B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Entscheid bestätigt durch BGer mit Urteil vom 11.01.2017 (2C_352/2016)
Abteilung II B-2757/2015, B-3484/2015
Urteil vom 21. März 2016 Besetzung
Richter Philippe Weissenberger (Vorsitz), Richterin Eva Schneeberger, Richter Francesco Brentani, Gerichtsschreiberin Lorena Studer.
Parteien
gegen
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA, Laupenstrasse 27, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Entgegennahme von Publikumseinlagen, Liquidation, Konkurs, Einsetzung eines Untersuchungsbeauftragten, Unterlassungsanweisung und Publikation.
B-2757/2015, B-3484/2015 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a Die A._______ AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin 1) mit Sitz in [...] bezweckt gemäss Handelsregisterauszug u.a. den Kauf, die Verwaltung, den Verkauf, den nachhaltigen Aufbau und die Nutzung von Olivenbaum Plantagen sowie den Weiterverkauf von Baumbeständen und sogenannte Rückmietverkäufe ("Sale-and-Lease-Back") von Baumbeständen. Die B._______ Limited, Zweigniederlassung [...] (nachfolgend: Beschwerde- führerin 2), mit Sitz in [...] bezweckt den Handel und Vertrieb von Produkten auf der Basis von Oliven. Sie hat ihre Büroräumlichkeiten im gleichen Ge- bäude wie die Beschwerdeführerin 1. Ein Teil der von der Beschwerdefüh- rerin 1 angestellten Mitarbeiter sind faktisch teilweise oder ausschliesslich für die Beschwerdeführerin 2 tätig. Die C._______ Holding AG (nachfol- gend: Beschwerdeführerin 3) mit Sitz in [...] bezweckt u.a. die weltweite Anlageberatung und Bewirtschaftung von Vermögen für Dritte und kann Zweigniederlassungen und Tochtergesellschaften im In- und Ausland er- richten und sich an anderen Unternehmen im In- und Ausland beteiligen sowie alle Geschäfte tätigen, die direkt oder indirekt mit ihrem Zweck in Zusammenhang stehen. Sie wurde gegründet, um die Beschwerdeführe- rinnen 1 und 2 unter einem Dach zusammenzufassen und das europaweite "Franchising" voranzubringen. Die Beschwerdeführerinnen 1-3 verfügten über keinerlei Bewilligung der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht FINMA (nachfolgend: Vorinstanz) und waren auch keiner anerkannten Selbstregulierungsorganisation im Sinne des Geldwäschereigesetzes an- geschlossen. D._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer 4) ist einziges Organ und gemäss eigener Angabe Alleinaktionär der Beschwerdeführe- rinnen 1-3. A.b Die Beschwerdeführerin 1 erwarb in der spanischen Gemeinde [...] so- wie umliegenden Gegenden Grundstücke mit Olivenhainen, wobei sie nach eigenen Angaben über eine Gesamtfläche von rund 63.4 ha verfügte, welche sich aus 34 Grundstücken zusammensetzte. Die Beschwerdefüh- rerin 1 bezahlte pro Hektare einen Kaufpreis von rund EUR 2'300.– bis EUR 27'000.–. Seit 2013 bot die Beschwerdeführerin 1 interessierten Kun- den die Möglichkeit zu einem "Direktinvestment in Olivenhaine" im [...] an. Dieses bestand darin, dass die Kunden mit der Beschwerdeführerin 1 ei- nen "Kauf-, Miet- und Rückkaufvertrag" über einen Olivenhain abschlos- sen, der mindestens zehn Bäume im Alter von über achtzig Jahren um- fasste und eine Grösse von ca. 0.1 ha aufwies, und die Kunden den Hain
B-2757/2015, B-3484/2015 Seite 3 mit dem gleichen Vertrag für eine feste Laufzeit von zehn Jahren an die Beschwerdeführerin 1 zu einem jährlichen Mietzins von 10% des Kaufprei- ses vermieteten (bzw. verpachteten). Der Besitz an den Hainen verblieb dadurch bei der Beschwerdeführerin 1. Die Verträge sahen vor, dass die Kunden die Olivenhaine am Ende der zehnjährigen Laufzeit zum ursprüng- lichen Kaufpreis an die Beschwerdeführerin 1 zurückverkaufen konnten. Der Kaufpreis betrug pro Olivenhain rund Fr. 9'500.– resp. EUR 7'800.–. Gemäss Rechtswahlklausel unterstanden die Rechte und Pflichten der Vertragsparteien schweizerischem Recht. A.c Für diese Investitionsmöglichkeit warb die Beschwerdeführerin 1 unter der Bezeichnung "Direkt Öko Invest in Sachwerte" auf einer eigens dafür eingerichteten Internetseite sowie zwei weiteren Webseiten. Dabei wurde mit einer garantierten Rendite von 9% p.a., Auszahlungen bereits im ersten Jahr, einer "doppelten dinglichen Absicherung" sowie einem Ökokultstatus des Investments geworben. Über die Webseite konnte zudem Informati- onsmaterial angefordert werden. In einer ersten Phase waren auf der Web- seite die Angaben der Beschwerdeführerin 1 aufgeführt, später übernahm die Beschwerdeführerin 3 die Verantwortung für die Seite. Die Beschwer- deführerin 1 arbeitete zudem mit mindestens zwei Vermittlern auf Provisi- onsbasis zusammen, die beide in Deutschland ansässig sind. A.d Gemäss Aussagen des Beschwerdeführers 4 sowie Untersuchungen der Vorinstanz wurden Verträge über 560 Olivenhaine und mindestens Fr. 5.3 Mio. abgeschlossen. Dabei wurden mit rund 300 Kunden, die vor- wiegend aus Deutschland und vereinzelt aus der Schweiz stammen, Ver- träge abgeschlossen. Die Bezahlung des Kaufpreises erfolgte gewöhnlich auf Konten der Beschwerdeführerin 1, jedoch nahm auch die Beschwerde- führerin 2 Kaufpreiszahlungen entgegen bzw. waren in gewissen Verträgen ihre Kontoangaben aufgeführt. B. Mit Verfügung vom 24. April 2015 stellte die Vorinstanz fest, dass die Be- schwerdeführerinnen 1-3 gemeinsam als Gruppe sowie der Beschwerde- führer 4 aufgrund seines massgeblichen Beitrages ohne Bewilligung ge- werbsmässig Publikumseinlagen entgegengenommen und damit auf- sichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletzt hätten (Dispositiv-Ziff. 1 und 2). Mit gleicher Verfügung ordnete die Vorinstanz die Liquidation der Beschwerdeführerinnen 2 und 3 an, setzte eine Liquidatorin ein (Be- schwerdeführerin 2) bzw. verfügte, die Aufgabe selbst wahrzunehmen (Be- schwerdeführerin 3), entzog den bisherigen Organen unter Strafandrohung
B-2757/2015, B-3484/2015 Seite 4 die Vertretungsbefugnis und veranlasste die entsprechenden Eintragungen im Handelsregister (Dispositiv-Ziff. 3-12). In Bezug auf die Beschwerdefüh- rerin 2 wurde bis zur Rechtskraft der Dispositiv-Ziff. 3-5 und 7-10 eine Un- tersuchungsbeauftragte eingesetzt (Dispositiv-Ziff. 13-21). Ferner eröff- nete die Vorinstanz über die Beschwerdeführerin 1 den Konkurs, setzte eine Konkursliquidatorin ein und veranlasste die Publikation der Kon- kurseröffnung am 5. Mai 2015 (Dispositiv-Ziff. 22-30). In Bezug auf den Be- schwerdeführer 4 verfügte die Vorinstanz, unter Strafandrohung, eine Un- terlassungsanweisung sowie deren Veröffentlichung (Dispositiv-Ziff. 31- 33). Die Dispositiv-Ziff. 13-21 sowie 34 erklärte die Vorinstanz für sofort vollstreckbar und entzog einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung; in Bezug auf die Dispositiv-Ziff. 22-30 und 35 hielt die Vorinstanz fest, einer allfälligen Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung von Ge- setzes wegen entzogen, und bis zur Rechtskraft der Verfügung seien die Verwertungshandlungen auf sichernde und werterhaltende Massnahmen im In- und Ausland zu beschränken (Dispositiv-Ziff. 34 und 35). Schliess- lich auferlegte die Vorinstanz den Beschwerdeführenden die bisher ent- standenen Kosten der mit superprovisorischer Verfügung vom 22. Mai 2014 eingesetzten Untersuchungsbeauftragten von Fr. 109'615.35 sowie die Verfahrenskosten von Fr. 50'000.– (Dispositiv-Ziff. 36 und 37). C. Mit Eingabe vom 1. Mai 2015 erhob die Beschwerdeführerin 1 dagegen Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt, es seien die Dispositiv-Ziff. 1, 22-30 und 35 der vorinstanzlichen Verfügung aufzuhe- ben, und es sei das über sie eröffnete Konkursverfahren einzustellen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragte sie, es sei der Beschwerde su- perprovisorisch, evtl. provisorisch, die aufschiebende Wirkung in dem Sinne zu erteilen, als bis zum rechtskräftigen Entscheid über die Be- schwerde Vollstreckungshandlungen zu unterbleiben hätten und von der Publikation der Konkurseröffnung gemäss den Dispositiv-Ziff. 28 und 29 abzusehen sei, wobei der Entscheid dem zuständigen Handelsregister so- wie der Vorinstanz unverzüglich und vor dem 5. Mai 2015 zu eröffnen sei. Mit Zwischenverfügung vom 4. Mai 2015 wies das Bundesverwaltungsge- richt u.a. das Gesuch der Beschwerdeführerin 1 um superprovisorische Er- teilung der aufschiebenden Wirkung ihrer Beschwerde ab und ersuchte sie, dem Gericht bis zum 3. Juni 2015 allfällige weitere bzw. abgeänderte Ver- fahrensanträge mitzuteilen.
B-2757/2015, B-3484/2015 Seite 5 D. Mit Eingabe vom 29. Mai 2015 erhoben die Beschwerdeführenden 2-4 ebenfalls Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragen, es seien die Dispositiv-Ziff. 1-21 und 31-37 der vorinstanzlichen Verfügung aufzuheben. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragten die Beschwer- deführenden 2-4, es sei die von der Vorinstanz entzogene aufschiebende Wirkung der Beschwerde superprovisorisch, evtl. provisorisch, wiederher- zustellen, das vorliegende Beschwerdeverfahren mit dem Verfahren betref- fend die Beschwerdeführerin 1 zu vereinigen, wobei von der Einholung ei- nes weiteren Kostenvorschusses abzusehen sei, und es sei den Be- schwerdeführenden 2-4 zu gestatten, die Beschwerdeschrift innert einer angemessenen Nachfrist zu ergänzen. Mit Zwischenverfügung vom 2. Juni 2015 trat das Bundesverwaltungsge- richt auf das Gesuch der Beschwerdeführerin 2 um superprovisorische Er- teilung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde nicht ein bzw. wies es in Bezug auf die Beschwerdeführerin 3 ab, teilte mit, dass über den An- trag auf Verfahrensvereinigung zu einem späteren Zeitpunkt entschieden werde und räumte den Beschwerdeführenden 2-4 antragsgemäss bis zum 8. Juni 2015 Frist ein, um die Beschwerdeschrift zu ergänzen. E. Die Beschwerdeführenden reichten mit Eingaben vom 8. Juni 2015 je eine Beschwerdeergänzung ein. F. Mit Vernehmlassung vom 19. Juni 2015 ersuchte die Vorinstanz in Bezug auf die Beschwerdeführerin 1 die Abweisung der Beschwerde und nahm zum Antrag auf provisorische Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde Stellung. Mit Zwischenverfügung vom 23. Juni 2015 wies das Bundesverwaltungs- gericht das Gesuch der Beschwerdeführerin 1 um provisorische Erteilung der aufschiebenden Wirkung ihrer Beschwerde ab, soweit dieses nicht ge- genstandslos geworden war. G. Mit Noveneingabe vom 14. Juli 2015 reichte die Beschwerdeführerin 1 wei- tere Unterlagen ein und informierte das Bundesverwaltungsgericht, dass sie gleichentags ein Wiedererwägungsgesuch bei der Vorinstanz einrei- chen werde.
B-2757/2015, B-3484/2015 Seite 6 H. Die Vorinstanz beantragte mit Vernehmlassung vom 24. August 2015 in Bezug auf die Beschwerdeführenden 2-4 die vollumfängliche Abweisung der Beschwerden und nahm zum Antrag der Beschwerdeführerinnen 2 und 3 auf provisorische Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Be- schwerde Stellung. Mit Zwischenverfügung vom 26. August 2015 trat das Bundesverwaltungs- gericht auf das Gesuch der Beschwerdeführerin 2 um provisorische Ertei- lung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde nicht ein bzw. wies es in Bezug auf die Beschwerdeführerin 3 ab, vereinigte die Verfahren der Beschwerdeführenden und teilte mit, dass kein weiterer Schriftenwechsel vorgesehen sei. I. Mit Noveneingaben vom 26. August sowie 7. September 2015 reichte die Beschwerdeführerin 1 ergänzende Unterlagen ein. J. Mit Eingabe vom 6. Oktober 2015 beantragte die Vorinstanz, der Schriften- wechsel sei zum Zwecke des Entscheids über das Wiedererwägungsge- such erneut zu eröffnen. Das Bundesverwaltungsgericht teilte den Parteien mit Schreiben vom 7. Oktober 2015 mit, dass es den Schriftenwechsel zu keiner Zeit formell beendet habe und der Behandlung des Wiedererwä- gungsgesuchs durch die Vorinstanz aus Sicht des Bundesverwaltungsge- richts nichts entgegenstehe. Die Vorinstanz wies das Wiedererwägungs- gesuch der Beschwerdeführenden mit Verfügung vom 8. Oktober 2015 ab und auferlegte ihnen die Verfahrenskosten von Fr. 6'500.– unter solidari- scher Haftung. K. Mit weiterer Verfügung vom 8. Oktober 2015 eröffnete die Vorinstanz den Konkurs über die Beschwerdeführerin 2, ordnete u.a. die Einstellung ihrer Geschäftstätigkeit auf den Zeitpunkt der Konkurseröffnung an und aufer- legte der Beschwerdeführerin 2 die bis zum Erlass der Verfügung angefal- lenen Kosten der Untersuchungsbeauftragten von Fr. 28'035.55 sowie die Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 5'000.–.
B-2757/2015, B-3484/2015 Seite 7 L. Die Beschwerdeführerin 1 reichte am 6. November 2015 eine Stellung- nahme zur Abweisung des Wiedererwägungsgesuchs ein, zu welcher die Vorinstanz mit Eingabe vom 24. November 2015 wiederum Stellung nahm.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Beurteilung der vorliegenden Be- schwerden zuständig (Art. 54 Abs. 1 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 [FINMAG, SR 956.1] i.V.m. Art. 31 f. sowie Art. 33 Bst. e des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]). 1.1 Die Beschwerden der Beschwerdeführerinnen 1-3 wurden, in ihrem Namen, vom Beschwerdeführer 4 bzw. seinen Rechtsvertretern einge- reicht. Der Beschwerdeführer 4 verfügte bei der Beschwerdeführerin 1 ge- mäss Handelsregisterauszug bis zum 22. Mai 2014 über eine Einzelzeich- nungsberechtigung. Die Einzelzeichnungsberechtigung ist mit der Einset- zung der Untersuchungsbeauftragten durch die Vorinstanz am 22. Mai 2014 dahingefallen. Seither ist er Mitglied des Verwaltungsrates ohne Zeichnungsberechtigung. Bei der Beschwerdeführerin 2 war er gemäss Handelsregisterauszug bis zur Einsetzung einer Untersuchungsbeauftrag- ten am 24. April 2015 Zeichnungsberechtigter mit Einzelunterschrift und ist seither unbestrittenermassen formelles oder zumindest faktisches Organ der Beschwerdeführerin 2. Bei der Beschwerdeführerin 3 ist er im Handels- register als Mitglied des Verwaltungsrates mit Einzelunterschrift eingetra- gen. Die sich aus der jeweiligen Organstellung bzw. Organvertretung (Art. 55 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 10. Dezember 1907 [ZGB, SR 210]; BGE 121 III 176 E. 4d) ergebende Befugnis des Beschwer- deführers 4, für die Beschwerdeführerinnen 1-3 Beschwerde zu führen, wird praxisgemäss durch den Eintritt in die Liquidation, die Einsetzung ei- nes Liquidators und die Konkurseröffnung nicht berührt (BGE 132 II 382 E. 1.1 m.H.). Der Beschwerdeführer 4 ist somit befugt, im Beschwerdever- fahren die Beschwerdeführerinnen 1-3 zu vertreten bzw. vertreten zu las- sen. 1.2 Die Beschwerdeführenden haben am vorinstanzlichen Verfahren teil- genommen, sind durch die sie selbst betreffenden Feststellungen und An- ordnungen im Dispositiv der angefochtenen Verfügung besonders berührt
B-2757/2015, B-3484/2015 Seite 8 und haben als Verfügungsadressaten insoweit ein schutzwürdiges Inte- resse an deren Aufhebung oder Änderung (Art. 48 Abs. 1 des Verwaltungs- verfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 [VwVG, SR 172.021]). Aus den Beschwerden geht nicht eindeutig hervor, wer welche Rügen erhebt bzw. ob die Beschwerdeführenden alle Rügen für sich erheben. Die Rügen werden im Folgenden jeweils nur bezogen auf diejenige beschwerdefüh- rende Partei geprüft, wenn sie einen direkten Zusammenhang zu ihr auf- weisen. Die Beschwerdeführenden sind somit in diesem Umfang zur Be- schwerdeführung legitimiert. 1.3 Die Beschwerden sind im Übrigen frist- und formgerecht eingereicht worden und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 50 Abs. 1, Art. 52 Abs. 1 und Art. 44 ff. VwVG). Auf die Beschwerden ist somit unter dem erwähnten Vorbehalt (E. 1.2 am Ende) einzutreten. 2. Ändert sich das anwendbare Recht während eines hängigen Verwaltungs- verfahrens, so richtet sich die Beurteilung der Frage, welches Recht bei einer derartigen Änderung Anwendung findet, bei Fehlen ausdrücklicher Übergangsbestimmungen, nach dem Grundsatz, dass in materieller Hin- sicht diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des rechtlich zu ordnenden oder zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Gel- tung haben (Urteil des BVGer B-3100/2013 vom 30. Juni 2015 E. 2 m.w.H.). Der im vorliegenden Verfahren zu beurteilende Sachverhalt hat sich im Wesentlichen in den Jahren 2013 und 2014 ereignet. Da keine übergangsrechtlichen Bestimmungen vorliegen, die vom erwähnten Grundsatz abweichen würden, sind hier die zwischen 2013 und 2014 gel- tenden Rechtssätze anwendbar, insbesondere die alte Bankenverordnung vom 17. Mai 1972, in Kraft bis zum 31. Dezember 2014 (aBankV, AS 1972 821). 3. Die Beschwerdeführenden bestreiten, eine finanzmarktrechtlich bewilli- gungspflichtige Tätigkeit ausgeübt zu haben. In einem ersten Schritt ist da- her zu prüfen, ob die Beschwerdeführerinnen 1-3 als Gruppe sowie eben- falls der Beschwerdeführer 4 aufgrund seines massgeblichen Beitrages bewilligungspflichtige Publikumseinlagen entgegengenommen haben oder ob, wie von der Beschwerdeführerin 1 vorgebracht, die Ausnahme in Art. 3a Abs. 3 Bst. a aBankV einschlägig ist. Die Vorinstanz verneint die Anwendbarkeit von Art. 3a Abs. 3 Bst. a aBankV, weil keine Eigentums- übertragung stattgefunden habe.
B-2757/2015, B-3484/2015 Seite 9 3.1 Nach Art. 1 Abs. 2 des Bankengesetzes vom 8. November 1934 (BankG, SR 952.0) dürfen natürliche und juristische Personen, die nicht dem Bankengesetz unterstehen, ohne Bewilligung keine Publikumseinla- gen gewerbsmässig entgegennehmen. Die Entgegennahme von Publi- kumseinlagen, das bankenmässige Passivgeschäft, besteht darin, dass ein Unternehmen gewerbsmässig für eigene Rechnung Fremdgelder ent- gegennimmt und selbst zum Rückzahlungsschuldner der entsprechenden Leistung wird. Dabei gelten grundsätzlich alle Verbindlichkeiten als Einla- gen (vgl. BGE 136 II 43 E. 4.2). Die Definition als Einlage verlangt weder, dass die gesamte Summe zurückbezahlt werden muss, noch dass die Rückzahlung sofort ohne Zwischentransaktion erfolgen muss (Urteil des BGer 2A.218/1999 vom 5. Januar 2000 E. 3b/bb). Ausgenommen sind un- ter gewissen, eng umschriebenen Voraussetzungen fremde Mittel ohne Darlehens- oder Hinterlegungscharakter, insbesondere Gelder, die eine Gegenleistung aus einem Vertrag auf Übertragung des Eigentums oder aus einem Dienstleistungsvertrag darstellen (Art. 3a Abs. 3 Bst. a aBankV). Massgebend ist dabei nicht die Bezeichnung eines Vertrages, sondern dessen Zweck (vgl. Urteil des BVGer B-8227/2007 vom 20. März 2009 E. 5.2). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung müssen die Kaufobjekte bzw. Dienstleistungen genügend bestimmt sein, so dass sie den betreffenden Investoren zugeordnet werden können und die Zahlung eine Gegenleistung darstellt (Urteile des BGer 2A.332/2006 vom 6. März 2007 E. 5.2 und 2A.218/1999 vom 5. Januar 2000 E. 3b/cc). Gewerbsmässig handelt, wer dauernd mehr als 20 Publikumseinlagen ent- gegennimmt (Art. 3a Abs. 2 aBankV) oder wer in Inseraten, Prospekten, Rundschreiben oder elektronischen Medien für die gewerbsmässige Ent- gegennahme von Geldern wirbt (vgl. Art. 3 Abs. 1 aBankV; BGE 136 II 43 E. 4.2 m.H.). 3.2 Nach Ansicht der Vorinstanz sei unklar, ob mit den in den Verträgen erwähnten Olivenhainen lediglich Bäume mit dem darunterliegenden Bo- den oder Parzellen mit Bäumen darauf veräussert worden seien. Die Ver- tragsbeilage enthalte die GPS-Koordinaten der Bäume und nicht des je- weiligen Grundstücks. Ferner gehe aus den Vertragsunterlagen nicht her- vor, welches Grundstück genau Vertragsgegenstand gewesen sein soll. Die Käufer wüssten lediglich allgemein, dass ihr Olivenhain ca. 0.1 ha um- fasse und zehn über 80-jährige Olivenbäume aufweise. Die von der Be- schwerdeführerin 1 erstellten Lagepläne würden in keinem der untersuch- ten Fällen mit den mitgeteilten GPS-Koordinaten der Bäume übereinstim- men. Weder für den Käufer noch für den vertragsfremden Dritten sei das
B-2757/2015, B-3484/2015 Seite 10 Vertragsobjekt demnach eindeutig definiert bzw. definierbar, womit die Grundstücke nicht rechtsgenüglich bestimmt worden und die Kaufverträge nach anwendbarem schweizerischem Recht nicht gültig zustande gekom- men seien. Bei dieser Beurteilung brauche nicht mehr geprüft zu werden, ob der Anleger nicht dennoch nach spanischem Recht Eigentum an den Grundstücken erworben habe. Auch eine Beurteilung der Verträge nach deren Zweck führe zum selben Ergebnis. Da bereits zum Zeitpunkt des Erwerbs der Olivenhaine der Rück- kauf durch die Beschwerdeführerin 1 zum Ankaufspreis vereinbart worden sei, werde offensichtlich, dass es den Anlegern nicht um den Kauf von Oli- venhainen gegangen sei. Vielmehr dürften Renditeüberlegungen und so- mit das Investment im Zentrum gestanden haben. Im Ergebnis sei der Zweck des Geschäftes derselbe wie bei der Gewährung eines verzinsli- chen Darlehens gewesen: Die Beschwerdeführerin 1 habe Kapital erhal- ten, das jährlich fest verzinst wurde und am Ende der Laufzeit an die Anle- ger hätte zurückbezahlt werden müssen. Dies zeige sich auch daran, dass der vertragliche Erwerb von Grundeigentum in keinem offiziellen spani- schen Register bzw. Grundbuch eingetragen sei. Ausserdem habe der von der Beschwerdeführerin 1 verlangte Kaufpreis in keinem Verhältnis zum eigentlichen Wert der Grundstücke gestanden, welche die Beschwerdefüh- rerin 1 im Schnitt zu einem rund zehnmal tieferen Preis erworben habe. Der Investor habe somit nicht über einen reellen Gegenwert verfügt. Hinzu komme, dass der Besitz an den Grundstücken bei der Beschwerdeführe- rin 1 verblieben und nie effektiv an die Investoren übergegangen sei, womit diese de facto nicht besser gestellt gewesen seien als Darlehensgeber. 3.3 Die Beschwerdeführerin 1 bringt zur Anwendbarkeit von Art. 3a Abs. 3 Bst. a aBankV vor, Hauptvertragszweck sei der tatsächliche Erwerb der Olivenhaine durch die Käufer gewesen, weshalb ihnen eine Eigentumsur- kunde überreicht und sog. "Investorenreisen" zu den Olivenhainen ange- boten worden seien. Es habe sich um ein klassisches Sale-and-Lease- Back Konzept gehandelt, wobei jeder Käufer die Absicht verfolgt habe, ef- fektiv Eigentümer eines Olivenhains zu werden, verbunden mit dem Ziel, eine Rendite zu erwirtschaften. Dabei ergebe sich aus den Unterlagen klar, dass die Parzellen und nicht lediglich die Bäume veräussert worden seien. Der Käufer hätte im Falle der Insolvenz sein Grundstück an einen Dritten veräussern und sich damit schadlos halten können. Da somit beim Käufer kein Ausfallrisiko bestanden habe, könne auf den aufsichtsrechtlichen Gläubigerschutz verzichtet werden. Die Beschwerdeführerin 1 habe der
B-2757/2015, B-3484/2015 Seite 11 Vorinstanz sodann angeboten, in Zukunft auf die Rückkaufvereinbarung zu verzichten. Zutreffend seien die Ausführungen der Vorinstanz, dass nur Verträge über eine bestimmte Anzahl von Olivenhainen mit einer Fläche von je ca. 0.1 Hektar und einem Baumbestand von je zehn Olivenbäumen abgeschlos- sen worden seien, ohne dass den Käufern im Zeitpunkt des Vertrags- schlusses die genaue Form und Lage der Olivenhaine bekannt gewesen seien, und den Käufern zum Teil falsche Koordinaten der Olivenbäume mit- geteilt worden seien. Für die Käufer sei jedoch ohnehin nur relevant gewe- sen, dass sie eine bestimme Anzahl Olivenhaine mit den vorgenannten Ei- genschaften erhielten. Deshalb könne nicht behauptet werden, der Ver- kaufsgegenstand sei weder bestimmt noch bestimmbar gewesen, zumal die Parteien nicht die Verpflichtung zur Übertragung eines ganz bestimm- ten Grundstückes hätten begründen wollen. Die Beschwerdeführerin 1 habe von Beginn an einen Parzellierungsplan für die von ihr erworbenen Flurstücke erstellt, der im Rathaus von [...] sowie beim Notar in Spanien zur Einsicht hinterlegt sei. Nach Abschluss jedes einzelnen Vertrages habe sie jeweils die entsprechende Vertragsnummer in den Parzellierungsplan eingetragen. Dadurch seien Lage und Form einer jeden Parzelle eindeutig bestimmt worden und die Verträge gültig zustande gekommen. 3.4 Damit das Konzept der Beschwerdeführerin 1 gestützt auf Art. 3a Abs. 3 Bst. a aBankV bewilligungsfrei betrieben werden kann, musste dem einzelnen Erwerber der Olivenhaine tatsächlich das Eigentum an den kon- kreten Grundstücken übertragen werden. Das war beim Konzept der Be- schwerdeführerin 1, wie sich aus den Akten ergibt, jedoch nicht der Fall. Der vermeintliche Käufer eines Olivenhains erhielt mit Abschluss des Ver- trages ein von der Beschwerdeführerin 1 konzipiertes "Zertifikat" mit Koor- dinaten der ihm angeblich zugeteilten Olivenbäume. Die Untersuchungs- beauftragte führte zwanzig Stichproben durch. Das Ergebnis war, dass bei sämtlichen zwanzig "Zertifikaten" die Koordinaten der Bäume nicht mit der Lage der angeblich von der Beschwerdeführerin 1 zugeteilten Grundstücke übereinstimmten. Bereits diese fehlende Übereinstimmung führte dazu, dass eine effektive Zuordnung der angeblich erworbenen Grundstücke auf die tatsächlich lokalen Parzellen ausgeschlossen und den Käufern eine Überprüfung des Vertrages unmöglich war. Daher ist in Übereinstimmung mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass in einer Vielzahl von Fällen keine ausreichende Individualisierung der Olivenhaine und Baumbestände stattfand. Die Beschwerdeführerin 1 vermag denn auch nicht zu überzeu- gen, wenn sie darlegt, den Anlegern sei es nicht um die Übertragung eines
B-2757/2015, B-3484/2015 Seite 12 bestimmten Grundstücks gegangen, weshalb das Wahlrecht ihr zugestan- den sei. Wenn dem so wäre, hätte sie auf den Urkunden erst gar keine (angeblichen) Koordinaten für die verkauften Olivenhaine anbringen müs- sen. Das Geschäft der Beschwerdeführerin 1 ähnelte vielmehr dem Ver- kauf von Wertpapieren, verbunden mit einem Renditeversprechen, oder ei- nem Darlehen. Es kann dabei offen gelassen werden, ob, wie die Be- schwerdeführerin 1 behauptet, der Grundstückverkauf in Spanien keiner notariellen Form bedürfe und auch die Eintragung der Käufer im Grund- buch nicht zwingend erforderlich sei. Wenn der Hauptvertragszweck tat- sächlich der Erwerb der Olivenhaine durch die Anleger hätte sein sollen, ist nicht nachvollziehbar, weshalb die Beschwerdeführerin 1 den Anlegern bloss eine selbst ausgefertigte Urkunde aushändigte, auf der zumindest teilweise falsche Koordinaten standen. Auf die von der Beschwerdeführe- rin 1 beantragte Einholung eines Gutachtens zur Rechtslage nach spani- schem Recht kann daher verzichtet werden. Der Vertragszweck weist auf einen Darlehenscharakter der Verträge hin. Die Beschwerdeführerin 1 war verpflichtet, die fraglichen Olivenhaine nach Ablauf der zehnjährigen Vertragsdauer zum ursprünglichen Verkaufspreis zurückzukaufen. Während der Vertragsdauer schuldete sie Mieten bzw. Zinsen von jährlich 10% des Kaufpreises. Die Investoren konnten somit (theoretisch) ihren Einsatz über die gesamte Vertragsdauer verdoppeln bzw. eine Rendite von 100% erzielen. Die Beschwerdeführerin 1 warb denn auch damit, dass durch den vereinbarten Rückkaufspreis in der Höhe von 100% des ursprünglichen Kaufpreises für den Investor das Risiko von Preisschwankungen entfalle. Des Weiteren waren die Grundstückkauf- preise pro Hektare (rund EUR 2'300.– bis EUR 27'000.–) erheblich gerin- ger als die durch die Beschwerdeführerin 1 festgesetzten Weiterveräusse- rungspreise von EUR 7'800.– pro Hain in der Grösse von ca. 0.1 Hektare. Schliesslich liegt der Verdacht nahe, dass es sich beim Geschäft der Be- schwerdeführerin 1 um ein sogenanntes Schneeballsystem gehandelt hat, wobei die Gelder neuer Investoren für die Pachtzinsen der alten Investoren verwendet wurden oder in die Tätigkeit der Beschwerdeführerin 2 flossen. Weder die Beschwerdeführerin 1 noch der Beschwerdeführer 4 als deren einziges Organ konnten plausible Angaben dazu machen, wie die Be- schwerdeführerin 1 die anfallenden Pachtzinsen sowie die vereinbarten Rückkäufe hätte finanzieren wollen, wobei auch der Verbleib der von den Anlegern investierten Gelder unklar geblieben ist. 3.5 Art. 3a Abs. 3 Bst. a aBankV ist nach dem Gesagten vorliegend nicht einschlägig und die von der Beschwerdeführerin 1 entgegengenommenen
B-2757/2015, B-3484/2015 Seite 13 Gelder sind als Einlagen im Sinne von Art. 1 Abs. 2 BankG zu qualifizieren. Da die Beschwerdeführerin 1 sodann zu Recht nicht bestreitet, gewerbs- mässig (vgl. Sachverhalt A.d) gehandelt zu haben, haben die von den Käu- fern der Olivenhaine einbezahlten Gelder als gewerbsmässig entgegenge- nommene Publikumseinlagen im Sinne des Bankengesetzes zu gelten. 3.6 Ferner bilden die Beschwerdeführerinnen 1-3 aufgrund der engen fi- nanziellen, organisatorischen und personellen Verflechtungen gemeinsam eine Gruppe und haben als solche gemeinsam gewerbsmässig Publikums- einlagen entgegengenommen und dafür Werbung betrieben. Gemäss der Rechtsprechung sind verschiedene natürliche und juristische Personen in Bezug auf die Ausübung einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit dann auf- sichtsrechtlich als Gesamtheit zu betrachten, wenn eine derart enge wirt- schaftliche Verflechtung besteht, dass nur eine gesamthafte Betrachtungs- weise den faktischen Gegebenheiten gerecht wird und Gesetzesumgehun- gen verhindern kann (vgl. etwa Urteil des BVGer B-3759/2014 vom 11. Mai 2015 E. 3.3 m.w.H.). Die wesentlichen Vorbringen der Beschwerdeführe- rinnen 2 und 3 beschränken sich darauf, dass sie keine Anlagegelder aus den abgeschlossenen Verträgen bezogen hätten, was nicht zu überzeugen vermag. Der Beschwerdeführer 4 führte gegenüber der Untersuchungsbe- auftragten aus, die Erlöse aus dem Verkauf der Grundstücke würden in die Grundstücke selbst, in die Produktion, die Entwicklung, die Forschung, in Löhne und Gehälter, in Provisionen, die Administration und die Büromiete (Einvernahmeprotokoll vom 27. Mai 2014) und damit in die Geschäftstätig- keit der Beschwerdeführerin 2 fliessen. Ferner waren auf manchen Verträ- gen statt der Kontoangaben der Beschwerdeführerin 1 diejenigen der Be- schwerdeführerin 2 als Zahlstelle für den Kaufpreis angegeben. Der Be- schwerdeführer 4 ist sodann einziges Organ und gemäss eigenen Anga- ben Alleinaktionär der Beschwerdeführerinnen 1-3. Ferner wurde die Be- schwerdeführerin 3 zum Zweck geschaffen, die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 unter einem Dach zusammenzufassen, und sie beteiligte sich auch an der Werbung für das Investitionsangebot der Beschwerdeführerin 1. 3.7 Die ausschliesslich den Beschwerdeführer 4 betreffende Dispositiv- Ziff. 2, wonach dieser aufgrund seines massgeblichen Beitrages an der un- bewilligten Tätigkeit ebenfalls ohne Bewilligung gewerbsmässig Publi- kumseinlagen entgegengenommen und damit aufsichtsrechtliche Bestim- mungen schwer verletzt habe, ist zwar gemäss der eingereichten Be- schwerde mitangefochten, doch hat es der Beschwerdeführer 4 unterlas- sen, die Beschwerde insoweit zu begründen. Aufgrund der obigen Ausfüh-
B-2757/2015, B-3484/2015 Seite 14 rungen sowie der Organstellung des Beschwerdeführers 4 bei den Be- schwerdeführerinnen 1-3 ist die Dispositiv-Ziff. 2 der angefochtenen Verfü- gung offensichtlich nicht zu beanstanden. 3.8 Aus den obigen Ausführungen ergibt sich, dass die Beschwerdeführe- rinnen 1-3 als Gruppe sowie aufgrund seines massgeblichen Beitrages auch der Beschwerdeführer 4 ohne Bewilligung gewerbsmässig Publi- kumseinlagen entgegengenommen sowie dafür Werbung betrieben und damit aufsichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletzt haben. Die Vor- instanz hat die Verletzungen zu Recht als schwer gewertet. Die Beschwer- deführenden bringen nichts vor, was diese Wertung in Zweifel zu ziehen vermöchte. 4. Die Beschwerdeführenden rügen ferner, die Vorinstanz habe durch die ver- fügten Massnahmen das verfassungsrechtlich geschützte Prinzip der Ver- hältnismässigkeit verletzt. 4.1 Die Beschwerdeführerin 1 bringt im Wesentlichen vor, der Vorinstanz wären durchaus weniger einschneidende Massnahmen als die Konkurser- öffnung zur Verfügung gestanden. So hätte die vorgeworfene Mangelhaf- tigkeit der Verträge beseitigt werden können. Ferner hätten "[...]- Gesellschaften" im Ausland, welche u.a. Eigentümer von mehr als 800'000 km 2 Land in Spanien und finanziell in der Lage seien, die über- nommenen Verpflichtungen zu erfüllen, die Bezahlung der Pachtzinsen so- wie die Rückkaufverpflichtung übernommen und mit 293 von 297 Käufern eine neue Vereinbarung geschlossen. Nach dieser neuen Vereinbarung hätten die Käufer die gleiche Anzahl an Grundstücken kostenlos übereig- net erhalten, wie im ursprünglichen Kaufvertrag mit der Beschwerdeführe- rin 1 vorgesehen. Somit werde das Geschäftsmodell der Beschwerdefüh- rerin 1 nun von anderen Gesellschaften im Ausland weiterbetrieben. Die Beschwerdeführerin 2 bringt sodann vor, sie sei weder überschuldet noch illiquid, die Forderungen der Gesellschaftsgläubiger seien problemlos ge- deckt. Sie verfüge über verschiedene Vertriebskanäle für ihre Produkte und habe gerade den ersten [...]-Store eröffnet. Die Unverhältnismässigkeit der verfügten Massnahmen sei vor dem Hintergrund ihrer erfolgreichen Tätig- keit und der stark wachsenden Umsätze besonders offensichtlich. Die Be- schwerdeführerin 3 macht schliesslich geltend, sie übe keinerlei Ge- schäftstätigkeit aus bzw. halte ausschliesslich Beteiligungen an ausländi- schen Gesellschaften.
B-2757/2015, B-3484/2015 Seite 15 4.2 Die Vorinstanz führt dagegen aus, bei einer finanzmarktrechtlich uner- laubten Tätigkeit, wie die der Beschwerdeführerin 1, sei die Sanierungsfä- higkeit nicht zu prüfen und die Liquidation die Regel, da die Tätigkeit ohne- hin nicht weitergeführt werden könne. Erweise sich das betroffene Unter- nehmen darüber hinaus als überschuldet oder dauernd zahlungsunfähig, so sei der Bankenkonkurs zu eröffnen. Damit verstosse die Liquidation der Beschwerdeführerin 1 auf dem Wege des Konkurses nicht gegen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit. Eine Teilliquidation wäre allenfalls bei der Beschwerdeführerin 2 in Betracht gekommen, wobei die Verfügung auch bei ihr verhältnismässig gewesen sei; da inzwischen der Konkurs er- öffnet worden sei, komme eine Teilliquidation ohnehin nicht mehr in Be- tracht. Im Übrigen sei nicht nachvollziehbar, weshalb bei einem angeblich derart florierenden Geschäft bis anhin praktisch alle laufenden Ausgaben aus Olivenhainverkäufen der Beschwerdeführerin 1 hätten finanziert wer- den müssen. 4.3 Geht eine Gesellschaft unbewilligt einer Bankentätigkeit nach und fällt eine nachträgliche Erteilung der hierfür erforderlichen Bewilligung ausser Betracht, hat die rechtswidrig ausgeübte finanzintermediäre Tätigkeit zwin- gend die Liquidation der betreffenden Gesellschaft zur Folge (Art. 37 Abs. 2 und 3 FINMAG, Art. 23 quinquies BankG). Steht diese Rechtsfolge mit der Verweigerung der nachträglichen Bewilligung der bewilligungslos aus- geübten, jedoch bewilligungspflichtigen Tätigkeit fest, ist in Anwendung des Verhältnismässigkeitsprinzips der Umfang der Liquidation verfügungs- weise durch die FINMA zu regeln. Die vollständige Liquidation rechtfertigt sich, wenn die Gesellschaft vorwiegend im bewilligungspflichtigen Bereich tätig ist und davon ausgegangen werden muss, dass sie ihre Tätigkeit ohne Bewilligung fortsetzen wird (vgl. zum Ganzen Urteil des BGer 2C_97/2015 vom 28. April 2015 E. 2.2 f. m.H.). Geht eine Gesellschaft sowohl einer be- willigungspflichtigen als auch einer finanzmarktrechtlich unbedenklichen Aktivität nach, ist nur der bewilligungspflichtige Teil zu liquidieren, falls dies technisch möglich und die erlaubte Geschäftstätigkeit von eigenständiger Bedeutung ist. Es dürfen keine buchhalterisch nicht abgrenzbare finanzi- elle Mittel, die in Verletzung finanzmarktrechtlicher Bestimmungen gene- riert wurden, in die nicht bewilligungspflichtige Tätigkeit geflossen sein; zu- dem muss – etwa aufgrund eines Wechsels in der Geschäftsleitung oder dem Verwaltungsrat – davon ausgegangen werden können, dass künftig kein relevantes Risiko mehr besteht, dass wiederum gesetzeswidrig bewil- ligungspflichtige Aktivitäten entfaltet werden könnten (vgl. BGE 136 II 43 E. 3.3 m.H.).
B-2757/2015, B-3484/2015 Seite 16 4.4 Die von der Vorinstanz verfügten Massnahmen betreffend die Be- schwerdeführerinnen 1-3 erweisen sich als verhältnismässig. 4.4.1 Da bei der Beschwerdeführerin 1 mangels Erfüllung der Bewilli- gungsvoraussetzungen (vgl. Art. 3 Abs. 2 BankG) die nachträgliche Ertei- lung der erforderlichen Bewilligung ausser Betracht fällt, ergab sich die Li- quidation zwingend als Folge der festgestellten schweren Verletzung von Aufsichtsrecht durch die unerlaubte Entgegennahme von Publikumseinla- gen. Der Umstand, dass die Beschwerdeführerin 1 während des Verfah- rens Verträge mit Dritten abgeschlossen oder auf Dritte übertragen hat, vermag nichts daran zu ändern, dass sie zuvor die Bewilligungsvorausset- zungen nicht erfüllte und Aufsichtsrecht schwer verletzt hat. Die diesbezüg- lichen Einwände der Beschwerdeführerin 1 sind offensichtlich unbehelflich. Insofern kann der Vorinstanz auch keine Verletzung des rechtlichen Ge- hörs vorgeworfen werden, wie die Beschwerdeführerin 1 in Bezug auf die Wiedererwägungsverfügung der Vorinstanz vom 8. Oktober 2015 geltend macht. Die Vorinstanz war sodann nicht gehalten, der Beschwerdeführe- rin 1 Gelegenheit zu bieten, die Geschäftstätigkeit an die gesetzlichen Vor- gaben anzupassen (vgl. Urteil des BGer 2C_97/2015 vom 28. April 2015 E. 2.2). Da ferner die begründete Besorgnis einer Überschuldung bestand, waren gemäss Art. 25 Abs. 1 BankG die notwendigen Insolvenzmassnah- men und -verfahren anzuordnen. Für eine begründete Besorgnis ist es da- bei ausreichend, wenn vernünftige, nachvollziehbare Umstände vorliegen, die auf eine bestehende oder unmittelbar bevorstehende Überschuldung bzw. eingetretene oder unmittelbar drohende ernsthafte Liquiditätsprob- leme schliessen lassen (Urteil des BGer 2C_101/2011 vom 21. September 2011 E. 4.1.1 m.H.), was die Untersuchungsbeauftragte sowie die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung überzeugend aufzeigten. Eine Teilliquidation war bei der Beschwerdeführerin 1 ferner nicht möglich, da sie keiner nicht unterstellungspflichtigen Tätigkeit nachging. Schliesslich trug die Vorinstanz dem Verhältnismässigkeitsprinzip Rechnung, indem sie die Verwertungshandlungen bis zur Rechtskraft der Verfügung auf si- chernde und werterhaltende Massnahmen im In- und Ausland beschränkte (Dispositiv-Ziff. 35). 4.4.2 Die Vorinstanz ordnete weiter die Liquidation der Beschwerdeführe- rin 2 an, wobei sie bis zur Rechtskraft der angefochtenen Verfügung eine Untersuchungsbeauftragte einsetzte. Diese wurde beauftragt, sich zuhan- den der Vorinstanz ein Bild über die Geschäftstätigkeit zu machen, die fi- nanzielle Lage der Gesellschaft zu ermitteln sowie deren Vermögenswerte zu sichern. Mit Verfügung vom 8. Oktober 2015 eröffnete die Vorinstanz
B-2757/2015, B-3484/2015 Seite 17 den Konkurs über die Beschwerdeführerin 2, da die von der Untersu- chungsbeauftragten festgestellte finanzielle Situation eine Überschuldung aufzeigte. Ob vorliegend die Verhältnismässigkeit der mit der angefochte- nen Verfügung angeordneten Massnahmen trotz der zwischenzeitlich er- folgten Konkurseröffnung noch zu prüfen bzw. die Beschwerde diesbezüg- lich gegenstandslos geworden ist, kann vorliegend offengelassen werden, da die Beschwerde in diesem Punkt ohnehin abzuweisen wäre. Zwar übte die Beschwerdeführerin 2 teilweise auch eine nicht bewilligungspflichtige Geschäftstätigkeit aus, doch war diese derart mit der unzulässigen ge- werbsmässigen Entgegennahme von Publikumseinlagen verbunden, dass sie hiervon nicht getrennt werden konnte. Der erforderlichen Abgrenzung stehen insbesondere die ausgeprägten personellen und finanziellen Ver- flechtungen entgegen, zumal der Aufbau des entsprechenden Geschäfts- zweigs mit Kundengeldern aus dem (illegalen) Geschäft der Beschwerde- führerin 1 finanziert wurde (vgl. E. 3.4 und 3.6). Die Vorinstanz war deshalb nicht gehalten, nur das illegale Finanzgeschäft zu liquidieren oder der Be- schwerdeführerin 2 Gelegenheit zu geben, ihre Aktivitäten den gesetzli- chen Vorgaben anzupassen. Die Vorinstanz trug dem Verhältnismässig- keitsprinzip sodann Rechnung, indem sie ursprünglich bis zur Rechtskraft der Liquidation eine Untersuchungsbeauftragte einsetzte, welche sich zu- handen der Vorinstanz ein Bild über die Geschäftstätigkeit und die finanzi- elle Lage der Gesellschaft zu machen sowie deren Vermögenswerte zu sichern hatte. Die mit Verfügung vom 8. Oktober 2015 angeordnete Kon- kurseröffnung ist mit Blick auf die von der Vorinstanz ausführlich dargelegte finanzielle Lage der Beschwerdeführerin 2 und der damit aufgezeigten be- gründeten Besorgnis einer Überschuldung (vgl. E. 4.4.1) schliesslich eben- falls nicht zu beanstanden. 4.4.3 Bezüglich der angeordneten Liquidation der Beschwerdeführerin 3 ist darauf hinzuweisen, dass die Annahme einer Gruppe zur Folge hat, dass die aufsichtsrechtlichen Konsequenzen alle Mitglieder treffen, selbst wenn in Bezug auf einzelne davon – isoliert betrachtet – nicht alle Tatbestandse- lemente erfüllt sind oder sie selbst keine nach aussen erkennbaren finanz- marktrechtlich relevanten Tätigkeiten ausgeübt haben (vgl. Urteil des BVGer B-7095/2013 vom 6. August 2014 E. 3.2 m.H.). Angesichts der un- erlaubten Tätigkeit, dem Zweck der Gesellschaft sowie dem Beschwerde- führer 4 als einziges (faktisches) Organ und Alleineigentümer der Be- schwerdeführerin 3 ist die verfügte Liquidation verhältnismässig.
B-2757/2015, B-3484/2015 Seite 18 4.5 Die ausschliesslich den Beschwerdeführer 4 betreffenden Dispositiv- Ziff. 31-33 – Unterlassungsanweisung und Veröffentlichung – sind zwar ge- mäss der eingereichten Beschwerde mitangefochten, der Beschwerdefüh- rer 4 hat es jedoch unterlassen, diesbezüglich etwas vorzubringen. 4.5.1 Bei fehlender entsprechender Bewilligung gilt das Verbot der Aus- übung einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit ohne Bewilligung und der ent- sprechenden Werbung bereits von Gesetzes wegen, weshalb die von der Vorinstanz ausgesprochene Unterlassungsanweisung gemäss ständiger Rechtsprechung keine eigenständige Massnahme darstellt. Dem Betroffe- nen wird dabei, unter Strafandrohung, lediglich in Erinnerung gerufen, was bereits von Gesetzes wegen gilt (BGE 135 II 356 E. 5.1 m.H.). Angesichts der festgestellten Verstösse des Beschwerdeführers 4 rechtfertigt sich die Anordnung der Unterlassungsanweisung und des Werbeverbots unter Strafandrohung. 4.5.2 Die Veröffentlichung gemäss Art. 34 FINMAG ist eine verwaltungs- rechtliche Sanktion und bezweckt als solche eine abschreckende und ge- neralpräventive Wirkung; die Regelungszwecke des Finanzmarktgesetzes – Funktions-, Anleger- und Gläubigerschutz – müssen die Sanktion und die dem Betroffenen daraus entstehenden Nachteile in seinem wirtschaftlichen Fortkommen mit Blick auf die Schwere der aufsichtsrechtlichen Verletzung rechtfertigen (Urteil des BGer 2C_1055/2014 vom 2. Oktober 2015 E. 4.2 f. m.H.). In Anbetracht der Schwere der festgestellten Verletzung (vgl. E. 3.8) und in Übereinstimmung mit den obigen Ausführungen sowie der ange- fochtenen Verfügung (Rz. 87-89, auf welche vorliegend verwiesen werden kann) ist die nach Eintritt der Rechtskraft verfügte Publikation der Unterlas- sungsanweisung gegenüber dem Beschwerdeführer 4 für die Dauer von 5 Jahren und sind damit die Dispositiv-Ziff. 31-33 der angefochtenen Ver- fügung nicht zu beanstanden. Schliesslich hat es der Beschwerdeführer 4 wie erwähnt unterlassen, in seiner Beschwerde diesbezüglich überhaupt etwas vorzubringen. 5. Die Vorinstanz auferlegte den Beschwerdeführenden mit Dispositiv-Ziff. 36 solidarisch die bis zum Erlass der angefochtenen Verfügung angefallenen Kosten der mit superprovisorischer Verfügung vom 22. Mai 2014 einge- setzten Untersuchungsbeauftragten von Fr. 109'615.35 sowie die Verfah- renskosten der Vorinstanz von Fr. 50'000.– (Dispositiv-Ziff. 37). Die Höhe
B-2757/2015, B-3484/2015 Seite 19 der von der Vorinstanz geltend gemachten Kosten wird von den Beschwer- deführenden nicht beanstandet. Da diese nicht offensichtlich übersetzt sind, brauchen sie hier daher nicht näher überprüft zu werden. 6. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerdeführerinnen 1-3 als Gruppe sowie aufgrund seines massgeblichen Beitrages auch der Be- schwerdeführer 4 ohne Bewilligung gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegengenommen sowie dafür Werbung betrieben und damit aufsichts- rechtliche Bestimmungen schwer verletzt haben. Die gegen sie getroffenen Massnahmen sowie die Kostenauflage sind recht- und verhältnismässig. Die Beschwerden erweisen sich daher als unbegründet und sind abzuwei- sen, soweit darauf einzutreten ist. 7. Entsprechend dem Verfahrensausgang haben die Beschwerdeführenden die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG sowie Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Diese werden, unter Berücksichtigung der Zwischenentscheide vom 4. Mai und 23. Juni 2015 (Beschwerdeführerin 1) bzw. 2. Juni und 26. August 2015 (Beschwer- deführende 2-4) sowie mehreren Noveneingaben und dem damit verbun- denen Aufwand für das Gericht, auf insgesamt Fr. 15'000.– festgesetzt und den Beschwerdeführerinnen 1 und 2 in der Höhe von je Fr. 5'000.– und den Beschwerdeführenden 3 und 4 in der Höhe von je Fr. 2'500.– auferlegt. Die am 3. Juni 2015 (Beschwerdeführerin 1) bzw. am 11. August 2015 (Be- schwerdeführende 2-4) geleisteten Kostenvorschüsse in entsprechender Höhe werden zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwendet. Es sind keine Parteientschädigungen zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE). Die Anträge der Beschwerdeführenden, ihnen sei vor dem Entscheid des Gerichts Gelegenheit einzuräumen, eine detaillierte Kostennote einzureichen, werden damit hinfällig.
B-2757/2015, B-3484/2015 Seite 20 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerden werden abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 15'000.– werden zu je Fr. 5'000.– den Be- schwerdeführerinnen 1 und 2 und zu je Fr. 2'500.– den Beschwerdeführen- den 3 und 4 auferlegt. Die einbezahlten Kostenvorschüsse werden nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zur Bezahlung der Verfah- renskosten verwendet. 3. Es werden keine Parteientschädigungen ausgerichtet. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführenden (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. [...]; Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Philippe Weissenberger Lorena Studer
B-2757/2015, B-3484/2015 Seite 21 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts- schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Be- schwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 22. März 2016