wird unter der Begründungserwägung 13 (in fine) ausgeführt, dass Entscheidungen bezüglich Verpflichtungszusagen gerade für die Fälle ungeeignet sind, in denen die Kommission eine Geldbusse aufzuerlegen beabsichtigt. Somit dürfte für das Institut der Verpflichtungs- zulagen Ähnliches gelten wie für die schweizerische Regelung, wonach bei Wettbewerbsbeschränkungen, die nach Art. 49a Abs. 1 KG direkt sanktionierbar sind, eine einvernehmliche Streitbeilegung für das in der Vergangenheit liegende Verhalten ausgeschlossen ist (vgl. TAGMANN, a.a.O., S. 305, mit Hinweis auf SURA, in: Langen/ Bunte [Hrsg.], Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, 10. Aufl. 2006, Rz. 7 und 11 zu Art. 9 VO 1/2003). 7.4.5Die Beschwerdeführer machen des Weiteren geltend, dass die Sanktionierung gegen den Vertrauensgrundsatz verstosse. So sei in den Jahren 1997 und 1998 die nun als missbräuchlich qualifizierte Praxis der Se it e 65
B- 29 77 /2 0 0 7 Beschwerdeführer ausdrücklich als rechtmässig anerkannt worden. Zudem sei die Wettbewerbskommission am 27. April 2005 bei der Formulierung des Inhalts einer einvernehmlichen Regelung nicht von weiteren Fest- stellungen oder allenfalls einer Sanktionierung ausgegangen. Davon sei auch im Verlaufe der weiteren Verhandlungen über die einvernehmliche Regelung nie die Rede gewesen. Schliesslich enthalte die von der Wett- bewerbskommission genehmigte einvernehmliche Regelung eine aus- drückliche Bestimmung über den umfassenden Verfahrensabschluss. 7.4.5.1Soweit die Beschwerdeführer darauf hinweisen, das Sekretariat habe die Zulässigkeit der nun als missbräuchlich bezeichneten Kommissionierungsrichtlinien in den Jahren 1997 und 1998 ausdrücklich bestätigt, kann auf die Ausführungen in Erwägung 7.3.2 verwiesen werden. Das Sekretariat hat zwar noch im Schreiben vom 28. Oktober 1998 an den Rechtsvertreter mitgeteilt, die bislang geltenden Kommissionierungsricht- linien könnten beibehalten werden, da sie bei nicht-diskriminierender An- wendung aus kartellrechtlicher Sicht keinen Anlass zur Kritik gäben. Es machte aber bereits in diesem Schreiben den Vorbehalt, die Praxis der Publigroupe-Töchter in der Anwendung der Kriterien künftig kritisch im Auge zu behalten und gegebenenfalls gestützt auf die Bestimmungen des Kartellgesetzes einzugreifen. Das Sekretariat hat sodann auch im Schreiben vom 22. Dezember 1998 an den Rechtsvertreter der Be- schwerdeführer ausgeführt, es behalte sich die Eröffnung eines formellen Verfahrens für den Fall vor, dass sich im Rahmen der weiteren Be- obachtung der Marktverhältnisse Indizien für ein kartellrechtlich relevantes Verhalten von Publigroupe ergeben sollten. Diese Indizien haben sich in der Folge nach der durchgeführten Vorabklärung, welche auf Anzeige der Ad.X AG ergangen ist, bestätigt. Spätestens mit der Zustellung des Schlussberichts der Vorabklärung und der Eröffnung der Untersuchung im November 2002 mussten die Beschwerdeführer daher damit rechnen, dass die Wettbewerbskommission in der Nichtkommissionierung von un- abhängigen Vermittlern allenfalls ein missbräuchliches Verhalten erblicken könnte. Da die Zusicherungen des Sekretariats bezüglich der kartellrecht- lichen Unbedenklichkeit der Anwendung der Kommissionierungsrichtlinien nicht vorbehaltlos erfolgt sind, fehlt bereits eine der kumulativen Voraus- setzungen für die Bejahung des Vertrauensschutzes (vgl. PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl., Bern 2009, § 22 Rz.15). Überdies dürfte angesichts der Kompetenzaufteilung zwischen Sekretariat und Wettbewerbskommission (Art. 18. Abs. 3 KG i.V.m. Art. 23 Abs. 1 KG) ohnehin fraglich sein, inwieweit informelle Verwaltungsschreiben oder Schlussberichte des Sekretariats die Se it e 66
B- 29 77 /2 0 0 7 Wettbewerbskommission überhaupt zu binden vermögen (vgl. TAGMANN, a.a.O., S. 184 f.). 7.4.5.2 Auch mit den Einwänden, es sei vor und während den Ver- handlungen über eine einvernehmliche Regelung nie die Rede von einer möglichen Sanktionierung gewesen und der Verfahrensabschluss sei mit Ziff. 9 der einvernehmlichen Regelung ohne Hinweis auf eine Sanktion bestätigt worden, vermögen die Beschwerdeführer nichts zu ihren Gunsten abzuleiten. Einleitend ist festzuhalten, dass die Wettbewerbsbehörden während des gesamten Verfahrens nie explizit zugesichert haben, dass die Be- schwerdeführer nicht der direkten Sanktionierbarkeit nach Art. 49a Abs. 1 KG unterstehen würden. Am 30. März 2005 reichte die Beschwerde- führerin 1 der Wettbewerbskommission eine Meldung gemäss Über- gangsbestimmung zur Änderung des Kartellgesetzes vom 20. Juni 2003 betreffend die Kommissionierungsrichtlinien ein. Mit Schreiben vom 6. April 2005 machte das Sekretariat die Beschwerdeführerin 1 darauf aufmerk- sam, dass die Frage, inwiefern ein laufendes Verfahren im Sinne der Schlussbestimmung des Kartellgesetzes gemeldet werden könne, Gegenstand eines Beschwerdeverfahrens und somit noch nicht rechts- kräftig geklärt sei. Mit Urteil vom 19. August 2005 (2A.287/2005) entschied das Bundesgericht, dass eine Meldung gemäss Übergangsbestimmung für Unternehmen ausgeschlossen sei, deren Verhalten während der Über- gangsfrist bereits Gegenstand eines Verfahrens (Vorabklärung oder Untersuchung) gewesen sei. Bis zum Zeitpunkt des Bundesgerichtsurteils konnten sich somit die Wettbewerbsbehörden noch nicht definitiv zu einer allfälligen Sanktionierung äussern. Es ist daher vom zeitlichen Ablauf her grundsätzlich nicht zu beanstanden, wenn das Sekretariat erst am 14. November 2005 mit der Zustellung der definitiven Fassung der einver- nehmlichen Regelung, unter den Ausführungen zum weiteren Vorgehen, festhält, dass die Wettbewerbskommission in der Endverfügung nebst der Genehmigung der einvernehmlichen Regelung auch über eine mögliche Sanktionierung von Publigroupe zu entscheiden habe. Inwieweit die Be- schwerdeführer aus dieser Vorgehensweise eine Verletzung des Ver- trauensgrundsatzes begründen wollen, ist nicht nachvollziehbar. Einerseits konnte bis zum erwähnten Entscheid des Bundesgerichts keine Ver- trauensgrundlage angenommen werden, da Unklarheit über die Rechts- lage bestand. Andererseits ergibt sich die direkte Sanktionierung direkt aus dem Gesetz (Art. 49a Abs. 1 KG, Übergangsbestimmung), weshalb selbst bei Schaffung einer Vertrauensgrundlage dem öffentlichen Interesse an der Durchsetzung der kartellrechtlichen Bestimmungen im Sinne des Legali- Se it e 67
B- 29 77 /2 0 0 7 tätsprinzips von Vornherein grosses Gewicht beizumessen wäre (vgl. TAGMANN, a.a.O., S. 185). Aufgrund der sich aus dem Gesetz ergebenden direkten Sanktionierbarkeit bestand für die Wettbewerbskommission keine Verpflichtung, die Beschwerdeführer speziell darüber zu informieren. Ihnen wäre es ohne Weiteres freigestanden, die fragliche Wettbewerbs- beschränkung innert der in der Übergangsbestimmung vorgesehenen Übergangsfrist, d.h. bis am 31. März 2005, aufzulösen. Die Beschwerde- führerin 1 zeigte aber erstmals im Rahmen der Anhörung vor der Wett- bewerbskommission am 4. April 2005 Bereitschaft, Hand für eine einver- nehmliche Regelung zu bieten. 7.4.5.3Die Beschwerdeführer beziehen sich des Weiteren auf Ziff. 9 der einvernehmlichen Regelung. Diese lautet: "9. Verfahrensabschluss Vorbehältlich der Genehmigung dieser Vereinbarung durch die WEKO wird das Verfahren gegen die Publigroupe abgeschlossen. Vorbehalten bleibt der pflichtgemässe Vollzug dieser Vereinbarung." Mit dieser Formulierung wird entgegen der Auffassung der Beschwerde- führer aufgrund der vorbehaltenen Genehmigung durch die Wettbewerbs- kommission gerade keine vorbehaltlose Zusicherung abgegeben. Sodann wurde die Beschwerdeführerin 1 mit Schreiben vom 14. November 2005 und somit vor der formellen Genehmigung der einvernehmlichen Regelung durch die Wettbewerbskommission auf eine mögliche Sanktion aufmerk- sam gemacht. Wie unter Erwägung 7.4.2 ausgeführt, ist für Wettbewerbsbe- schränkungen, die nach Art. 49a Abs. 1 KG direkt sanktionierbar sind, eine einvernehmliche Regelung für das in der Vergangenheit liegende Verfahren ausgeschlossen. Entsprechend nachvollziehbar ist die von TAGMANN vertretene Ansicht, wonach der gesetzliche Spielraum für Verhandlungen oder Zusicherungen seitens des Sekretariats hinsichtlich der Frage fehlt, ob überhaupt oder in welcher Höhe eine Sanktion auszusprechen ist (vgl. TAGMANN, a.a.O., S. 306 f.). Das Kartellgesetz sieht denn auch nur einen vollständigen oder teilweisen Sanktionsverzicht im Rahmen der Bonus- regelung von Art. 49a Abs. 2 KG vor, wenn ein Unternehmen an der Auf- deckung und Beseitigung einer Wettbewerbsbeschränkung mitwirkt. Die Voraussetzungen für den Erlass oder die Reduktion einer Sanktion sind Art. 8 ff. der KG-Sanktionsverordnung vom 12. März 2004 (SVKG, SR 251.5) zu entnehmen. Danach kommt ein vollständiger Sanktionserlass nur für dasjenige Unternehmen in Frage, welches der Wettbewerbsbehörde Se it e 68
B- 29 77 /2 0 0 7 zuerst relevante Informationen liefert oder entsprechende Beweismittel vorlegt (Art. 8 Abs. 1 Bst. a und b SVKG). Dabei darf die Wettbewerbs- behörde nicht bereits über ausreichende Informationen verfügen, um ein entsprechendes Verfahren zu eröffnen (Art. 8 Abs. 3 SVKG). Diese Voraussetzungen für einen Sanktionserlass erfüllen die Beschwerdeführer nicht. Da vorliegend der Sachverhalt von Art. 7 KG erfüllt ist, tritt die Rechtsfolge der direkten Sanktionierung gemäss Art. 49a Abs. 1 KG von Gesetzes wegen ein. Die Wettbewerbskommission hat in diesem Fall gar keinen Ermessensspielraum bezüglich der Frage, ob eine direkte Sanktion auszusprechen ist oder nicht. Hingegen steht ihr freies Ermessen bei der Festlegung der Sanktion innerhalb des gesetzlichen Rahmens zu. Ein ko- operatives Verhalten der Parteien kann im Rahmen der Sanktions- bemessung und unter Wahrung des Verhältnismässigkeitsprinzips (Art. 2 Abs. 2 SVKG) bei der Schwere und Art des Verstosses (Art. 3 SVKG) und/oder als mildernde Umstände (Art. 6 Abs. 1 SVKG) berücksichtigt werden (vgl. TAGMANN, a.a.O., S. 306 f.). 7.4.5.4Die Beschwerdeführer verweisen unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes des Weiteren auf Aussagen des zuständigen Ab- teilungsleiters des Sekretariats bezüglich des weiteren Vorgehens. Hierzu ist festzuhalten, dass unabhängig davon, ob diese Gespräche in der von den Beschwerdeführern dargelegten Weise stattgefunden haben, sich nichts am Umstand der Sanktionierbarkeit ändern würde. Die Be- schwerdeführer konnten jedenfalls nicht in guten Treuen davon ausgehen, der zuständige Abteilungsleiter wäre ermächtigt, die Sanktionskompetenz der Wettbewerbskommission durch fallspezifische Zusicherungen auszu- setzen (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2157/2006 vom 3. Oktober 2007 i.S. Flughafen Zürich AG (Unique) E. 4.2.6, veröffent- licht in: RPW 2007/4, S. 653 ff.). 7.4.5.5Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Voraussetzungen für die Annahme eines unter den Vertrauensschutz fallenden Tatbestands nicht gegeben sind. Einerseits haben die Wettbewerbsbehörden keine vorbehaltlosen Zusicherungen betreffend einen allfälligen Verzicht auf eine Sanktionierung abgegeben. Andererseits war die Rechtslage bezüglich der Frage, ob Sachverhalte, die Gegenstand eines laufenden Verfahrens vor den Wettbewerbsbehörden sind, mit sanktionsausschliessender Wirkung gemeldet werden können, erst mit dem Urteil des Bundesgerichts vom 19. August 2005 rechtskräftig entschieden. Dass sich die Wettbewerbs- behörden zur Frage der Sanktionierbarkeit bis zum Urteil des Bundes- gerichts nicht verbindlich festlegen wollten, ist nachvollziehbar und kann im nachhinein auch nicht als widersprüchliches Verhalten ausgelegt werden. Se it e 69
B- 29 77 /2 0 0 7 7.4.5.6Die Beschwerdeführer machen des Weiteren eine Verletzung des Grundsatzes der Gleichbehandlung geltend. Sie berufen sich dabei auf den Kreditkarten-Interchange-Fee-Entscheid der Wettbewerbskommission und auf deren Sanktionsverfügung in Sachen Flughafen Zürich AG (Unique). Im Kreditkartenfall sei den beteiligten Unternehmen im Zeitpunkt des Abschlusses der einvernehmlichen Regelung eine Übergangsfrist von drei Jahren eingeräumt worden. Im Fall Flughafen Zürich AG (Unique) sei den Verfügungserwägungen zu entnehmen, dass die Frage der Sanktion Gegenstand der Verhandlungen über die einvernehmliche Regelung ge- wesen sei. Wie bereits unter Erwägung 7.4.5.3 erwähnt, fehlt es an einer gesetzlichen Grundlage für eine Aushandlung der Sanktion zwischen den Wettbewerbs- behörden und den Parteien. Im zitierten Fall in Sachen Flughafen Zürich AG (Unique; RPW 2006/4, S. 630 f. Rz. 27) kann jedenfalls kein Hinweis dafür gefunden werden, dass die Sanktion Gegenstand von Ver- handlungen gewesen wäre. Vielmehr wurde in der einvernehmlichen Regelung eindeutig festgehalten, dass die definitive Festlegung der Höhe der Sanktion im freien Ermessen der Wettbewerbskommission liege. Die Sanktion wurde denn auch auf Antrag des Sekretariats durch die Wett- bewerbskommission festgelegt (RPW 2006/4, S. 665 Rz. 268 ff.). Dabei wurden der Wille und die Bereitschaft von Unique zum Abschluss einer einvernehmlichen Regelung bei der Sanktionsbemessung als kooperatives Verhalten gewürdigt. Auch mit dem Hinweis auf den Kreditkarten-Interchange-Fee-Entscheid der Wettbewerbskommission vermögen die Beschwerdeführer nichts zu ihren Gunsten abzuleiten. Die Vorinstanz verweist in ihrer Vernehmlassung zu Recht auf die Unterschiede im Vergleich zum vorliegenden Verfahren. Einerseits wurde die einvernehmliche Regelung im Kreditkarten-Inter- change-Fee-Fall vor Ablauf der Übergangsfrist abgeschlossen und die als kartellrechtswidrig qualifizierte Vereinbarung aufgehoben und durch die im Rahmen der einvernehmlichen Regelung erzielte Einigung ersetzt. Andererseits wurde aufgrund des komplexen Mehrparteiensystems eine Implementierungsfrist vorgesehen (RPW 2006/1, S. 116). Die beiden Fälle sind somit zum Vornherein nicht gleichartig und die Vorinstanz kann nach- vollziehbare sachliche Gründe vorbringen, weshalb sie die beiden Fälle unterschiedlich behandelt hat. Entsprechend liegt keine Verletzung des in Art. 8 Abs. 1 BV und 29 Abs. 1 BV verankerten verfassungsmässigen Rechts auf Gleichbehandlung vor. Se it e 70
B- 29 77 /2 0 0 7 7.5Rüge der Verfahrensdauer Die Beschwerdeführer rügen schliesslich, eine Sanktionierung nach einer Verfahrensdauer von fast zehn Jahren halte vor den Grundsätzen der EMRK über den Anspruch auf ein faires Verfahren nicht stand und habe folglich keinen Rechtsbestand. 7.5.1Die Wettbewerbskommission wendet hierzu ein, dass das vor- liegende Verfahren vom 19. Dezember 2001 bzw. 6. November 2002 bis zum 5. März 2007 gedauert habe. Dies sei unter dem Gesichtspunkt der EMRK aufgrund der Komplexität des vorliegenden Verfahrens nicht als zu lang zu bezeichnen. Schliesslich hätten auch die Parteien mit Fristver- längerungsgesuchen, Beweisanträgen und umfangreichen Stellung- nahmen in einem nicht unerheblichen Ausmass zu der langen Ver- fahrensdauer beigetragen. 7.5.2Art. 29 Abs. 1 BV garantiert dem Einzelnen vor Verwaltungs- und Gerichtsbehörden eine Beurteilung seiner Angelegenheiten innert an- gemessener Frist. Denselben Anspruch gewährt Art. 6 Abs. 1 EMRK, wonach Streitigkeiten über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen innerhalb angemessener Frist zu behandeln sind. Über die Angemessen- heit der Dauer eines Verfahrens lassen sich keine allgemeinen Aussagen machen. Die Angemessenheit der Dauer bestimmt sich nicht absolut, sondern ist im Einzelfall unter Berücksichtigung der gesamten Umstände zu beurteilen und in ihrer Gesamtheit zu würdigen. Dabei sind ins- besondere die Komplexität der Angelegenheit, das Verhalten der be- troffenen Privaten und der Behörden, die Bedeutung für die Betroffenen sowie die für die Sache spezifischen Entscheidungsabläufe zu berück- sichtigen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1A.169/2004 vom 18. Oktober 2004 E. 2, m.w.H.). 7.5.3In Bezug auf eine angemessene Verfahrensdauer bei kartellrecht- lichen Verfahren rechtfertigt sich ein Vergleich mit dem EU-Recht, zumal die angemessene Verfahrensdauer ebenfalls ein allgemeiner Grundsatz des Unionsrechts ist, der sich an Art. 6 Abs. 1 EMRK orientiert und in- zwischen auch in Art. 41 Abs. 1 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (Recht auf eine gute Verwaltung) Eingang gefunden hat. Wenngleich kartellrechtliche Verfahren gemäss der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 des Rates vom 16. Dezember 2002 zur Durchführung der in den Artikeln 81 und 82 des Vertrages niedergelegten Wettbewerbsregeln (ABl. L 1 vom 4 Januar 2003, S. 1-25, Art. 23 Ziff. 5) keinen strafrechtlichen Charakter haben und sich nicht gegen Individuen, sondern gegen Unter- nehmen richten, orientiert sich der Gerichtshof bei der Anwendung des Se it e 71
B- 29 77 /2 0 0 7 Grundsatzes der angemessenen Verfahrensdauer eng an der ständigen Rechtsprechung des EGMR zu Art. 6 Abs. 1 EMRK (vgl. EuGH, Urteil C- 238/99 vom 15. Oktober 2002 i.S. Limburgse Vinyl Maatschappij u. a./Kommission, Rz. 179 ff.). Das Gericht erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften (seit dem Inkrafttreten des Vertrags von Lissabon am 1. Dezember 2009: das Gericht der EU) hielt zur Frage der angemessenen Verfahrensdauer fest, dass eine Überschreitung einer an- gemessenen Frist, sofern sie nachgewiesen sein sollte, nicht zwangsläufig die Nichtigerklärung der Entscheidung nach sich ziehen müsse. Eine Überschreitung der angemessenen Frist könne nur bei Entscheiden, in welchen Verstösse festgestellt werden, einen Grund für eine Nichtig- erklärung darstellen, sofern erwiesen sei, dass der Verstoss die Ver- teidigungsrechte der betroffenen Unternehmen beeinträchtigt habe (vgl. EuG, Urteil T-410/03 vom 18. Juni 2008 i.S. Hoechst GmbH/Kommission, Ziff. 227 f.; EuG, Urteil T-5/00 und T-6/00 vom 16. Dezember 2003 i.S. Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied und Technische Unie/Kommission, Ziff. 42 ff.). 7.5.4Die Rechtsprechung des EGMR kann insoweit als strenger be- zeichnet werden, als eine Überschreitung der als angemessen anzu- sehenden Verfahrensdauer eine Verletzung von Art. 6 Abs. 1 EMRK zur Folge hat und zu einem Freispruch, einer Strafminderung, einer Ent- schädigungsleistung oder einer Reduktion der Verfahrenskosten führen kann (vgl. EGMR, Urteil 22015/05 vom 17. Dezember 2009 i.S. Werz v. Schweiz, Ziff. 45). Dabei untersucht der EGMR mittlerweile nicht mehr die Dauer einzel- ner Verfahrensabschnitte im Detail, sondern nimmt eine pauschale Bewertung des gesamten Verfahrens vor. Bei der Untersuchung, ob die Dauer eines Verfahrens als angemessen anzusehen ist oder nicht, berücksichtigt der EGMR in erster Linie den Umfang und die Schwierigkeit des Falles, die Behandlung des Falles durch die mit dem Verfahren befassten Behörden und Gerichte, das Verhalten der Be- schwerdeführer und die Bedeutung des Ausgangs des Verfahrens für die Betroffenen. Der EGMR hat bis anhin noch keine Zeitgrenzen, deren Überschreitung automatisch eine Verletzung darstellen würde, festgelegt, Verfahrensdauern von über 10 Jahren werden jedoch grundsätzlich als nicht angemessen bewertet, solche von 1½ bis 2 Jahre pro Instanz in der Regel nicht beanstandet (vgl. JOCHEN A. FROWEIN/WOLFGANG PEUKERT, EMRK-Kommentar, 3. Aufl., Kehl 2009, Rz. 248 ff. zu Art. 6 EMRK, m.w.H.). Se it e 72
B- 29 77 /2 0 0 7 7.5.5 In der vorliegend zu beurteilenden Streitsache ist festzustellen, dass das für die Sanktion massgebende Untersuchungsverfahren vor den Wettbewerbsbehörden vom 6. November 2002 (Eröffnung der Unter- suchung) bis zum Erlass der angefochtenen Verfügung vom 5. März 2007, d.h. rund 4 Jahre und 4 Monate, dauerte. Diese an sich sehr lange Ver- fahrensdauer ist an der äusseren Grenze der zulässigen Verfahrensdauer anzusiedeln, lässt sich aber durch die Komplexität des Verfahrens und die vielen verfahrensleitenden Massnahmen gerade noch rechtfertigen. Auch muss gebührend berücksichtigt werden, dass das Sekretariat genügend Zeit für seine Untersuchungen benötigt, damit es einem Verdacht be- treffend unzulässige Wettbewerbsbeschränkungen mit der nötigen Gründ- lichkeit nachgehen und den Parteien auch genügend Zeit für die wirksame Wahrung ihrer Verteidigungsrechte einräumen kann. Zudem dürfen die Wettbewerbsbehörden im Sinne des Opportunitätsprinzips (Art. 27 KG) bestimmten Verfahren eine höhere Priorität einräumen als anderen, was zu Verzögerungen in einzelnen Verfahren führen kann. Schliesslich war von der Streitsache und Sanktion her keine besondere Eilbedürftigkeit ge- geben, wie dies beispielsweise bei arbeitsgerichtlichen Verfahren oder bei Verfahren betreffend den Streit über die Zuteilung des elterlichen Sorge- rechts meist der Fall sein dürfte (vgl. FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., Rz. 262 zu Art. 6 EMRK). 8.Sanktionierung Nachfolgend bleibt zu prüfen, ob die Wettbewerbskommission gestützt auf Art. 49a Abs. 1 KG die Beschwerdeführerin 1 mit einer Verwaltungs- sanktion von CHF 2,5 Mio. mit der Begründung belasten durfte, sie habe mittels der Beschwerdeführer 2–6 ihre marktbeherrschende Stellung missbraucht, indem sie sich weigerte gewisse Vermittler zu kommissionieren und diese dadurch in der Aufnahme und der Ausübung des Wettbewerbs behinderte und gegenüber anderen unabhängigen Ver- mittlern diskriminierte. Im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2050/2007 vom 24. Februar 2010 (Swisscom/Wettbewerbskommission) betreffend Terminierungspreise im Mobilfunk wurde der der Swisscom AG vorgeworfene Preismissbrauch verneint und die von der Wettbewerbskommission verfügte Sanktion auf- gehoben. Dieses Verfahren lässt sich insoweit nicht mit dem vorliegend zu beurteilenden vergleichen, als der hier zu beurteilende Sachverhalt keinen fernmelderechtlichen Rahmen betrifft. Zudem lautet der Vorwurf im Gegensatz zum "Swisscom–Urteil" nicht auf "Erzwingung unan- gemessener Preise oder sonstiger unangemessener Geschäfts- Se it e 73
B- 29 77 /2 0 0 7 bedingungen" (Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG), sondern auf "Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen" (Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG). Die den beiden Urteilen zugrunde liegenden Sach- verhalte können entsprechend nicht miteinander verglichen werden. 8.1Rügen im Zusammenhang mit Art. 6 und 7 EMRK Die Beschwerdeführer bringen in der Replik vor, es handle sich bei den direkten Sanktionen um Massnahmen mit strafrechtlichem Charakter. Entsprechend könne entgegen den Ausführungen der Vor- instanz in der Verfügung nicht offen bleiben, ob die in Art. 6 EMRK stipulierten Garantien auf das Kartellverfahren Anwendung finden. Diese müssten im Kartellsanktionsverfahren vielmehr strikte beachtet werden. Dazu gehöre auch die Einhaltung des sich aus Art. 7 EMRK sowie Art. 5 Abs. 1 und Art. 164 Abs. 1 BV ergebenden Legalitäts- prinzips, welches verlange, dass eine zu verhängende Strafe hin- reichend konkret bestimmt und voraussehbar sein müsse. Dies sei bei der Sanktionierung der Beschwerdeführer nicht der Fall gewesen. Die Vorinstanz führt in der Duplik aus, dass die Anforderungen an ein unabhängiges Gericht gemäss EMRK im gesamten Sanktionsver- fahren „nur“ einmal erfüllt sein müssten. Daher genüge es, selbst wenn der Wettbewerbskommission die nötige Unabhängigkeit im Sinne von Art. 6 Abs. 1 EMRK abgesprochen werde, wenn diese Anforderungen auch erst vor dem Bundesverwaltungsgericht erfüllt würden. Voraus- setzung sei dabei allerdings, dass die obere Instanz über volle Kognition verfüge, was auf das Bundesverwaltungsgericht gemäss Art. 39 KG i.V.m. Art. 49 VwVG zutreffe. Zudem würden sowohl der Tat- bestand von Art. 7 KG als auch die Rechtsfolge in Art. 49a Abs. 1 KG den erforderlichen Bestimmtheitsgrad aufweisen. Zu den sich im Zusammenhang mit Art. 6 und 7 EMRK stellenden grundsätzlichen Fragen hat sich das Bundesverwaltungsgericht im Urteil B-2050/2007 vom 24. Februar 2010 (i.S. Swisscom /Wett- bewerbskommission, E. 5) einlässlich geäussert. Die nachfolgenden Erwägungen sind mit den Erwägungen im Swisscom Entscheid inso- weit identisch, als sich keine spezifischen Abweichungen aufgrund des vorliegenden Falles ergeben. 8.1.1Anspruch auf ein EMRK-konformes Gericht Gemäss Art. 6 Abs. 1 erster Satz EMRK hat jede Person ein Recht Se it e 74
B- 29 77 /2 0 0 7 darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen An- sprüche und Verpflichtungen oder über eine gegen sie erhobene strafrechtliche Anklage von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird. Diese Bestimmung hat im Kontext der als verletzt gerügten Organisationsgarantie dieselbe Tragweite wie Art. 30 Abs. 1 erster Satz BV, wonach jede Person, deren Sache in einem gerichtlichen Verfahren beurteilt werden muss, Anspruch auf ein durch Gesetz ge- schaffenes, zuständiges, unabhängiges und unparteiisches Gericht hat (vgl. BGE 135 I 14 E. 2, BGE 133 I 1 E. 5.2, m.w.H.). 8.1.1.1Unbestrittenermassen unterstehen die Beschwerdeführer an- gesichts des Strafcharakters der strittigen Sanktion (vgl. E. 8.1.3) auch den Verfahrensgarantien von Art. 6 Abs. 1 EMRK, und zwar ungeachtet ihrer Rechtsform als juristische Personen (vgl. Europäischer Ge- richtshof für Menschenrechte [EGMR], Zulässigkeitsentscheid 32411/96 vom 20. April 1999 i.S. Sojus Trade Company GmbH et. al. v. Deutschland, Ziff. 2; EGMR, Zulässigkeitsentscheid 53892/00 vom 3. Dezember 2002 i.S. Lilly France S.A. v. Frankreich; FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., Rz. 4 zu Art. 6 und Rz. 18 zu Art. 34; TAGMANN, a.a.O., S. 91 f., 115; ASTRID WASER, Grundrechte der Beteiligten im europäischen und schweizerischen Wettbewerbsverfahren, Zürich 2002, S. 108 f.). 8.1.1.2Demzufolge haben sie insofern Anspruch darauf, dass ihre Sache durch ein unabhängiges, unparteiisches, auf Gesetz be- ruhendes Gericht beurteilt wird, als ihr wirksamer Zugang zum Ent- scheidorgan "Gericht" gewährt wird (vgl. CHRISTOPH GRABENWARTER, Europäische Menschenrechtskonvention, 4. Aufl., München/Basel/ Wien 2009, § 24 N 27, S. 343). 8.1.1.3Ein Gericht im Sinne von Art. 6 Abs. 1 EMRK ist eine Behörde, die nach Gesetz und Recht in einem justizförmigen, fairen Verfahren begründete und bindende Entscheidungen über Streitfragen trifft. Es braucht nicht in die ordentliche Gerichtsstruktur eines Staates ein- gegliedert zu sein, aber es muss organisch und personell, nach der Art seiner Ernennung, der Amtsdauer, dem Schutz vor äusseren Be- einflussungen und nach dem äusseren Erscheinungsbild unabhängig und unparteiisch sein, sowohl gegenüber anderen Behörden als auch gegenüber den Parteien (vgl. BGE 126 I 228 E. 2a/aa, mit Hinweis auf Se it e 75
B- 29 77 /2 0 0 7 BGE 123 I 87 E. 4a, BGE 133 IV 278 E. 2.2; vgl. HANS-HEINER KÜHNE, in: Karl [Hrsg.], Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschen- rechtskonvention [IntKommEMRK], Köln/ Berlin/München 2009, Rz. 282-320 zu Art. 6 EMRK; JÖRG PAUL MÜLLER/ MARKUS SCHEFER, Grund- rechte in der Schweiz, im Rahmen der Bundesverfassung, der EMRK und der UNO-Pakte, 4. Aufl., Bern 2008, S. 927 ff.). 8.1.1.4Wie das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil B- 2050/2007 vom 24. Februar 2010 (E. 5.4 ff.) entschieden hat, kann die Frage, ob die Wettbewerbskommission ein Gericht im Sinne von Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK ist, offengelassen werden. Denn nach der Konventionsrechtsprechung zu Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK reicht es aus, wenn in einem Verfahrensgang ein Gericht ent- scheidet (vgl. BGE 129 I 207 E. 5.2, BGE 123 I 87 E. 3a, BGE 115 Ia 406 E. 3b/bb; FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., Rz. 200 ff. zu Art. 6 EMRK; GRABENWARTER, a.a.O., § 24 N. 58, S. 360, sowie § 24 N. 147 ff., 407 ff.; ARTHUR HAEFLIGER/FRANK SCHÜRMANN, Die Europäische Menschenrechts- konvention und die Schweiz, 2. Aufl., Bern 1999, S. 166 ff.; REGINA KIENER, Richterliche Unabhängigkeit, Bern 2001, S. 382; KÜHNE, a.a.O., Rz. 318 zu Art. 6 EMRK; PIETER VAN DIJK/FRIED VAN HOOF/ARJEN VAN RIJN/LEO ZWAAK, Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, 4. Aufl., Antwerpen/Oxford 2006, S. 564 ff.; MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, 2. Aufl., Zürich 1999, Rz. 427), dem volle Kognition zukommt (vgl. E. 8.1.1.5 ff.). Insbesondere sind die Mitgliedstaaten nicht verpflichtet, Streitigkeiten, wie sie hier in Frage stehen, einem Verfahren zu unterstellen, das in jeder Phase vor einem Gericht im Sinne von Art. 6 Abs. 1 EMRK ge- führt werden müsste (vgl. BGE 132 V 299 E. 4.3.1, BGE 128 I 237 E. 3, BGE 124 I 92 E. 2a, 124 I 255 E. 5b/aa; GRABENWARTER, a.a.O., § 24 N 58, S. 360; VAN DIJK/VAN HOOF/VAN RIJN/ZWAAK, a.a.O., S. 568). Nur wenn ein Staat ein Gerichtssystem mit mehreren gerichtlichen Instanzen einrichtet, muss er sicherstellen, dass den grundrechtsberechtigten Personen grundsätzlich vor allen diesen Gerichten die Garantien von Art. 6 EMRK gewährt werden (vgl. EGMR, Urteil 21920/93 vom 23. Oktober 1996 i.S. Levages v. Frankreich, Ziff. 44). In der Schweiz aber hat der Kartellgesetzgeber keinen solchen Instanzenaufbau für Verwaltungssanktionen (Art. 49a ff. KG) bzw. für Se it e 76
B- 29 77 /2 0 0 7 Strafsanktionen (Art. 54 ff. KG) vorgesehen. Dieses gesetzgeberische Vorgehen steht im Einklang mit der Rechtsprechung des EGMR, wonach es aufgrund der Erfordernisse der Flexibilität und Effizienz, welche ihrerseits mit dem Menschenrechtsschutz vereinbar sind, ge- rechtfertigt sein kann, dass in erster Instanz eine Verwaltungsbehörde entscheidet, die den Ansprüchen von Art. 6 Abs. 1 EMRK nicht in jeder Hinsicht zu genügen vermag (vgl. EGMR, Urteil 7299/75 vom 10. Februar 1983 i.S. Albert und Le Compte v. Belgien, Ziff. 29; GRABENWARTER, a.a.O., § 24 N. 58, S. 360; HAEFLIGER/SCHÜRMANN, a.a.O., S. 133 f.; BENJAMIN SCHINDLER, Art. 6[1] ECHR and Judicial Review of Administrative Decision-Making in England and Switzerland – A Comparative Perspective, SZIER 2006, S. 449; VAN DIJK/VAN HOOF/VAN RIJN/ZWAAK, a.a.O., S. 568 f.; VILLIGER, a.a.O., Rz. 429). 8.1.1.5Da es ausreicht, wenn die strittige Sanktion durch eine ge- richtliche Instanz mit voller Kognition überprüft werden kann, muss, weil das Bundesverwaltungsgericht unbestrittenermassen organisatorisch-funktionell ein "unabhängiges und unparteiisches, auf Gesetz beruhenden Gericht" im Sinne von Art. 6 Abs. 1 erster Satz EMRK ist, nachfolgend geprüft werden, ob die vom Bundesver- waltungsgericht konkret ausgeübte Kognition den Anforderungen von Art. 6 Abs. 1 EMRK entspricht. 8.1.1.6Nach Art. 49 VwVG kann mit der Beschwerde an das Bundes- verwaltungsgericht gerügt werden, die angefochtene Verfügung ver- letze Bundesrecht (einschliesslich der Überschreitung oder des Miss- brauchs von Ermessen), beruhe auf einer unrichtigen oder unvoll- ständigen Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts oder sei unangemessen, soweit nicht die Verfügung einer kantonalen Be- schwerdeinstanz streitig ist. 8.1.1.7Das Bundesverwaltungsgericht ist grundsätzlich verpflichtet, seine Kognition voll auszuschöpfen (vgl. ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/ LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, S. 74 Rz. 2.153, mit Hinweis auf das Urteil des Bundes- verwaltungsgerichts B-3490/2007 vom 15. Januar 2008 E. 3.1). Eine zu Unrecht vorgenommene Kognitionsbeschränkung stellt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs oder eine formelle Rechtsverweigerung dar (vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., S. 74 Rz. 2.153, m.w.H.). 8.1.1.8Indessen darf nach herrschender Lehre und Praxis auch das Bundesverwaltungsgericht, obschon es nach der gesetzlichen Se it e 77
B- 29 77 /2 0 0 7 Ordnung "mit freier Prüfung" zu entscheiden hat, seine Kognition ein- schränken, soweit die Natur der Streitsache dies sachlich gebietet. Dies ist der Fall, wenn die Rechtsanwendung technische Probleme, Fachfragen oder sicherheitsrelevante Einschätzungen betrifft, zu deren Beantwortung und Gewichtung die verfügende Behörde aufgrund ihres Spezialwissens besser geeignet ist, oder wenn sich Auslegungsfragen stellen, welche die Verwaltungsbehörde aufgrund ihrer örtlichen, sach- lichen oder persönlichen Nähe sachgerechter zu beurteilen vermag als die Beschwerdeinstanz. Geht es um die Beurteilung technischer oder wirtschaftlicher Spezial- fragen, in denen die Vorinstanz über ein besonderes Fachwissen ver- fügt, ist nur bei erheblichen Gründen von der Auffassung der Vor- instanz abzuweichen (vgl. BGE 135 II 296 E. 4.4.3, BGE 133 II 35 E. 3, BGE 131 II 13 E. 3.4; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C- 2265/2006 vom 14. September 2009 E. 2.1; YVO HANGARTNER, Richter- liche Zurückhaltung in der Überprüfung von Entscheiden von Vor- instanzen, in: Schindler/Sutter [Hrsg.], Akteure der Gerichtsbarkeit, Zürich 2007, S. 171 ff.; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.154, m.w.H.; OLIVER ZIBUNG/ELIAS HOFSTETTER, in: Waldmann/Weissenberger, a.a.O., N. 19 f. zu Art. 49 VwVG; kritisch dazu BENJAMIN SCHINDLER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zürich 2008, N. 5 [Fn. 31] zu Art. 49 VwVG). 8.1.1.9Das Bundesverwaltungsgericht kann im vorliegenden Fall mit Hinweis auf das Urteil B-2050/2007 vom 24. Februar 2010 (E. 5.6 ff., m.w.H.) die angefochtene Verfügung – entsprechend der vom Bundesgericht in BGE 132 II 257 und BGE 132 II 485 eingenommenen Haltung zur Kognitionsfrage – in sachverhaltlicher und rechtlicher Hinsicht im Einklang mit Art. 6 Abs. 1 EMRK auf ihre Rechtmässigkeit hin überprüfen. 8.1.2Rüge der Verletzung von Art. 7 EMRK Wie bereits erwähnt, wird nach Art. 49a Abs. 1 erster Satz KG (direkte Sanktionierung) ein Unternehmen, das sich insbesondere nach Art. 7 KG unzulässig verhält, mit einem Betrag bis zu 10 % des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes be- lastet. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens (Art. 49a Abs. 1 KG, dritter Satz). Der Se it e 78
B- 29 77 /2 0 0 7 mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen (Art. 49a Abs. 1 KG, vierter Satz). Unter der Marginalie "Keine Strafe ohne Gesetz" hält Art. 7 Abs. 1 erster Satz EMRK fest: "Niemand darf wegen einer Handlung oder Unterlassung verurteilt werden, die zur Zeit ihrer Begehung nach innerstaatlichem oder internationalem Recht nicht strafbar war." 8.1.3Die angefochtene Sanktion als "strafrechtliche Anklage" Die als "Betrag" bezeichnete Sanktion, mit der Publigroupe "belastet" wurde, kommt unbestrittenermassen einer "strafrechtlichen Anklage" gleich, weshalb sie Strafcharakter im Sinne von Art. 6 Abs. 1 EMRK hat (vgl. BGE 135 II 60 E. 3.2.3; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-4037/2007 vom 29. Februar 2008 E. 4.3, m.w.H.; EGMR, Zulässig- keitsentscheid 53892/00 vom 3. Dezember 2002 i.S. Lilly France S.A. v. Frankreich, Ziff. 2 S. 9, sowie EGMR, Urteil 5242/04 vom 11. Juni 2009 i.S. Dubus S.A. v. Frankreich, Ziff. 35; zu den einschlägigen EMRK-Kriterien vgl. EGMR, Urteil 35533/04 vom 11. Januar 2007 i.S. Mamidakis v. Griechenland, Ziff. 20 f.; EGMR, Urteil 27812/95 vom 23. September 1998 i.S. Malige v. Frankreich, Ziff. 34 ff.; EGMR, Urteil 11034/84 vom 22. Mai 1990 i.S. Weber v. Schweiz, Ziff. 29 ff.; BGE 134 I 140 E. 4.2; zum KG vgl. Botschaft des Bundesrates vom 7. November 2001 über die Änderung des Kartellgesetzes [BBl 2002 2022, 2052, nachfolgend: Botschaft KG 2001]; YVO HANGARTNER, Aspekte des Verwaltungsverfahrensrechts nach dem revidierten Kartellgesetz von 2003, in: Zäch/Stoffel [Hrsg.], Kartellgesetzrevision 2003 – Neuerungen und Folgen, Zürich 2004, S. 269 f.; CHRISTOF RIEDO/MARCEL ALEXANDER NIGGLI, Verwaltungsstrafrecht, Teil 1: Ein Märchen, eine Lösung, ein Problem und ein Beispiel, in: Häner/Wald- mann [Hrsg.], Verwaltungsstrafrecht und sanktionierendes Ver- waltungsrecht, Zürich/Basel/Genf 2010, S. 41 ff., sowie MARCEL ALEXANDER NIGGLI/CHRISTOF RIEDO, Verwaltungsstrafrecht, Teil 2: Eine Lösung, viele Probleme, einige Beispiele und kein Märchen, in: Häner/Waldmann [Hrsg.], a.a.O., S. 57 ff.; TAGMANN, a.a.O., S. 85; VAN DIJK/VAN HOOF/VAN RIJN/ZWAAK, a.a.O., S. 539 ff.; DANIEL ZIMMERLI, Zur Dogmatik des Sanktionssystems und der «Bonusregelung» im Kartell- recht, Bern 2007, S. 449 ff.). Se it e 79
B- 29 77 /2 0 0 7 Aus diesem Grunde fällt die hier aufgeworfene Fragestellung auch in den Geltungsbereich von Art. 7 EMRK, den die Beschwerdeführer ratione personae rügen können (vgl. BGE 128 I 346 E. 3.2; VILLIGER, a.a.O., Rz. 534 bzw. 101). 8.1.4Zur Tragweite von Art. 7 Abs. 1 Satz 1 EMRK im Allgemeinen Art. 7 EMRK statuiert den Grundsatz, wonach Straftaten und Straf- sanktionen durch Gesetz umschrieben werden müssen (vgl. EGMR, Urteil 14307/88 vom 25. Mai 1993 i.S. Kokkinakis v. Griechenland, Ziff. 52; JOACHIM RENZIKOWSKI, IntKommEMRK, a.a.O., Rz. 2 zu Art. 7 EMRK; NIGGLI/RIEDO, a.a.O., S. 55). Dies gilt auch hinsichtlich direkter Sanktionen nach Art. 49a Abs. 1 KG, denen auch Strafcharakter zu- kommt (vgl. E. 8.1.3). Diese wesentliche Rechtsstaatsgarantie, wonach jede Strafe auf Gesetz beruhen muss, soll den Einzelnen die Grenzen seiner Freiheit erkennen und ausüben lassen (vgl. LOUIS-EDMOND PETTITI/EMMANUEL DECAUX/PIERRE-HENRI IMBERT, La Convention européenne des droits de l'homme, 2. Aufl., Paris 1999, S. 294 f.; RENZIKOWSKI, a.a.O., Rz. 5 und 52 ff. zu Art. 7 EMRK). Insofern soll vermieden werden, dass eine Strafverurteilung im Sinne von Art. 6 Abs. 1 erster Satz EMRK auf eine Gesetzesnorm gestützt wird, die eine Person nicht zumindest hätte kennen können (vgl. EGMR, Urteil 20166/92 vom 22. November 1995 i.S. S.W. und C.R. v. Vereinigtes Königreich, Ziff. 35; vAN DIJK/VAN HOOF/ VAN RIJN/ZWAAK, a.a.O., S. 654). Dabei variieren die Anforderungen an ein Gesetz nach verschiedenen Kriterien: Ob es hinreichend bestimmt und klar ist, hängt nach der Konventionsrechtsprechung vom Rechtsgebiet, von der Zahl und vom Status der Adressaten ab. Insofern können technische oder relativ unbestimmte Begriffe insbesondere im Wirt- schaftsrecht noch die Bestimmtheitserfordernisse erfüllen, während beispielsweise bei risikobehafteten Tätigkeiten von den Betroffenen erwartet werden kann, dass sie besondere Sorgfalt aufbringen, um die Folgen ihres Verhaltens abschätzen zu können (vgl. Urteil 17862/91 vom 15. November 1996 i.S. Cantoni v. Frankreich, Ziff. 35; PETTITI/DECAUX/IMBERT, a.a.O., S. 296; RENZIKOWSKI, a.a.O., Rz. 53 zu Art. 7 EMRK). In diesem Zusammenhang lässt der EGMR richterliche Rechtsfort- bildung nur in den Grenzen der Vorhersehbarkeit zu (vgl. Urteil 17862/91 vom 15. November 1996 i.S. Cantoni v. Frankreich, Se it e 80
B- 29 77 /2 0 0 7 Ziff. 29 ff.; RENZIKOWSKI, a.a.O., Rz. 58 zu Art. 7 EMRK; VILLIGER, a.a.O., Rz. 536). Zu beachten ist aber, dass Art. 7 EMRK kein Verbot einer schrittweise erfolgenden Klärung der Vorschriften über die strafrecht- liche Verantwortlichkeit durch richterliche Auslegung enthält. Diesbezüglich müssen die Rechtsprechung aber in sich widerspruchs- frei und ihre Entwicklung mit dem Wesen des Straftatbestands verein- bar und ausreichend voraussehbar sein (vgl. EGMR, Urteil 34044/96 vom 22. März 2001 i.S. Streletz, Kessler und Krenz v. Deutschland, Ziff. 50; GRABENWARTER, a.a.O., § 24 N. 137, S. 400; HAEFLIGER/SCHÜRMANN, a.a.O., S. 244 ff.; RENZIKOWSKI, a.a.O., Rz. 11, 43 ff. zu Art. 7 EMRK). Allerdings lässt sich im Einzelfall eine unzulässige Rechtsfortbildung nur schwer von einer zulässigen Änderung der Rechtsprechung ab- grenzen, welche auf entsprechender gesetzlicher Auslegung beruht (vgl. GRABENWARTER, a.a.O., § 24 N. 132, S. 397, mit Beispielen). Daher wird in der Praxis dem in Art. 7 EMRK (neben dem Gesetzmässig- keitsprinzip) ebenfalls vorausgesetzten Bestimmtheits- und Klarheits- gebot Genüge getan, wenn dem Wortlaut der jeweiligen Vorschrift, soweit erforderlich mit Hilfe der Auslegung durch die Gerichte, zu ent- nehmen ist, für welche Handlungen und Unterlassungen der Einzelne strafrechtlich zur Verantwortung gezogen werden kann (vgl. EGMR, Urteil 10249/03 vom 17. September 2009 i.S. Scoppola v. Italien, Ziff. 99 ff.; EGMR, Urteil 17862/91 vom 15. November 1996 i.S. Cantoni v. Frankreich, Ziff. 29; EGMR, Urteil 45771/99 vom 21. Januar 2001 i.S. Veeber v. Estland, Ziff. 31 ff.; GRABENWARTER, a.a.O., § 24 N. 137, S. 400; VAN DIJK/VAN HOOF/VAN RIJN/ZWAAK, a.a.O., S. 654 f.). Insofern haben nationale Gerichte keine "autonome Aus- legung" nationaler Gesetze durch den EGMR zu befürchten, zumal sich dieser grösste Zurückhaltung auferlegt, wenn er Normen prüft, welche als "zu unbestimmt" kritisiert werden (vgl. EGMR, Urteil 11843/03 vom 3. Mai 2007 i.S. Custers, Deveaux and Turk v. Dänemark, Ziff. 76 ff.; JENS MEYER-LADEWIG, Konvention zum Schutz der Menschen- rechte und Grundfreiheiten, 2. Aufl., Baden-Baden 2006, N. 6 f. zu Art. 7 EMRK; VAN DIJK/VAN HOOF/VAN RIJN/ZWAAK, a.a.O., S. 654 f.; VILLIGER, a.a.O., Rz. 538). 8.1.4.1Eine Einschränkung hat die Tragweite von Art. 7 EMRK in der Rechtsprechung des EGMR zum sog. "Mauerschützenfall" erfahren, wo eine Verurteilung als vorhersehbar erachtet worden ist, obschon die menschenrechtswidrige staatliche Praxis für die Dauer und Gültigkeit der massgeblichen Rechtsordnung jegliche Strafbarkeit (von Se it e 81
B- 29 77 /2 0 0 7 Tötungshandlungen an der ehemaligen DDR-Grenze) ausschloss (vgl. EGMR, Urteil 34044/96 vom 22. März 2001 i.S. Streletz, Kessler und Krenz v. Deutschland, Ziff. 77 ff.; STEPHAN BREITENMOSER/BORIS RIEMER/CLAUDIA SEITZ, Praxis des Europarechts – Grundrechtsschutz, Zürich/Köln/Wien 2006, S. 47 f.; GRABENWARTER, a.a.O., § 24 N. 138, S. 400 f.; ANNE PETERS, Einführung in die Europäische Menschen- rechtskonvention, München 2003, S. 145 ff.; RENZIKOWSKI, a.a.O., Rz. 78 ff. zu Art. 7 EMRK). 8.1.4.2Der EGMR prüft jedoch nicht, ob sich der Betroffene strafbar gemacht hat, was Sache der nationalen Gerichte ist (vgl. EGMR, Urteil 34044/96 vom 22. März 2001 i.S. Streletz, Kessler und Krenz v. Deutschland, Ziff. 49), sondern nur, ob zur Tatzeit eine hinreichend be- stimmte Gesetzesvorschrift bestand, welche die Tat strafbar machte, und ob die auferlegte Strafe die von dieser Vorschrift bestimmten Grenzen überschritten hat (vgl. EGMR, Urteil 68066/01 vom 22. Ju- li 2003 i.S. Gabarri Moreno v. Spanien, Ziff. 22 ff., Ziff. 33; MEYER- LADEWIG, a.a.O., N. 7 zu Art. 7 EMRK; RENZIKOWSKI, a.a.O., Rz. 60 zu Art. 7 EMRK; VAN DIJK/VAN HOOF/VAN RIJN/ZWAAK, a.a.O., S. 656). In seiner Rechtsprechung zur Rechtsfolgeseite beschäftigt sich der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte mit angeblichen Fehlern bei der Strafzumessung, also mit der Frage, ob die konkret erfolgte Strafzumessung dem gesetzlich vorgesehenen Strafrahmen entspricht (vgl. EGMR, Urteil 10249/03 vom 17. September 2009 i.S. Scoppola v. Italien, Ziff. 95; EGMR, Urteil 68066/01 vom 22. Juli 2003 i.S. Gabarri Moreno v. Spanien, Ziff. 25; EGMR, Zulässigkeitsentscheid 36946/03 vom 29. November 2005 i.S. Uttley v. Grossbritanien; EGMR, Zu- lässigkeitsentscheid 33448/96 vom 14. Dezember 1999 i.S. Wedenig v. Österreich, S. 3 f.). Insofern verlangt das Bestimmtheitsgebot nicht, dass das genaue Mass der Strafe oder ein abschliessender Katalog von Alternativen gesetzlich festgelegt sein müssten (vgl. VAN DIJK/VAN HOOF/VAN RIJN/ZWAAK, a.a.O., S. 656). Soweit nur Strafmaxima gesetzlich vorgesehen sind, wissen die Betroffenen, welche Maximalstrafe sie bei einem Normverstoss zu erwarten haben (vgl. EGMR, Urteil 68066/01 vom 22. Juli 2003 i.S. Gabarri Moreno v. Spanien, Ziff. 33; RENZIKOWSKI, a.a.O., Rz. 54 zu Art. 7 EMRK). Nach VAN DIJK/VAN HOOF/VAN RIJN/ZWAAK scheint Art. 7 Abs. 1 erster Satz EMRK auch nicht auszuschliessen, dass der Strafgesetzgeber den Verstoss gegen eine – gesetzlich hin- reichend bestimmte – Norm ohne gesetzliches Strafmaximum unter Strafe stellt (vgl. VAN DIJK/VAN HOOF/VAN RIJN/ZWAAK, a.a.O., S. 656 f.; a.M. Se it e 82
B- 29 77 /2 0 0 7 NIGGLI/RIEDO, a.a.O., S. 55, wonach betragsmässig unbestimmte Bussen unzulässig seien; vgl. auch BERND MEYRING, Uferlose Haftung im Bussgeldverfahren?, Neuste Theorien der Kommission zur Zu- rechnung von Kartellverstössen, WuW 2010, S. 157 ff., insbes. S. 168 f., mit Hinweis u.a. auf RAINER BECHTOLD/STEPHAN WERNICKE, Kartellbussen ohne Mass, FAZ vom 14. Februar 2009). 8.1.4.3Auch in seiner jüngsten Rechtsprechung verlangt der Strass- burger Gerichtshof nicht, dass das genaue Strafmass gesetzlich fest- gelegt sein müsste (vgl. Urteil 10249/03 vom 17. September 2009 i.S. Scoppola v. Italien, Ziff. 94). Vielmehr prüft der Gerichtshof bei angefochtenen Strafzumessungen einzig, ob diese den gesetzlich festgelegten Strafrahmen überschreiten (vgl. Urteil i.S. Scoppola v. Italien, a.a.O., Ziff. 95). Im Lichte der soeben dargelegten Grundsätze muss ein Gesetz so präzise formuliert sein, dass der Gesetzesadressat sein Verhalten danach richten und die Folgen eines bestimmten Verhaltens mit einem nach den Umständen unterschiedlichen Grad an Gewissheit vorher- sehen kann. Wie nachfolgend im Einzelnen darzulegen ist, erweist sich die von der Vorinstanz angerufene Gesetzesgrundlage als prinzipiell hinreichend bestimmt (vgl. E. 8.1.5), was im Lichte der jüngsten bundesgericht- lichen Rechtsprechung die mögliche Tatbestandsmässigkeit des in- kriminierten Verhaltens als ebenso voraussehbar erscheinen lässt (vgl. E. 8.1.6) wie die mögliche Rechtsfolge dieses Verhaltens (vgl. E. 8.1.7). 8.1.5Das Verhältnis von Art. 7 Abs. 1 und Abs. 2 Bst. b KG im Lichte von Art. 7 Abs. 1 erster Satz EMRK 8.1.5.1Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG, den die Vorinstanz in Verbindung mit Abs. 1 dieser Bestimmung angewandt hat, wird vom Verweis in Art. 49a Abs. 1 Satz 1 KG mitumfasst, was die in der Lehre geäusserten Bedenken an der Bestimmtheit dieser Norm etwas zu relativieren vermag (vgl. STEPHAN BREITENMOSER, Focus: Court Appeals in Competition Law, in: Baudenbacher [Hrsg.], Current Developements in European and International Competition Law – ICF 2008, Basel 2009, S. 381 ff., S. 385). Se it e 83
B- 29 77 /2 0 0 7 Ungeachtet dieser Bedenken scheinen die Vorinstanz und die Be- schwerdeführer die Bestimmung von Art. 7 Abs. 1 KG, wonach sich marktbeherrschende Unternehmen unzulässig verhalten, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unter- nehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen, als eine Norm aufzufassen, der unabhängig von ihrem Abs. 2 selbständige Bedeutung zukommen könnte. Dieser Sicht kann aber nicht gefolgt werden. Denn Art. 7 Abs. 1 KG enthält, wenn vom konkretisierenden Tatbestandskatalog in dessen Abs. 2 abgesehen wird, keinerlei Konturen, die zumindest general- klauselhaft die Kriterien für "unzulässiges Verhalten" bzw. "den Miss- brauch einer Stellung" erkennbar und damit vorhersehbar machen würden (zur Generalklausel von Art. 7 Abs. 1 KG vgl. Botschaft KG 1994, a.a.O., S. 569 f.; zur Problematik "normativer Zirkelschlüsse" im Zusammenhang mit Art. 7 KG vgl. MARC AMSTUTZ, Die Paradoxie des Missbrauchsbegriffs im Wettbewerbsbeschränkungsrecht, in: Amstutz/Stoffel/Ducrey [Hrsg.], Schweizerisches Kartellrecht im 13. Jahr nach dem Paradigmenwechsel, Zürich/Basel/Genf 2009, S. 48 ff.). Dieser Befund wiegt umso schwerer, als bereits der Bundesrat in seiner Botschaft auf das Problem der Doppelgesichtigkeit von Ver- haltensweisen hinweist, das darin besteht, dass ein bestimmtes Ver- halten "a priori sowohl Ausdruck erwünschten Wettbewerbs als auch einer missbräuchlichen Behinderungs- oder Ausbeutungsstrategie sein kann" (vgl. Botschaft KG 1994, a.a.O., S. 569; Entscheid der REKO/WEF 98/FB-001 vom 12. November 1998 E. 3.4, veröffentlicht in: RPW 1998/4, S. 655 ff., m.w.H.; AMSTUTZ, a.a.O., S. 55). Bei der Beurteilung dieser Fragen kommt sodann – insbesondere angesichts der wachsenden Bedeutung des sog. more economic approach (vgl. STEFAN BÜHLER, Ökonomik in der Rechtsanwendung – Bestandesaufnahme und Aus- blick, in: Amstutz/Stoffel/Ducrey [Hrsg.], a.a.O., S. 33 ff.; MANUEL KEL- LERBAUER, Der "more economic approach" bei der Anwendung des Artikels 82 EG-Vertrags, AJP 2009, S. 1576 ff.; LARS-HENDRIK RÖLLER/ HANS W. FRIEDERISZICK, Ökonomische Analyse in der EU-Wettbewerbs- politik, in: Baudenbacher [Hrsg.], Neueste Entwicklungen im euro- päischen und internationalen Kartellrecht 2004, Basel 2005, S. 354 ff.) – erschwerend hinzu, dass anerkanntermassen eine Vielfalt wirt- schaftstheoretischer Erklärungsmodelle zur Verfügung stehen, die Lehrmeinungen zufolge beinahe jedes Ergebnis einer Kartellgesetz- Se it e 84
B- 29 77 /2 0 0 7 anwendung einer ökonomischen Rechtfertigung zugänglich machen und deshalb den Rechtsanwender vor erhebliche methodische Probleme stellen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.327/2006 vom 22. Februar 2007, veröffentlicht in: RPW 2007/2, S. 331 ff.; Entscheid der REKO/WEF, FB/2004-4, a.a.O., E. 6.3 [mit Hinweis auf PETER HETTICH, Wirksamer Wettbewerb – Theoretisches Konzept und Praxis, Bern 2003, Rz. 752, 758] sowie E. 6.2 [mit Hinweis auf ALAN P. KIRMAN, The Intrinsic Limits of Modern Economic Theory: The Emperor Has No Clothes, The Economic Journal, Vol. 99/1989, S. 126-139], veröffent- licht in: RPW 2006/2, S. 347 ff.; AMSTUTZ, a.a.O., S. 47 ff.). Damit wird deutlich, dass die Generalklausel von Art. 7 Abs. 1 KG an- gesichts ihrer inhaltlichen Offenheit für sich alleine betrachtet nicht den rechtsstaatlichen Minimalanforderungen des in Art. 7 Abs. 1 erster Satz EMRK verankerten Legalitätsprinzips zu entsprechen vermag. Indessen hat die Vorinstanz im Ergebnis Art. 7 Abs. 1 KG und Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG zu Recht als untrennbare Einheit aufgefasst, indem sie für die Tatbestandsmässigkeit des inkriminierten Verhaltens voraussetzte, dass eine Marktbeherrscherrin die Marktgegenseite "behindert" (Art. 7 Abs. 1 KG), dadurch dass sie Handelspartner bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen diskriminiert (Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG). Das in Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG enthaltene Diskriminierungsverbot ver- langt von einem marktbeherrschenden Unternehmen, gleichartige Sachverhalte gleich zu behandeln. Diese Bestimmung erfasst sämt- liche Diskriminierungen, die mit dem Preis oder mit sonstigen Ge- schäftsbedingungen im Zusammenhang stehen. Der Begriff "sonstige Geschäftsbedingungen" ist dabei weit auszulegen. Die unterschied- liche Behandlung von Handelspartnern ist missbräuchlich, soweit sie sich nicht durch sachliche Gründe, wie beispielsweise unterschiedliche Transport- oder Vertriebskosten bzw. unterschiedliche Skalenerträge, rechtfertigen lässt (vgl. Botschaft KG 1994, a.a.O., S. 571 f.; PETER REINERT, in: Baker & McKenzie, a.a.O., N. 15 ff. zu Art. 7 KG; ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., Rz. 673 ff.). Ein Gesetz muss so präzise formuliert sein, dass der Gesetzes- adressat sein Verhalten danach richten und die Folgen eines be- stimmten Verhaltens mit einem nach den Umständen unterschied- lichen Grad an Gewissheit erkennen kann. Se it e 85
B- 29 77 /2 0 0 7
Obwohl die vorliegend anwendbaren materiellrechtlichen Vorschriften
("Diskriminierung", "sonstige Geschäftsbedingungen") offen formuliert
sind, hätte die Beschwerdeführerin 1 frühzeitig die Möglichkeit gehabt
zu erkennen, ob das ihr vorgeworfene Verhalten tatbeständig sein
könnte. Denn zur Preis- und Konditionendiskriminierung, insbesondere
zur Zulässigkeit von Rabattsystemen, besteht eine reichhaltige in- und
ausländische wettbewerbsrechtliche Fallpraxis (vgl. BORER, a.a.O.,
Rz. 17 f. zu Art. 7 KG mit Referenzhinweisen zur europäischen Praxis;
ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., Rz. 673 ff.).
Zudem können im Lichte von Art. 7 Abs. 1 erster Satz EMRK nach der
Konventionsrechtsprechung technische oder relativ unbestimmte Be-
griffe im Wirtschaftsrecht die Bestimmtheitserfordernisse erfüllen (vgl.
anderer Erlasse vergleichen, zu denen im Laufe der Jahre eine reiche
Rechtsprechung herangewachsen ist, ohne die freilich der Gesetzes-
wortlaut allein kaum genügend Aufschluss über die Normtragweite zu
geben vermag (vgl. im Bereich StGB z.B. Art. 181 [Nötigung]).
8.1.6Zur Voraussehbarkeit einer allfälligen Tatbestandsmässig-
keit
8.1.6.1Um den Unternehmen ein gewisses Mass an Rechtssicherheit
zu vermitteln, hat der Gesetzgeber zwei Meldeverfahren vorgesehen,
und zwar (1.) ein Verfahren nach Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG für ge-
plante, wettbewerbsrelevante Vorhaben (vgl. REINERT, a.a.O., N. 28 ff.
zu Art. 49a KG), sowie (2.) ein Verfahren nach der Übergangs-
bestimmung zur Änderung vom 20. Juni 2003 für bereits bestehende
wettbewerbsrelevante Verhaltensweisen (Wettbewerbsbeschrän-
kungen), die innerhalb der Übergangsfrist nach der erfolgten Ein-
führung direkter Sanktionen gemeldet oder aufgelöst werden konnten
(vgl. REINERT, a.a.O., N. 1 ff. zur Übergangsbestimmung). Dieses zweite
Meldeverfahren innerhalb der Übergangsfrist hatte die Beschwerde-
führerin in Anspruch genommen (vgl. im Sachverhalt unter B.c).
In diesem Kontext lässt das Bundesgericht in seiner jüngsten wett-
bewerbsrechtlichen Rechtsprechung allfällige Bedenken hinsichtlich
einer hinreichenden Bestimmtheit der gesetzlichen Grundlage für
direkte Sanktionen insbesondere dann nicht gelten, wenn eine Partei
aufgrund von Hinweisen der Wettbewerbskommission im Rahmen
einer eröffneten Vorabklärung oder Untersuchung Gewissheit hat, dass
Se it e 86
B- 29 77 /2 0 0 7 sie mit ihrem Verhalten ein allfälliges Sanktionsrisiko eingeht (vgl. BGE 135 II 60 E. 3.2.3, mit Hinweis auf das Urteil 2A.287/2005 vom 19. August 2005 E. 3.4 und 3.5, sowie die Urteile 2A.288/2005 und 2A.289/2005 vom 8. Juni 2006; a.M. RETO JACOBS, Wirkungen der direk- ten Sanktionen, in: Amstutz/Stoffel/Ducrey [Hrsg.], a.a.O., S. 151 ff.; NIGGLI/RIEDO, a.a.O., S. 71 ff., wobei beide Autoren den Umstand zu übersehen scheinen, dass der vom Bundesrat vorgeschlagene Wort- laut zu Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG im Laufe der parlamentarischen Be- ratungen bewusst zu Ungunsten der Unternehmen abgeändert wurde). 8.1.6.2Mit anderen Worten verneint das Bundesgericht eine Un- gewissheit über das Risiko direkter Sanktionen für Sachverhalte, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Revision – wie hier – bereits Gegenstand einer Vorabklärung oder Untersuchung der Wett- bewerbsbehörden bilden, da die Betroffenen aufgrund der ein- geleiteten Massnahmen wissen müssten, dass die Zulässigkeit der Weiterführung ihrer Verhaltensweise zweifelhaft erscheint und unter dem neuen Recht direkt sanktioniert werden kann. Nach dem Bundesgericht befänden sie sich "in einer vergleichbaren Situation", wie wenn die Behörden nach einer Meldung gegen das fragliche Unternehmen innert der Widerspruchsfrist ein Verfahren gemäss Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG eröffneten (vgl. BGE 135 II 60 E. 3.2.4 a.E.). 8.1.6.3Aus diesem Grund ist es auch unerheblich, dass die Be- schwerdeführerin 1 im Rahmen der bereits gegen sie laufenden Untersuchung – vor Einführung des Meldeverfahrens nach Art. 49a Abs. 3 KG – kein solches einleiten konnte, um die Rechtslage klären zu lassen, sondern sich mit einer – aus ihrer Sicht sanktions- befreienden – Meldung gemäss Schlussbestimmung zum revidierten Kartellgesetz begnügen musste. Dieser räumt das Bundesgericht die gleiche – übergangsrechtliche – Funktion ein wie jener gemäss Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG: "Es sollen Unternehmen, die beim Inkrafttreten des neuen Rechts ein wett- bewerbsbeschränkendes Verhalten praktizieren, die Unsicherheit der Zu- lässigkeit dieses Verhaltens und damit das Risiko der neuen empfindlichen Sanktionen gemäss Art. 49a Abs. 1 KG durch eine fristgerechte Meldung bzw. durch Auflösung der Wettbewerbsbeschränkung – analog zu Art. 49a Abs. 3 lit. a KG – ausschalten können" (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.289/2005 vom 8. Juni 2006 E. 4.3)." Das Bundesgericht bejaht somit im Ergebnis die hinreichende Be- Se it e 87
B- 29 77 /2 0 0 7 stimmtheit kartellgesetzlicher Grundlagen, wenn die Möglichkeit be- steht, aufgrund eines Meldeverfahrens "Anhaltspunkte" zu erfahren, welche für eine unzulässige und damit allenfalls sanktionierbare Be- schränkung des Wettbewerbs sprechen (vgl. BGE 135 II 60 E. 3.2.3). Hierbei lässt es das Bundesgericht genügen, dass die Unternehmen das Risiko einer allfälligen Rechtsunsicherheit insofern nicht alleine tragen müssen, als das Sekretariat in die Beurteilung und Kon- kretisierung der offen formulierten Wettbewerbsbestimmungen ein- gebunden wird (vgl. BGE 135 II 60 E. 3.2.3). Gemäss Bundesgericht konkretisiert das Melde- und Widerspruchsverfahren nach Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG die Gesetzesgrundlage, damit die Meldenden in ge- eigneter Weise eine Selbstsubsumption vornehmen und ein allfälliges Sanktionsrisiko abschätzen können (vgl. BGE 135 II 60 E. 3.2.3, E. 3.2.5; vgl. hierzu aber die kritischen Anmerkungen im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-4037/2007 vom 29. Februar 2008 E. 9). 8.1.6.4Die Beschwerdeführerin 1 bestreitet zu Recht nicht, dass sie vor Ablauf der kartellgesetzlichen Übergangsfrist am 31. März 2004 im Rahmen des gegen sie laufenden Untersuchungsverfahrens zu den hier strittigen VSW-Richtlinien wusste, dass diese als problematisch eingestuft wurden. Somit hatte die Beschwerdeführerin 1 im Sinne der bundesgericht- lichen Rechtsprechung Gewissheit, dass sie beim Weiterführen ihres Verhaltens, d.h. bei Aufrechterhaltung der Kommissionierungspraxis nach VSW-Richtlinien bei Berufsvermittlern, eine Sanktionierung riskieren würde. Insofern wurde die Beschwerdeführerin 1 auch nicht aus "heiterem Himmel" mit einer kartellgesetzlichen Sanktion für ein Verhalten gebüsst, an dessen Rechtmässigkeit sie auf Grund der Um- stände vernünftigerweise nicht hätte zweifeln müssen. Insofern war die Beschwerdeführerin 1 grundsätzlich in der Lage, die erfolgte Sanktionierung als mögliche Konsequenz ihres Verhaltens vorherzusehen. Die Voraussehbarkeit der Tatbestandsmässigkeit war um so mehr gegeben, als die Beschwerdeführerin 1 in der fraglichen Angelegenheit ständig in Kontakt mit den Wettbewerbsbehörden waren. Se it e 88
B- 29 77 /2 0 0 7 Die aufgezeigte Rechtsprechung des Bundesgerichts bedeutet letzt- lich, dass die entsprechende Gesetzesgrundlage für hinreichend zu erachten ist, um vor dem Bundes- und Konventionsrecht zu bestehen (vgl. BGE 135 II 60 E. 3.2.3). 8.1.7Zur Voraussehbarkeit der Rechtsfolge 8.1.7.1Zu prüfen bleibt, ob im Rahmen von Art. 49a Abs. 1 KG das Gebot nulla poena sine lege certa auch insofern gilt, als die Höhe der zu erwartenden Sanktion betragsmässig "klar" vorhersehbar sein müsste. Eine solche Tragweite lässt sich jedenfalls dem Urteil 14307/88 vom 25. Mai 1993 i.S. Kokkinakis v. Griechenland (vgl. Ziff. 52) nicht ent- nehmen. Darin ruft der Strassburger Gerichtshof das Prinzip in Er- innerung, dass nur das Gesetz eine Straftat definieren und Straf- sanktionen vorschreiben kann (vgl. GRABENWARTER, a.a.O., § 24 N. 127, S. 372). In diesem Urteil wird jedoch lediglich ein Bezug zur ge- nügenden Bestimmtheit des Tatbestands hergestellt, damit mögliche Rechtsfolgen voraussehbar werden. Insofern verkennen auch JÜRGEN SCHWARZE/RAINER BECHTOLD/WOLFGANG BOSCH mit ihrer gegenteiligen Auf- fassung, dass das von ihnen als einziger Beleg zitierte EGMR-Urteil 4044/96 vom 22. März 2001 i.S. Streletz, Kessler und Krenz v. Deutschland (vgl. Ziff. 50) einzig die gesetzliche Festlegung von straf- barem Verhalten und von entsprechender Strafe betont, ohne jedoch darüber hinaus zu verlangen, dass das konkret zu erwartende Straf- mass im Voraus genau berechenbar sein müsste (vgl. JÜRGEN SCHWARZE/RAINER BECHTOLD/WOLFGANG BOSCH, Rechtsstaatliche Defizite im Kartellrecht der Europäischen Gemeinschaft – Eine kritische Analyse der derzeitigen Praxis und Reformvorschläge, Stuttgart 2008, S. 25). Zu dieser Frage fällt auf, dass in der Konventionspraxis (vgl. EGMR, Urteil 11843/03 vom 3. Mai 2007 i.S. Custers, Deveaux and Turk v. Dänemark, Ziff. 76 ff., insb. 81-97.) sowie in der Literatur (vgl. GRABENWARTER, a.a.O., § 24 N. 131, S. 374; RENZIKOWSKI, a.a.O., Rz. 52 ff. zu Art. 7 EMRK; VAN DIJK/VAN HOOF/VAN RIJN/ZWAAK, a.a.O., S. 653 ff.) der Gewährleistungsumfang von Art. 7 Abs. 1 EMRK einzig auf den Tat- bestand bezogen wird, wie dies insbesondere im tatbestands- bezogenen Wortlaut von Art. 7 Abs. 1 EMRK zum Ausdruck kommt ("Niemand darf wegen einer Handlung oder Unterlassung verurteilt werden, die [...] nicht strafbar war"). Se it e 89
B- 29 77 /2 0 0 7 8.1.7.2Zwar ist zuzugestehen, dass der materielle Normgehalt von Art. 49a Abs. 1 KG für die Verhängung von Sanktionsbeträgen als gering einzuschätzen ist (vgl. E. 8.1.5, sowie BREITENMOSER, Focus, a.a.O., S. 385). In dieser Bestimmung wird lediglich ein Verstoss gegen generalklauselartige Wettbewerbsbestimmungen vorausgesetzt. Als Bemessungsmassstab für die Höhe der Sanktion werden allein die Schwere und die Dauer der Zuwiderhandlung genannt, wobei eine an den Umsatz gekoppelte Sanktionsobergrenze gelten soll, wenn sich ein allfälliger Gewinn nicht bestimmen lässt. Diesbezüglich mag auch unklar sein, nach welchen Kriterien eine Sanktionserhöhung über den Gewinn hinaus erfolgen soll, um die gewünschte Abschreckungs- wirkung zu entfalten (vgl. TAGMANN, a.a.O., S. 165). Insofern sind die Sanktionsfolgen für die Betroffenen tatsächlich nicht im Voraus klar berechenbar, auch wenn sich – zu deren Gunsten – nach Art. 3 SVKG der Basisbetrag der Sanktion nach dem Umsatz auf den relevanten Märkten in der Schweiz richtet und nicht nach dem Unternehmens- gesamtumsatz, wie der Wortlaut von Art. 49a Abs. 1 KG erwarten liesse. Wie dem auch sei, hat sich im Rahmen der parlamentarischen Debatten gezeigt, dass letztlich eine klar berechenbare, tief an- zusetzende Sanktionshöhe, die sich auch leicht in der Geschäftspolitik der Unternehmen berücksichtigen liesse, gar nicht erwünscht war (vgl. AB 2002 N. 1449 sowie AB 2003 S 333). Trotz dieser Unsicherheit hinsichtlich der Sanktionshöhe widerspricht der gesetzgeberische Gestaltungsspielraum, den die Bundes- versammlung bei der Verabschiedung von Art. 49a Abs. 1 KG für die Sanktionsbemessung im Sinne geringer gesetzlicher Normdichte ausgeübt hat (vgl. AB 2002 N. 1453 und AB 2003 S 336 sowie Bot- schaft KG 2001, a.a.O., S. 2037 f.), nicht der Konventionsrecht- sprechung zur gesetzlichen Festlegung von Sanktionen; dieser lässt sich vielmehr entnehmen, dass der Gerichtshof keine besonderen An- forderungen an die Bestimmtheit von Bussenrahmen stellt (vgl. E. 8.1.4 ff.). Deshalb kann Art. 49a Abs. 1 KG (i.V.m. SVKG) hinsichtlich der darin statuierten Rechtsfolge kaum gegen das in Art. 7 EMRK enthaltene Bestimmtheitsgebot verstossen, zumal der Gesetzgeber – wie bereits erwähnt – nach einlässlicher und kontroverser Debatte (mehrheitlich) eine abschreckend wirkende Maximalsanktion festlegen wollte (vgl. AB 2002 N. 1449 ff. sowie AB 2003 S 336 ff.) und dazu in Art. 49a Abs. 1 KG formellgesetzlich immerhin den Sanktionstyp, die – umsatz- bzw. gewinnabhängige – Sanktionsobergrenze sowie die all- gemeinen Bemessungsregeln als Rahmen festlegte (anderer Meinung Se it e 90
B- 29 77 /2 0 0 7 NIGGLI/RIEDO, Verwaltungsstrafrecht, Teil 2, a.a.O., S. 57, wonach der mangelnde absolute Strafrahmen das Bestimmtheitsgebot nach Art. 1 StGB verletze und verfassungswidrig sei). Im Unterschied zur entsprechenden Regelung in der EU, wo die Aus- füllung des Bussgeldsystems dem administrativen Ermessen der Europäischen Kommission in Form von (nicht gesetzlichen) Ver- waltungsleitlinien überlassen worden ist (vgl. dazu kritisch SCHWARZE/ BECHTOLD/BOSCH, a.a.O., S. 5 und S. 15-29), hat hierzulande der Ver- ordnungsgeber in der SVKG gesetzesvertretendes Verordnungsrecht erlassen, das die konkretisierenden Angaben zum Bussgeld- bemessungssystem positivrechtlich festhält (vgl. Botschaft KG 2001, a.a.O., S. 2052; TAGMANN, a.a.O., S. 162 ff.). 8.1.8Zusammenfassung Nach dem Gesagten lässt sich festhalten, dass Art. 7 Abs. 1 KG und Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG – zusammen als Einheit aufgefasst (vgl. E. 8.1.5) – i.V.m. Art. 49a KG und der SVKG eine genügende gesetzliche Grundlage im Sinne von Art. 7 Abs. 1 EMRK zu bilden vermögen. 8.2Sanktionierbarkeit Die Revision des Kartellgesetzes vom 20. Juni 2003 bezweckte, die Wirk- samkeit dieses Erlasses durch die Einführung von sogenannten direkten Sanktionen zu erhöhen (vgl. Botschaft KG 2001, a.a.o., S. 2022 ff.). Nach dem neu eingeführten Art. 49a Abs. 1 wird ein Unternehmen, das sich an bestimmten unzulässigen Wettbewerbsabreden beteiligt oder sich nach Art. 7 KG unzulässig verhält, mit einem Betrag bis zu 10 % des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes be- lastet. 8.2.1Schlussbestimmung KG Bezüglich der Tragweite, welche der Schlussbestimmung zur Änderung des KG vom 20. Juni 2003 gemäss Bundesgericht zukommt, wird auf E. 7.4.5.2 dieses Entscheids verwiesen. Indem das Sekretariat in der hier interessierenden Frage am 19. Dezember 2001 eine Vorabklärung und am 20. November 2002 eine Untersuchung eröffnete, konnte der Meldung der Beschwerdeführer vom 30. März 2005 keine sanktionsausschliessende Wirkung gemäss Se it e 91
B- 29 77 /2 0 0 7 Schlussbestimmung zukommen. Entgegen der Auffassung der Be- schwerdeführer hat das Sekretariat diese Meldung auch nicht, wie be- hauptet, "vorbehaltlos" entgegengenommen, sondern mit Schreiben vom 6. April 2005 explizit darauf hingewiesen, dass die Frage, inwieweit ein laufendes Verfahren im Sinne der Schlussbestimmung des KG ge- meldet werden könne, Gegenstand eines Rechtsmittelverfahrens sei. Die Beschwerdeführer haben die zu beurteilende Wettbewerbs- beschränkung auch nicht innert der Übergangsfrist bis 31. März 2005 aufgegeben. Anlässlich der Anhörung vor der Wettbewerbskommission am 4. April 2005 hat die Beschwerdeführerin 1 erstmals ihre Bereit- schaft für eine einvernehmliche Regelung zu Protokoll gegeben. Mit Schreiben an die Wettbewerbskommission vom 30. November 2005 er- klärte sich die Beschwerdeführerin 1 sodann grundsätzlich mit der von der Wettbewerbskommission unterbreiteten Fassung einer einvernehm- lichen Regelung einverstanden. Darin wurde als Datum des Inkraft- tretens der 1. Januar 2006 vorgesehen. Am 6. Februar 2006 machte das Sekretariat die Beschwerdeführerin 1 unter anderem darauf aufmerk- sam, dass immer noch die alten, kartellrechtswidrigen Richtlinien auf der Homepage des Beschwerdeführers 6 publiziert seien. Im Schreiben vom 9. Februar 2006 führte die Beschwerdeführerin 1 unter anderem aus, die neuen Richtlinien seien nun, nachdem die Konformität der Richtlinien bestätigt worden sei, unverzüglich aufgeschaltet worden. Die Beschwerdeführerin 1 habe ihre Kommissionierungspraxis in anti- zipierter Anwendung der neuen Richtlinien aber bereits vorher in die Praxis umgesetzt. Der Unio AG, welche als Spartenvermittlerin nach den alten Richtlinien die Kommissionierungsvoraussetzungen nicht er- füllt habe, sei bereits mit Schreiben vom 25. November 2005 die Kommissionsberechtigung zugesichert worden. Aufgrund dieser Aus- führungen ist zweifelsfrei erstellt, dass die Beschwerdeführer die ihnen angelastete Wettbewerbsbeschränkung nicht vor Ablauf der gesetz- lichen Übergangsfrist, dem 31. März 2005, aufgegeben haben. Entsprechend unterliegt die Beschwerdeführerin 1 der direkten Sanktionierbarkeit nach Art. 49a KG, zumal sie nicht davon ausgehen durfte, dass Ziff. 9 der einvernehmlichen Regelung so zu verstehen sei, dass ein Sanktionsrisiko nur im Falle der Nichtgenehmigung der ein- vernehmlichen Regelung durch die Wettbewerbskommission bestehen würde. Se it e 92
B- 29 77 /2 0 0 7 8.2.2Vorwerfbarkeit 8.2.2.1Die als "Betrag" bezeichnete Sanktion von CHF 2,5 Mio., mit der die Beschwerdeführerin 1 "belastet" wurde, kommt, wie gesehen (vgl. E. 8.1.3), einer "strafrechtlichen Anklage" gleich, weshalb sie Strafcharakter im Sinne von Art. 6 Abs. 1 EMRK hat. Der Botschaft KG 2001 (a.a.O., S. 2034) lässt sich in Bezug auf die Sanktionen nach Art. 49a Abs. 1 KG zwar noch entnehmen, dass es sich hierbei im Gegensatz zu den Strafsanktionen nach Art. 54 f. KG um Verwaltungssanktionen handelt, die kein Verschulden voraussetzen. Doch bereits die Rekurskommission für Wettbewerbsfragen hat diese Sichtweise relativiert, indem sie festgehalten hat, dass eine Sanktion nicht allein aus objektiven Gründen auferlegt werden könne, sondern dass auch subjektive Elemente des Verschuldens mitzuberücksichtigen seien. Ein Verschulden liege nur dann vor, wenn der Täter wissentlich handle oder Handlungen unterlasse, die man von einer vernünftigen, mit den notwendigen Fachkenntnissen ausgestatteten Person in einer entsprechenden Situation hätte erwarten können (vgl. RPW 2002/2, S. 386 ff. E. 3.3.2.). Dieser Sichtweise schloss sich das Bundesver- waltungsgericht an (vgl. Urteil B-2157/2006 vom 3. Oktober 2007 i.S. Flughafen Zürich AG [Unique], E. 4.2.6, veröffentlicht in: RPW 2007/4, S. 653 ff.). Das rechtfertigt sich nicht zuletzt auch mit Blick auf Art. 102 (aArt.100 quater Abs. 1) des Schweizerischen Strafgesetzbuchs vom 21. Dezember 1937 (StGB, SR 311.0), wonach die (subsidiäre) straf- rechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen bzw. juristischen Personen ausdrücklich anerkannt worden ist. Diese Bestimmung er- möglicht die Strafbarkeit eines Unternehmens selbst dann, wenn eine Straftat keiner bestimmten Person zugeordnet werden konnte, im Unternehmen jedoch Organisationsmängel in Erfahrung gebracht werden konnten (vgl. BORER, a.a.O., Rz. 10 ff. zu Art. 49a; TAGMANN, a.a.O., S. 70 ff., m. w. H.). Auch die Wettbewerbskommission anerkennt mittlerweile, dass dem Unternehmen nebst der Tatbestandsmässigkeit und der Rechtswidrig- keit des Verhaltens zumindest ein fahrlässiges Handeln, mithin eine objektive Sorgfaltspflichtverletzung im Sinne der Vorwerfbarkeit an- gelastet werden können muss (vgl. Verfügung Ziff. 308). Die Vorinstanz sieht im vorliegenden Fall einen objektiven Sorgfalts- mangel im Sinne einer Vorwerfbarkeit im Umstand, dass Publigroupe im Bewusstsein, dass die Vorinstanz möglicherweise auf ein kartellrechts- Se it e 93
B- 29 77 /2 0 0 7 widriges Verhalten schliessen könnte, die Diskriminierung nicht- kommissionierter Vermittler nicht beendet habe. Es liege zumindest eine fahrlässige Sorgfaltspflichtverletzung bzw. ein Organisationsverschulden von Publigroupe vor, wodurch die Vorwerfbarkeit begründet werde (vgl. Verfügung Ziff. 314). Diese Sichtweise der Vorinstanz ist nicht zu beanstanden. Die Be- schwerdeführer wussten bereits vor Ablauf der kartellgesetzlichen Übergangsfrist am 31. März 2004 im Rahmen des gegen sie laufenden Untersuchungsverfahrens, dass die hier strittigen VSW-Richtlinien von den Wettbewerbsbehörden als kartellrechtlich problematisch eingestuft wurden. Somit hatten die Beschwerdeführer im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. BGE 135 II 60 E. 3.2.3) Gewissheit, dass sie beim Weiterführen ihres Verhaltens eine Sanktionierung riskieren würden. Entscheidend ist, dass die Beschwerdeführer die Möglichkeit gehabt haben, ihr Verhalten im Sinne der Schlussbestimmung zum KG (vor Ablauf der Übergangsfrist) rechtzeitig "aufzulösen", was sie jedoch unterlassen haben. Zudem durften sie nicht guten Glaubens davon ausgehen, dass der Abschluss einer einvernehmlichen Regelung mit einer Sanktionsbefreiung verbunden ist. Da die Be- schwerdeführerin 1 nicht alles Notwendige vorgekehrt hat, damit die verantwortlichen Abteilungen, Organe und Angestellten das als kartellrechtlich problematisch angesehene Verhalten aufgelöst haben, nahm sie einen Kartellrechtsverstoss zumindest in Kauf und handelte daher eventualvorsätzlich. Dieses Verschulden ist, da sowohl vorsätz- liches als auch fahrlässiges Verhalten von Art. 49a Abs. 1 KG erfasst werden, somit tatbestandsbegründend (vgl. BORER, a.a.O., Rz. 13 zu Art. 49a; TAGMANN, a.a.O., S. 74). 8.2.2.2Die Beschwerdeführer rügen, es sei nicht nachvollziehbar, welchem der sechs Beschwerdeführer, die gemeinsam zur Bezahlung einer Sanktion verpflichtet worden seien, konkret welches missbräuch- liche Verhalten vorgeworfen werde. Diese Aussage der Beschwerdeführer ist unrichtig, da nicht sämtliche Beschwerdeführer zur Bezahlung einer Sanktion verpflichtet wurden. Denn gemäss Dispositiv-Ziff. 3 der angefochtenen Verfügung wurde einzig Pubpligroupe mit dem Sanktionsbetrag von CHF 2,5 Mio. be- lastet. Hingegen wurden die Verfahrenskosten von insgesamt CHF (...) fälschlicherweise (vgl. E. 4.5) sämtlichen Beschwerdeführern unter Se it e 94
B- 29 77 /2 0 0 7 solidarischer Haftung auferlegt (vgl. Verfügung Dispositiv-Ziff. 7). Auch musste von der Vorinstanz nicht aufgezeigt werden, welchem Be- schwerdeführer jeweils welches missbräuchliche Verhalten vorgeworfen wird. Ein solches Vorgehen wäre dann geboten, wenn mehrere (ver- schiedene) Konzerngesellschaften zusammen an einer unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung mitgewirkt hätten. In dieser Konstellation müsste die für sämtliche beteiligten Konzerngesellschaften insgesamt festgesetzte Sanktion anschliessend nach Massgabe der allgemeinen Sanktionsbemessungskriterien, namentlich nach Massgabe des jeweiligen Verschuldens und des relevanten Umsatzes, von den Wett- bewerbsbehörden auf die beteiligten Konzerngesellschaften aufgeteilt werden (vgl. REINERT, a.a.O., N. 13 zu Art. 49a). Diese Sichtweise lässt sich aber nicht ohne Weiteres auf Wettbewerbsbeschränkungen über- tragen, an welchen nur ein Konzern beteiligt ist. Wie in Erwägung 4.4 aufgezeigt, sind sowohl die vier 100-prozentigen Tochtergesellschaften (Beschwerdeführerinnen 2–5) der Publigroupe als auch der VSW, dessen einzige Mitglieder die Beschwerdeführerinnen 2–5 sind, wirtschaftlich unselbständig. In einer derart klar von Publigroupe ge- prägten Konstellation kann nicht verlangt werden, dass das Verschulden auf die einzelnen (in casu 100-prozentigen) Tochtergesellschaften oder auf den wirtschaftlich unselbständigen Verband aufgeteilt werden muss. 8.3Sanktionsbemessung Es bleibt zu klären, ob sich die ausgefällte Sanktion von CHF 2,5 Mio. in betraglicher Hinsicht an den gesetzlichen Rahmen von Art. 49a KG hält. 8.3.1Art. 49a Abs. 1 KG sieht die maximal zulässige Sanktion vor. Innerhalb dieses Rahmens werden die Bemessungskriterien durch die SVKG konkretisiert. Dabei hat die Bemessung der Sanktion den Um- ständen des Einzelfalles, dem Verhältnismässigkeitsprinzip (Art. 5 Abs. 2 BV; Art. 2 Abs. 2 SVKG) und der Gleichbehandlung (Art. 8 BV) Rechnung zu tragen. Auszugehen ist von einem sog. Basisbetrag (Art. 3 SVKG). Dieser beläuft sich, je nach Schwere und Art des Verstosses, höchstens auf 10 % des Umsatzes, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat (Art. 49a Abs. 1 KG und Art. 3 SVKG). Dieser Basisbetrag wird an- schliessend je nach Dauer des Wettbewerbsverstosses und, wenn er- schwerende Umstände vorliegen, erhöht (Art. 4 f. SVKG). Demgegenüber wird der Betrag bei Vorliegen mildernder Umstände vermindert (Art. 6 SVKG). Se it e 95
B- 29 77 /2 0 0 7 8.3.2Die Vorinstanz berechnete für Publigroupe für die drei mass- gebenden Jahre (2003–2005) in den relevanten Märkten in der Schweiz Kommissionserträge im Betrag von CHF (...). Bei 10 % dieses Betrags, nämlich bei CHF (...), setzte die Vorinstanz die Obergrenze des Basis- betrags. Dieser maximale Basisbetrag wird von den Beschwerdeführern nicht bestritten. Sich unter anderem auf das Verhältnismässigkeitsprinzip beziehend mass die Vorinstanz den missbräuchlichen VSW-Richtlinien eine geringe volks- wirtschaftliche Bedeutung und eine beschränkte Marktwirkung zu. Insbesondere hätten diese eine vollständige Marktabschottung weder be- zweckt noch bewirkt. Markteintrittsschranken hätten einzig für gewisse Nischenanbieter (Spartenvermittler und Kleinstvermittler) resultiert. Des Weiteren sei Publigroupe zu Gute zu halten, dass die missbräuchlichen Bestimmungen der VSW-Richtlinien nicht mit letzter Konsequenz um- gesetzt worden seien. Zudem würden sich die von den missbräuchlichen Verhaltensweisen betroffenen Umsätze auf einen geringen Bruchteil des im relevanten Markt generierten jährlichen Umsatzes belaufen. Der mutmassliche Gewinn, den ein Unternehmen durch die Wettbewerbs- beschränkung erzielt habe, sei bei Behinderungsmissbräuchen nach Art. 7 KG schwierig zu ermitteln. Der Geschäftsbereich Publipresse habe im Jahr 2005 bei einem Umsatz von CHF 1,48 Mia. einen EBITDA (earnings before interest, taxes, depreciation and amortization) von CHF 20 Mio. aus- gewiesen. Setze man diesen Gewinn von CHF 20 Mio. in Relation zum Umsatz von CHF 1,48 Mia. ergebe sich eine EBITDA-Marge von unter 1,4 %. Bei Anwendung dieser Marge auf den Umsatz von unter CHF (...) Mio., den Publigroupe durch die unabhängige Vermittlung erwirt- schaftet habe, ergebe sich ein EBITDA-Gewinn von CHF (...) Mio. pro Jahr. Hochgerechnet auf die Dauer des Wettbewerbsverstosses von 22 Monaten betrage der errechnete EBITDA-Wert somit etwas weniger als CHF (...) Mio. Gemäss Art. 4 SVKB und in Anwendung des Verhältnismässigkeitsprinzips rechtfertige sich eine milde Sanktionsverschärfung von 10 % pro Jahr hin- sichtlich der Dauer des Wettbewerbsverstosses. Erschwerende Umstände im Sinne von Art. 5 SVKG seien keine vor- handen. Als mildernder Umstand nach Art. 6 SVKG wertete die Vorinstanz die ko- operative Haltung von Publigroupe während der Ausarbeitung der einver- Se it e 96
B- 29 77 /2 0 0 7 nehmlichen Regelung. Insgesamt erachtete die Vorinstanz eine Sanktion im oberen Drittel des Sanktionsrahmens als nicht angemessen und sprach unter Würdigung der konkreten Umstände und Berücksichtigung des Ver- hältnismässigkeitsprinzips eine Sanktion von CHF 2,5 Mio. aus. 8.3.3Die Beschwerdeführer machen geltend, das Zustandekommen des Sanktionsbetrags sei nicht nachvollziehbar. Beispielsweise sei das Sekretariat in seinem zweiten Antrag von einer Obergrenze des Basis- betrags von CHF 414 Mio. ausgegangen und habe eine Sanktion zwischen CHF 2 bis 4 Mio. beantragt. Gestützt auf ein Intervention der Beschwerde- führerin 1 habe die Wettbewerbskommission sodann den Basisbetrag auf CHF (...) Mio. gesenkt, dabei aber trotzdem eine Sanktion von CHF 2,5 Mio. ausgesprochen, ohne an den weiteren Berechnungsgrundlagen Änderungen vorgenommen zu haben. Es sei weiter nicht ersichtlich, in welchem Umfang die geringe volkswirtschaftliche Bedeutung und die be- schränkten Marktwirkungen berücksichtigt worden seien. Nicht nach- vollziehbar sei zudem, wie die Wettbewerbskommission eine Monopolrente habe berechnen können, da das Verhalten der Beschwerdeführer auf den Gesamtumsatz im relevanten Markt keine wesentlichen Auswirkungen gehabt habe und zudem sämtliche Umsätze von Vermittlern kommissioniert worden seien. Schliesslich sei auch der sanktionierte Zeit- raum, bis 30. November 2006, fraglich, zumal das Sekretariat noch mit Schreiben vom 6. Februar 2006 die Kartellrechtskonformität der Über- gangsbestimmung, welche eine Anwendung der alten Regeln bis 31. Dezember 2005 vorsah, bestätigt habe. 8.3.4Bei der Festlegung des Basisbetrags innerhalb der Bandbreite von bis maximal 10 % des auf den relevanten Markt entfallenden Um- satzes für die letzten drei Geschäftsjahre, ist die Schwere und die Art des Verstosses massgebend (Art. 49a Abs. 1 Satz 3 KG). Dabei ist eine Abstufung nach der Schwere und dem Gefährdungspotenzial der einzelnen Behinderungs- und Ausbeutungstatbestände nach Art. 7 Abs. 1 KG und Art. 7 Abs. 2 Bst. a-f KG sehr schwierig vorzunehmen (vgl. TAGMANN, a.a.O., S. 232 f.). Den Erläuterungen zur SVKG lässt sich entnehmen, dass sich der Basisbetrag bei schweren Verstössen gegen das KG, insbesondere bei marktumfassenden Abreden nach den Art. 5 Abs. 3 und 4 KG sowie bei Missbräuchen von marktbeherrschenden Unternehmen nach Art. 7 KG regelmässig im oberen Drittel des Rahmens bewegen soll. Bei Bagatellfällen könne aufgrund des Verhältnismässig- keitsprinzips ein tieferer Rahmen für den Basisbetrag ins Auge gefasst werden. Se it e 97
B- 29 77 /2 0 0 7 In diesem Zusammenhang kritisiert TAGMANN zu Recht, dass sich die generelle Ansiedlung des Sanktionsbetrags im oberen Drittel zwar für Wettbewerbsbeschränkungen nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG, die den Wett- bewerb auf einem bestimmten Markt (weitgehend) beseitigen, zutreffen mag, nicht jedoch für die Behinderungs- und Ausbeutungstatbestände nach Art. 7 KG (vgl. TAGMANN, a.a.O., S. 233). Mit der Möglichkeit, den Basisbetrag der Sanktion je nach Schwere und Art des Verstosses innerhalb der Bandbreite von 0–10 % des Umsatzes, den das Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkte in der Schweiz erzielt hat, festzulegen, wollte der Ver- ordnungsgeber den Wettbewerbsbehörden gerade einen Ermessensspiel- raum einräumen, um den konkreten Umständen des Einzelfalls gerecht zu werden (vgl. PIERRE KOBEL, Sanctions du droit des cartels et problèmes de droit administratif pénal, AJP 2004, S. 1160). Im vorliegenden Fall kann der Vorinstanz nicht vorgeworfen werden, sie habe die in den Erläuterungen der Sanktionsverordnung vorgesehene Vorgehensweise, bei Missbräuchen nach Art. 7 KG, den Basisbetrag regelmässig im oberen Drittel des Rahmens von 0–10 % anzusiedeln, schematisch angewendet. Den so errechneten Basiswert von über CHF (...) Mio. ( 2 / 3 der kumulierten Kommissionsumsätze) erachtete die Vorinstanz als nicht angemessen. Mit dem massiven Abweichen von der in den Erläuterungen aufgeführten Regel versuchte die Vorinstanz vielmehr, dem vorliegend konkret zu beurteilenden Einzelfall gerecht zu werden und eine Sanktion abhängig von der Art und Schwere der Wett- bewerbsbeschränkung auszufällen. Unter Berücksichtigung dieser Gesichtspunkte ist den allgemeinen Ausführungen zur Sanktionsbemessung in der angefochtenen Ver- fügung zuzustimmen. Ein Verzicht auf die Ausfällung einer Sanktion, welcher angesichts der gesetzlichen Bandbreite von 0–10 % grund- sätzlich möglich wäre, kommt im vorliegenden Fall nicht in Frage, da ein solcher auf absolute Ausnahmesituationen zu beschränken ist (z.B. bevorstehender Konkurs des Unternehmens aufgrund der Belastung; vgl. TAGMANN, a.a.O., S. 234). 8.3.5Auch dass die Vorinstanz aufgrund der Dauer des Wett- bewerbsverstosses eine milde Sanktionsverschärfung vorgenommen hat, ist nicht zu beanstanden. Diese ist ab 1. April 2004, dem Zeitpunkt auf welchen die Kartellgesetzrevision mit der Möglichkeit direkter Se it e 98
B- 29 77 /2 0 0 7 Sanktionen in Kraft gesetzt worden ist, zu berechnen und dauerte mindestens bis zum 30. November 2005. Denn mit Schreiben dieses Datums erklärte sich die Beschwerdeführerin 1 ausdrücklich mit der vorgeschlagenen einvernehmlichen Regelung einverstanden. Bis zu diesem Zeitpunkt wurde die als kartellrechtswidrig eingestuften VSW- Richtlinien nicht ausser Kraft gesetzt. Für die Dauer eines Wett- bewerbsverstosses zwischen ein und fünf Jahren sieht Art. 4 SVKG (zwingend) eine Erhöhung des Basisbetrags um bis zu 50 % vor. Die Vorinstanz hat somit im Sinne des Legalitätsprinzips bei einem über- jährigen Wettbewerbsverstoss grundsätzlich eine Erhöhung des Basisbetrags vorzunehmen. Beim Umfang der Erhöhung ist ihr hin- gegen ein Ermessen einzuräumen. Nimmt die Vorinstanz im Bereich unter fünf Jahren, wie in casu, eine stufenweise Erhöhung der Sanktion um jeweils 10 % pro Jahr vor, oder würde sie eine streng proportionale Erhöhung von 12,5 % pro Jahr vorsehen, kann ihr nicht vorgeworfen werden, sie übe das Ermessen nicht pflichtgemäss aus, oder dieses sei willkürlich oder unverhältnismässig. 8.3.6Unbestritten ist, dass im vorliegend zu beurteilenden Fall keine erschwerenden Umstände nach Art. 5 SVKG gegeben sind. Hingegen hat die Vorinstanz die Kooperationsbereitschaft der Be- schwerdeführer, welche über die Auskunfts- und Mitwirkungspflicht von Art. 40 KG hinausgeht, zu Recht als Sanktionsmilderung gemäss Art. 6 Abs. 1 SVKG berücksichtigt, zumal die Voraussetzungen für die Bonusregelung nach Art. 12 ff. SVKG nicht gegeben waren. Da die Sanktionsreduktion bei der Bonusregelung bis zu 50 % (Art. 12 Abs. 2 SVKG) bzw. 80 % (Art. 12 Abs. 3 SVKG) betragen kann, dürfte eine Reduktion der Sanktion (ausserhalb der Bonusregelung) infolge Ko- operation grundsätzlich unter 50 % liegen. TAGMANN erachtet in diesen Fällen je nach Verfahrensstadium denn auch eine Reduktion von 10– 40 % als angemessen (vgl. TAGMANN, a.a.O., S. 278). 8.3.7Ausgehend von einem möglichen Basisbetrag von CHF (...) reduzierte die Vorinstanz die Busse in Anwendung des Ver- hältnismässigkeitsprinzips auf CHF 2,5 Mio. Als Begründung macht sie geltend, eine Busse in der Höhe des Basisbetrags werde der Art und Schwere des Verstosses nicht gerecht. Weiter sei der geringen volkswirt- schaftlichen Bedeutung und der beschränkten Marktwirkung der miss- bräuchlichen VSW-Richtlinien Rechnung getragen worden. Se it e 99
B- 29 77 /2 0 0 7 Die Beschwerdeführer rügen in diesem Zusammenhang zu Recht, dass die konkrete Sanktionsberechnung betragsmässig kaum nachvollziehbar ist. Die Vorinstanz wird inskünftig gut beraten sein, von einem konkreten Basisbetrag auszugehen und allfällige Sanktionserhöhungen hinsichtlich der Dauer des Wettbewerbsverstosses (Art. 4 SVKG) oder bei Vorliegen erschwerender Umstände (Art. 5 SVKG) prozent- oder betragsmässig genau zu beziffern. Gleiches muss für allfällige mildernde Umstände gelten (Art. 6 SVKG). Nur so kann sichergestellt werden, dass die Sanktions- berechnung im Einzelfall nachvollziehbar bleibt. Im vorliegenden Fall reduzierte die Vorinstanz die Sanktion im Rahmen einer Sanktionsmilderung nach freiem Ermessen. Dies beeinträchtigt zwar, wie die Vorinstanz einräumt, die rechnerische Nachvollziehbarkeit der ausgesprochenen Sanktion. Zuzustimmen ist der Vorinstanz jedenfalls, dass sich ein Gewinn, welcher der Beschwerdeführerin 1 auf Grund ihres wettbewerbswidrigen Verhaltens zugeflossen sein könnte, schwer be- stimmen lässt. Auch angesichts dessen, dass selbst die Vorinstanz an- nimmt, dass der Gewinn von Publigroupe durch die Behinderung der un- abhängigen Vermittler kaum markante Veränderungen erfahren haben dürfte (vgl. Verfügung Ziff. 334), erscheint die ausgesprochene Sanktion in betraglicher Hinsicht nicht als unangemessen. Obwohl die Sanktionsreduktion rechnerisch schwer nachvollziehbar und als grenzwertig anzusehen ist, lässt sich die Höhe der hier strittigen Sanktion per saldo nicht beanstanden. Da auch keine Umstände ersichtlich sind, welche auf eine pflichtwidrige Ermessensausübung durch die Vor- instanz schliessen lassen würde, sieht sich das Bundesverwaltungsgericht nicht veranlasst, in den Ermessensbereich der Vorinstanz einzugreifen. Die hier strittige Ermessensbetätigung der Wettbewerbskommission ist durch das Bundesverwaltungsgericht um so weniger zu hinterfragen, als die Beschwerdeführerin 1 nach Zustellung des ersten Verfügungsentwurfs durch das Sekretariat den Abschluss einer einvernehmlichen Regelung anregte und sich in der Folge kooperativ verhielt. 8.3.8Nach dem Gesagten verletzt die strittige Sanktion weder in grund- sätzlicher Hinsicht noch in betragsmässiger Höhe Bundesrecht. Die Beschwerde ist deshalb in diesem Punkt als unbegründet abzuweisen. Se it e 10 0
B- 29 77 /2 0 0 7 9.Vorinstanzliche Verfahrenskosten Die Beschwerdeführer erachten schliesslich die volle Auferlegung der vorinstanzlichen Verfahrenskosten als rechtswidrig. Die Gebührenverordnung KG vom 25. Februar 1998 (GebV-KG, SR 251.2) erfuhr im Rahmen der KG-Revision ebenfalls diverse Änderungen. Die Schlussbestimmung der GebV-KG sieht vor, dass bei Verwaltungsverfahren und Dienstleistungen, die beim Inkrafttreten dieser Änderungen noch nicht abgeschlossen sind, das bisherige Recht für die Bemessung der Gebühren und Auslagen für denjenigen Teil der Aufwendungen, der vor Inkrafttreten der Änderung erfolgt ist, gilt. Sowohl nach der alten als auch nach der neuen Fassung der GebV-KG ist unter anderem gebührenpflichtig, wer Verwaltungsverfahren ver- ursacht oder Gutachten und sonstige Dienstleistungen veranlasst (Art. 2 Abs. 1 GebV-KG; Art. 2 aGebV-KG). Von der Gebührenpflicht befreit sind Beteiligte, die eine Vorabklärung verursacht haben, sofern diese keine Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung ergeben hat (Art. 3 Abs. 2 Bst. b GebV-KG). Mit Kosten kann hingegen belangt werden, wer einem Vorschlag des Sekretariats der Wett- bewerbskommission zur einvernehmlichen Beseitigung einer als un- zulässig erachteten Wettbewerbsbeschränkung zustimmt und als Folge davon sein Verhalten massgeblich ändern muss (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.415/2003 E. 2.2). Entsprechend ist die Gebühren- pflicht der Beschwerdeführer grundsätzlich zu bejahen. Der von der Vorinstanz errechnete Zeitaufwand wird von den Be- schwerdeführern nicht grundsätzlich bestritten. Gerügt wird vor allem, dass Organisationsmängel (Wechsel der Mitarbeiter) seitens des Sekretariats überhaupt zu der langen Verfahrensdauer mit ent- sprechenden Kosten geführt hätten. Auch habe sich die Vorinstanz widersprüchlich verhalten und somit den grossen Verfahrensaufwand selbst verursacht. Schliesslich hätten sich ein Grossteil der ursprüng- lichen Vorbehalte nicht bestätigt. Diese Umstände seien bei der Kostenfrage zu berücksichtigen. Mit dieser Argumentation verkennen die Beschwerdeführer, dass sie selber erst am 4. April 2005 Hand zu einer einvernehmlichen Regelung boten und sich am 30. November 2005 mit dem vom Sekretariat Se it e 10 1
B- 29 77 /2 0 0 7 unterbreiteten Vorschlag einverstanden erklärten. Nebst der Tatsache, dass kartellrechtliche Verfahren aufgrund ihrer Komplexität in der Regel einen grossen Zeitaufwand verursachen, haben die Be- schwerdeführer mit ihren diversen umfangreichen Eingaben, Beweis- anträgen und Fristverlängerungsgesuchen zudem das ihrige zu einem grösseren Aufwand und zu einer längeren Verfahrensdauer bei- getragen. Schliesslich hat das Sekretariat in seinem Aufgabenbereich (Art. 23 KG i.V.m. Art. 39 KG und Art. 12 VwVG) hinsichtlich des Um- fangs der Sachverhaltsabklärungen auf die Erheblichkeit und Not- wendigkeit der Ermittlungen abzustellen. Bei diesem Entscheid kommt dem Sekretariat ein weiter Ermessensspielraum zu. Stellt sich im Laufe des Verfahrens heraus, dass sich, wie die Beschwerdeführer behaupten, nicht alle ursprünglichen Vorbehalte gegen die Kartell- rechtskonformität bestätigen, dann hat dies in erster Linie Einfluss auf die Höhe der zu sprechenden Sanktion und weniger auf den Kosten- entscheid. Im vorliegenden Fall sind jedenfalls keine Gründe ersicht- lich, die für ein offensichtliches Missverhältnis zwischen den er- brachten Leistungen und der Höhe der Gebühr sprechen würden. Das Bundesgericht hat zwar in zwei Interkonnektionsverfahren die von der Vorinstanz auferlegten Kosten reduziert. Dabei handelte es sich jedoch um Pilotverfahren, in denen ein ausserordentlich hoher Auf- wand zu leisten war und welcher in allfälligen künftigen Interkonnektionsstreitigkeiten von Nutzen sein würde (vgl. Urteile des Bundesgerichts 2A.450/2005 und 2A.452/2005 vom 21. April 2006 E. 10). Ein solcher Fall liegt beim hier zu beurteilenden Verfahren nicht vor. Die von der Wettbewerbskommission den Beschwerdeführern auf- erlegten Verfahrenskosten verletzen weder Bundesrecht, noch hat die Vorinstanz ihr entsprechendes Ermessen überschritten oder miss- braucht, weshalb die Beschwerde auch diesbezüglich abzuweisen ist. 10.Kosten und Entschädigung Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Beschwerdeführer als unterliegende Parteien zu betrachten. Sie haben daher die Verfahrens- kosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG i. V. m. Art. 63 Abs. 5 VwVG sowie Art. 1 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht, VGKE, SR 173.320.2). Se it e 10 2
B- 29 77 /2 0 0 7 Angesichts des ausgewiesenen Vermögensinteresses der vorliegenden Streitigkeit (Sanktionsbetrag von CHF 2,5 Mio. sowie Verfahrenskosten von CHF (...) zu Lasten der Beschwerdeführer) ist die Gerichtsgebühr streitwertabhängig auf CHF 24'000.– festzusetzen (Art. 2 Abs. 1 VGKE i.V.m. Art. 4 VGKE). Diese Gebühr wird – nach Rechtskraft des Urteils – mit den am 29. Mai 2007 geleisteten Kostenvorschüssen von CHF 24'000.– verrechnet. Unter diesen Umständen fällt eine Parteientschädigung zu Gunsten der Beschwerdeführer ausser Betracht (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE). Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Dispositiv-Ziff. 7 der angefochtenen Verfügung wird aufgehoben und wie folgt neu formuliert: "7. Die Verfahrenskosten von insgesamt CHF (...) werden der Publigroupe SA auferlegt." 3. Den Beschwerdeführern wird eine Gerichtsgebühr von CHF 24'000.– auf- erlegt, welche nach Rechtskraft dieses Urteils mit den geleisteten Kostenvorschüssen von CHF 24'000.– verrechnet wird. 4. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. Se it e 10 3
B- 29 77 /2 0 0 7 5. Dieses Urteil geht an: -die Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde); -die Vorinstanz (Ref-Nr. 32-0161; Gerichtsurkunde); -das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement EVD (Gerichts- urkunde), und wird auszugsweise mitgeteilt: -der Ad. X AG ad Broker. Der vorsitzende Richter:Der Gerichtsschreiber: Hans UrechThomas Reidy Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tage nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-recht- lichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Be- gehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Be- weismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, bei- zulegen (Art. 42 BGG). Versand: 28. April 2010 Se it e 10 4