B-2893/2022

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l

Entscheid angefochten beim BGer

Abteilung II B-2893/2022

Urteil vom 4. März 2024 Besetzung

Richterin Eva Schneeberger (Vorsitz), Richter David Aschmann, Richter Christian Winiger, Gerichtsschreiberin Beatrice Grubenmann.

Parteien

Kanton Graubünden, vertreten durch Departement für Volkswirtschaft und Soziales Graubünden, Ringstrasse 10, 7001 Chur, Kläger,

gegen

Schweizerische Eidgenossenschaft, handelnd durch Staatssekretariat für Wirtschaft SECO, Holzikofenweg 36, 3003 Bern, Beklagte.

Gegenstand

Härtefallmassnahmen für Unternehmen (Kostenbeteiligung des Bundes) – verwaltungsrechtliche Klage.

B-2893/2022 Seite 2 Sachverhalt: A. Die X._______ AG ist eine private Aktiengesellschaft, welche je zu 50% der Rhätischen Bahn AG und der Aktiengesellschaft Matterhorn Gotthard Bahn gehört. Am 17. Februar 2021 reichte die X._______ AG beim Depar- tement für Volkswirtschaft und Soziales des Kantons Graubünden ein Ge- such um Unterstützung im Rahmen der Härtefallmass-nahmen für Unter- nehmen im Zusammenhang mit der Covid-19-Epidemie ein. B. Gestützt auf die kantonale Ausführungsverordnung über Härtefallmass- nahmen für Unternehmen im Zusammenhang mit der Covid-19-Epidemie gewährte der Kanton Graubünden (im Folgenden: Kläger) der X._______ AG mit Verfügungen vom 23. März 2021, 5. Mai 2021 und 22. September 2021 Beiträge von insgesamt Fr. 1'407'725.–. C. Am 29. Juni 2021 schlossen der Kläger, vertreten durch das Departement für Volkswirtschaft und Soziales Graubünden, und die Schweizerische Eid- genossenschaft, handelnd durch das Staatssekretariat für Wirtschaft SECO (im Folgenden: Beklagte oder SECO), einen öffentlich-rechtlichen Vertrag "gemäss Art. 16 der Covid-19-Härtefallverordnung vom 25. No- vember 2020" ab (im Folgenden: öffentlich-rechtlicher Vertrag). In der Folge ergänzten die Parteien diesen Vertrag mehrmals. D. Mit E-Mail vom 9. Dezember 2021 reichte der Kläger beim SECO eine Rechnung für die beantragten Bundesbeiträge an die Härtefallmassnah- men des Kantons ein. E. Mit E-Mail vom 13. Dezember 2021 teilte das SECO dem Kläger mit, dass im Fall der X._______ AG Härtefallgelder für ein sich mehrheitlich in staat- licher Hand befindendes Unternehmen eingesetzt worden seien. Gemäss Art. 1 Abs. 2 Bst. a der Covid-19-Härtefallverordnung seien Unternehmen, an denen die öffentliche Hand (Bund, Kantone, Gemeinden) mit mehr als 10% beteiligt sei, von Unterstützungen mit Bundesbeteiligung ausge- schlossen. Der Begriff der "Beteiligung" erfasse auch indirekte staatliche Beteiligungen. Die Rhätische Bahn AG halte 50% der Aktien der X._______ AG und befinde sich ihrerseits zu 51.3% im Besitz des Kantons

B-2893/2022 Seite 3 Graubünden und zu 43,1% im Besitz des Bundes. Damit sei die öffentliche Hand auch an der X._______ AG klar mit mehr als 10% beteiligt. F. Der Kläger informierte das SECO mit E-Mail vom 13. Dezember 2021 dar- über, dass er mit dieser Auslegung nicht einverstanden sei. G. Mit E-Mail vom 16. Dezember 2021 hielt das SECO an der Auffassung fest, wonach eine Bundesbeteiligung an den Kosten des Kantons Graubünden im Zusammenhang mit der X._______ AG nicht möglich sei. H. Mit E-Mail vom 7. März 2022 machte der Kläger geltend, im massgeblichen Zeitpunkt Februar/März 2021 hätten die Erläuterungen zur Covid-19-Här- tefallverordnung die Passage, dass auch eine indirekte Staatsbeteiligung erfasst sei, noch nicht enthalten. Falls der Bund die Beteiligung ablehne, verlange er eine anfechtbare Verfügung durch das SECO. I. Nach einem weiteren E-Mail-Austausch teilte das SECO dem Kläger mit E-Mail vom 29. März 2022 mit, die Voraussetzungen, um eine Verfügung zu erlassen, seien nicht gegeben, da sich vorliegend zwei Gemeinwesen – die Beklagte und der Kläger – gegenüberstünden. Dem Kläger stehe das Beschreiten des Rechtswegs selbstverständlich dennoch offen. J. Am 1. Juli 2022 erhebt der Kläger Beschwerde beim Bundesverwaltungs- gericht mit folgenden Rechtsbegehren: "1. In Gutheissung der Rechtsverweigerungsbeschwerde sei das SECO zu verpflichten, die Kostenbeteiligung des Bundes an den Härtefallmassnah- men des Kantons Graubünden zugunsten der X._______ AG im Umfang von 1 407 725 Franken mittels Genehmigung und Überweisung dieses Betrags im Rahmen der periodischen Rechnungsstellung betreffend Här- tefallmassnahmen durch den Kanton zu gewähren. 2. Eventualiter sei in teilweiser Gutheissung der Rechtsverweigerungsbe- schwerde das SECO zu verpflichten, die Beteiligung des Bundes an den Kosten der Härtefallmassnahme des Kantons Graubünden zugunsten der X._______ AG im Umfang von 750 000 Franken mittels Genehmigung und Überweisung dieses Betrags im Rahmen der periodischen Rechnungs- stellung betreffend Härtefallmassnahmen durch den Kanton zu gewähren.

B-2893/2022 Seite 4 3. Subeventualiter sei das SECO anzuweisen, eine anfechtbare Verfügung bezüglich der Kostenbeteiligung des Bundes an der Härtefallmassnahme des Kantons Graubünden zugunsten der X._______ AG zu erlassen. 4. Subsubeventualiter sei die vorliegende Eingabe als verwaltungsrechtliche Klage entgegenzunehmen, mit folgenden Begehren: a) Dem Kanton Graubünden sei an die Härtefallmassnahme zugunsten der X._______ AG ein Betrag von 1 407 725 Franken zu leisten. b) Eventualiter sei dem Kanton Graubünden an die Härtefallmassnahme zu- gunsten der X._______ AG ein Betrag von 750 000 Franken zu leisten. 5. Unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge." Zur Begründung führt der Kläger aus, er habe mit dem Einreichen der Rechnung das SECO um Übernahme der Kostenbeteiligung beziehungs- weise um die Auszahlung des Bundesanteils gemäss Covid-19-Gesetz und Covid-19-Härtefallverordnung ersucht. Verweigere die Beklagte die Über- nahme des Bundesanteils, müsse das SECO eine Verfügung erlassen. Da- ran ändere auch der zwischen der Beklagten und dem Kläger abgeschlos- sene Vertrag nichts, denn es handle sich bei diesem Vertrag nicht um einen öffentlich-rechtlichen Vertrag im eigentlichen Sinn, sondern lediglich um eine Bestätigung respektive eine formelle Voraussetzung für die Unterstüt- zung und die Übernahme der kantonalen Härtefallmassnahmen durch den Bund. Die X._______ AG sei eine private Aktiengesellschaft und gehöre zu je 50% den ebenfalls privatrechtlich organisierten Unternehmen Rhätische Bahn AG und Matterhorn Gotthard Bahn. Die Rhätische Bahn AG sei zu über 95% in Staatshand. Am Kapital der X._______ AG seien aber weder der Bund, noch Kantone oder Gemeinden beteiligt. Art. 1 Abs. 2 Bst. a der Covid-19-Härtefallverordnung, welcher besage, dass sich der Bund nicht an den Kosten oder Verlusten, die einem Kanton aus seinen Härtefallmas- snahmen für Unternehmen entstünden, an deren Kapital Bund, Kantone oder Gemeinden mit mehr als 12 000 Einwohnern insgesamt zu mehr als 10 Prozent beteiligt seien, könne daher nicht auf die X._______ AG ange- wendet werden. Das Gesuch der X._______ AG vom 17. Februar 2021 sei gemäss den Regeln der damals geltenden Covid-19-Härtefallverordnung behandelt worden. Der Kläger habe ihr den Betrag von Fr. 750'000.– mit Verfügung

B-2893/2022 Seite 5 vom 23. März 2021 zugesichert. Es habe keine Diskussionen oder Hin- weise betreffend Staatsbeteiligung gegeben. Da die Beklagte die neue Auslegung trotz anderslautendem Wortlaut der Covid-19-Härtefallverord- nung erst in den Erläuterungen ab dem 1. April 2021 eingeführt habe, habe sie den Betrag von Fr. 750'000.– auf jeden Fall zu übernehmen. K. Mit Vernehmlassung vom 8. September 2022 beantragt die Beklagte, auf die Rechtsverweigerungsbeschwerde des Kantons Graubünden sei nicht einzutreten, eventualiter sei diese abzuweisen. Eventualiter sei auf die ver- waltungsrechtliche Klage des Kantons Graubünden nicht einzutreten, sub- eventualiter sei diese abzuweisen. Auf den Antrag auf Erlass einer anfecht- baren Verfügung sei nicht einzutreten, eventualiter sei dieser Antrag abzu- weisen. Zwischen der Beklagten und dem Kläger liege kein Subordinationsverhält- nis vor, vielmehr stünden sie sich als gleichberechtigte Akteure gegenüber. Für die Geltendmachung von Ansprüchen aus dem Vertrag vom 29. Juni 2021 müsse grundsätzlich der Klageweg beschritten werden, doch sei bei Streitigkeiten aus öffentlich-rechtlichen Verträgen zwischen Bund und Kan- tonen als einzige Instanz das Bundesgericht zuständig, weshalb das Bun- desverwaltungsgericht nicht zuständig sei. Überdies sei gemäss Ziffer 6 des in Frage stehenden Vertrags zunächst ein Mediationsverfahren einzu- leiten. Darauf könne nur verzichtet werden, wenn beide Parteien damit ein- verstanden seien. In materieller Hinsicht führt die Beklagte aus, mit der Präzisierung in den Erläuterungen zu Art. 1 Abs. 2 Bst. a der Covid-19-Härtefallverordnung sei nichts Neues eingeführt worden, sondern es sei das bestehende Konzept dieser Bestimmung wiedergegeben worden. Die Anwendung der 10%-Re- gel auf die X._______ AG sei aufgrund der staatlichen Beteiligung sachlich und rechtlich gerechtfertigt. L. Mit Replik vom 28. Oktober 2022, Duplik vom 21. Dezember 2022, Triplik vom 13. Januar 2023 und Quadruplik vom 13. Februar 2023 halten die Parteien an ihren Rechtsbegehren fest.

B-2893/2022 Seite 6 M. Mit Zwischenentscheid vom 21. Juni 2023 wies das Bundesverwaltungs- gericht die Rechtsverweigerungsbeschwerde des Klägers ab und bejahte seine Zuständigkeit zur Beurteilung der Klage. N. Auf Anfrage des Gerichts verzichteten die Parteien mit Eingaben vom 29. September 2023 beziehungsweise 6. Oktober 2023 auf die Durchfüh- rung einer mündlichen Vorbereitungsverhandlung nach Art. 34 f. des Bun- desgesetzes über den Bundeszivilprozess (BZP) und/oder die Durchfüh- rung der mündlichen Hauptverhandlung gemäss Art. 66 BZP.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Mit Zwischenentscheid vom 21. Juni 2023 wies das Bundesverwal- tungsgericht die Rechtsverweigerungsbeschwerde des Kantons Graubün- den ab und bejahte seine Zuständigkeit zur Beurteilung der vorliegenden Klage (Subsubeventualbegehren). Zur Begründung seiner Zuständigkeit führte das Bundesverwaltungsge- richt aus, zwischen Art. 120 Abs. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) und Art. 35 des Verwaltungsgerichtsge- setzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) bestehe ein positiver Kompe- tenzkonflikt, doch enthalte keines dieser Gesetze eine ausdrückliche Re- gelung, wie er zu entscheiden sei. Vom Wortlaut her liege zwar die Ausle- gung nahe, dass Art. 120 Abs. 1 BGG eine lex specialis darstelle und daher Art. 35 VGG vorgehe. In teleologischer Hinsicht sei indessen zu berück- sichtigen, dass die ratio legis von Art. 120 BGG darin gesehen werde, dass es in einem Bundesstaat von zentraler Bedeutung sei, dass die Kantone als souveräne Gliedstaaten ihre Streitigkeiten untereinander direkt vor dem Bundesgericht als neutrale Instanz in einem Verfahren anhängig machen könnten, welches die Gleichberechtigung der Parteien sicherstelle (vgl. Ur- teil des BGer 2E_3/2009, 2E_4/2009 vom 11. Juli 2011 E. 2.1; Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege [im Fol- genden: Botschaft Totalrevision Bundesrechtspflege], BBl 2001 4202, 4351; vgl. BERNHARD WALDMANN, in: Niggli/Uebersax/Wiprächtiger/Kneu- bühler [Hrsg.], Basler Kommentar Bundesgerichtsgesetz, 3. Aufl. 2018, Art. 120 N. 9). Diese Überlegung sei aber nur relevant bei Konstellationen,

B-2893/2022 Seite 7 bei denen die (erstinstanzliche) Zuständigkeit ansonsten bei einem kanto- nalen Gericht liegen würde, nicht aber in Bezug auf eine alternative Zu- ständigkeit einer unteren Bundesgerichtsbehörde. Auch ergebe sich aus der Botschaft zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, dass mit jener To- talrevision beabsichtigt worden sei, die Überlastung des Bundesgerichts zu beseitigen, um seine Funktionsfähigkeit als oberstes Gericht sicherzustel- len. Besonders arbeitsintensiv seien dabei die Fälle, in denen das Bundes- gericht als erste und einzige Instanz urteile. Eine der vier Entlastungsmass- nahmen sei daher der Ausbau der richterlichen Vorinstanzen. In der Bot- schaft sei daher ausgeführt worden, dass das Bundesgericht nur noch in jenen Fällen als einzige Instanz im Klageverfahren urteilen solle, wo sich dies aus staatspolitischen Gründen aufdränge (Botschaft Totalrevision Bundesrechtspflege, BBl 2001 4202, 4213 ff.). Dieses wesentliche Anlie- gen, das mit der Totalrevision der Bundesrechtspflege umgesetzt werden sollte, spreche somit eher für eine restriktive Auslegung von Art. 120 BGG und eine erstinstanzliche Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts. Gestützt auf diese teleologischen Überlegungen und entsprechend seiner bisherigen Praxis bejahte das Bundesverwaltungsgericht daher seine Zu- ständigkeit zur Beurteilung der vorliegenden Klage (vgl. Zwischenent- scheid des BVGer B-2893/2022 vom 21. Juni 2023 E. 2.1-2.6). 1.2 Die Beklagte stellt sich auf den Standpunkt, vor der Einleitung des Be- schwerdeverfahrens hätte das im öffentlich-rechtlichen Vertrag vom 29. Juni 2021 vereinbarte Mediationsverfahren durchgeführt und eine für beide Vertragsparteien einvernehmliche Lösung gesucht werden müssen. Dies sei indessen nicht geschehen. Auf das Mediationsverfahren könne nicht einseitig verzichtet werden, sondern nur mit Zustimmung der anderen Vertragspartei. Der Kläger hätte der Beklagten hierfür einen begründeten Antrag auf einen Verzicht unterbreiten müssen. Auch in Fällen, in welchen Einigkeit darüber bestehe, dass eine Mediation kaum zu einer Lösung füh- ren würde, müssten beide Parteien dem Verzicht auf ein Mediationsverfah- ren formal zustimmen. Da es an einem derartigen beidseitigen Verzicht auf die Mediation fehle, sei auf die Klage nicht einzutreten. Die Beklagte ver- weist auch auf Art. 44 Abs. 3 BV: Danach habe die Streitbeilegung zwi- schen Bund und Kanton nach Möglichkeit auf dem Weg der Verhandlung und Vermittlung zu erfolgen. Die vorliegende Situation sei sodann ver- gleichbar mit einem dem Entscheidverfahren vorangehenden Schlich- tungsversuch gemäss der Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung, ZPO, SR 272). Die Durchfüh- rung des Entscheidverfahrens bedinge dort eine gültige Klagebewilligung

B-2893/2022 Seite 8 der Schlichtungsbehörde im Sinne einer Prozessvoraussetzung, andern- falls sei auf die Klage nicht einzutreten. Der Kläger bestreitet, dass ein Mediationsverfahren zwingend vorgenom- men werden müsse. Gemäss dem Wortlaut der betreffenden Vertragsklau- sel stehe es jeder Vertragspartei frei, ein Mediationsverfahren einzuleiten, wenn keine Einigung möglich scheine. Verpflichtend sei einzig, vorab das Gespräch zu suchen. Die Beklagte habe auf ihrem Entscheid, die Rech- nung nicht zu übernehmen, beharrt, weshalb der Kläger es als sinnlos an- gesehen habe, ein Mediationsverfahren durchzuführen. Es grenze an Trö- lerei, wenn die Beklagte dem Kläger nun vorwerfe, er habe die Mittel zur Streitbeilegung nicht ausgeschöpft und könne daher nicht den Rechtsweg beschreiten. 1.2.1 Der öffentlich-rechtliche Vertrag vom 29. Juni 2021 enthält die fol- gende Klausel mit dem Titel "Rechtschutz und Mediationsverfahren": "6. Rechtsschutz und Mediationsverfahren Bei Konflikten, welche aus diesem Vertrag entstehen, suchen die Vertragspar- teien zunächst das Gespräch und bemühen sich um eine einvernehmliche Lö- sung. Scheint keine Einigung möglich, so steht es jeder Vertragspartei frei, ein Mediationsverfahren einzuleiten. Das Mediationsverfahren wird von drei Mediatoren respektive Mediatorinnen durchgeführt, die wie folgt eingesetzt werden: Je ein Mitglied wird vom Staats- sekretariat für Wirtschaft (SECO) und dem Kanton benannt. Die beiden be- nannten Mitglieder bezeichnen einvernehmlich das dritte Mitglied. Bei Unei- nigkeit entscheidet die Vorsteherin bzw. der Vorsteher des Eidgenössischen Departements für Wirtschaft, Bildung und Forschung (WBF). Die Mediatoren respektive Mediatorinnen entscheiden unter sich mit einfachem Mehr. Im Mediationsverfahren vermitteln die Mediatoren zwischen den Parteien und unterbreiten ihnen Lösungsvorschläge zu den streitigen Fragen. Die Mediatoren respektive Mediatorinnen geben sich eine Geschäftsordnung. Diese ist durch die Vertragsparteien zu genehmigen. Die Kosten der Mediation, deren Kostenfaktoren in der Geschäftsordnung fest- zulegen sind, tragen der Kanton und der Bund je zur Hälfte. Falls innert sechs Monaten seit Einleitung des Mediationsverfahrens durch die Vertragsparteien keine einvernehmliche Lösung der streitigen Fragen erzielt werden konnte, steht es jeder Vertragspartei frei, den ordentIichen Rechtsweg zu beschreiten. Im Übrigen richtet sich der Rechtsschutz nach den allgemei- nen Bestimmungen über die Bundesrechtspflege."

B-2893/2022 Seite 9 1.2.2 Entscheidet das Bundesverwaltungsgericht als erste Instanz in ei- nem Klageverfahren, so sieht Art. 44 Abs. 1 VGG vor, dass sich das Ver- fahren nach den Art. 3 - 73 und 79 - 85 des Bundesgesetzes vom 4. De- zember 1947 über den Bundeszivilprozess (BZP, SR 273) richtet (vgl. ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER/MARTIN KAYSER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 3. Aufl. 2022, Rz. 5.6; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER/MARTIN BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, Rz. 1240). Einer der Unterschiede zwischen der Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (ZPO, SR 272) und dem Bundesgesetz über den Bun- deszivilprozess liegt darin, dass es nach dem Bundesgesetz über den Bun- deszivilprozess kein Schlichtungsverfahren gibt, wie es grundsätzlich im Geltungsbereich der Zivilprozessordnung vorgesehen ist (vgl. Art. 202 ff. ZPO). Auch ist im Bundesgesetz über den Bundeszivilprozess – anders als in Art. 213 ff. ZPO – kein Mediationsverfahren vorgesehen (vgl. KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., Rz. 1264 f.). Sieht aber das massgebliche Prozessrecht keine derartige vorgängige Durchführung eines Mediationsverfahrens vor, so kann eine entspre- chende Prozessvoraussetzung auch nicht durch eine vertragliche Verein- barung zwischen den Parteien begründet werden. 1.2.3 Ohnehin verhält die Beklagte sich rechtsmissbräuchlich, wenn sie dem Kläger nun vorwirft, er hätte zuerst ein Mediationsverfahren einleiten müssen: Aktenkundig und unbestritten ist, dass die Vertragsparteien im Zeitraum vom 13. Dezember 2021 bis zum 29. März 2022 insgesamt sieben E-Mails ausgetauscht hatten, in welchen sie ihren jeweiligen rechtlichen Stand- punkt zur streitigen Frage der Übernahme der kantonalen Härtefallmass- nahmen zu Gunsten der X._______ AG durch den Bund dargelegt hatten. So schrieb der Kläger mit E-Mail vom 7. März 2022: "Wir hegen nach wie vor die Erwartung oder Hoffnung, dass der Bund die Fr. 1.4 Mio. übernimmt. Wir kennen Ihre Haltung, möchten aber gerne noch- mals an Sie appellieren. Gerne können wir uns auch telefonisch austauschen, um eine Lösung zu besprechen. Auf jeden Fall sehen wir eine Übernahme des bereits im März 2021 zugesicherten Beitrags von Fr. 750'000.– durch den Bund, da dort die Passage betr. indirekte Staatsbeteiligung noch nicht in den Erläuterungen aufgenommen war. Insofern ginge es "nur" noch um einen Be- trag von rund Fr. 650'000.–. Wir erachten es für möglich, dass wir hier eine Einigung erzielen. Wäre eine Einigung über den ganzen Betrag oder den Teil-

B-2893/2022 Seite 10 betrag nicht möglich, müssten wir - vor allem aufgrund der allgemeinen Ver- antwortung, die wir als Verwaltung gegenüber dem Kanton haben, diejenigen Forderungen, die uns gemäss unseres Erachtens zustehen, auch geltend zu machen - weitere Schritte unternehmen, um den Fall endgültig zu klären, sprich eine anfechtbare Verfügung verlangen. Wir würden aber sehr gern da- von absehen und eine gütliche Einigung finden. Ich bitte Sie deshalb nochmals um eine Prüfung des Falles und, falls Sie einverstanden sind, um ein Ge- spräch, um die Möglichkeiten zu eruieren und eine gütliche Einigung zu fin- den." Nach einer schriftlichen Antwort der Beklagten fand am 16. März 2022 ein Telefongespräch zwischen den Parteien statt. Am 29. März 2022 teilte die Beklagte dem Kläger mit: "Wie wir Ihnen bereits mitgeteilt haben, ist eine Beteiligung des Bundes an den Kosten, die dem Kanton aus seinen Härtefallmassnahmen entstehen, gestützt auf Art. 1 Abs. 2 Covid-19-Härtefallverordnung 2020 (HFMV 20; Fassung vom 18. Dezember 2021) nicht möglich, wenn Bund, Kantone oder Gemeinden zu mehr als 10 % am infrage stehenden Unternehmen beteiligt sind. Von der Be- stimmung erfasst werden auch indirekte staatliche Beteiligungen (Erläuterun- gen zu Art. 2 HFMV 20, S. 4). Dieser Sachverhalt liegt bei der X._______ AG, wie wir Ihnen bereits aufgezeigt haben, vor. Wie bereits telefonisch angekündigt, teilen wir Ihnen mit, dass das SECO keine Verfügung erlassen kann. Im vorliegenden Fall stehen sich der Bund und der Kanton Graubünden – d.h. zwei Gemeinwesen – gegenüber. Abklä- rungen mit unserem Rechtsdienst haben ergeben, dass es dem Bund aus die- sem Grund nicht möglich ist, eine Verfügung zu erlassen. Selbstverständlich steht dem Kanton Graubünden aber das Beschreiten des Rechtswegs den- noch offen." Aus dieser Korrespondenz geht hervor, dass der Kläger sich darum be- mühte, zuerst mit der Beklagten das Gespräch zu suchen. Die Beklagte ihrerseits verweigerte das Gespräch zwar nicht, aber nachdem klar war, dass eine gütliche Einigung auf diesem Weg nicht zustande kommen würde, verlangte sie keine Mediation, sondern sie verwies den Kläger aus- drücklich auf den Rechtsweg. Wenn die Beklagten dem Kläger aber ausdrücklich mitteilte, es stehe ihm offen, den Rechtsweg zu beschreiten, dann muss sie sich widersprüchli- ches Verhalten ("venire contra factum proprium") vorwerfen lassen, wenn sie nunmehr geltend macht, auf die Klage sei nicht einzutreten, weil der Kläger zuerst ein Mediationsverfahren in die Wege hätte leiten müssen. 1.3 Auf die Klage ist daher einzutreten.

B-2893/2022 Seite 11 2. In materieller Hinsicht beantragt der Kläger, die Beklagte sei zu verpflich- ten, die Kosten der von ihm zugunsten der X._______ AG geleisteten Bei- träge für Umsatzrückgänge im Jahr 2020 und bis und mit Juni 2021 im Gesamtbetrag von Fr. 1'407'725.– vollständig zu übernehmen. Die Beklagte verweigert die Übernahme dieser Beiträge mit der Begrün- dung, die öffentliche Hand sei an der X._______ AG mit mehr als 10% be- teiligt, weshalb eine Bundesbeteiligung ausgeschlossen sei. 2.1 Der Kläger und die Beklagte schlossen am 29. Juni 2021 einen öffent- lich-rechtlichen Vertrag gemäss dem bis 31. Dezember 2021 in Kraft ge- standenen Art. 16 der Covid-19-Härtefallverordnung vom 25. November 2020 (HFMV 20, SR 951.262, AS 2020 5849). Sie vereinbarten darin, dass der Kläger nicht rückzahlbare Beiträge gemäss der kantonalen Ausfüh- rungsverordnung vom 21. Januar 2021 über Härtefallmassnahmen für Un- ternehmen im Zusammenhang mit der COVID-19-Epidemie (COVID-19- AVHF, amtliche Gesetzessammlung des Kantons Graubünden [AGS] 2021-002) leiste an Unternehmen, welche die Kriterien der bundesrechtli- chen Grundlagen erfüllten (vgl. Ziff. 2.2 des öffentlich-rechtlichen Vertrags). Der Bund verpflichtete sich, sich zu 70 Prozent an den Härtefallmassnah- men zugunsten von Unternehmen mit einem Jahresumsatz bis 5 Millionen Franken beziehungsweise zu 100 Prozent an den Härtefallmassnahmen zugunsten von Unternehmen mit einem Jahresumsatz von über 5 Millionen Franken zu beteiligen. Der Bund könne Auszahlungen an Kantone zurück- behalten oder geleistete Zahlungen von einem Kanton zurückfordern, wenn sich herausstelle, dass die Anforderungen der Covid-19-Härtefallver- ordnung oder dieses Vertrags nicht eingehalten worden seien (vgl. Ziff. 4 des öffentlich-rechtlichen Vertrags). 2.2 Öffentlich-rechtliche Verträge sind praxisgemäss wie privatrechtliche Verträge auszulegen. Dabei ist in erster Linie auf den übereinstimmenden wirklichen Willen der Parteien abzustellen (Art. 18 OR). Diese subjektive Vertragsauslegung bezieht sich auf den Willen der Vertragsparteien im Zeitpunkt des Vertragsschlusses. Nachträgliches Parteiverhalten kann be- rücksichtigt werden, wenn es Rückschlüsse auf den tatsächlichen Willen der Parteien zulässt. Lässt sich ein übereinstimmender Parteiwille nicht feststellen, ist der Vertrag so auszulegen, wie er nach dem Vertrauens- grundsatz verstanden werden durfte und musste (BGE 144 V 84 E. 6.2.1; Urteil des BGer 2C_1055/2012 vom 22. Januar 2014 E. 2.1; BGE 137 III 145 E. 3.2.1, 136 III 186 E. 3.2.1; Urteil des BVGer B-8031/2015 vom

B-2893/2022 Seite 12 4. November 2019 E. 4.6.1; THIERRY TANQUEREL, Manuel de droit admi- nistratif, 2. Aufl. 2018, §13 Rz. 1019; ULRICH HÄFELIN/ GEORG MÜLLER/FE- LIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl. 2020, Rz. 1343; PIERRE TSCHANNEN/ MARKUS MÜLLER/MARKUS KERN, Allgemeines Verwal- tungsrecht, 5. Aufl. 2022, § 35 Rz. 1005). Bei der Auslegung verwaltungsrechtlicher Verträge ist zu beachten, dass die Verwaltungsbehörde beim Abschluss von Verträgen dem öffentlichen Interesse Rechnung zu tragen hat. In Zweifelsfällen ist daher zu vermuten, dass sie keinen Vertrag abschliessen wollte, der mit dem öffentlichen Inte- resse im Widerspruch steht, und dass sich der Vertragspartner darüber Re- chenschaft gab (BGE 144 V 84 E. 6.2; 139 V 82E. 3.2.1; 135 V 237 E. 3.6). 2.3 Zwischen den Parteien ist nicht bestritten, dass aufgrund des Verwei- ses im öffentlich-rechtlichen Vertrag auf die "Kriterien der bundesrechtli- chen Grundlagen" und die "Anforderungen der Covid-19-Härtefallverord- nung" auch Art. 1 HFMV 20 als Vertragsbestandteil anzusehen ist. Umstrit- ten ist lediglich, wie diese Bestimmung auszulegen ist. Art. 1 HFMV 20 (in der Fassung gemäss Ziff. I der Verordnung vom 31. März 2021, in Kraft seit 1. April 2021 [AS 2021 184]) lautet wie folgt: "Der Bund beteiligt sich gestützt auf Artikel 12 des Covid-19-Gesetzes vom 25. September 2020 im Rahmen des von der Bundesversammlung bewilligten Verpflichtungskredits an den Kosten und Verlusten, die einem Kanton aus sei- nen Härtefallmassnahmen für Unternehmen entstehen, sofern: [...] 2 Er beteiligt sich nicht an den Kosten oder Verlusten, die einem Kanton aus seinen Härtefallmassnahmen für Unternehmen entstehen: a. an deren Kapital Bund, Kantone oder Gemeinden mit mehr als 12 000 Ein- wohnern insgesamt zu mehr als 10 Prozent beteiligt sind; b. die in der Schweiz weder eine Geschäftstätigkeit ausüben noch eigenes Personal beschäftigen." 2.4 Der Kläger argumentiert, gemäss dem Wortlaut von Art. 1 Abs. 2 Bst. a HFMV 20 würden nur Unternehmen erfasst, an deren Kapital Bund, Kan- tone oder Gemeinden mit mehr als 12 000 Einwohnern insgesamt zu mehr als 10 Prozent beteiligt seien. Art. 1 Abs. 2 Bst. a HFMV 20 schliesse eine Unterstützung eines Unternehmens aber nicht aus, wenn nicht das Unter-

B-2893/2022 Seite 13 nehmen selbst, sondern die Muttergesellschaften des Unternehmens teil- weise vom Staat gehalten würden. Es bleibe kein Raum für eine Ausle- gung, dass der Ausschluss auch für eine indirekte Staatsbeteiligung gelte. Die X._______ AG gehöre zu je 50% den beiden Aktiengesellschaften Rhätische Bahn AG und Matterhorn Gotthard Bahn. Die Rhätische Bahn AG sei zwar zu über 95% in Staatshand. Dagegen befänden sich die Aktien der Tochtergesellschaft X._______ AG nicht im Eigentum des Bundes, des Kantons oder von Gemeinden. Die X._______ AG werde damit nicht vom Wortlaut von Art. 1 Abs. 2 Bst. a HFMV 20 erfasst. Die Beklagte dagegen macht geltend, in den Erläuterungen zu Art. 1 Abs. 2 Bst. a HFMV 20 werde ausgeführt, dass eine höhere staatliche (auch indi- rekte) Beteiligung auf ein strategisches Interesse hindeute, das es den zu- ständigen Staatsebenen zumutbar mache, ein Unternehmen mit eigenen Mitteln zu stützen. Vorliegend sei davon auszugehen, dass ein strategi- sches Interesse der Rhätischen Bahn AG die Grundvoraussetzung für ihre Beteiligung an der X._______ AG gewesen sei. Ein entsprechendes Inte- resse an der X._______ AG sei darin zu erblicken, dass ihr durch die Rhä- tische Bahn AG und die Matterhorn Gotthard Bahn zu günstigen Konditio- nen Darlehen gewährt worden seien. Das zeige die Bereitschaft, die X._______ AG zu unterstützen, klar. Im Übrigen sei Art. 1 Abs. 2 Bst. a HFMV 20 absolut formuliert: Der Ausschluss gelte nicht nur für Beteiligun- gen, die der Kanton als strategisch einstufe. 2.5 Die Parteien machen nicht geltend, dass die Frage, wie der Begriff der Beteiligung auszulegen sei, vor dem Vertragsabschluss zwischen ihnen konkret diskutiert worden sei. Aus ihrer Korrespondenz ergibt sich denn auch nichts Derartiges. Immerhin lagen in jenem Zeitpunkt bereits Erläuterungen zur HFMV 20 vor, welche als relevante Meinungsäusserung der Beklagten zu dieser Frage zu werten sind. Zu Art. 1 Abs. 2 Bst. a HFMV 20 wurde in den Erläuterun- gen vom 31. März 2021 ausgeführt, "Absatz 2 hält fest, dass Unternehmen in staatlicher Hand keinen Anspruch auf kantonale Härtefallmassnahmen haben. Eine Härtefallmassnahme soll deshalb ab einer staatlichen Beteiligung von insgesamt mehr als 10 Prozent am gesuchstellenden Unternehmen nicht zur Anwendung kommen. Dies, weil eine höhere staatliche Beteiligung auf ein strategisches Interesse hindeutet, welches es für die zuständigen Staatsebenen zumutbar macht, das Unterneh- men mit eigenen Mitteln zu stützen. Das Argument gilt auch für Unternehmen, an denen ein anderes staatliches Unternehmen beteiligt ist (indirekte staatli- che Beteiligung). Kleine Gemeinden könnten allerdings mit der Stützung ihrer

B-2893/2022 Seite 14 Unternehmen finanziell überfordert sein. Die Verordnung sieht daher eine ent- sprechende Ausnahme vor. Damit wird verhindert, dass beispielsweise touris- tische Betriebe in Gebirgskantonen aufgrund der Beteiligung ihrer Standortge- meinde zum Vornherein von der Härtefallregelung ausgeschlossen werden (Bst. a). Dabei spielt es keine Rolle, ob nur eine oder mehrere kleine Gemein- den nach Buchstabe a an einem solchen Betrieb beteiligt sind (vgl. Erläute- rungen vom 31. März 2021, S. 3). Die Passage "Das Argument gilt auch für Unternehmen, an denen ein an- deres staatliches Unternehmen beteiligt ist (indirekte staatliche Beteili- gung)", in diesen Erläuterungen bringt unzweideutig zum Ausdruck, dass die Beklagte die Auffassung vertrat, aufgrund von Sinn und Zweck der Be- stimmung müssten auch indirekte staatliche Beteiligungen vom Ausschluss erfasst sein. Der Kläger macht nicht geltend, dass er diese Erläuterungen nicht gekannt habe. Vielmehr führt er selber aus, dass er seit April oder Mai 2021 von dieser Passage Kenntnis hatte. Es ist indessen unbestritten, dass er dieser Auslegung von Art. 1 Abs. 2 Bst. a HFMV 20 vor dem Vertragsabschluss nicht widersprochen hatte. 2.6 Der Kläger geht selbst offenbar davon aus, dass der Begriff "beteiligt" von seinem Wortsinn her nur direkte Beteiligungen, also das Halten eines Teils der Aktien oder anderer Beteiligungspapiere des betreffenden Unter- nehmens, beinhalte. Anhaltspunkte dafür, dass diese Interpretation dem üblichen Wortsinn entsprechen würden, nennt er aber keine und sind für das Gericht auch nicht ersichtlich. Im schweizerischen Recht wird der Begriff der Beteiligung in verschiede- nen Gebieten verwendet. So enthält insbesondere das Rechnungsle- gungsrecht eine eigentliche Definition des Begriffs. Art. 960d Abs. 3 OR lautet: "

Als Beteiligungen gelten Anteile am Kapital eines anderen Unternehmens, die langfristig gehalten werden und einen massgeblichen Einfluss vermitteln. Dieser wird vermutet, wenn die Anteile mindestens 20 Prozent der Stimm- rechte gewähren." Auch diese Bestimmung verwendet in ihrem Wortlaut nur den Ausdruck "Beteiligungen", ohne näher zu definieren, ob die in Frage stehenden Be- teiligungspapiere direkt gehalten sein müssen oder ob auch ein indirektes Halten als Beteiligung gilt. Bereits aus der Botschaft zu diesem Artikel ergibt sich indessen, dass darunter sowohl direkte wie auch wesentliche indirekte Beteiligungen an anderen Unternehmen zu verstehen sind (vgl.

B-2893/2022 Seite 15 Botschaft vom 21. Dezember 2007 zur Änderung des Obligationenrechts [Aktienrecht und Rechnungslegungsrecht sowie Anpassungen im Recht der Kollektiv- und der Kommanditgesellschaft, im GmbH-Recht, Genos- senschafts-, Handelsregister- sowie Firmenrecht] [BBl 2008 1589, 1708]). Soweit diese Frage in der Literatur überhaupt thematisiert wird, wird diese Auslegung geteilt (vgl. PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht 5. Aufl. 2022, S. 763). Dass der Gesetzgeber es nicht als notwendig erachtete, die Auslegung des Begriffes "Beteiligung" in dieser Hinsicht weiter zu definieren, und die Frage in der Literatur praktisch nirgendwo thematisiert wird, zeigt, dass es sich bei dieser Auslegung um das im Rechnungslegungsrecht allgemein übliche Verständnis des Begriffes "Beteiligungen" handelt. Es ist daher davon auszugehen, dass im Rechnungslegungsrecht – und überhaupt im Wirtschaftsrecht – unter dem Begriff "Beteiligung" von sei- nem Wortsinn her sowohl direkte wie auch wesentliche indirekte Beteili- gungen an anderen Unternehmen zu verstehen sind. 2.7 Der Kläger legt auch nicht dar, warum seine restriktive Auslegung des Begriffs "Beteiligungen" den Sinn der Ausnahme von Art. 1 Abs. 2 Bst. a HFMV 20 überzeugender wiedergeben würde als die Auslegung in den Er- läuterungen der Beklagten. Er argumentiert zwar, dass im ganzen Härte- fallprogramm immer nur das Unternehmen betrachtet werde, nicht die Ei- gentumsverhältnisse. Ob eine Muttergesellschaft einen Anspruch auf Här- tefallmassnahmen habe oder nicht, spiele für die Beurteilung des An- spruchs einer Tochtergesellschaft keine Rolle. Die Konzernstruktur werde nie herangezogen. Eine Unterscheidung je nach Umstand, wer Aktionär eines Unternehmens sei, sei nie gemacht worden. Eine einzige Ausnahme gebe es gemäss Art. 1 Abs. 2 Bst. a HFMV 20 für den Fall, dass der Staat direkt am Unternehmen beteiligt sei. Die Begründung für diese Bestim- mung gemäss den Erläuterungen laute, dass eine höhere staatliche Betei- ligung auf ein strategisches Interesse der beteiligten Staatsebene hin- deute, womit es für diese Staatsebene zumutbar sei, das Unternehmen mit eigenen Mitteln beziehungsweise mit öffentlichen Geldern zu stützen. Diese Annahme sei aber nicht fundiert. Einerseits sei es eine reine Mut- massung, dass bei einer solchen direkten Beteiligung ein strategisches In- teresse vorhanden sei. Andererseits könnten öffentliche Gelder nicht ohne weiteres für Unternehmen eingesetzt werden, an denen ein Gemeinwesen direkt beteiligt sei. Auch wenn das Argument betreffend die direkte Beteili- gung für den Bund und den Kanton bei einer hohen Beteiligung von 100 %

B-2893/2022 Seite 16 oder zum Beispiel über 66 % nachvollziehbar erscheine, könne es nicht für alle Situationen gelten. Es sei schlicht undenkbar, dass der Kanton im Markt tätige Unternehmen ausserhalb der Härtefallgesetzgebung mit Gel- dern zu unterstützen hätte, weil er an einem solchen Unternehmen in ge- ringem Masse, beispielsweise nur zu 12 %, beteiligt sei. Umso weniger dürfe das Argument für indirekte Staatsbeteiligungen herangezogen wer- den. Da das Gerüst der Argumentation bereits für eine direkte Staatsbetei- ligung eher wackelig erscheine, falle es in Bezug auf eine indirekte Beteili- gung in sich zusammen. Es sei auch sehr fraglich, ob der Bundesrat eine solche – einschneidende – Einschränkung ohne Grundlage im Covid-19- Gesetz selbst erlassen könnte. Für eine derart schwere Ungleichbehand- lung gegenüber anderen Unternehmen wäre eine Grundlage in einem for- mellen Gesetz erforderlich gewesen. Das gelte umso mehr, wenn die Re- gel noch auf eine indirekte Staatsbeteiligung ausgedehnt werde. Die Beklagte dagegen macht geltend, bei einer indirekten staatlichen Be- teiligung sei von einer wirtschaftlichen Einheit der involvierten Unterneh- men auszugehen. Entsprechend müssten Unternehmen mit einer direkten oder indirekten staatlichen Beteiligung von mehr als 10 Prozent gleichbe- handelt werden. Die Rhätische Bahn AG habe die X._______ AG in ihrer Jahresrechnung 2020 als konsolidierte Tochtergesellschaft ausgewiesen. Die beiden Unternehmen seien entsprechend als wirtschaftliche Einheit zu betrachten, in der es für die Muttergesellschaft zumutbar sei, die Tochter zu unterstützen. Das strategische Interesse der Trägergesellschaften an der X._______ AG sei daran ersichtlich, dass sie bereit gewesen seien, die X._______ AG finanziell zu stützen und ihr Darlehen zu günstigen Konditi- onen gewährt hätten. Auch sei davon auszugehen, dass die X._______ AG im betrieblichen Alltag (indirekt) von den Beiträgen des Bundes und von Covid-19-Finanzhilfen für den Personenverkehr von ihren Muttergesell- schaften profitiert habe. Aus der Argumentation des Klägers ergibt sich zwar, dass er die Ausnah- meregelung von Art. 1 Abs. 2 Bst. a HFMV 20 an sich ablehnt. Es gelingt ihm indessen nicht darzulegen, warum die Ausnahmeregelung von Art. 1 Abs. 2 Bst. a HFMV 20 einleuchtender begründet werden könnte, wenn sie im Sinne einer Beschränkung auf direkte Beteiligungen ausgelegt würde. Es lässt sich aus seiner Argumentation daher nichts entnehmen, das auf einen Vertragswillen der Parteien in dem von ihm vertretenen Sinn schlies- sen liesse.

B-2893/2022 Seite 17 Die Argumentation der Beklagten andererseits entspricht einer wirtschaftli- chen Betrachtungsweise und leuchtet daher ein, jedenfalls soweit es, wie im vorliegenden Fall, nicht um eine geringe Beteiligung einer Gemeinde, sondern um eine erhebliche Beteiligung eines Kantons selbst geht und das Unternehmen, an dem der Kanton direkt beteiligt ist, seinerseits eine derart hohe Beteiligung an der in Frage stehenden Tochtergesellschaft hält, dass es diese konsolidieren muss. 2.8 Der Kläger stützt sich weiter auf ein Gutachten von Prof. Felix Uhlmann und MLaw Martin Wilhelm vom 15. September 2021 (im Folgenden: Gut- achten Uhlmann/Wilhelm). Dieses sei zu einem anderen Fall, aber zur glei- chen Rechtsfrage verfasst worden und es stütze seine Auffassung, dass Art. 1 Abs. 2 Bst. a HFMV 20 nur für Unternehmen gelte, an deren Kapital der Staat direkt beteiligt sei. Die Beklagte macht dagegen geltend, das Ergebnis des Gutachtens Uhl- mann/Wilhelm sei zurückhaltend formuliert. Es sei kein zwingender An- spruch auf eine Unterstützung festgestellt worden. 2.8.1 Das Gutachten Uhlmann/Wilhelm kommt zum Schluss, Art. 1 Abs. 2 Bst. a HFMV 20 schliesse die Unterstützung eines Unternehmens nicht aus, auch wenn dessen Muttergesellschaften teilweise von Bund und Kan- tonen gehalten würden. Für diese Auslegung sprächen der Wortlaut, die Systematik, die übergeordneten gesetzlichen Ziele sowie tendenziell eine verfassungskonforme Auslegung. 2.8.2 In seiner Begründung geht das Gutachten davon aus, dass der Wort- laut von Art. 1 Abs. 2 Bst. a HFMV 20, der lediglich von "Beteiligungen" spricht, indirekte Beteiligungen nicht miteinschliesse. Diese Annahme wird aber im Gutachten nicht belegt. Soweit die weiteren Überlegungen des Gutachtens auf dieser – nach dem bisher Gesagten unzutreffenden – An- nahme bezüglich des Wortlauts basieren, kann ihnen daher naheliegender- weise nicht gefolgt werden. 2.8.3 Im Gutachten wird auch dargelegt, wie sich der Nationalrat während der Beratungen zu einer Änderung des Covid-19-Gesetzes (verabschiedet am 18. Dezember 2020, AS 2020 5821, BBl 2020 8819) mit der in Art. 1 Abs. 2 Bst. a HFMV 20 enthaltenen Regelung befasste, da eine Minderheit der vorberatenden Kommission vorgeschlagen hatte, die Regelung ins Co- vid-19-Gesetz zu überführen, dabei aber eine staatliche Beteiligung von "mehr als 50 Prozent" als massgebliche Grenze festzulegen (vgl. AB 2020

B-2893/2022 Seite 18 N 2139). In der Folge wurde dieser Antrag im Nationalrat abgelehnt (vgl. AB 2020 N 2141), so dass es bei der Regelung in der Verordnung blieb. Aus den Voten ging hervor, dass es bei der Regelung darum ging, dass einem Gemeinwesen, das zu mehr als 10 Prozent am betreffenden Unter- nehmen beteiligt sei, ein strategisches Interesse unterstellt werde, das es zumutbar mache, dass das betroffene Gemeinwesen die Unterstützung selbst trage, statt dass der Bund diese übernehmen müsse. Dies sei teil- weise auch damit begründet worden, dass das betroffene Gemeinwesen von diesem Unternehmen auch besonders profitiere. Das Gutachten stellt in der Folge die Hypothese auf, dass mit diesem stra- tegischen Interesse eine öffentliche Aufgabe gemeint sein könnte, was bei Tochtergesellschaften, welche kommerzielle Zielsetzungen verfolgten, nicht gegeben sein müsse. Gründe, warum Art. 1 Abs. 2 Bst. a HFMV 20 die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe voraussetzen sollte, nennt das Gutachten indessen nicht. Die Gutachter führen in Bezug auf die in ihrem Gutachten betroffene Ge- suchstellerin aus, dass diese soweit ersichtlich grundsätzlich keine wirt- schaftlichen Vorteile gegenüber anderen kommerziellen Unternehmen ge- niesse. Der Grundsatz der "gleich langen Spiesse" (Wettbewerbsneutrali- tät) gelte in beide Richtungen: Die private Wirtschaft dürfe nicht gegenüber dem Staat, die staatliche Wirtschaft nicht gegenüber den Privaten diskrimi- niert werden. Eine verfassungskonforme Auslegung von Art. 1 Abs. 2 Bst. a HFMV 20 unter diesem Blickwinkel spreche für die Möglichkeit der Unter- stützung der in jenem Gutachten gesuchstellenden Aktiengesellschaft. Wenn der Verordnungsgeber annimmt, wie das Gutachten aufgrund der parlamentarischen Diskussion zutreffend darlegt, dass der am Unterneh- men beteiligte Kanton die Härtefallunterstützung angesichts seines eige- nen strategischen Interesses selbst leisten werde, so ist nicht nachvollzieh- bar, warum das Gutachten die Wettbewerbsneutralität im Vergleich mit der Behandlung von Unternehmen in rein privater Hand als gefährdet erachtet. 2.8.4 Insgesamt erscheint das Gutachten Uhlmann/Wilhelm daher nicht als geeignet, einen relevanten Beitrag zur umstrittenen Auslegung des öffent- lich-rechtlichen Vertrags zwischen den Parteien des vorliegenden Klage- verfahrens zu leisten. 2.9 Als Zwischenergebnis ist daher davon auszugehen, dass Art. 1 Abs. 2 Bst. a HFMV 20 unbestrittenermassen als Vertragsbestandteil anzusehen

B-2893/2022 Seite 19 ist und dass diese Bestimmung so zu verstehen ist, dass keine Bundesbei- träge geschuldet sind für Härtefallmassnahmen an Unternehmen, an deren Kapital der Bund, Kantone oder Gemeinden mit mehr als 12 000 Einwoh- nern insgesamt zu mehr als 10 Prozent direkt oder indirekt beteiligt sind. 3. In sachverhaltlicher Hinsicht ist unbestritten, dass die Aktien der X._______ AG zu je 50% von der Rhätischen Bahn AG und der Matterhorn Gotthard Bahn gehalten werden und dass der Kläger Hauptaktionär der Rhätischen Bahn AG mit einen Aktienanteil von 51.3 % ist. Er bestreitet denn auch nicht, dass seine indirekte Beteiligung an der X._______ AG deutlich über den massgeblichen 10% liegt. Die vom Kläger zugunsten der X._______ AG geleisteten Härtefallbeiträge fallen daher unter Art. 1 Abs. 2 Bst. a HFMV 20, weshalb die Beklagte diese Beiträge weder ganz noch teilweise zu übernehmen hat. 4. Die Klage erweist sich daher als unbegründet und ist abzuweisen. 5. Die Gerichtsgebühren und die Parteientschädigung richten sich nach Art. 63 – 65 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), womit auch das Reglement vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) sinngemäss zur Anwendung gelangt (vgl. Art. 44 Abs. 3 VGG i.V.m. Art. 63 Abs. 5 VwVG; ASTRID HIRZEL/HANNA MARTI, in: Waldmann/Krauskopf [Hrsg.], Praxiskommentar Verwaltungsverfahrens- gesetz, 3. Aufl. 2023, Art. 2 VGKE N. 1). Die Gerichtsgebühr bestimmt sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien (Art. 63 Abs. 4 bis VwVG; Art. 2 Abs. 1 VGKE). Bei einem Streitwert zwischen Fr. 1'000'000.– und Fr. 5'000'000.– beträgt die Gebühr in der Regel zwischen Fr. 7'000.– und Fr. 40'000.– (Art. 4 VGKE). In einem direkten Klageverfahren hat keine der Parteien die Stellung einer verfügenden Vorinstanz, da sie je eigene vermögensrechtliche Interessen geltend machen oder verteidigen, weshalb sie auch ein Verfahrenskosten- risiko tragen. Beim dargelegten Verfahrensausgang gilt der Kläger als voll- umfänglich unterliegende Partei, weshalb ihm die Verfahrenskosten aufzu- erlegen sind (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG).

B-2893/2022 Seite 20 6. Der ganz oder teilweise obsiegenden Partei kann von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen Kosten zugesprochen werden (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE). Keinen Anspruch auf Parteientschädigung haben Bundesbehörden und, in der Regel, andere Behörden, die als Parteien auftreten (Art. 7 Abs. 3 VGKE). Ob dies auch für Gemeinwesen selber gilt, die in einem direkten Klageverfahren ihre eigenen finanziellen Interessen geltend machen oder verteidigen, oder ob in diesem Fall – entsprechend der Verfahrenskosten- pflicht der unterliegenden Partei – einem obsiegenden Gemeinwesen auch eine Parteikostenentschädigung zuzusprechen ist (vgl. MOSER/ BEUSCH/ KNEUBÜHLER/ KAYSER, a.a.O., Rz. 4.66), kann im vorliegenden Verfahren offenbleiben, da die Beklagte nicht anwaltlich vertreten war. Es ist ihr daher keine Parteientschädigung zuzusprechen.

B-2893/2022 Seite 21 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 10'500.– werden dem Kläger auferlegt. Der einbezahlte Kostenvorschuss in gleicher Höhe wird nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwendet. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an den Kläger und die Beklagte.

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:

Eva Schneeberger Beatrice Grubenmann

B-2893/2022 Seite 22 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Ver- tretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange- fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerde- führende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

Versand: 6. März 2024

B-2893/2022 Seite 23 Zustellung erfolgt an: – den Kläger (Gerichtsurkunde) – die Beklagte (Gerichtsurkunde)