Abt ei l un g II B-27 7 /2 0 10 {T 0 /2 } U r t e i l v o m 1 8 . N o v e m b e r 2 0 1 0 Richterin Eva Schneeberger (Vorsitz), Richter Jean-Luc Baechler, Richter Ronald Flury, Gerichtsschreiber Michael Barnikol. F._______ AG, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. Michael Winkler und Dr. Dimitri Santoro, Rüd Winkler Partner AG, Gartenstrasse 11, 8002 Zürich, Beschwerdeführerin, gegen Eidg. Finanzmarktaufsicht FINMA, Einsteinstrasse 2, 3003 Bern, Vorinstanz. Entgegennahme von Publikumseinlagen, Liquidation. B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Be s e tzu n g Pa r te ie n Ge ge n s ta nd
B- 27 7 /20 1 0 Sachverhalt: A. A.aMit superprovisorischer Verfügung vom 14. Juli 2009 untersagte die eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA (Vorinstanz) der Infina GmbH, der Infina Vermögensverwaltungs AG, der Fina Freizügigkeits- stiftung, der F._______ AG (Beschwerdeführerin), der Fina Vorsorge- stiftung, der Kacycrown GmbH und A._______ als Inhaberin des Einzelunternehmens Kacycrown Inh. A., jegliche Entgegen- nahme von Publikumseinlagen sowie jegliche Werbung für deren Ent- gegennahme und setzte zwei Untersuchungsbeauftragte bei diesen Unternehmen ein. A.bDie Untersuchungsbeauftragten lieferten der Vorinstanz am 23. September 2009 einen Untersuchungsbericht ab, in welchem sie den Verdacht auf unerlaubte Entgegennahme von Publikumseinlagen bestätigten. Demnach habe die Infina GmbH rund 900 Vermögens- anlageverträge mit rund 600 Anlegern abgeschlossen. Gemäss den Angaben der einzelzeichnungsberechtigten Verwaltungsräte (recte: Gesellschafter und Vorsitzender der Geschäftsführung bzw. Ge- schäftsführer) der Infina GmbH, B. und C., seien von Anlegern Einlagen in der Höhe von mindestens 30 Mio. Franken ge- tätigt worden. Im Untersuchungsbericht wurden ferner Geschäftstätigkeiten und Ge- schäftsbeziehungen der bereits erwähnten (nachfolgend: Infina- Gesellschaften) sowie weiterer, von der Untersuchung nicht direkt be- troffener Unternehmen dargestellt. Zu diesen Unternehmen zählen insbesondere die X. AG (...), der Verband für Einzelunter- nehmer & KMU (nachfolgend: EK-V), die Pensionskasse des Interessenverbands KMU (nachfolgend: PK-FIV), die ISTOQ Capital Management Ltd., die ISTOQ Opportunities Fund Ltd., die Y._______ Ltd. (...) und die Stevens & Rosenberg economic research and consulting limited (nachfolgend Stevens & Rosenberg). In Bezug auf die Fina Freizügigkeitsstiftung führten die Unter- suchungsbeauftragten aus, deren Dienstleistungen hätten ins- besondere in der Entgegennahme und Verwaltung von anvertrauten Freizügigkeitsgeldern bestanden. Die Infina Vermögensverwaltungs AG habe sich gegenüber der Fina Freizügigkeitsstiftung und der Se ite 2
B- 27 7 /20 1 0 PK-FIV vertraglich verpflichtet, für diese beiden Stiftungen bestimmte Vermögenswerte zu verwalten. Von der Fina Freizügigkeitsstiftung und offenbar auch von der PK-FIV seien in der Folge Gelder an die Infina Vermögensverwaltungs AG überwiesen worden. Tatsächlich habe aber keine Vermögensverwaltung durch die Infina Vermögensverwaltungs AG stattgefunden, vielmehr habe diese die Gelder umgehend nach Erhalt in Verletzung des Vermögensverwaltungsvertrages auf Konten der Infina GmbH weitergeleitet. Zwischen der Infina GmbH und der Infina Vermögensverwaltungs AG habe es keine Vertragsbeziehung gegeben, die als Rechtsgrund für diese Überweisungen in Betracht gekommen wären. Geldsummen in der Höhe von mehr als 5 Mio. Franken seien auf ein Konto der Infina Vermögensverwaltungs AG überwiesen worden. Darüber hinaus seien Direktüberweisungen an die Infina GmbH in Höhe von mindestens Fr. 558'677.07 erfolgt. A.cDer Bericht wurde mit Schreiben vom 5. und 16. Oktober 2009 den Beteiligten zugestellt, welche daraufhin zu den vorsorglichen Massnahmen und zum Untersuchungsbericht Stellung nahmen. Insbesondere machte die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 16. Oktober und 9. November 2009 geltend, ihre Tätigkeiten hätten nie auf die Entgegennahme von Publikumseinlagen abgezielt. Auch hätte sie diesbezüglich nicht koordiniert mit der Infina GmbH zusammen- gearbeitet, sondern sei von dieser unabhängig. Die Entgegennahme von Publikumseinlagen sei vielmehr allein durch die Infina GmbH erfolgt. B. Mit Verfügung vom 3. Dezember 2009 stellte die Vorinstanz fest, dass die Infina GmbH, die Infina Vermögensverwaltungs AG, die Fina Frei- zügigkeitsstiftung, die Beschwerdeführerin, die Kacycrown GmbH und A._______ gewerbsmässig Publikumseinnahmen entgegengenommen und damit gegen das Bankengesetz verstossen hätten (Dispositiv-Ziff. 1). Die Beschwerdeführerin werde aufgelöst und trete in Liquidation (Dispositiv-Ziff. 10). Als Liquidatoren wurden die bis- herigen Untersuchungsbeauftragten eingesetzt (Dispositiv-Ziff. 11). Sämtliche Kontoverbindungen und Depots, welche auf die Be- schwerdeführerin lauteten, wurden gesperrt und die Liquidatoren wurden ermächtigt, über Vermögenswerte auf den gesperrten Konten und Depots zu verfügen (Dispositiv-Ziff. 12). Den bisherigen Organen der Beschwerdeführerin wurde unter Androhung einer Busse die Pflicht auferlegt, den Liquidatoren sämtliche Informationen und Unter- Se ite 3
B- 27 7 /20 1 0 lagen zugänglich zu machen und ihnen sämtliche Auskünfte zu er- teilen, die sie für die Erfüllung ihrer Aufgaben benötigten (Dispositiv-Ziff. 14). Die Kosten für die Liquidation wurden der Be- schwerdeführerin auferlegt, ausserdem wurden die Untersuchungs- beauftragten ermächtigt, einen Kostenvorschuss von ihr einzufordern. B._______ und C._______ wurde ein Werbeverbot auferlegt (Dispositiv-Ziff.19 ff.). Die Untersuchungskosten sowie die Verfahrens- kosten der Vorinstanz wurden den Verfügungsadressaten solidarisch auferlegt (Dispositiv-Ziff. 23 f.). Zur Begründung führte die Vorinstanz an, die Infina-Gesellschaften seien aufsichtsrechtlich als Einheit und damit als Gruppe zu be- trachten, weil sie organisatorisch, personell und wirtschaftlich eng miteinander verflochten gewesen seien. Die Gesellschaften hätten weitgehend ähnliche Namen ("Fina" bzw. "Infina") und seien über- wiegend von denselben Personen geführt worden. Sie hätten teilweise denselben Sitz oder zumindest denselben faktischen Sitz (...) und be- nützten überwiegend und zum Teil unentgeltlich dieselben Büroräum- lichkeiten. Zwischen den Gesellschaften, die als "Infina Financial Services" bzw. "führendes Unternehmen in der Finanz-, Info- und Ver- sicherungsbranche" aufgetreten seien und sich selbst als Gruppe be- zeichnet hätten, seien verschiedene Zahlungen (insbesondere hohe Darlehen) und eine Vermischung von Anlegergeldern mit Geldern der jeweiligen Gesellschaften erfolgt. Die "Infina-Gruppe" habe aufgrund von Kapitalanlageverträgen, teilweise direkt über die Infina GmbH, teilweise aber auch über die Fina Freizügigkeitsstiftung oder die Infina Vermögensverwaltungs AG, Geldbeträge in der Höhe von mindestens 30 Mio. Franken entgegengenommen. Bei den einbezahlten Geldern habe es sich um Fremdkapital und damit um Einlagen aus dem Publikum gehandelt. Da die Infina GmbH von weit mehr als 20 An- legern Gelder entgegengenommen und dementsprechend Werbung gemacht habe, habe sie gewerbsmässig im Sinne des Banken- gesetzes gehandelt. Folglich habe die Infina GmbH gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegengenommen, ohne über die dafür not- wendige Bankbewilligung zu verfügen. Weil die Infina-Gesellschaften als Gruppe und damit aufsichtsrechtlich einheitlich beurteilt würden, seien die Aktivitäten der Infina GmbH den übrigen Gesellschaften der Gruppe und damit auch der Beschwerdeführerin zuzurechnen. Die Liquidation der Beschwerdeführerin sei unumgänglich, weil sie stark in die "Infina-Gruppe" und in deren unerlaubte Tätigkeiten ein- Se ite 4
B- 27 7 /20 1 0 gebunden sei. Ihr Weiterbestand würde die Gefahr mit sich bringen, dass die Aktivitäten, die insbesondere von der Infina GmbH oder der Fina Freizügigkeitsstiftung ausgeübt worden seien, von ihr über- nommen und weitergeführt würden. Dies gelte es aus aufsichtsrecht- licher Sicht zu vermeiden. C. Gegen die Verfügung der Vorinstanz vom 3. Dezember 2009 reichte die Beschwerdeführerin am 15. Januar 2010 beim Bundesver- waltungsgericht Beschwerde ein. Sie beantragt, die angefochtene Ver- fügung sei aufzuheben, soweit sie die Beschwerdeführerin betreffe. Zur Begründung führt sie an, sie sei nicht mit anderen Infina-Gesell- schaften koordiniert, zielgerichtet und arbeitsteilig vorgegangen, um gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegenzunehmen oder ander- weitig in Umgehung finanzmarktrechtlicher Bestimmungen zu handeln. Allein die Tatsache, dass gewisse Verflechtungen mit der Infina GmbH und zu weiteren Betroffenen bestanden hätten, reiche nicht aus, um festzustellen, dass die Beschwerdeführerin gegen das Bankengesetz verstossen habe. Enge wirtschaftliche Verflechtungen mit der Infina GmbH oder anderen betroffenen Gesellschaften bzw. Personen hätten nicht existiert. Unter der Beschwerdeführerin und anderen Gesell- schaften seien keine Zahlungen, geschweige denn eine Vermischung von Anlagegeldern erfolgt. Es sei nicht erwiesen, dass die Be- schwerdeführerin und andere Gesellschaften erheblich voneinander profitiert hätten. Die Feststellung der Vorinstanz, die Fina Freizügig- keitsstiftung habe selbst oder als Teil der "Infina-Gruppe" im Rahmen von Kapitalanlageverträgen bzw. unter dem Deckmantel "Freizügig- keitsgelder" Publikumseinlagen entgegengenommen, sei ebensowenig belegt. Die Beschwerdeführerin habe sich zudem weder als Teil der Gruppe um die Infina GmbH bezeichnet, noch sei sie selbst von Dritten als zu einer solchen Gruppe zugehörig bezeichnet worden. Die einzigen Organe der Beschwerdeführerin, die Verwaltungsräte D._______ und E._______, hätten als rechtlich und wirtschaftlich Be- rechtigte seit jeher alle Aktien der Beschwerdeführerin gehalten. Sie seien lediglich Angestellte, keineswegs aber Organe oder wirtschaft- lich Berechtigte der Infina GmbH oder der Infina Vermögensverwaltungs AG gewesen. Organstellung hätten sie bei der Fina Freizügigkeitsstiftung und der PK-FIV gehabt, nachdem sie diese Stiftungen auf eigene Initiative hin und unabhängig von der Infina GmbH auf- und ausgebaut hätten. Im Übrigen seien weder die Infina Se ite 5
B- 27 7 /20 1 0 GmbH noch andere Personen je an der Beschwerdeführerin beteiligt gewesen oder hätten auf deren Geschäftsführung Einfluss genommen. Richtig sei zwar, dass die Beschwerdeführerin ihr Rechtsdomizil an der (...) habe und dort über einen "Briefkasten" verfüge. Doch sei sie zu Beginn der Untersuchungen noch im Aufbau begriffen gewesen und habe daher von der Infina GmbH weder Räumlichkeiten, noch Infra- struktur beansprucht. Selbst wenn der Beschwerdeführerin die un- erlaubte Entgegennahme von Publikumseinlagen nachgewiesen werden könne, sei ihre aufsichtsrechtliche Liquidation jedenfalls un- verhältnismässig. Zudem seien ihr zu Unrecht Verfahrenskosten und die Kosten der Untersuchungsbeauftragten auferlegt worden. D. Mit Vernehmlassung vom 8. März 2010 beantragt die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde. Sie verweist auf die Ausführungen der angefochtenen Verfügung und macht geltend, die Annahme, die Beschwerdeführerin habe als Teil einer Gruppe gehandelt, werde insbesondere durch die Aussagen von D._______ und E._______ gestützt. Diese hätten als Mitarbeiter der Infina GmbH und als Organe weiterer involvierter Gesellschaften eine massgebliche Rolle innerhalb des Infina-Konglomerats eingenommen. Die (...) sei der eigentliche "Hauptsitz" der "Infina-Gruppe"; die Büro- räumlichkeiten würden vom überwiegenden Teil der Infina- Gesellschaften benutzt. Laut Auskunft von D._______ habe die Be- schwerdeführerin hierfür auch keine Mietzinsen zahlen müssen. E._______ habe hierzu gegenüber den Untersuchungsbeauftragten zu Protokoll gegeben: "Mietvertrag und das Personal läuft für alle Ge- sellschaften über die Infina GmbH. Die Kosten und der Mietvertrag betreffend Briefkasten der F._______ AG läuft über die Infina GmbH". Sofern die Beschwerdeführerin sich darauf berufe, sie sei bisher kaum aktiv gewesen und schon aus diesem Grund nicht zur "Infina-Gruppe" zu zählen, könne dem ferner entgegengehalten werden, dass sie ge- mäss Aussagen von D._______ und E._______ im Frühling 2009 in Liechtenstein die IFOS Internationale Fonds Service AG in Vaduz mit der Gründung eines Fonds beauftragt habe, der zur Genehmigung der Liechtensteinischen Finanzmarktaufsicht beantragt worden und ge- mäss Auskunft von E._______ auch freigegeben worden sei. Die Auf- tragsbestätigung an die IFOS vom 12. März 2009 sei namens der Be- schwerdeführerin von D._______ und E._______ unterschrieben worden. In den Basisdaten für den Aufbau des Fonds sei die Be- Se ite 6
B- 27 7 /20 1 0 schwerdeführerin als "Initiator" aufgeführt. Auf die Frage, aus welchen Mitteln man Gelder in diesen Fonds einbringen wolle, habe E._______ den Untersuchungsbeauftragten zu Protokoll gegeben: "Fina Frei- zügigkeitsstiftung, Pensionskasse PK-FIV, Fina Interessenverband (externe Investoren und auch Banken selber)". Gemäss Angaben von E._______ habe die Beschwerdeführerin zudem geplant, im Herbst 2009 einen weiteren Fonds zu lancieren. Diese Aussage weise darauf hin, dass die Beschwerdeführerin sich offensichtlich nicht wie ur- sprünglich vorgesehen auf administrative Tätigkeiten für die PK-FIV und Fina Freizügigkeitsstiftung zu beschränken beabsichtigt habe, sondern vielmehr daran gewesen sei, eine weitergehende Rolle im Infina-Konglomerat zu übernehmen. Insbesondere der Umstand, dass Gelder der Fina Freizügigkeitsstiftung und der PK-FIV in den Fonds eingebracht werden sollten, lasse in Anbetracht der weiteren Ab- klärungen durch die Untersuchungsbeauftragten bezüglich X._______ AG und Y._______ Ltd. den Schluss zu, dass die Beschwerdeführerin als Vehikel verwendet werden sollte, um Mittel der Fina Freizügig- keitsstiftung und der PK-FIV der Infina GmbH und deren Verantwort- lichen zuzuführen. Es bestehe ferner kein Grund, die Beschwerde- führerin losgelöst von den anderen involvierten Gesellschaften zu be- trachten, nur weil sie von den Untersuchungen der Vorinstanz im Auf- bau unterbrochen worden sei und daher ihre Aktivität nicht voll habe entfalten können. Es stehe fest, dass die Beschwerdeführerin ins- besondere gegründet worden sei, um für die Fina Freizügigkeits- stiftung und die PK-FIV tätig zu werden bzw. deren Verwaltung zu übernehmen. Nichts anderes lege der im Handelsregister ein- getragene Gesellschaftszweck nahe. Die Beschwerdeführerin sei im Begriff gewesen, im ganzen System mitzuwirken. Nicht zuletzt auf- grund der Organfunktion von D._______ und E._______, die eine massgebliche Rolle innerhalb der "Infina-Gruppe" eingenommen hätten, würde der Weiterbestand der Beschwerdeführerin die Gefahr mit sich bringen, dass sie die Aktivitäten der übrigen Infina- Gesellschaften übernehme und weiterführe. Dies gelte es aus Gründen des Gläubiger- und Anlegerschutzes zu vermeiden. E. Die Beschwerdeführerin hält in ihrer Replik vom 22. März 2010 an ihrem Rechtsbegehren fest. Sie bringt vor, dass sie keine eigenen Büroräume oder Personal be- nötige und daher auch niemandem eine Vergütung geschuldet habe, Se ite 7
B- 27 7 /20 1 0 weil sie zu Beginn der Untersuchungen erst im Aufbau und kaum aktiv gewesen sei. Die Anmietung von Räumlichkeiten und die Einstellung von Personal sei zum damaligen Zeitpunkt lediglich geplant gewesen. Die Aussage von E., wonach Mietvertrag und Personal für alle Gesellschaften über die Infina GmbH gelaufen sei, habe sich nicht auf die Beschwerdeführerin bezogen. Ferner unterschieden sich die Firmen "F. AG" und "Infina GmbH" deutlich. Eine objektive Betrachtung lasse nicht darauf schliessen, dass diese Gesellschaften miteinander verbunden sein müssten. Nichts anderes ergebe ein Ver- gleich der Firma "Infina GmbH" mit Firmen anderer Dienstleistungs- erbringer, die von der Infina GmbH unabhängig im Vorsorgebereich tätig gewesen seien, namentlich der Firmen "PK-FIV, Pensionskasse Fina Interessenverband KMU", "X._______ AG" und "Fina Freizügig- keitsstiftung". Dass die Beschwerdeführerin in Liechtenstein unter Beizug von Beratern einen Fonds initiiert habe, bedeute des Weiteren keineswegs, dass sie bereits aktiv am Marktgeschehen teilgenommen habe. Sie habe nie in Abrede gestellt, dass im Zuge der Beendigung der Vermögensverwaltungsmandate zwischen der Fina Freizügig- keitsstiftung sowie der PK-FIV einerseits und der Infina GmbH andererseits geplant gewesen sei, Mittel von der Fina Freizügigkeits- stiftung in den von der Beschwerdeführerin aufgesetzten Liechten- steiner Fonds zu überführen. Die Gründung der Beschwerdeführerin sei gerade vor diesem Hintergrund zu sehen. Die Fina Freizügigkeits- stiftung habe per 31. März 2009 den mit der Infina Vermögensverwaltungs AG abgeschlossenen Vermögensver- waltungsvertrag gekündigt, insbesondere weil die Gebrüder B._______ und C._______ bzw. die Infina GmbH der Fina Freizügig- keitsstiftung keine Einsicht in deren Anlagetätigkeit gewährt hätten. Entsprechendes gelte bezüglich der PK-FIV. Sowohl die Fina Frei- zügigkeitsstiftung als auch die PK-FIV hätten auf der Rückführung der von der Infina Vermögensverwaltungs AG verwalteten Mittel be- standen. Die Feststellung, sowohl die X._______ AG als auch die Y._______ Ltd. seien Vehikel gewesen, um Mittel der Fina Freizügig- keitsstiftung und der PK-FIV der Infina GmbH und deren Verantwort- lichen zukommen zu lassen, sei unzutreffend. Weder die X._______ AG noch die Y._______ Ltd. hätten sich im Einflussbereich der Ge- brüder B._______ und C._______ befunden. Die Behauptung der Untersuchungsbeauftragten, faktisches Organ bzw. faktischer Fonds- manager sei B._______ gewesen, könne nicht belegt werden. Tatsächlich sei B._______ weder an der Y._______ Ltd. beteiligt ge- Se ite 8
B- 27 7 /20 1 0 wesen, noch habe er in irgendeiner Weise auf deren Investitionsent- scheide oder Geschäftsführung Einfluss genommen. F. In ihrer Duplik vom 7. Mai 2010 hält die Vorinstanz an ihrem Vor- bringen vollumfänglich fest. Ergänzend weist sie darauf hin, dass sie mit Verfügung vom 3. Mai 2010 festgestellt habe, dass auch der EK-V, die X._______ AG, die Y._______ Ltd., Stevens & Rosenberg, die ISTOQ Capital Manangement Ltd. und die ISTOQ Opportunities Fund Ltd. zur "Infina-Gruppe" gehörten und dementsprechend gegen das Bankengesetz verstossen hätten. Die Gesellschaften seien in Liquidation gesetzt und es seien Werbeverbote verfügt worden. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Der Entscheid der Vorinstanz vom 3. Dezember 2009 stellt eine Verfügung im Sinne von Art. 5 des Bundesgesetzes über das Ver- waltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) dar. Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss Art. 31 des Verwaltungs- gerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwerde- instanz gegen Verfügungen gemäss Art. 5 VwVG, die u.a. von den Anstalten und Betrieben des Bundes erlassen werden (vgl. Art. 33 Bst. e VGG). Darunter fällt die vorliegende, von der FINMA erlassene Verfügung (Art. 54 Abs. 1 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 [FINMAG; SR 956.1]). Das Bundesverwaltungsgericht ist damit zur Behandlung der Beschwerde gegen die vorinstanzliche Ver- fügung zuständig. 1.2Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der angefochtenen Ver- fügung durch die sie selbst betreffenden Feststellungen und An- ordnungen im Dispositiv der angefochtenen Verfügung besonders be- rührt. Sie hat insofern ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung dieser Verfügung und ist daher zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). 1.3Wird eine juristische Person im Kontext eines Unterstellungsver- fahrens in Liquidation versetzt, so fehlt ihren eigentlichen Organen im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung regelmässig die Zeichnungs- berechtigung, da die Vorinstanz ihnen bereits vorher mittels super- Se ite 9
B- 27 7 /20 1 0 provisorischer Verfügung die Vertretungsbefugnis entzogen und diese einem Untersuchungsbeauftragten übertragen hat. Gemäss ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Bundesverwaltungs- gerichts gelten daher die nach den gesellschaftsinternen Regeln ein- gesetzten Organe, welche bis zum Erlass der superprovisorischen Verfügung zeichnungsberechtigt waren, als befugt, die Verfügung der Vorinstanz, durch welche die juristische Person in Liquidation oder Konkurs versetzt wurde, im Namen der juristischen Person anzu- fechten (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.332/2006 vom 6. März 2007 E. 2.3.1, mit Hinweis auf BGE 131 II 306 E. 1.2.1). D._______ und E._______ waren bis zu der Einsetzung des Unter- suchungsbeauftragten einzelzeichnungsberechtigter Verwaltungsrats- präsident und Geschäftsführer bzw. kollektivzeichnungsberechtigtes Verwaltungsratsmitglied der Beschwerdeführerin. Sie waren demnach zur Beschwerdeerhebung im Namen der Beschwerdeführerin befugt. 1.4Eingabefrist und -form sind gewahrt (Art. 50 und 52 Abs. 1 VwVG), der Kostenvorschuss wurde fristgemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und es liegt eine rechtsgültige Vollmacht der Rechtsvertreter vor. Auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt (Vgl. Art. 47 ff. VwVG). 1.5Auf die Beschwerde ist daher einzutreten. 2. Am 1. Januar 2009 trat das Finanzmarktaufsichtsgesetz in Kraft, welches Änderungen des Bankengesetzes vom 8. November 1934 (BankG, SR 952.0) und weiterer finanzmarktrechtlicher Erlasse be- wirkte. Der angefochtene Entscheid wurde am 3. Dezember 2009 er- lassen, die der Beschwerdeführerin bzw. weiteren Gesellschaften der "Infina-Gruppe" vorgeworfenen Tätigkeiten sollen sich indessen teil- weise auch in der Zeit vor dem 1. Januar 2009 ereignet haben. Sofern – wie hier – keine Übergangsbestimmungen vorhanden sind, richtet sich die Frage, welches Recht bei einer derartigen Gesetzesänderung Anwendung findet, nach dem Grundsatz, dass diejenigen materiellen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des rechtlich zu ordnenden oder zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben, wogegen neue verfahrensrechtliche Regeln sofort zur An- wendung gelangen. Da die erfolgten Gesetzesänderungen, soweit den vorliegenden Fall betreffend, ohnehin lediglich formaler Natur sind, Se it e 10
B- 27 7 /20 1 0 werden daher in der Folge lediglich die neuen bzw. geänderten Vor- schriften zitiert. 3. Die Vorinstanz als Aufsichtsbehörde über den Finanzmarkt trifft die zum Vollzug des Bankengesetzes und dessen Ausführungsvorschriften notwendigen Verfügungen und überwacht die Einhaltung der gesetz- lichen und reglementarischen Vorschriften (vgl. Art. 3 und Art. 6 Abs. 1 FINMAG). Erhält sie von Verstössen gegen die Gesetze des Finanz- marktrechts oder von sonstigen Missständen Kenntnis, sorgt sie für deren Beseitigung und die Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustands (Art. 31 FINMAG). Da die Aufsichtsbehörde allgemein über die Einhaltung der "gesetzlichen Vorschriften" zu wachen hat, ist ihre Aufsicht nicht auf die ihr bereits unterstellten Betriebe (insbesondere Banken und diesen gleichgestellte Unternehmen) beschränkt. Zu ihrem Aufgabenbereich gehört ebenso die Abklärung der in Frage stehenden finanzmarktrechtlichen Bewilligungspflicht einer Gesell- schaft oder Person (vgl. Art. 3 Bst. a FINMAG und Art. 1 und 3 ff. BankG). Praxisgemäss kann sie daher die in den Finanzmarkt- gesetzen vorgesehenen Mittel auch gegenüber Instituten bzw. Personen einsetzen, deren Unterstellungs- oder Bewilligungspflicht umstritten ist (vgl. BGE 132 II 382 E. 4.1). Liegen hinreichend konkrete Anhaltspunkte dafür vor, dass eine bewilligungspflichtige Geschäfts- tätigkeit ausgeübt werden könnte, ist die Vorinstanz von Gesetzes wegen befugt und verpflichtet, die zur Abklärung erforderlichen Informationen einzuholen und die nötigen Anordnungen zu treffen. Erweist sich, dass die in Frage stehende natürliche oder juristische Person unbewilligt unterstellungspflichtige Aktivitäten ausgeübt hat und ihre Tätigkeit nicht bewilligungsfähig ist, so können diese An- ordnungen bis zum Verbot der betreffenden Tätigkeit bzw. zur Liquidation und - bei Überschuldung - zur Konkurseröffnung reichen (vgl. BGE 132 II 382 E. 4.2). Bei der Wahl des geeigneten Mittels hat die Vorinstanz im Rahmen der allgemeinen Verfassungs- und Ver- waltungsgrundsätze (insbesondere Willkürverbot, Rechtsgleichheits- und Verhältnismässigkeitsgebot sowie Treu und Glauben) in erster Linie den Hauptzwecken der finanzmarktrechtlichen Gesetzgebung, dem Schutz der Gläubiger bzw. Anleger einerseits und der Lauterkeit und Stabilität des Finanzsystems andererseits, Rechnung zu tragen (Anleger- und Funktionsschutz; BGE 130 II 351 E. 2.2; BGE 126 II 111 E. 3b; BGE 121 II 147 E. 3a). Die Frage, wie sie ihre Aufsichtsfunktion im Einzelnen wahrnimmt, ist weitgehend ihrem "technischen Er- Se it e 11
B- 27 7 /20 1 0 messen" anheim gestellt (vgl. BGE 131 II 306 E. 3.1.2, BGE 126 II 111 E. 3b). 4. Die Vorinstanz wirft der Beschwerdeführerin vor, gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegengenommen zu haben, ohne die hierfür erforderliche Bewilligung zu besitzen. Die unerlaubte Entgegennahme der Publikumseinlagen sei zwar nicht durch die Beschwerdeführerin selbst erfolgt. Da sie aber als Teil einer Gruppe agiert habe, sei ihr das Verhalten der anderen Gruppenmitglieder zuzurechnen. 4.1Natürlichen und juristischen Personen, die nicht dem Banken- gesetz unterstehen, ist es untersagt, gewerbsmässig Publikumsein- lagen entgegenzunehmen (Art. 1 Abs. 2 BankG) oder sich öffentlich dazu zu empfehlen. Die Entgegennahme von Publikumseinlagen be- steht darin, dass ein Unternehmen gewerbsmässig für eigene Rechnung Verpflichtungen gegenüber Dritten eingeht, wobei grund- sätzlich alle Verbindlichkeiten als Einlagen gelten. Es muss ein Vertrag vorliegen, in dem sich der Zahlungsempfänger zur späteren Rück- zahlung der betreffenden Summe verpflichtet (vgl. BGE 132 II 382 E. 6.3.1). Massgeblich hierfür ist nicht die Bezeichnung der Einlagen, sondern der gewollte Vertragszweck. Nicht als Einlagen gelten Gelder, die eine Gegenleistung aus einem Vertrag auf Übertragung des Eigentums oder aus einem Dienst- leistungsvertrag darstellen oder als Sicherheitsleistung übertragen werden, Anleihensobligationen und andere vereinheitlichte und massenweise ausgegebene Schuldverschreibungen oder nicht verur- kundete Rechte mit gleicher Funktion (Wertrechte), wenn die Gläubiger in einem dem Art. 1156 des Obligationenrechts vom 30. März 1911 (OR, SR 220) entsprechenden Umfang informiert werden, Habensaldi auf Kundenkonti von Effekten- oder Edelmetall- händlern, Vermögensverwaltern oder ähnlichen Unternehmen, welche einzig der Abwicklung von Kundengeschäften dienen, wenn dafür kein Zins bezahlt wird, oder Gelder, deren Entgegennahme in einem un- trennbaren Zusammenhang mit einem Lebensversicherungsvertrag, der beruflichen Vorsorge oder anderen anerkannten Vorsorgeformen nach Art. 82 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 19824 über die beruf- liche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG, SR 831.40) stehen (vgl. Art. 3a Abs. 3 der Verordnung über die Banken und Spar- kassen vom 17. Mai 1972 [BankV, SR 952.02]). Nur diese in Art. 3a Se it e 12
B- 27 7 /20 1 0 Abs. 3 Bst. a-d BankV abschliessend – als Ausnahmen – aufgezählten Verbindlichkeiten gelten nicht als Einlagen (vgl. ALOIS RIMLE, Recht des schweizerischen Finanzmarktes, Zürich/Basel/Genf 2004, S. 13). Die Umschreibung des Begriffs Einlagen erfolgt damit negativ (vgl. DANIEL ZUBERBÜHLER, Revision des Bankengesetzes vom 18. März 1994 und der Bankenverordnung, in: Aktuelle Rechtsprobleme des Finanz- und Börsenplatzes Schweiz, Bd. 3/1994, S. 18 f.). Ferner sind bestimmte Einlagen kraft Gesetzes nicht als Publikumseinlagen zu qualifizieren (Art. 3a Abs. 4 BankV). Hierzu zählen insbesondere Einlagen von in- und ausländischen Banken oder anderen staatlich beaufsichtigten Unternehmen und institutionellen Anlegern mit professioneller Tresorerie. Gewerbsmässig handelt, wer dauernd mehr als 20 Publikumseinlagen entgegennimmt (Art. 3a Abs. 2 BankV). 4.2Dass die Beschwerdeführerin selbst – isoliert betrachtet – Publikumseinlagen entgegen genommen hätte, hat ihr die Vorinstanz nicht vorgeworfen und ist aufgrund der Akten auch nicht ersichtlich. Die Vorinstanz wirft ihr lediglich – aber immerhin – vor, Teil der "Infina-Gruppe" zu sein. 5. Dass die "Infina-Gruppe" (im engeren Sinn) bzw. insbesondere die Infina GmbH gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegengenommen hat, wird von der Beschwerdeführerin nicht bestritten. Die Infina GmbH hat mit etwa 600 Personen insgesamt rund 900 Vermögensanlageverträge abgeschlossen und in diesem Zusammen- hang Geldbeträge von insgesamt mindestens 30 Mio. Franken ent- gegengenommen (vgl. Untersuchungsbericht, pag. 1466 f. sowie die Listen der Anleger, pag. 1324 ff. und 1286 ff.). In den Geschäftsakten der Infina GmbH wurden entsprechende Vertragsdokumente auf- gefunden. Ein in den Vorakten (pag. 1320) enthaltenes Exemplar ist mit "Kapitalanlagevertrag" überschrieben und enthält insbesondere folgende Passagen: "Der Unterzeichnende (Kunde) erbittet hiermit die Führung eines Kontos zur Durchführung von Devisen-, Aktien-, Options- und ähnlichen Geschäften und/oder Termingeschäften an den entsprechenden Börsen und Märkten. Die Infina GmbH soll das jeweilige Guthaben zu Transaktionen (Käufe und/oder Verkäufe) an den entsprechenden Börsen oder Märkten verwenden. Die Se it e 13
B- 27 7 /20 1 0 Infina GmbH nimmt diese Transaktionen für den Kunden nach eigenem pflichtgemässen Ermessen vor und garantiert eine Rendite [...] für die Dauer des Vertrages bis zum Vertragsende [...] und zahlt diese Rendite dann, samt Kapitalsumme, zum vereinbarten Auszahlungstermin an den Unter- zeichnenden (Kunden) auf ein von ihm benanntes Konto aus. [...] Der Unter- zeichnende (Kunde) stellt der Infina GmbH zum Zwecke der Transaktion nachstehende Kapitalsumme zur Verfügung: [...]." Im Text der Vertragsurkunde wird ausdrücklich festgehalten, dass sich die Infina GmbH zur Rückzahlung der von den Anlegern gezahlten Beträge verpflichtet. Die eingezahlten Gelder erfüllen daher die Voraussetzungen des eingangs beschriebenen Einlagenbegriffes. Da auch keine Anhaltspunkte für das Eingreifen einer Ausnahme nach Art. 3a Abs. 3 und 4 BankV vorliegen, sind sie als Publikumseinlagen im Sinne der BankV anzusehen. Die Infina GmbH nahm mehr als 20 Publikumseinlagen entgegen und handelte folglich gewerbsmässig. Die Vorinstanz ist somit zu Recht davon ausgegangen, dass die Infina GmbH unerlaubt gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegen- genommen hat. 6. Die Beschwerdeführerin bestreitet, dass sie selbst zur "Infina-Gruppe" zu rechnen sei. Sie räumt zwar gewisse Verflechtungen in organisatorischer und personeller Hinsicht zur Infina GmbH und weiteren Infina-Gesellschaften ein, ist aber gleichwohl der Ansicht, dass der Vorwurf, sie habe gemeinsam mit den übrigen Infina-Gesell- schaften zu einer Gruppe im aufsichtsrechtlichen Sinn gehört, nicht berechtigt sei. Allein die Tatsache, dass solche Verbindungen zur Infina GmbH und zu weiteren Betroffenen bestanden hätten, reiche nicht aus, um festzustellen, dass die Beschwerdeführerin gegen finanzmarktrechtliche Bestimmungen verstossen bzw. diese umgangen habe. Sie rügt, die Annahme einer Gruppe im aufsichtsrechtlichen Sinn setze ein koordiniertes Zusammenwirken der Beteiligten im Hin- blick auf eine konkrete aufsichtsrechtlich relevante Tätigkeit voraus. Sie habe aber zu keinem Zeitpunkt mit anderen Personen oder Rechtseinheiten arbeitsteilig und koordiniert zusammengearbeitet, um gezielt finanzmarktrechtliche Bestimmungen zu umgehen. Die Vor- instanz habe denn auch nicht substanziiert darlegen können, inwiefern die Beschwerdeführerin an der Entgegennahme von Publikumsein- lagen beteiligt gewesen sei. Es habe eine klare geschäftliche Trennung der Fina Freizügigkeitsstiftung und der PK-FIV von der Infina Vermögensverwaltungs AG bestanden oder zumindest unmittelbar Se it e 14
B- 27 7 /20 1 0 bevorgestanden. Die Fina Freizügigkeitsstiftung habe den mit der Infina Vermögensverwaltungs AG geschlossenen Vermögensver- waltungsvertrag per 31. März 2009 gekündigt und keine Einsicht in die Anlagetätigkeit der Infina GmbH gehabt. Auch die X._______ AG habe sich nicht im Einflussbereich der Gebrüder B._______ und C._______ befunden. Die Fina Freizügigkeitsstiftung, die PK-FIV und der EK-V hätten eine im Verhältnis zur Infina GmbH bzw. der Infina Vermögensverwaltungs AG eigenständige Geschäftstätigkeit ausgeübt. D._______ habe Ende 2005 begonnen, den Bereich Sozialver- sicherung als selbständigen, von der Infina GmbH unabhängigen Dienstleistungserbringer auf- und auszubauen. E._______ und D._______ hätten von den illegalen Machenschaften der Infina GmbH bzw. der Gebrüder B._______ und C._______ nichts gewusst. Die Infina GmbH sei nicht auf einen Beitrag zur Akquisition von Publikumseinlagen angewiesen gewesen. 6.1Nach der Praxis des Bundesgerichts, des Bundesverwaltungs- gerichts und der Vorinstanz sind verschiedene natürliche und juristische Personen in Bezug auf die Ausübung einer bewilligungs- pflichtigen Tätigkeit dann aufsichtsrechtlich als Gesamtheit zu be- trachten, wenn eine derart enge wirtschaftliche Verflechtung besteht, dass nur eine gesamthafte Betrachtungsweise den faktischen Ge- gebenheiten gerecht wird und Gesetzesumgehungen verhindern kann (vgl. etwa Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2474/2007 vom 4. Dezember 2007 E. 3.2). Die Bewilligungspflicht und die finanz- marktrechtliche Aufsicht sollen nicht dadurch umgangen werden können, dass jedes einzelne Unternehmen bzw. die dahinter stehenden Personen für sich allein nicht alle Voraussetzungen für die Bewilligungspflicht erfüllen, im Ergebnis aber gemeinsam dennoch eine bewilligungspflichtige Tätigkeit ausgeübt wird (BGE 135 II 356 E. 3.2). Der Schutz des Marktes und der Anleger rechtfertigt trotz formaljuristischer Trennung der Strukturen finanzmarktrechtlich eine einheitliche wirtschaftliche Betrachtungsweise, falls zwischen den einzelnen Personen und/oder Gesellschaften enge wirtschaftliche (finanzielle/geschäftliche), organisatorische oder personelle Ver- flechtungen bestehen und vernünftigerweise einzig eine Gesamt- betrachtung den faktischen Gegebenheiten und der Zielsetzung der Finanzmarktaufsicht gerecht wird. Ein gruppenweises Handeln kann insbesondere dann vorliegen, wenn die Beteiligten nach aussen als Einheit auftreten bzw. aufgrund der Umstände (Verwischen der recht- lichen und buchhalterischen Grenzen zwischen den Beteiligten; Se it e 15
B- 27 7 /20 1 0 faktisch gleicher Geschäftssitz; wirtschaftlich unbegründete, ver- schachtelte Beteiligungsverhältnisse; zwischengeschaltete Treuhand- strukturen) davon auszugehen ist, dass koordiniert – ausdrücklich oder stillschweigend arbeitsteilig und zielgerichtet – eine gemeinsame Aktivität im aufsichtsrechtlichen Sinn ausgeübt wird (vgl. BGE 136 II 43 E. 4.3.1 mit Hinweisen). Ein typischer Anhaltspunkt für das Vorliegen einer Gruppe kann es daher sein, wenn die gleichen natürlichen Personen als Organe handeln und dabei die rechtlichen und buchhalterischen Grenzen zwischen den verschiedenen Gesellschaften wiederholt überschritten werden, etwa indem sie ohne erkennbaren Rechtsgrund Geschäfts- aktivitäten der einen Gesellschaft durch Mitarbeiter der anderen Ge- sellschaft besorgen lassen, Schulden der einen Gesellschaft von Konten und damit zu Lasten der anderen Gesellschaft bezahlen oder Zahlungen für die eine Gesellschaft durch die andere Gesellschaft entgegennehmen (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-8227/2007, B-8244/2007 und B-8245/2007 vom 20. März 2009 E. 8.2, B-1645/2007 vom 17. Januar 2008 E. 5.4 sowie B-2474/2007 vom 4. Dezember 2007 E. 3.2). Die Annahme einer Gruppe hat zur Folge, dass die aufsichtsrecht- lichen Konsequenzen alle Mitglieder treffen, selbst wenn in Bezug auf einzelne davon – isoliert betrachtet – nicht alle Tatbestandselemente erfüllt sind oder sie selbst keine nach aussen erkennbaren finanz- marktrechtlich relevanten Tätigkeiten ausgeübt haben (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-8227/2007, B-8244/2007 und B-8245/2007 vom 20. März 2009 E. 8.2, B-6715/2007 vom 3. September 2008 E. 6.3.3 sowie B-2474/2007 vom 4. Dezember 2007 E. 3.2). 6.2In der Bundesverwaltungsrechtspflege gilt der Grundsatz der freien Beweiswürdigung (Art. 19 VwVG i.V.m. Art. 40 des Bundes- gesetzes über den Bundeszivilprozess vom 4. Dezember 1947 [BZP, SR 273]). Frei ist die Beweiswürdigung vor allem darin, dass sie nicht an bestimmte starre Beweisregeln gebunden ist, die dem Richter genau vorschreiben, wie ein gültiger Beweis zustande kommt und welchen Beweiswert die einzelnen Beweismittel im Verhältnis zu- einander haben (vgl. BGE 130 II 482 E. 3.2; FRITZ GYGI, Bundesver- waltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 278 f.). Der Grundsatz der freien Beweiswürdigung verlangt, dass sich die urteilende Instanz Se it e 16
B- 27 7 /20 1 0 sorgfältig, gewissenhaft und unvoreingenommen ihre Meinung darüber bildet, ob der zu beweisende Sachumstand als wahr zu gelten hat. Veranschlagt wird dabei sowohl das beigebrachte Beweismaterial als auch das Beweisverhalten der Parteien. Beweis ist geleistet, wenn der Richter gestützt auf die Beweiswürdigung zur Überzeugung gelangt, dass sich der rechtserhebliche Sachumstand verwirklicht hat. Eine überwiegende Wahrscheinlichkeit wird als ausreichend betrachtet, wo ein strikter Beweis nicht nur im Einzelfall, sondern der Natur der Sache nach nicht möglich oder nicht zumutbar ist und insofern eine Beweis- not besteht (vgl. BGE 130 III 321 E. 3.2). Dann gilt der Beweis als er- bracht, wenn für die Richtigkeit einer Sachbehauptung derart ge- wichtige Gründe sprechen, dass andere denkbare Möglichkeiten ver- nünftigerweise nicht in Betracht kommen (vgl. BGE 132 II 715 E. 3.1). 6.3Unbestritten ist, dass die Beschwerdeführerin selbst noch kaum nennenswerte eigentliche geschäftliche Aktivitäten entfaltet hatte, als das Untersuchungsverfahren eingeleitet wurde. Sie wurde am 19. März 2009 und damit erst einige Monate vor Beginn der Unter- suchungen gegründet. Ihre bisher einzige geschäftliche Aktivität be- stand darin, in Liechtenstein einen Anlagefonds zu gründen, der ur- sprünglich unter dem Namen "Fina Vorsorgefonds" und später unter dem Namen "E&K Strategiefonds" auf der Webseite der EK-V an- gekündigt wurde (Untersuchungsbericht, pag. 1423 f.). Die Frage stellt sich daher, ob der Umstand, dass die Beschwerdeführerin ihre ge- planten Aktivitäten noch kaum begonnen hat, der Annahme, sie habe sich als Teil einer Gruppe an der Entgegennahme von Publikumsein- lagen beteiligt, grundsätzlich entgegensteht oder nicht. Aufgabe der Vorinstanz ist es, die Einhaltung der gesetzlichen Vor- schriften zu überwachen und bei Verstössen gegen das Bankengesetz oder bei sonstigen Missständen den ordnungsgemässen Zustand (wieder)herzustellen und die Missstände beseitigen zu lassen. Aus dieser aufsichtsrechtlichen Perspektive geht es weniger darum, ver- bindlich festzustellen, ob bereits gegen das Bankengesetz verstossen wurde, als vielmehr darum, die Fortführung oder sogar erst die Auf- nahme einer verbotenen Tätigkeit für die Zukunft zum Schutz der Publikumsgläubiger zu verhindern. Die Vorinstanz hat mit ihren Mass- nahmen nicht zu warten, bis ein Schaden tatsächlich eingetreten ist, sondern sie soll vielmehr möglichst frühzeitig eingreifen, damit bereits die Entstehung eines Schadens verhindert werden kann (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2474/2007 vom 4. Dezember 2007 Se it e 17
B- 27 7 /20 1 0 E. 3.1; vgl. TOMAS POLEDNA/LORENZO MARAZZOTTA in: Rolf Watter/Nedim Peter Vogt/Thomas Bauer/Christoph Winzeler, Basler Kommentar zum Bankengesetz, Basel 2005, N. 31 zu Art. 23 bis ). Ob die Beschwerdeführerin selbst bereits einen konkreten aktiven Beitrag zur aufsichtsrechtlich relevanten Tätigkeit der "Infina-Gruppe" geleistet hat oder nicht, steht daher der Zurechnung zu dieser Gruppe nicht zwingend entgegen. 6.4Unbestritten ist die enge Verbindung der Beschwerdeführerin zur Fina Freizügigkeitsstiftung und der PK-FIV. Diese ergibt sich bereits aus dem Gesellschaftszweck der Beschwerdeführerin. Dieser bestand gemäss ihren eigenen Angaben nicht nur in der administrativen Ver- waltung von Vorsorgeeinrichtungen, dem Erbringen von Dienst- leistungen für die Initiierung von Anlagefonds, sondern insbesondere auch in der Übernahme der administrativen Verwaltung der Fina Frei- zügigkeitsstiftung und der PK-FIV (Beschwerdeschrift, Rz. 24). Unbestritten und aktenkundig ist ferner, dass D._______ sowohl Hauptaktionär, Präsident des Verwaltungsrats und Geschäftsführer der Beschwerdeführerin als auch Vizepräsident des Stiftungsrats der Fina Freizügigkeitsstiftung und Präsident des Stiftungsrats der PK-FIV sowie Angestellter der Infina GmbH war (vgl. Handelsregisterauszüge pag. 6-8, pag. 2227 sowie Rz. 32 ff. der Beschwerdeschrift). E._______ war Minderheitsaktionär und Verwaltungsratsmitglied der Beschwerdeführerin sowie Stiftungsrat der PK-FIV (vgl. Handels- registerauszüge, pag. 6 und 2227). Die Beschwerdeführerin wurde somit durch Organe der Fina Frei- zügigkeitsstiftung und der PK-FIV beherrscht und ist von ihrer Zweck- bestimmung her darauf ausgerichtet, diese bei ihrer Tätigkeit zu unterstützen. Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, dass diese drei juristischen Personen zu einer "Fina-Gruppe" im aufsichts- rechtlichen Sinn gehörten (vgl. Stellungnahme der Beschwerdeführerin zum Untersuchungsbericht vom 16. Oktober 2009). Zu prüfen ist in der Folge, ob diese "Fina-Gruppe" eine Untergruppe der weit grösseren, im Wesentlichen von den Brüdern B._______ und C._______ beherrschten "Infina-Gruppe" darstellte. Se it e 18
B- 27 7 /20 1 0 6.5Die Vorinstanz wirft mehreren Gesellschaften dieser "Fina-Gruppe", darunter insbesondere der Fina Freizügigkeitsstiftung, vor, dass sie gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegen genommen und damit gegen das Bankengesetz verstossen hätten (Dispositiv-Ziff.1). In diesem Punkt ist die angefochtene Verfügung in Rechtskraft erwachsen. Die PK-FIV war zwar ebenfalls Gegenstand einer aufsichtsrechtlichen Untersuchung der Vorinstanz, doch wurde diese Untersuchung in Bezug auf die PK-FIV offenbar nicht zu Ende geführt bzw. die Vorinstanz hat sich bisher nicht verfügungsweise darüber geäussert, ob die PK-FIV Teil der "Infina-Gruppe" sei. Die Bindung an eine rechtskräftige Entscheidung erstreckt sich grundsätzlich nur auf die Parteien des betreffenden Verfahrens (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1P.706/2003 vom 23. Februar 2004 E. 2.6; ISABELLE HÄNER, Die Beteiligten im Verwaltungsverfahren und Ver- waltungsprozess, Zürich 2000, Rz. 661; FRITZ GYGI, Bundesver- waltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 323, jeweils mit weiteren Hinweisen), also diejenigen Adressaten der Verfügung, welche auch legitimiert gewesen wären, die entsprechende Dispositivziffer anzu- fechten. Da die Beschwerdeführerin nicht befugt gewesen wäre, im Namen der Fina Freizügigkeitsstiftung Beschwerde zu erheben, kann ihr eine allfällige materielle Rechtskraftwirkung der gegenüber der Fina Freizügigkeitsstiftung getroffenen Feststellung nicht entgegen gehalten werden (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-4171/2008 vom 31. Juli 2009 E. 5, B-8227/2007, B-8244/2007 und B-8245/2007 vom 20. März 2009 E. 8.3; Urteil des Bundesgerichts 2A.712/2006 vom 29. Juni 2007 E. 2.1.2. [Frage offen gelassen]). Genauso wenig relevant ist andererseits, dass die Vorinstanz aus nicht dargelegten Gründen das Verfahren gegen die PK-FIV nicht zu Ende geführt und sich daher bisher nicht verfügungsweise darüber ge- äussert hat, ob diese ebenfalls zur "Infina-Gruppe" gehörte und damit an der Entgegennahme von Publikumseinlagen beteiligt war. 6.6Aus den Akten ergeben sich zahlreiche Anhaltspunkte für organisatorische und personelle Verflechtungen zwischen der "Fina-Gruppe" und der "Infina-Gruppe". So war B._______ gleichzeitig Gesellschafter und Vorsitzender der Geschäftsführung der Infina GmbH, Präsident des Verwaltungsrats der Infina Vermögensverwaltungs AG und Mitglied des Stiftungsrates der Se it e 19
B- 27 7 /20 1 0 Fina Freizügigkeitsstiftung sowie der Fina Vorsorgestiftung (vgl. Handelsregisterauszüge, pag. 6-14). Aktenkundig und unbestritten ist des Weiteren, dass die Geschäfts- tätigkeit der "Fina-Gruppe" an der (...) sowie am Sitz der Infina GmbH in Wettingen stattfand. An der (...) waren auch die Infina GmbH, die Infina Vermögensverwaltungs AG und die Kacycrown GmbH domiziliert (vgl. Handelsregisterauszüge, pag. 6-14). Unbestritten blieb ebenfalls die Feststellung der Untersuchungsbeauftragten, dass diese Tätig- keiten – insbesondere jene der Fina Freizügigkeitsstiftung – an der (...) und durch die Mitarbeiter der Infina GmbH erfolgte, welche teilweise auch Organe der Fina Freizügigkeitsstiftung waren (pag. 1435). Ob die Gesellschaften der "Fina-Gruppe" die Infina GmbH dafür ent- schädigten oder nicht, ist umstritten, aber letztlich nicht entscheidend. Zu berücksichtigen ist schliesslich auch, dass die Geschäftsakten der Fina Freizügigkeitsstiftung, der PK-FIV und der EK-V von den Unter- suchungsbeauftragten an der (...) in gemeinsamen Ordnern abgelegt vorgefunden wurden. Dass die Beschwerdeführerin selbst von der Infina GmbH weder Räumlichkeiten noch Infrastruktur beansprucht haben soll, sondern an der (...) lediglich ein "Briefkasten" für sie eingerichtet gewesen sei, mag zutreffen, da die Beschwerdeführerin bis zum Eingreifen der Vor- instanz noch kaum eigene Aktivitäten entfaltet hatte. Die übrigen Ge- sellschaften der "Fina-Gruppe" hatten dagegen sehr wohl bereits Ge- schäftsaktivitäten entfaltet. 6.7Die Vorinstanz führt weiter aus, die verschiedenen "Infina"-Ge- sellschaften seien nach aussen gemeinsam aufgetreten. Die Ähnlich- keit der Firmennamen könne kaum ein Zufall sein. Der überwiegende Teil der involvierten Gesellschaften weise entweder "Infina" oder "Fina" im Firmennamen auf. Im Entwurf eines Firmenprospekts vom 25. März 2009 (pag. 1043-1053), der in den Geschäftsräumen der Infina GmbH aufgefunden worden sei und in dem Werbung für die Be- reiche "Investment - Vorsorge - Lifestyle" gemacht werde, seien die involvierten Gesellschaften als Gruppe aufgetreten. Die Beschwerdeführerin macht dagegen geltend, die Firmen der von der Vorinstanz angeführten Gesellschaften, beispielsweise "F._______ AG" und "Infina GmbH", unterschieden sich deutlich. Im Fall eines Se it e 20
B- 27 7 /20 1 0 gemeinsamen Auftritts hätten die Beschwerdeführerin und weitere Gesellschaften naheliegenderweise die Bezeichnung "Infina" gewählt. Bei dem Firmenprospekt handle es sich um einen blossen Entwurf bzw. ein internes Dokument, weshalb insofern kein Auftritt nach Aussen erfolgt sei. Es sei davon auszugehen, dass er eigenmächtig von den Gebrüdern B._______ und C._______ erstellt worden sei. 6.7.1Die in den Firmennamen enthaltenen Bestandteile "Fina" und "Infina" sind ähnlich, aber nicht identisch. Aus kennzeichenrechtlicher Perspektive würden sie wohl nur bedingt als verwechselbar angesehen werden, da die Vorsilbe "In-", je nach massgeblichem Verkehrskreis, auf einen gegensätzlichen Sinngehalt hindeuten kann. Im Kontext eines gemeinsamen Auftritts ist die Ähnlichkeit aber geeignet und ausreichend, um den Eindruck einer gruppenartigen Verbundenheit zu erzeugen. 6.7.2Ein derartiger gemeinsamer Auftritt ergibt sich sowohl aus dem gemeinsamen Geschäftsdomizil wie auch aus der Website der "Infina", den von den Untersuchungsbeauftragten vorgefundenen Prospekt- entwürfen, Organigrammen und Präsentationen. Zwar macht die Be- schwerdeführerin geltend, sowohl diese Website als auch die frag- lichen Prospekte seien ohne Kenntnis oder Einverständnis der "Fina-Gruppe" so gestaltet worden, und die fraglichen Prospekte seien reine Entwürfe, die nie verwendet worden seien. Angesichts dieses gemeinsamen Domizils mit gemeinsamen Mitarbeitern und teilweise gemeinsamen Organen erscheint es indessen als wenig glaubwürdig, dass die Präsentation der "Fina-Gruppe" als Teil der "Infina-Gruppe" ohne Wissen oder zumindest Duldung der Organe der "Fina-Gesell- schaften", welche ihrerseits ja ebenfalls Organe oder Mitarbeiter der Infina-GmbH waren, erfolgt sei. 6.8Die Mitglieder der "Fina-Gruppe", insbesondere die Fina Frei- zügigkeitsstiftung und die PK-FIV, sind privatrechtliche Vorsorgeein- richtungen, die der Aufsicht des Bundesamts für Sozialversicherungen unterstehen. Gemäss ihrer eigenen Werbung bestand die Tätigkeit der Fina Freizügigkeitsstiftung in der Hauptsache in der Unterstützung ihrer Kunden bei der Suche nach Freizügigkeitsguthaben und in der Entgegennahme und Verwaltung der anvertrauten Freizügigkeitsgelder. Die PK-FIV ihrerseits ist eine Stiftung, welche die berufliche Vorsorge für die Arbeitnehmer ihrer Mitgliedsfirmen und deren Angehörige und Hinterlassenen bezweckt. Se it e 21
B- 27 7 /20 1 0 In Bezug auf die Frage einer allfälligen Zusammenarbeit zwischen der "Fina-Gruppe" und den Hauptakteuren der "Infina-Gruppe" im engeren Sinn ergibt sich aus den Akten, dass die Fina Freizügigkeitsstiftung der Infina Vermögensverwaltungs AG Geldbeträge von rund 5 Mio. Franken gestützt auf den mit ihr abgeschlossenen Vermögensver- waltungsvertrag überwies (pag. 1483, 1126). Die Infina Vermögensverwaltungs AG ihrerseits überwies diese Gelder an die Infina GmbH, ohne dass hierfür ein rechtlicher Grund ersichtlich ge- wesen wäre (Untersuchungsbericht Rz. 36; Kontoauszüge der Infina GmbH pag. 122-318). Ferner nahm die Fina Freizügigkeitsstiftung Direktüberweisungen an die Infina GmbH in der Höhe von Fr. 558'677.07 vor (pag. 1437; Kontoauszüge der Infina GmbH, pag. 123, 163, 206 und 383). Nach der Darstellung der Beschwerdeführerin handelte es sich hierbei einerseits um eine Fehlüberweisung an die Infina GmbH anstelle der Infina Vermögensverwaltungs AG, da auch diese Überweisung gestützt auf den Vermögensverwaltungsvertrag erfolgt sei. Die übrigen drei Überweisungen dagegen seien im Auftrag von Stiftungsdestinatären erfolgt, welche ihre Austrittsleistungen bei der Infina GmbH hätten anlegen wollen. Richtig ist, wie die Beschwerdeführerin geltend macht, dass die Ent- gegennahme von derartigen Geldern, welche der beruflichen Vorsorge dienen sollten, keine Publikumseinlagen darstellten (vgl. Art. 3a Abs. 3 Bst. d BankV). Zumindest die drei weiteren Überweisungen dagegen sind eindeutig als Publikumseinlagen zu qualifizieren, und der Um- stand, dass drei Destinatäre der Fina Freizügigkeitsstiftung sich zu einer derartigen Anlage ihrer Austrittsleistungen entschlossen, muss als klares Indiz gewertet werden, dass der Kontakt zu ihren Destinatären durch die Fina Freizügigkeitsstiftung benutzt wurde, um den Entscheid zu derartigen Anlagen zu fördern. Dass die Organe und Mitarbeiter der Fina Freizügigkeitsstiftung, welche ausnahmslos auch Mitarbeiter der Infina GmbH waren, wussten, dass die Infina GmbH gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegennahm, ist angesichts der Umstände offensichtlich und wird von der Beschwerdeführerin auch gar nicht bestritten. In diesen drei Fällen ist daher ein kooperatives Zusammenwirken zwischen der Fina Freizügigkeitsstiftung und der Infina-Gruppe im Hinblick auf die Entgegennahme von Publikumsein- lagen durch die Infina GmbH als erstellt anzusehen. Weiter gründeten die Fina Freizügigkeitsstiftung und die PK-FIV die Se it e 22
B- 27 7 /20 1 0 X._______ AG, wobei die Fina Freizügigkeitsstiftung von Anfang an die Mehrheitsaktionärin war. Die X._______ AG bezweckt offiziell die kollektive Kapitalanlage für qualifizierte Anleger wie Pensionskassen und Freizügigkeitsstiftungen sowie die Vergabe von Krediten im Rahmen der Bundesgesetzgebung über den Konsumkredit (pag. 2094). Faktisch investierte die X._______ AG ihre Mittel in der Folge zu 94 % in verschiedene Darlehen, teilweise an B., D. und andere der Infina GmbH nahestehende Personen, teilweise an Dritte. 61 % der Darlehen erfolgten völlig ungesichert, die übrigen waren durch zweitrangige Hypotheken besichert (pag. 3474 ff.). Mitte bzw. Ende Juni 2009 gewährte die X._______ AG B._______ aufgrund mündlicher Darlehensverträge zwei ungesicherte Darlehen über Fr. 721'645.– bzw. Fr. 483'856.15 (pag. 3236 f.). In zwei Fällen liegen Aussagen oder Belege vor, dass die Darlehensschuldner das geborgte Kapital aufnahmen, um es bei der Infina GmbH anzu- legen. In einem Fall soll die Empfehlung zu dieser Investition durch D._______ in seiner Eigenschaft als Organ der X._______ AG erfolgt sein, im andern Fall wurde der Betrag direkt von der X._______ AG an die Infina GmbH überwiesen (pag. 3472, 3244, 3238). Auch in diesen letzten beiden Fällen ist daher von einem kooperativen Zusammen- wirken zwischen der X._______ AG und der Infina GmbH im Hinblick auf die Entgegennahme von Publikumseinlagen durch die Infina GmbH auszugehen. Auch wenn es sich bei diesen dokumentierten Fällen von ko- operativem Zusammenwirken im Hinblick auf die Entgegennahme von Publikumseinlagen zahlenmässig nur um sehr wenige konkrete Fälle handelt, stellen sie doch klare Indizien dafür dar, dass das von der Vorinstanz behauptete "Cross-Selling", d.h. eine gegenseitige Unter- stützung in Bezug auf die jeweilige Geschäftstätigkeit, nicht nur – wie durch die Website und die Präsentationen der Infina GmbH belegt – durch die Infina GmbH zugunsten der "Fina-Gruppe", sondern auch durch die "Fina-Gruppe" zugunsten der Infina GmbH stattfand. 6.9Die dargelegten Überweisungen der Fina Freizügigkeitsstiftung an die Infina Vermögensverwaltungs AG und die Infina GmbH sowie die Darlehen der X._______ AG an die Brüder B._______ und C._______ sind zwar, wie dargelegt, nicht als Entgegennahme von Publikums- einlagen zu qualifizieren. Ob es sich dabei, wenn nicht um einen Ver- stoss gegen das Bankengesetz, so doch um eine gesetzwidrige Ver- wendung von Vorsorgeeinlagen und damit um einen Verstoss gegen Se it e 23
B- 27 7 /20 1 0 das BVG handelte, kann in diesem Verfahren offen gelassen werden. Bei einer gesamthaften, wirtschaftlichen Betrachtungsweise fällt jedenfalls auf, dass die Geschäftsmodelle der "Infina-Gruppe" (im engeren Sinn) einerseits und der "Fina-Gruppe" andererseits augen- fällige Gemeinsamkeiten aufweisen: Sowohl die Mitglieder der "Fina-Gruppe" wie auch die Infina GmbH täuschten ihren Kunden eine seriöse, legale Geschäftstätigkeit vor, um von ihnen Gelder zu er- halten, welche in der Folge in erheblichem Umfang und ohne jede Sicherung den Brüdern B._______ und C._______ überantwortet wurden. Diese wiederum benützten diese Gelder, um damit Zinsen, vermeintliche Renditen und Kapitalrückzahlungen an frühere Anleger zu finanzieren, um das von ihnen betriebene Schneeballsystem weiterzuführen und weitere Anleger anzulocken. Angesichts dieser Gemeinsamkeiten kommt dem Umstand, dass die Mittel der "Fina-Gruppe" nicht als Publikumseinlagen beschafft wurden, keine entscheidende Bedeutung zu. Bei einer gesamthaften, wirtschaftlichen Betrachtung erscheint die Art der Geldbeschaffung der "Fina-Gruppe" vielmehr lediglich als eine von mehreren Varianten der Geld- beschaffung innerhalb der koordinierten Geschäftstätigkeit der "Infina-Gruppe" im weiteren Sinn. Ob die übrigen Organe der "Fina-Gruppe" dabei wussten, dass die Brüder B._______ und C._______ ein derartiges Schneeballsystem betrieben, oder ob sie sich von ihnen ebenfalls täuschen liessen und lediglich die Absicht hatten, die ihnen anvertrauten Gelder in spekulative Anlagen zu investieren, kann in diesem Verfahren offen gelassen werden, da ein allfälliges Verschulden der Organe der "Fina-Gruppe" für die Frage einer allfälligen Unterstellung der "Fina-Gruppe" unter das Bankengesetz nicht relevant ist. Wesentlich ist lediglich, dass die dargestellten Abläufe aufzeigen, dass die übrigen Organe der "Fina-Gesellschaften" sich offensichtlich durch die Brüder B._______ und C._______ dergestalt instrumentalisieren liessen, dass auch die "Fina-Gruppe" letztlich nach dem Willen und im Interesse der Brüder B._______ und C._______ gesteuert wurde und im Ergebnis der "Infina-Gruppe" (im engeren Sinn) zudiente. 6.10Insgesamt ergibt sich somit, dass die Vorinstanz zu Recht davon ausgegangen ist, dass die "Fina-Gruppe" Teil der "Infina-Gruppe" war und damit auch die Beschwerdeführerin in aufsichtsrechtlicher Hin- sicht zur "Infina-Gruppe" zu zählen ist. Se it e 24
B- 27 7 /20 1 0
7.
Die Beschwerdeführerin rügt des Weiteren, die aufsichtsrechtliche
Liquidation der Beschwerdeführerin sei unverhältnismässig. Eine
Liquidation sei nur bei Gesellschaften vertretbar, die vorwiegend von
finanzmarktrechtlich illegalen Tätigkeiten lebten. Die Beschwerde-
führerin habe allenfalls in punktueller Verkennung finanzmarktrecht-
licher Pflichten eine legale Tätigkeit ausgeübt. Der Weiterbestand der
Beschwerdeführerin würde keineswegs die Gefahr mit sich bringen,
dass die Aktivitäten der bereits in Konkursliquidation gesetzten Ge-
sellschaften von der Beschwerdeführerin übernommen oder sonst die
Interessen von Anlegern und Gläubigern gefährdet würden.
7.1Geht eine Gesellschaft unbewilligt einer Bankentätigkeit nach und
ist eine nachträgliche Erteilung der hierfür erforderlichen Bewilligung
ausgeschlossen, kann sie in analoger Anwendung von Art. 23
quinquies
BankG aufsichtsrechtlich liquidiert werden (BGE 131 II 306 E. 3.1.2).
Das Vorgehen der Vorinstanz soll dabei den Hauptzwecken der
finanzmarktrechtlichen Gesetzgebung, dem Schutz der Gläubiger bzw.
Anleger einerseits und der Lauterkeit des Kapitalmarkts andererseits,
Rechnung tragen (BGE 136 II 43 E. 3.2). Die finanzmarktrechtlichen
Massnahmen müssen indessen – wie jedes staatliche Handeln – ver-
hältnismässig sein (vgl. zur Einsetzung eines Beobachters: BGE 126 II
111 E. 5b/bb). Sie sollen mit anderen Worten nicht über das hinaus-
gehen, was zur Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustands er-
forderlich ist: Geht die Gesellschaft sowohl einer bewilligungs-
pflichtigen als auch einer finanzmarktrechtlich unbedenklichen Aktivität
nach, ist nur der bewilligungspflichtige Teil zu liquidieren, falls dies
technisch möglich und die erlaubte Geschäftstätigkeit von eigen-
ständiger Bedeutung ist. Es dürfen keine buchhalterisch nicht ab-
grenzbaren finanziellen Mittel, die in Verletzung finanzmarktrechtlicher
Bestimmungen generiert wurden, in die nicht bewilligungspflichtige
Tätigkeit geflossen sein; zudem muss – etwa aufgrund eines Wechsels
in der Geschäftsleitung oder dem Verwaltungsrat – davon aus-
gegangen werden können, dass künftig kein relevantes Risiko mehr
besteht, dass wiederum gesetzeswidrig bewilligungspflichtige Aktivi-
täten entfaltet werden könnten (vgl. BGE 136 II 43 E. 7; 131 II 306
7.2Im vorliegenden Fall verfügt die Beschwerdeführerin über keine
derartige legale, klar abgrenzbare Geschäftstätigkeit. Die von ihr ge-
Se it e 25
B- 27 7 /20 1 0 plante Tätigkeit der administrativen Verwaltung von Vorsorgestiftungen und die Verwaltung des von ihr gegründeten Anlagefonds hat noch nicht konkret begonnen. Angesichts der dargelegten Abläufe innerhalb der "Fina-Gruppe" dürfte auch offensichtlich sein, dass die beiden einzigen Organe und Aktionäre der Beschwerdeführerin, D._______ und E._______, keine hinreichende Gewähr für die rechtlich einwand- freie Ausübung auch nur einer dieser beiden Tätigkeiten bieten. Eine separate, von den übrigen Infina-Gesellschaften unabhängige und legale Geschäftstätigkeit der Beschwerdeführerin ist damit nicht er- stellt. Deshalb kam vorliegend keine andere Massnahme als die auf- sichtsrechtliche Liquidation der Beschwerdeführerin in Betracht. 8. Die Beschwerdeführerin rügt schliesslich, es seien ihr zu Unrecht die Verfahrenskosten und die Kosten der Untersuchungsbeauftragten auferlegt worden. Die Einsetzung eines Untersuchungsbeauftragten sei in ihrem Fall unverhältnismässig gewesen, denn es hätten keinerlei Anhaltspunkte dafür vorgelegen, dass sie an einem Verstoss gegen finanzmarktrechtliche Bestimmungen beteiligt gewesen sein könne, und ihre Organe hätten stets vorbehaltlos mit der Vorinstanz ko- operiert, so dass ein Auskunftsgesuch genügt hätte. Zudem müsse vom Prinzip der Solidarhaftung zu ihren Gunsten abgewichen werden, weil der von ihr verursachte Verwaltungsaufwand in keinem Verhältnis zu demjenigen stehe, welchen die übrigen Beteiligten (insbesondere die Infina GmbH) verursacht hätten. 8.1Die Vorinstanz kann eine unabhängige und fachkundige Person damit beauftragen, einen aufsichtsrechtlich relevanten Sachverhalt abzuklären oder von ihr angeordnete aufsichtsrechtliche Massnahmen umzusetzen. Diese Befugnis steht ihr auch gegenüber juristischen Personen zu, die eine Tätigkeit ausüben, für die nach den Finanz- marktgesetzen eine Bewilligung erforderlich ist (vgl. Art. 36 Abs. 1 i.V.m. Art. 3 Bst. a FINMAG). Die Kosten für die Dienstleistungen des Untersuchungsbeauftragten gehen zu Lasten des betroffenen Institutes resp. der betroffenen Gesellschaft oder Person (TOMAS POLEDNA/LORENZO MARAZZOTTA, in: Watter/Vogt/Bauer/Winzeler, Basler Kommentar zum Bankengesetz, Basel/Genf/München 2005, N. 14 ff. zu Art. 23 quater ; DIETER ZOBL, in: Bodmer/Kleiner/Lutz, Kommentar zum schweizerischen Bankengesetz, Zürich 2005, N. 35 ff. zu Art. 23 quater ; Botschaft zur Änderung des Bundesgesetzes über die Banken und Sparkassen vom 20. November 2002, BBl 2002 8074 f.). Se it e 26
B- 27 7 /20 1 0 Für die Einsetzung eines Untersuchungsbeauftragten ist nicht er- forderlich, dass eine bestimmte Gesetzesverletzung bereits feststünde; es genügt, dass aufgrund der konkreten Umstände hierfür objektive Anhaltspunkte bestehen, wobei sich der Sachverhalt nur durch eine Kontrolle vor Ort abschliessend klären lässt. Der zu beseitigende Missstand liegt in diesem Fall in der unklaren Ausgangslage, die es zu bereinigen gilt (BGE 130 II 351 E. 2.2, BGE 126 II 111 E. 4c). Ob im Vorfeld des Untersuchungsverfahrens genügend Anhaltspunkte für den Verdacht bestanden, die Beschwerdeführerin sei als Teil einer Gruppe tätig, die ohne Bewilligung Publikumseinlagen entgegen- genommen hätten, ist ein müssige Frage, da sich dieser Verdacht be- stätigt hat, wie vorstehend aufgezeigt wurde. Die Behauptung der Beschwerdeführerin, dass ihre Organe stets vor- behaltlos mit der Vorinstanz kooperiert hätten, wird zwar von der Vor- instanz nicht konkret bestritten. Ob sie dies auch getan hätten, wenn die Vorinstanz ihre Untersuchung durch ein schriftliches Auskunfts- begehren vorangekündigt hätte, ist indessen eine andere Frage. Ganz grundsätzlich geht es nämlich nicht an, von der Vorinstanz zu ver- langen, von vornherein, bevor die Kooperationsbereitschaft der Organe der zu untersuchenden Gesellschaften abgeschätzt werden kann, auf eine superprovisorische Beschlagnahmung der Akten und Computer zu verzichten. Bestehen konkrete Anhaltspunkte für eine unbewilligte Tätigkeit, kann der Einsatz eines Untersuchungsbeauf- tragten daher kaum je als unverhältnismässig eingestuft werden. Im Übrigen wirkt sich die Kooperationsbereitschaft der Organe der unter- suchten Gesellschaft auf die Höhe der auferlegten Kosten insofern aus, als der Aufwand des Untersuchungsbeauftragten dadurch erheb- lich vermindert wird. Die Einsetzung der Untersuchungsbeauftragten auch im Hinblick auf die Beschwerdeführerin war somit nicht unverhältnismässig. 8.2Rechtfertigt sich finanzmarktrechtlich, eine Aktivität gruppenweise zu erfassen, ist es konsequent, den einzelnen Mitgliedern auch die entstandenen Kosten solidarisch aufzuerlegen. Andernfalls käme es zu einem ungerechtfertigten Wertungswiderspruch zwischen dem Sach- und Kostenentscheid. Die interne Aufteilung ist in der Folge allenfalls eine Frage des Regresses (vgl. BGE 135 II 356 E. 6.2.1). Die solidarische Auferlegung der Kosten der Untersuchungsbeauftragten Se it e 27
B- 27 7 /20 1 0 sowie der Verfahrenskosten an alle juristischen Personen, welche gemäss der angefochtenen Verfügung eine Gruppe darstellen, ent- spricht insofern der ständigen Praxis sowohl des Bundesgerichts als auch des Bundesverwaltungsgerichts und ist daher nicht zu be- anstanden. 9. Die Beschwerde erweist sich somit insgesamt als unbegründet und ist abzuweisen. 10. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind der unterliegenden Be- schwerdeführerin die Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Diese sind mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen. Der unterliegenden Beschwerdeführerin ist keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht, VGKE [SR 173.320.2]) und ebenso wenig der Vorinstanz (Art. 7 Abs. 3 VGKE). Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 3'000.– werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Sie werden nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 3'000.– ver- rechnet. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: -die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde); Se it e 28
B- 27 7 /20 1 0 -die Vorinstanz (Gerichtsurkunde). Die vorsitzende Richterin:Der Gerichtsschreiber: Eva SchneebergerMichael Barnikol Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich- rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG). Versand: 23. November 2010 Se it e 29