B-2963/2021

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l

Abteilung II B-2963/2021

Abschreibungsentscheid vom 15. Oktober 2021 Besetzung

Richterin Kathrin Dietrich (Vorsitz), Richter Christian Winiger, Richter Pietro Angeli-Busi, Gerichtsschreiberin Corine Knupp.

Parteien

A._______ AG, vertreten durch Martin Frana, Rechtsanwalt, Anwaltskanzlei Frana, Marktgasse 10a, 4310 Rheinfelden, Beschwerdeführerin,

gegen

Schweizerische Bundesbahnen AG, Einkauf, Supply Chain und Produktion, Hilfikerstrasse 3, 3000 Bern 65, vertreten durch die Rechtsanwälte Prof. Dr. iur. Hans Rudolf Trüeb und/oder Dr. iur. Pandora Kunz-Notter, Walder Wyss AG, Seefeldstrasse 123, Postfach, 8034 Zürich, Vergabestelle.

Gegenstand

Öffentliches Beschaffungswesen; Zuschlag betr. Projekt "Instandhaltung SBB Infrastruktur Wagen"; SIMAP-Projekt-ID: 216436; SIMAP-Meldungsnummer: 1198149.

B-2963/2021 Seite 2 Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest, dass die Schweizerischen Bundesbahnen AG (nachfolgend: Vergabe- stelle) am 5. März 2021 auf SIMAP einen Dienstleistungsauftrag "Instand- haltung SBB Infrastruktur Wagen" im offenen Verfahren publiziert hat (Mel- dungsnummer 1179691; Projekt-ID 216436), dass die Vergabestelle am 4. Juni 2021 den Zuschlag an die B._______ AG (nachfolgend: Zuschlagsempfängerin) erteilt hat (Meldungsnummer 1198149), dass die A._______ AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) dagegen am 23. Juni 2021 Beschwerde erhob mit nachfolgenden Rechtsbegehren:

1. Es sei der Zuschlag vom 4. Juni 2021 (SIMAP-Meldungsnummer 1198149) im Vergabeverfahren Projekt-ID 216436 aufzuheben und es sei der Zuschlag der Beschwerdeführerin zu erteilen.
2. Eventualiter sei der Zuschlag vom 4. Juni 2021 (SIMAP-Meldungsnummer

1198149. im Vergabeverfahren Projekt-ID 216436 aufzuheben und die Sache mit verbindlichen Anweisungen an die Vergabestelle zurückzuweisen.

3. Es sei der Beschwerdeführerin Einsicht in die Bewertung ihres Angebots sowie in die vollständigen Akten betreffend das in Frage stehende Vergabeverfahren Projekt-ID 216436 zu gewähren.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST). dass die Vergabestelle mit Eingabe vom 2. Juli 2021 mitteilte, mit der Zu- schlagsempfängerin am 1. Juli 2021 einen Vertrag betreffend das Projekt "Instandhaltung SBB Infrastruktur Wagen" abgeschlossen zu haben, dass das Gericht der Beschwerdeführerin deshalb mit Verfügung vom
5. Juli 2021 Frist ansetzte, ein allfälliges Schadenersatzbegehren zu stel- len, dass die Zuschlagsempfängerin auf eine Teilnahme am Verfahren als Be- schwerdegegnerin verzichtet hat, dass die Beschwerdeführerin innert erstreckter Frist mit Eingabe vom
6. August 2021 folgendes Schadenersatzbegehren stellte: Es sei die Vergabestelle zu verpflichten, der Beschwerdeführerin Fr. 6'300.00 zu bezahlen, nebst Zins zu 5% ab Datum des Beschwerdeentscheids.

B-2963/2021 Seite 3 dass sie zur Begründung geltend machte, ihr sei im Zusammenhang mit der Ausarbeitung der Offerte ein Aufwand von (...) Stunden à Fr. (...) ent- standen, dass die Vergabestelle mit Eingabe vom 9. September 2021 beantragte, das Verfahren sei infolge Gegenstandslosigkeit abzuschreiben, eventuali- ter sei auf die Beschwerde nicht einzutreten; zudem seien weder Gerichts- kosten zu erheben noch eine Parteientschädigung zuzusprechen, dass die Vergabestelle zur Begründung geltend machte, unpräjudiziell und ohne Anerkennung einer Rechtspflicht den geforderten Betrag von Fr. 6'300.– auf das Konto der Beschwerdeführerin überwiesen zu haben, womit sich der Leistungsanspruch der Beschwerdeführerin als erfüllt er- weise und kein Raum mehr für ein selbständiges Feststellungsbegehren bleibe, dass die Beschwerdeführerin innert erstreckter Frist mit Eingabe vom

1. Oktober 2021 zu den Anträgen der Vergabestelle Stellung nahm und ih- rerseits folgende Anträge stellte:
2. Es seien die Anträge der Vergabestelle in der Eingabe vom 9. September 2021 abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
3. Es sei festzustellen, dass der Zuschlag vom 4. Juni 2021 (SIMAP- Meldungsnummer 1198149) im Vergabeverfahren Projekt-ID 216436 unter Verletzung von Art. 11 BöB erfolgt ist.
4. Es sei der Beschwerdeführerin Einsicht in jene Akten des Vergabeverfahren Projekt-ID 216436 zu gewähren, mit welchen die Vergabestelle sich über die Einhaltung ihrer Pflichten im Zusammenhang mit der Abklärung hinsichtlich der Einhaltung des Gebots der Wettbewerbsneutralität ausweist.
5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Vergabestelle. dass sie im Wesentlichen vorbrachte, Art. 58 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB, SR 172.056.1) statuiere einen selbständigen Feststellungsanspruch, an welchem sie festhalte, dass sie im Übrigen zur Begründung darlegte, weshalb der Zuschlag vom
6. Juni 2021 unter Verletzung von Art. 11 BöB erfolgt sei, dass sie sich daneben inhaltlich zwar zum Eventualbegehren der Vergabe- stelle auf Nichteintreten, nicht jedoch zur Frage der Gegenstandslosigkeit äusserte,

B-2963/2021 Seite 4 und zieht in Erwägung, dass die in Frage stehende Dienstleistung in den Anwendungsbereich des BöB fällt (Art. 4 Abs. 2 Bst. a BöB, Art. 8 BöB, Art. 8 Abs. 4 i.V.m. Art. 16 BöB i.V.m. Anhang 4, Art. 10 BöB), weshalb die Zuständigkeit des Bundes- verwaltungsgerichts gegeben ist (Art. 32 f. des Verwaltungsgerichtsgeset- zes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]), dass sich das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nach den Bestimmungen des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) richtet, soweit das BöB nichts anderes bestimmt (vgl. Art. 55 BöB), dass das BöB keine spezielle submissionsrechtliche Regelung zur Be- schwerdelegitimation enthält, weshalb diese grundsätzlich nach dem allge- meinen Verfahrensrecht des Bundes zu beurteilen ist, dass danach zur Beschwerde berechtigt ist, wer vor der Vergabestelle am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 Abs. 1 Bst. a bis c VwVG), dass ein aktuelles praktisches Rechtschutzinteresse nicht nur bei Einrei- chung der Beschwerde, sondern auch zum Urteilszeitpunkt vorliegen muss (BVGE 2009/31 E. 3.1), dass vorliegend unbestritten ist, dass mit dem Vertragsabschluss zwischen der Vergabestelle und der Zuschlagempfängerin die Beschwerdeanträge auf Aufhebung der Zuschlagsverfügung und auf Zuschlagserteilung an die Beschwerdeführerin bzw. auf Rückweisung an die Vorinstanz gegen- standslos geworden sind (vgl. Urteil des BVGer B-7062/2017 vom 22. Au- gust 2019, E. 1.3), dass deshalb an die Stelle dieses Primärrechtsschutzes als Streitgegen- stand der Sekundärrechtsschutz getreten ist, namentlich die gerichtliche Feststellung der Rechtsverletzung (Art. 58 Abs. 2 BöB) sowie der vergabe- rechtliche Schadenersatzanspruch (Art. 58 Abs. 3 und 4 BöB), dass zwar das Begehren auf Feststellung der Rechtsverletzung als in den Beschwerdeanträgen auf Primärrechtsschutz mitenthalten gilt, ein Scha- denersatzbegehren jedoch explizit gestellt werden muss (MICHA BÜHLER,

B-2963/2021 Seite 5 in: Hans Rudolf Trüeb [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizerischen Be- schaffungsrecht, 2020, Art. 58 N 23), dass die Beschwerdeführerin, nachdem ihr eine entsprechende Frist ein- geräumt wurde, ein Schadenersatzbegehren gestellt hat, dass allgemein im Verwaltungsrecht Voraussetzung für die Zulässigkeit ei- nes Feststellungsbegehrens das Vorliegen eines Feststellungsinteresses ist und ein solches gegeben ist, wenn die antragstellende Person ohne die verbindliche und sofortige Feststellung des Bestandes, Nichtbestandes oder Umfangs öffentlichrechtlicher Rechte und Pflichten Gefahr liefe, dass sie oder die Behörde ihr nachteilige Massnahmen treffen oder ihr günstige unterlassen würde; wobei auch ein bloss tatsächliches Interesse genügt (Urteil des BVGer A-5218/2013 vom 10. Oktober 2013 E. 1.2.2 m.H.), dass im Weiteren verlangt wird, dass das Interesse besonders, direkt und aktuell ist, wobei die Aktualität nicht mehr gegeben ist, wenn das Rechts- schutzinteresse dahingefallen ist (ISABELLE HÄNER, in: Waldmann/Weis- senberger [Hrsg.], VwVG, Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2009, Art. 25 N 17 m.H.), dass anders als im allgemeinen Verwaltungsprozessrecht im Vergaberecht das Interesse an der Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen ein hinreichendes Interesse darstellt, um eine gerichtliche Feststellung der Rechtswidrigkeit der stritten Verfügung zu erwirken; denn nur bei einer ge- richtlichen Feststellung der Rechtsverletzung gemäss Art. 58 Abs. 2 BöB kann die Beschwerdeführerin überhaupt nach Massgaben von Art. 58 Abs. 3 und 4 BöB (teilweisen) Ersatz des ihr entstandenen Schaden for- dern (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.6; BÜHLER, a.a.O., Art. 58 N 24), dass die Feststellung der Rechtsverletzung somit Voraussetzung für den Schadenersatzanspruch darstellt, dass daraus umgekehrt aber auch folgt, dass mit der Bezahlung des Scha- denersatzes in der verlangten Höhe das Rechtschutzinteresse der Be- schwerdeführerin weggefallen ist, da sie keinen praktischen Nutzen an der Feststellung einer allfälligen Rechtsverletzung mehr hat, dass das Beschwerdeverfahren daher als gegenstandslos geworden ab- zuschreiben ist,

B-2963/2021 Seite 6 dass dieser Entscheid mit Verweis auf das Urteil des Bundesgerichtes 5A_272/2012 vom 3. September 2012 (E. 1) nicht im einzelrichterlichen Verfahren, sondern im ordentlichen Verfahren zu erfolgen hat, dass die Verfahrenskosten in der Regel jener Partei auferlegt werden, de- ren Verhalten die Gegenstandslosigkeit bewirkt hat (Art. 5 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun- desverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]), dass die Vergabestelle mit der Bezahlung des geforderten Schadenersat- zes die Gegenstandslosigkeit bewirkt hat und demnach als unterliegend anzusehen ist, dass vorliegend jedoch in Anwendung von Art. 63 Abs. 1 in fine VwVG und Art. 6 Abs. 1 Bst. b VGKE auf die Erhebung von Verfahrenskosten zu ver- zichten ist, dass die Vergabestelle ohnehin keine Verfahrenskosten zu tragen hätte (Art. 63 Abs. 2 VwVG), dass die obsiegende Partei Anspruch auf eine Parteientschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen Kosten hat (Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 7 Abs. 1 VGKE), wobei bei gegenstandslosen Verfahren Art. 5 VGKE sinn- gemäss gilt (Art. 15 VGKE), dass entsprechend die als obsiegend geltende, anwaltlich vertretene Be- schwerdeführerin Anspruch auf eine Parteientschädigung zulasten der Vergabestelle hat, dass diese ermessensweise sowie praxisgemäss auf Fr. 2'500.– (inkl. Aus- lagen und Mehrwertsteuerzuschlag im Sinne von Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE) festzusetzen ist.

B-2963/2021 Seite 7 Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Das Beschwerdeverfahren B-2963/2021 wird infolge Gegenstandslosigkeit abgeschrieben. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der geleistete Kostenvor- schuss in der Höhe von Fr. 5'000.– wird der Beschwerdeführerin nach Ein- tritt der Rechtskraft des vorliegenden Abschreibungsentscheides zurücker- stattet. 3. Der Beschwerdeführerin wird zu Lasten der Vergabestelle eine Parteient- schädigung von Fr. 2'500.– zugesprochen. 4. Dieser Entscheid geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Beilage: Rückerstattungs- formular) – die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP-Projekt-ID 216436; Gerichtsur- kunde) – die Zuschlagsempfängerin (Auszug, A-Post)

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:

Kathrin Dietrich Corine Knupp

B-2963/2021 Seite 8 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichts- gesetzes vom 17. Juni 2005, BGG, SR 173.110), soweit sich eine Rechts- frage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 Bst. f Ziff. 1 und 2 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schwei- zerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsulari- schen Vertretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechts- schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die be- schwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).

Versand: 20. Oktober 2021