B-2943/2013

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l

Abteilung II B-2943/2013

U r t e i l v o m 6 . M ä r z 2 0 1 4 Besetzung

Richter Ronald Flury (Vorsitz), Richter Francesco Brentani, Richter Frank Seethaler, Gerichtsschreiber Alexander Schaer.

Parteien

A._______, Beschwerdeführer,

gegen

Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA, Einsteinstrasse 2, 3003 Bern, Vorinstanz.

Gegenstand

Unerlaubte Entgegennahme von Publikumseinlagen / uner- laubte Emissionshaustätigkeit / Konkurs und Werbeverbot.

B-2943/2013 Seite 2 Sachverhalt: A. Mit Verfügung vom 17. Mai 2013 stellte die Eidgenössische Finanz- marktaufsicht FINMA (Vorinstanz) fest, dass die B._______ AG (nachfol- gend: B.) sowie die C. AG (nachfolgend: C.), beide mit Sitz in D., zusammen als Gruppe ohne Bewilligung gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegengenommen hätten bzw. ge- werbsmässig als Effektenhändler tätig gewesen seien und damit gegen das Banken- bzw. Börsengesetz verstossen hätten (Dispositiv-Ziff. 1 und 2). In der Folge wurde über beide Gesellschaften der Konkurs eröffnet und deren Geschäftstätigkeit eingestellt (Dispositiv-Ziff. 4 und 7). In der gleichen Verfügung stellte die Vorinstanz fest, dass E._______ so- wie A._______ (Beschwerdeführer), beide (...) Staatsangehörige, auf- grund ihres massgeblichen Beitrags zur Tätigkeit der erwähnten Gesell- schaften ohne Bewilligung gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegen- genommen hätten und als Effektenhändler tätig gewesen seien, wodurch sie aufsichtsrechtliche Bestimmungen (Banken- und Börsengesetz) schwer verletzt hätten (Dispositiv-Ziff. 3). Sowohl E._______ als auch dem Beschwerdeführer wurde in der Folge verboten, unter jeglicher Be- zeichnung selbst oder über Dritte Publikumseinlagen gewerbsmässig entgegenzunehmen bzw. einer bewilligungspflichtigen Effektenhändlertä- tigkeit nachzugehen oder für solche Tätigkeiten in irgendeiner Form Wer- bung zu betreiben (Dispositiv-Ziff. 11). Dieses Werbeverbot soll nach Ein- tritt der Rechtskraft für die Dauer von fünf Jahren auf der Internetseite der Vorinstanz publiziert werden (Dispositiv-Ziff. 13). Den vier Verfügungsadressaten wurden im Weiteren die Untersuchungs- kosten in Höhe von Fr. 98'161.30 (inkl. MwSt.) sowie die Verfahrenskos- ten in Höhe von Fr. 45'000.- solidarisch auferlegt (Dispositiv-Ziff. 15 und 16). B. Mit Beschwerde vom 23. Mai 2013 wandte sich der Beschwerdeführer an das Bundesverwaltungsgericht und beantragt sinngemäss die Aufhebung derjenigen Verfügungsteile, die sich gegen seine Person richten (insbe- sondere das Werbeverbot sowie die solidarische Auferlegung der Unter- suchungs- und Verfahrenskosten), dies unter Kosten- und Entschädi- gungsfolgen zu Lasten der Vorinstanz.

B-2943/2013 Seite 3 Zur Begründung führt der Beschwerdeführer im Wesentlichen an, dass er während seiner Tätigkeit für die B._______ in keiner Weise mit den Be- reichen Effektenhandel und Aktienverkauf befasst gewesen sei sowie kei- nerlei Publikumseinlagen bzw. Gelder entgegengenommen und auch sonst keine Möglichkeit der Geldkontrolle gehabt habe. Auch sei er davon ausgegangen, dass eine entsprechende Bewilligung vorgelegen habe. Im Weiteren rügt der Beschwerdeführer grundsätzlich, dass sich die ange- fochtene Verfügung auch gegen ihn selbst richte. C. Mit Vernehmlassung vom 16. August 2013 beantragt die Vorinstanz, dass auf die Beschwerde mangels schutzwürdigem Interesse nicht eingetreten werde, insoweit sie sich auf Verfügungsteile beziehe, die nicht den Be- schwerdeführer betreffen würden. Im Übrigen sei die Beschwerde unter Kostenfolge zu Lasten des Beschwerdeführers abzuweisen. Zur Begründung führt die Vorinstanz zusammengefasst im Wesentlichen aus, dass der Beschwerdeführer einen entscheidenden Beitrag zur Tätig- keit der Gruppe geleistet habe und nicht von einer einmaligen bzw. punk- tuellen Verletzung untergeordneter Pflichten gesprochen werden könne. Vielmehr liege eine schwere Verletzung des Aufsichtsrechts vor, nachdem bereits eine Verletzung der Bewilligungspflicht als eine solche gelte. Ein Werbeverbot (inkl. Publikation) rechtfertige sich im Weiteren dadurch, dass im vorliegenden Fall die Gefahr bestehe, dass der Beschwerdefüh- rer in irgend einer Form die von ihm ausgeübte Tätigkeit auf dem Fi- nanzmarkt erneut in ähnlicher Art und Weise wieder aufnehmen könnte. Dies insbesondere auch, da sich der Beschwerdeführer nicht an das ihm mitgeteilte Verbot zur Vornahme von Rechtshandlungen für die von der Verfügung betroffenen Gesellschaften gehalten und dabei ein auf die C._______ eingelöstes Leasingfahrzeug entgegengenommen sowie sich mit Kunden der B._______ und C._______ getroffen habe. D. In seiner Replik vom 10. September 2013 betont der Beschwerdeführer nochmals, dass sich seine Beschwerde ausschliesslich gegen diejenigen Verfügungsteile richte, die seine eigene Person betreffen. Ergänzend zur bereits in der Beschwerde vorgebrachten Argumentation hält der Be- schwerdeführer fest, dass die von der Vorinstanz kritisierten Rechtshand- lungen mit Recht erfolgt seien. So habe er das Auto übernommen, da er zu diesem Zeitpunkt noch einen rechtsgültigen Arbeitsvertrag gehabt ha-

B-2943/2013 Seite 4 be, in dem ihm das Auto zugesagt worden sei. Die Treffen mit Kunden der von der Verfügung betroffenen Gesellschaften wiederum seien aus- schliesslich nach Kenntnisnahme und Genehmigung bzw. entsprechen- der Aufforderung durch den Untersuchungsbeauftragten erfolgt. E. Mit Duplik vom 11. Oktober 2013 hält die Vorinstanz an ihren Anträgen fest. Sie betont dabei, dass der Beschwerdeführer aktiv am bewilligungs- pflichtigen Effektenhandel bzw. der Werbung dafür teilgenommen und später als CEO die Gesamtverantwortung für die Tätigkeit der B._______ und damit auch für den durch diese betriebenen Effektenhandel über- nommen habe. Mit den Rechtshandlungen während des Untersuchungs- verfahrens habe der Beschwerdeführer schliesslich gezeigt, dass er durchaus dazu bereit sei, sich für die Fortführung der Tätigkeit der B._______ auch über Anordnungen der Behörden und damit die Rechts- ordnung hinwegzusetzen. Eine derartige Grundhaltung bestätige die Ge- fahr, dass der Beschwerdeführer die von ihm ausgeübte Tätigkeit auf dem Finanzmarkt in anderer Form und möglicherweise im Namen einer ande- ren Gesellschaft und erneut unter Einbezug von Drittpersonen als Stroh- leute in ähnlicher Weise wieder aufnehmen könnte. F. F.a Mit prozessleitender Verfügung vom 15. Oktober 2013 forderte das Bundesverwaltungsgericht, einem entsprechenden Beweisantrag des Be- schwerdeführers statt gebend, F., Rechtsanwalt und Notar in D., auf, schriftlich und wahrheitsgemäss seine Kenntnisse hin- sichtlich einer allfälligen Erlaubnis bzw. Aufforderung des Untersuchungs- beauftragten zu den Treffen zwischen dem Beschwerdeführer und dessen Kunden (inkl. allfälliger zusätzlicher Beweismittel) darzulegen. Mit Stellungnahme vom 5. November 2013 führte F._______ unter ande- rem aus, dass der Untersuchungsbeauftragte ihm gegenüber telefonisch bestätigt habe, dass es sich bei der betreffenden Untersuchung um ein Verfahren gegen die B._______ sowie die C._______ handle und nicht gegen Drittfirmen, die ihr jeweiliges Domizil in den gleichen Räumlichkei- ten hatten. Der Beschwerdeführer könne daher Handlungen für Drittfir- men vornehmen in deren Verwaltungsrat er sei, nicht jedoch für die B._______ sowie die C._______. Von einer vom Beschwerdeführer ange- führten expliziten "Erlaubnis" bzw. "Aufforderung" des Untersuchungsbe-

B-2943/2013 Seite 5 auftragten hinsichtlich Handlungen zugunsten der B._______ bzw. C._______ habe er keine Kenntnis. F.b Mit Schreiben vom 18. Oktober 2013 beantragte die Vorinstanz zwi- schenzeitlich die Durchführung einer Konfrontationseinvernahme zwi- schen F._______ und dem betreffenden Untersuchungsbeauftragten zur Klärung des strittigen Sachverhalts. Zudem wies die Vorinstanz daraufhin, dass sowohl die B._______ als auch die C._______ Klienten von F._______ gewesen seien. F.c Mit Stellungnahme vom 14. November 2013 hält die Vorinstanz fest, dass F._______ nichts vorbringe, das die Aussagen des Beschwerdefüh- rers hinsichtlich einer "Erlaubnis" bzw. "Aufforderung" für Handlungen zu- gunsten der B._______ bzw. C._______ stützen würde. Der Beschwerdeführer liess sich nicht mehr vernehmen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Bundesgesetzes über das Bundesverwaltungs- gericht vom 17. Juni 2005 (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügun- gen nach Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG, SR 172.021). Darunter fällt auch die vorliegende, von der Vorinstanz erlassene Verfü- gung (vgl. Art. 54 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht vom 22. Juni 2007 [Finanzmarktaufsichtsgesetz, FINMAG, SR 956.1]). Da kein Ausschlussgrund nach Art. 32 VGG vor- liegt, ist das Bundesverwaltungsgericht somit für die Behandlung der vor- liegenden Beschwerden im Sinne der Art. 31 und 33 lit. e VGG zuständig. 1.2 Als Adressat der angefochtenen Verfügung ist der Beschwerdeführer durch die ihn selbst betreffenden Feststellungen und Anordnungen im Dispositiv der Verfügung berührt. Er hat insofern ein schutzwürdiges Inte- resse an der Aufhebung oder Änderung dieser Verfügungsteile und ist daher in diesen Punkten beschwerdelegitimiert im Sinne von Art. 48 VwVG. Die Eingabefrist sowie die Anforderungen an Form und Inhalt der Beschwerdeschrift wurden gewahrt (vgl. Art. 50 sowie 52 Abs. 1 VwVG)

B-2943/2013 Seite 6 und der Kostenvorschuss wurde geleistet. Da auch die übrigen Sachur- teilsvoraussetzungen vorliegen, ist auf die Beschwerde im Umfang des Gesagten einzutreten. 2. Als Aufsichtsbehörde über den Finanzmarkt trifft die Vorinstanz die zum Vollzug des Finanzmarktrechts notwendigen Verfügungen und überwacht die Einhaltung der gesetzlichen und reglementarischen Vorschriften. Er- hält sie von Verstössen gegen die Gesetze des Finanzmarktrechts oder von sonstigen Missständen Kenntnis, sorgt sie für deren Beseitigung und für die Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustands. Bei der Wahl des geeigneten Mittels hat die Vorinstanz im Rahmen der allgemeinen Verfassungs- und Verwaltungsgrundsätze (Willkürverbot, Rechtsgleich- heits- und Verhältnismässigkeitsgebot, Treu und Glauben) in erster Linie den Hauptzwecken der finanzmarktrechtlichen Gesetzgebung, dem Schutz der Gläubiger bzw. Anleger einerseits und der Lauterkeit und Sta- bilität des Finanzsystems andererseits, Rechnung zu tragen. Die Frage, wie sie ihre Aufsichtsfunktion im Einzelnen wahrnimmt, ist dabei weitge- hend ihrem "technischen Ermessen" anheimgestellt (vgl. BGE 135 II 356 E. 3.1 mit Hinweisen). Da die Vorinstanz allgemein über die Einhaltung der gesetzlichen Vor- schriften zu wachen hat, ist die ihr übertragene Aufsicht nicht auf die ihr bereits unterstellten Betriebe beschränkt. Zu ihrem Aufgabenbereich ge- hört ebenso die Abklärung der finanzmarktrechtlichen Bewilligungspflicht und die Ermittlung von Finanzintermediären, die in Verletzung gesetzli- cher Bestimmungen tätig sind. Sie ist daher berechtigt, die in den Fi- nanzmarktgesetzen vorgesehenen Mittel auch gegenüber Instituten bzw. Personen einzusetzen, deren Unterstellungs- oder Bewilligungspflicht umstritten ist. Liegen hinreichend konkrete Anhaltspunkte dafür vor, dass eine bewilligungspflichtige Geschäftstätigkeit ausgeübt werden könnte, ist die Vorinstanz befugt und verpflichtet, die zur Abklärung erforderlichen In- formationen einzuholen und die nötigen Anordnungen zu treffen. Diese können bis zum Verbot der betreffenden Tätigkeit bzw. zur Auflösung und Liquidation eines Unternehmens reichen (vgl. BGE 135 II 356 E. 3.1, 132 II 382 E. 4.2, jeweils mit Hinweisen). 3. Nachdem der Beschwerdeführer die Feststellungen der Vorinstanz betref- fend unerlaubte gewerbsmässige Entgegennahme von Publikumseinla- gen bzw. Tätigkeit als Effektenhändler durch die beiden Gesellschaften

B-2943/2013 Seite 7 nicht beanstandet und ausdrücklich lediglich gegen diejenigen Punkte Beschwerde führt, die ihn selber direkt betreffen, kann vorliegend auf die diesbezüglichen Ausführungen in der angefochtenen Verfügung abgestellt und verwiesen werden. Im Folgenden ist nur zu prüfen, ob die Vorinstanz zu Recht davon ausgegangen ist, dass der Beschwerdeführer auf Grund seiner Tätigkeit für die beiden Gesellschaften im finanzmarktrechtlichen Sinn als Mitglied der Gruppe zu qualifizieren und in der Eigenschaft als Gruppenmitglied aufsichtsrechtlich zur (Mit-)Verantwortung zu ziehen ist (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-4094/2012 vom 11. Juni 2013 E. 2). 4. 4.1 Insoweit der Beschwerdeführer rügt, dass er während seiner Tätigkeit für die B._______ in keiner Weise mit den Bereichen Effektenhandel und Aktienverkauf befasst gewesen sei sowie keinerlei Publikumseinlagen bzw. Gelder entgegengenommen und auch sonst keine Möglichkeit der Geldkontrolle gehabt habe, gehen seine Rügen an der Sache vorbei. So übersieht der Beschwerdeführer bei dieser Argumentation, dass ihm die- se konkreten Handlungen weder vom Untersuchungsbeauftragten noch von der Vorinstanz zum Vorwurf gemacht wurden. Hält doch der Untersu- chungsbericht vom (...) ausdrücklich fest, dass (soweit ersichtlich) der Beschwerdeführer bei den jeweiligen Aktienverkäufen "nicht bzw. nicht wesentlich" beteiligt gewesen sei ([...], [...]). Auch habe der Beschwerde- führer für die entsprechenden Bankkonten keine Zeichnungsberechtigung gehabt; ob er Kenntnis von den Zahlungsein- und ausgängen bzw. der Vermischung der Gelder gehabt habe, könne nicht beurteilt werden ([...], [...]). 4.2 Es stellt sich vorliegend die Frage, ob der Beschwerdeführer auf Grund seiner Tätigkeit für die beiden Gesellschaften im finanzmarktrechtlichen Sinn als Mitglied der Gruppe zu qualifizieren und in der Eigenschaft als Gruppenmitglied aufsichtsrechtlich zur Verantwortung zu ziehen ist. 4.2.1 Nach der Praxis des Bundesgerichts, des Bundesverwaltungsge- richts sowie der Vorinstanz sind verschiedene natürliche und juristische Personen in Bezug auf die Ausübung einer bewilligungspflichtigen Tätig- keit aufsichtsrechtlich als Gesamtheit zu betrachten, wenn zwischen ih- nen eine derart enge wirtschaftliche, organisatorische oder personelle Verflechtung besteht, dass die Gruppe als wirtschaftliche Einheit zu be-

B-2943/2013 Seite 8 trachten ist. Dabei genügen auch bloss intern wahrnehmbare personelle, wirtschaftliche oder organisatorische Verflechtungen, sofern sie derart in- tensiv sind, dass eine Gruppenbetrachtung angezeigt erscheint. Dies ist etwa dann der Fall, wenn die verschiedenen Akteure im Hinblick auf die bewilligungspflichtige Tätigkeit koordiniert arbeitsteilig und zielgerichtet zusammenwirken. Die Annahme einer Gruppe hat zur Folge, dass die aufsichtsrechtlichen Konsequenzen alle Gruppenmitglieder treffen, selbst wenn in Bezug auf einzelne davon – isoliert betrachtet – nicht alle Tatbe- standsmerkmale erfüllt sind (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2311/2010 vom 22. Oktober 2010 E. 3.1 mit Hinweisen). 4.2.2 Wie bereits ausgeführt hat nach Art. 31 FINMAG die Vorinstanz bei Verletzungen von Finanzmarktgesetzen bzw. sonstigen Missständen für die Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustandes zu sorgen, wo- bei ihr ein relativ weiter Ermessensspielraum zukommt (vgl. E. 2). Als mögliche Adressaten einer Massnahme kommen dabei unter anderem auch die in Art. 33 FINMAG erwähnten Organe eines Unternehmens in Frage (KATJA ROTH PELLANDA, in: Rolf Watter/Nedim Peter Vogt [Hrsg.], Basler Kommentar Finanzmarktaufsichtsgesetz, 2. Aufl., Basel 2011, Art. 31 N. 13). Erfasst werden dabei nicht nur Personen der obersten Führungsriege, sondern – eine individuelle Verantwortlichkeit (neben Vor- satz auch blosse Fahrlässigkeit) vorausgesetzt – auch Personen, die im Zeitpunkt der Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen in unterge- ordneter Stellung tätig waren bzw. erst zu einem späteren Zeitpunkt in ei- ne Führungsposition aufgestiegen sind (vgl. PETER CH. HSU/RASHID BAS- HAR/SILVIA RENNINGER, BSK-FINMAG, Art. 33 N. 12 f., Botschaft zum Bundesgesetz über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht [Finanz- marktaufsichtsgesetz; FINMAG] vom 1. Februar 2006, BBl 2006 2829, 2881 f.). 4.2.3 Vorliegend ist gestützt auf die Akten der Ansicht der Vorinstanz, dass der Beschwerdeführer auf Grund seiner Tätigkeit für die beiden Ge- sellschaften im finanzmarktrechtlichen Sinn als Mitglied der Gruppe zu qualifizieren ist, zuzustimmen. Der Beschwerdeführer war ab dem (...) als Repräsentant für die B._______ tätig, bevor er mit Arbeitsvertrag vom (...) per 1. August 2011 fest von der B._______ angestellt wurde (vgl. Beilagen Nr. [...] u. [...] zum Untersuchungsbericht vom [...]). Anfang November 2012 übernahm der Beschwerdeführer die Funktion des CEO und damit eine Mitverantwor- tung für die ordnungsgemässe Geschäftstätigkeit der beteiligten Unter-

B-2943/2013 Seite 9 nehmen. Von einem CEO kann bzw. muss erwartet werden, dass er bei pflichtgemässer Wahrnehmung seiner Pflichten die Geschäftstätigkeit kennt und dieselbige – insbesondere auch im rechtlichen Bereich – ein- zuordnen vermag (vgl. Art. 717 Abs. 1 des Obligationenrechts vom 30. März 1911 [OR, SR 220], ROLF WATTER/KATJA ROTH PELLANDA, in: Heinrich Honsell et al. [Hrsg.], Basler Kommentar Obligationenrecht II, 4. Aufl., Basel 2012, Art. 717 N. 3 mit Hinweisen). Selbiges gilt insbeson- dere auch für die grundlegende Frage, ob eine aufsichtsrechtliche Bewil- ligung zur entsprechenden Tätigkeit vorliegt, so denn eine solche von Nö- ten ist. In seiner Funktion als CEO ist der Beschwerdeführer denn auch ohne weiteres als eine Person "in leitender Stellung" anzusehen, die zu- mindest aufgrund einer pflichtwidrigen Unterlassung ihrer organrechtli- chen Pflichten aufsichtsrechtlich zur Verantwortung zu ziehen ist. Entsprechendes gilt auch für die Zeit ab dem 1. August 2011. Wie aus den Akten klar ersichtlich ist, kann der Beitrag des Beschwerdeführers in der Gruppe nicht bloss als simple "Call Center"-, Verkaufs- oder Administ- rationstätigkeit betrachtet werden. Vielmehr trug sein Engagement mass- geblich zum Erfolg der Gruppe bei. Auch wenn der Beschwerdeführer un- zweifelhaft – der Untersuchungsbericht stellt dies korrekt explizit so dar (vgl. [...], [...]) – nicht der Hauptakteur in den Tätigkeiten der Gruppe war, so kam ihm doch eine sehr wichtige Rolle zu. So vertrat er die Gruppe insbesondere sehr präsent im Bereich der Neukundenakquisition, sei dies nun als "Projektmanager", "Produkt Manager" oder im "Tax-Management" (vgl. dazu insbesondere auch die Beilagen Nr. [...] u. [...] zum Untersu- chungsbericht vom [...]). Im Weiteren übernahm er jeweils Schlüsselposi- tionen in den neu gegründeten Unternehmen (nachfolgend zusammenge- fasst als "NewCo") und band auch die beiden Unternehmen G._______ bzw. H._______ (beide jeweils mit Sitz in D._______ und derzeit in Liqui- dation), in welchen er jeweils als Gesellschafter (in beiden Fällen zu- sammen mit E.) mit Einzelunterschrift amtete, in die Gruppenak- tivitäten ein. Schliesslich dürfen im vorliegenden Fall auch die "weichen Faktoren" nicht ausser Acht gelassen werden: So wird der Beschwerde- führer im C.-Firmenphoto zusammen mit E._______ und einer dritten Person gegenüber 13 weiteren Personen deutlich hervorgehoben (sitzend sowie Frontreihe) und es sollten ihm gemäss eigenen Aussagen "in Zukunft" 10% der Aktien der B._______ übergeben werden (vgl. Vor- akten, Ordner [...], Register [...] bzw. Beilage Nr. [...] zum Untersuchungs- bericht vom [...]). Es ist höchst unwahrscheinlich und widerspricht der all- gemeinen Lebenserfahrung, dass ein Unternehmen bzw. dessen Einzel- aktionär entsprechendes bei einem bloss untergeordneten Angestellten

B-2943/2013 Seite 10 ohne wesentlichen Einfluss auf die Geschäftstätigkeit vorkehrt. Auch zeichnet sich die arbeitsteilige gewerbsmässige Entgegennahme von Publikumseinlagen und Tätigkeit als Effektenhändler im Rahmen einer Gruppe gerade dadurch aus, dass die einzelnen Personen nicht alle Vo- raussetzungen der bewilligungspflichtigen Tätigkeit erfüllen, jedoch in ei- nem Gesamtplan gruppenintern oder -extern einen wesentlichen Beitrag zu dieser leisten (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_90/2010 vom 10. Februar 2011 E. 3.2). Es ist daher übereinstimmend mit der Vorinstanz festzustellen, dass ob- jektiv ein arbeitsteiliges und – zumindest stillschweigend – koordiniertes Zusammenwirken stattgefunden und der Beschwerdeführer in massgebli- cher Art und Weise die Geschäfte der Gruppe geprägt hat, wodurch er als Teil derselbigen anzusehen ist (vgl. dazu auch das Urteil des Bundesge- richts 2C_90/2010 vom 10. Februar 2011 E. 3.2). So der Beschwerdefüh- rer sich auf den Standpunkt stellt, dass er davon ausgegangen sei, dass die Tätigkeit der beiden Gesellschaften von der Vorinstanz bewilligt ge- wesen sei, so ist dem entgegenzuhalten, dass – sofern die Ausführungen des Beschwerdeführers hinsichtlich seiner Unwissenheit überhaupt zu- treffen – dem Beschwerdeführer aufgrund seiner faktischen Stellung in der Gruppe bzw. seiner späteren Funktion als CEO der B._______ ein so wesentlicher Bestandteil der Geschäftstätigkeit nicht hätte entgehen dür- fen und er demzufolge die aufsichtsrechtlichen Folgen für dieses Ver- säumnis zu tragen hat. 5. Der Beschwerdeführer beanstandet des Weiteren das gegen ihn verhäng- te Werbeverbot und dessen (befristete) Publikation auf der Internetseite der Vorinstanz. 5.1 Mit dem Verbot, Publikumseinlagen gewerbsmässig entgegenzuneh- men bzw. einer bewilligungspflichtigen Effektenhändlertätigkeit nachzu- gehen oder für solche Tätigkeiten in irgendeiner Form Werbung zu be- trieben, wurde dem Beschwerdeführer lediglich in Erinnerung gerufen, was bereits von Gesetzes wegen gilt. Gemäss ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts handelt es sich dabei nicht um eine eigenständige Massnahme, sondern um eine War- nung bzw. Ermahnung. Das Bundesgericht erachtet ein derartiges Wer- beverbot gegenüber den verantwortlichen Personen einer juristischen Person, bezüglich welcher rechtskräftig festgestellt wurde, dass sie un- bewilligt einer nach einem Finanzmarktgesetz bewilligungspflichten Tätig-

B-2943/2013 Seite 11 keit nachgegangen ist, als reine "Reflexwirkung" dieser illegalen Aktivität (vgl. BGE 135 II 356 E. 5.1 mit Hinweisen). Die Anforderungen an die An- ordnung eines derartigen Verbots sind daher gering (vgl. Urteil des Bun- desverwaltungsgerichts B-2311/2010 vom 22. Oktober 2010 E. 5.3). Im vorliegenden Fall bestand nach dem bisher Gesagten und unter Be- rücksichtigung der diesbezüglichen Praxis des Bundesverwaltungsge- richts sowie des Umstandes, dass es sich beim Beschwerdeführer um ei- ne verantwortliche Person einer juristischen Person handelt, bezüglich welcher rechtskräftig festgestellt wurde, dass sie unbewilligt einer nach einem Finanzmarktgesetz bewilligungspflichten Tätigkeit nachgegangen ist, ein ausreichender Grund, den Beschwerdeführer förmlich auf das Verbot, ohne Bewilligung gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegen- zunehmen, sowie auf die mit einem Verstoss gegen dieses Verbot ver- knüpfte Strafdrohung hinzuweisen. Das Werbeverbot an sich ist somit nicht zu beanstanden. 5.2 5.2.1 Auch die finanzmarktrechtlichen Massnahmen müssen verhältnis- mässig sein. Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit verlangt dabei, dass eine behördliche Massnahme für das Erreichen eines im übergeordneten öffentlichen (oder privaten) Interesse liegenden Ziels geeignet, erforder- lich und für den Betroffenen zumutbar ist. Zulässigkeitsvoraussetzung bil- det mithin eine vernünftige Zweck-Mittel-Relation (Urteil des Bundesge- richts 2P.274/2004 vom 13. April 2005 E. 4.1 mit Hinweis). 5.2.2 Wird wie hier in Anwendung von Art. 34 FINMAG mit dem Werbe- verbot gleichzeitig auch dessen Veröffentlichung angeordnet, liegt hierin ein schwerer Eingriff in die allgemeinen wie die wirtschaftlichen Persön- lichkeitsrechte des Betroffenen. Die Vorinstanz kann eine Veröffentlichung nur bei einer schweren Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen anordnen. Die entsprechende Sanktion muss zudem im Einzelfall ver- hältnismässig sein. Dabei ist zu berücksichtigen, dass im Internet veröf- fentlichte Daten potenziell ein sehr weites Publikum erreichen und dies – selbst nach der Löschung – über einen längeren Zeitraum hinweg. Die Regelungszwecke des Finanzmarktgesetzes – die Sicherstellung der Funktionsfähigkeit der Finanzmärkte (Funktionsschutz) einerseits bzw. die Gewährleistung des Schutzes der Gläubiger, der Anleger und der Versicherten andererseits (Individualschutz) – müssen die Sanktion recht- fertigen und die dem Betroffenen daraus entstehenden Nachteile in sei-

B-2943/2013 Seite 12 nem wirtschaftlichen Fortkommen mit Blick auf die Schwere der aufsichts- rechtlichen Verletzung überwiegen. Dies ist unter anderem dann der Fall, wenn die Wiederholung schweren Fehlverhaltens wahrscheinlich er- scheint. Eine einmalige, punktuelle und untergeordnete Verletzung fi- nanzmarktrechtlicher Pflichten genügt hingegen nicht (vgl. Urteile des Bundesgerichts 2C_71/2011 vom 26. Januar 2012 E. 5.3.1 bzw. 2C_929/2010 vom 13. April 2011 E. 5.2.1 mit Hinweisen). 5.2.3 Wie das Bundesverwaltungsgericht im Urteil B-4066/2010 vom 19. Mai 2011 festgestellt hat (E. 8.3.5), stellt eine unbewilligte gewerbs- mässige Entgegennahme von Publikumseinlagen praktisch immer eine schwere Verletzung von Aufsichtsbestimmungen dar. Dies insbesondere dann, wenn die unbewilligte Tätigkeit zu einem erheblichen und für die verantwortlichen Akteure vorhersehbaren Schaden für die Einleger ge- führt hat. In diesen Fällen ist es denn auch nicht ausgeschlossen, dass auch Personen, die im Vergleich zu den Hauptverantwortlichen einen we- sentlich geringeren Tatbeitrag geleistet haben, eine schwere Verletzung von Aufsichtsbestimmungen vorgeworfen wird. Im vorliegenden Fall hat der Beschwerdeführer massgeblich zum Erfolg der Gruppe beigetragen und dessen Verschulden kann denn auch nicht mit demjenigen eines einfachen, weisungsgebundenen Angestellten gleichgesetzt werden (vgl. E. 4.2.3). Auch kann angesichts der Umstände nicht mehr von einer einmaligen, punktuellen und untergeordneten Ver- letzung finanzmarktrechtlicher Pflichten ausgegangen werden. Mit Aus- nahme des Umstandes, dass der Beschwerdeführer nicht als Hauptver- antwortlicher der unerlaubten Tätigkeit anzusehen ist und es sich gestützt auf die Akten um den ersten Verstoss des Beschwerdeführers gegen fi- nanzmarktrechtliche Bestimmungen in der Schweiz handelt, sind unter Berücksichtigung der bisherigen diesbezüglichen Praxis des Bundesver- waltungsgerichts keine weiteren nennenswerten Aspekte ersichtlich, die gegen das Vorliegen eines schweren Verstosses sprechen würden (vgl. dazu auch die Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-2723/2011 vom 24. April 2012 E. 7 bzw. B-2991/2011 vom 20. März 2012 E. 4.3.1 ff.). So gilt es zu berücksichtigen, dass das Schädigungspotential der Tätig- keiten der B._______ bzw. C._______ insbesondere auch durch die Gründung zahlreicher NewCo's, in denen E._______ und/oder der Be- schwerdeführer jeweils wichtige Positionen einnahmen, signifikant ge- steigert wurde. Im Weiteren wurde dem Beschwerdeführer bereits mit su- perprovisorischer Verfügung vom 18. Dezember 2012, dannzumal noch

B-2943/2013 Seite 13 im Rahmen seiner Funktion als CEO der B., unter Androhung von Busse gemäss Art. 48 FINMAG untersagt, ohne Zustimmung des Un- tersuchungsbeauftragten für die B. und die C._______ weitere Rechtshandlungen auszuüben. Hinweise, dass der Untersuchungsbeauf- tragte die vom Beschwerdeführer in dessen Rechtsschriften ausdrücklich eingestandenen Handlungen erlaubt haben könnte, sind weder ersichtlich noch vom Beschwerdeführer entsprechend substantiiert belegt worden, so dass dessen diesbezügliche Aussage als Schutzbehauptung er- scheint. Insbesondere bestätigt auch die Aussage des vom Beschwerde- führer als Zeuge angeführten F., dass der Untersuchungsbeauf- tragte wohl konstant die Haltung vertreten hat, dass der Beschwerdefüh- rer für die beiden betreffenden Gesellschaften keine Handlungen mehr tä- tigen dürfe. Vor diesem Hintergrund ist denn auch nicht ersichtlich, inwie- weit die von der Vorinstanz beantragte Konfrontationseinvernahme zwi- schen F. und dem Untersuchungsbeauftragten einen entscheid- wesentlichen Beitrag zu vorliegendem Verfahren leisten könnte. Der diesbezügliche Antrag ist daher in antizipierter Beweiswürdigung abzu- weisen. Mit seinen Handlungen zugunsten der B._______ bzw. C._______ trotz entsprechendem Verbot (vgl. dazu insbesondere auch die Beilage Nr. [...] zum Untersuchungsbericht vom [...]) hat der Be- schwerdeführer eine gewisse Unbelehrbarkeit zum Ausdruck gebracht, die zusammen mit der offensichtlich weiterhin anhaltenden Uneinsichtig- keit hinsichtlich seiner Verantwortlichkeit und seines Fehlverhaltens eine Wiederholungsgefahr wahrscheinlich erscheinen lässt. Es hilft dem Be- schwerdeführer in diesem Zusammenhang denn auch nicht, wenn er vor- bringt, dass er in Zukunft weder Publikumseinlagen entgegennehmen noch einer Tätigkeit als Effektenhändler nachgehen wolle. So rechtfertigt das öffentliche Interesse gemäss Praxis des Bundesverwaltungsgerichts eine Publikation zwecks effektiven Schutzes potentieller zukünftiger Anle- ger schon aufgrund der Möglichkeit eines erneuten Verstosses gegen fi- nanzmarktrechtliche Vorschriften (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsge- richts B-2991/2011 vom 20. März 2012 E. 4.5.4 bzw. B-605/2011 vom 8. Mai 2012 E. 4.3.3; vgl. dazu auch das Urteil des Bundesverwaltungs- gerichts B-2723/2011 vom 24. April 2012 E. 7). Letzteres ist im vorliegen- den Fall aufgrund der Umstände anzunehmen. Es ist daher nicht zu be- anstanden, dass die Vorinstanz den Tatbeitrag des Beschwerdeführers als schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen eingestuft und eine Veröffentlichung des Werbeverbots verfügt hat (vgl. dazu auch das Urteil des Bundesverwaltungsgericht B-605/2011 vom 8. Mai 2012 E. 4.1).

B-2943/2013 Seite 14 Ebenfalls nicht zu beanstanden ist vor dem Hintergrund der diesbezügli- chen Praxis des Bundesverwaltungsgerichts die Befristung der Publika- tion des Werbeverbots auf der Internetseite der Vorinstanz für die Dauer von fünf Jahren nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils. So müssen potentielle zukünftige Anleger über einen gewissen Zeitraum hinweg gewarnt werden, um ihnen einen effektiven Schutz zu gewährleis- ten (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-2991/2011 vom 20. März 2012 E. 4.5.4 bzw. B-605/2011 vom 8. Mai 2012 E. 5.1.1). 6. Der Beschwerdeführer kritisiert schliesslich die solidarische Auferlegung der Untersuchungs- und Verfahrenskosten. Gemäss Art. 5 Abs. 1 lit. a der Verordnung über die Erhebung von Gebüh- ren und Abgaben durch die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht vom 15. Oktober 2008 (FINMA-Gebühren- und Abgabenverordnung, FINMA- GebV; SR 956.122) ist gebührenpflichtig, wer eine Verfügung veranlasst. Haben mehrere Personen gemeinsam eine Verfügung veranlasst, so haf- ten sie für die Gebühr solidarisch (Art. 2 Abs. 2 der Allgemeinen Gebüh- renverordnung vom 8. September 2004 [AllgGebV, SR 172.041.1] i.V.m. Art. 6 FINMA-GebV). Letzteres gilt gemäss Art. 36 Abs. 4 FINMAG i.V.m. Art. 1 und Art. 2 Abs. 2 AllgGebV auch für die Untersuchungskosten, wel- che durch die Beaufsichtigten zu tragen sind. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass der Verdienst des Beschwerdeführers wäh- rend dessen Tätigkeit für die Gruppe für die Frage der Höhe der Untersu- chungs- und Verfahrenskosten irrelevant ist (vgl. Art. 8 f. FINMA-GebV). Wie vorstehend aufgezeigt, erweist sich die angefochtene Verfügung, soweit sie den Beschwerdeführer betrifft, als rechtmässig. Rechtfertigt es sich finanzmarktrechtlich, wie vorliegend, eine Aktivität gruppenweise zu erfassen, ist es konsequent, den einzelnen Mitgliedern auch die entstan- denen Kosten solidarisch aufzuerlegen, andernfalls es zu einem unge- rechtfertigten Wertungswiderspruch zwischen dem Sach- und dem Kos- tenentscheid käme. Die interne Aufteilung der Kosten ist eine Frage des Regresses (vgl. BGE 135 II 356 E. 6.2.1). Die solidarische Auferlegung der Untersuchungs- und Verfahrenskosten auf alle beteiligten Gesell- schaften bzw. auch die für diese verantwortlichen natürlichen Personen entspricht insofern der ständigen Praxis sowohl des Bundesgerichts als auch des Bundesverwaltungsgerichts und ist daher nicht zu beanstanden (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-277/2010 vom 18. November 2010 E. 8.2).

B-2943/2013 Seite 15 7. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer von der Vorinstanz zu Recht als Mitglied der Gruppe qualifiziert und in dieser Ei- genschaft aufsichtsrechtlich zur Verantwortung gezogen wurde. Folge- richtig ist auch die solidarische Auferlegung der Untersuchungs- und Ver- fahrenskosten zulässig. Das von der Vorinstanz ausgesprochene (befris- tete) Werbeverbot (inkl. Internetpublikation) ist recht- und verhältnismäs- sig und daher ebenfalls nicht zu beanstanden. 8. Bei diesem Ausgang des Verfahrens ergibt sich, dass der Beschwerde- führer als vollständig unterlegene Partei die Kosten des Verfahrens trägt (Art. 63 Abs. 1 VwVG, Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsge- richt [VGKE, SR 172.320.2]). Diese werden auf Fr. 3'000.- festgelegt und nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils mit dem geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet. Der Beschwerdeführer hat als vollständig unterlegene Partei keinen An- spruch auf Parteientschädigung (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE).

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 3'000.- werden dem Beschwerdeführer auf- erlegt und nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils mit dem geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet. 3. Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet.

B-2943/2013 Seite 16 4. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Gerichtsurkunde)

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

Ronald Flury Alexander Schaer

Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen An- gelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesge- richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Be- gründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: 10. März 2014