B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Entscheid bestätigt durch BGer mit Urteil vom 21.01.2025 (2C_162/2023)
Abteilung II B-2722/2019
Urteil vom 24. Januar 2023 Besetzung
Richter Christian Winiger (Vorsitz), Richter Jean-Luc Baechler, Richterin Vera Marantelli, Gerichtsschreiber Davide Giampaolo.
Parteien
X._______ AG, vertreten durch Dr. iur. Patrick Sutter, Rechtsanwalt, Klägerin,
gegen
Schweizerische Exportrisikoversicherung, vertreten durch lic. iur. Martin Romann, Rechtsanwalt, Beklagte.
Gegenstand
Forderung aus öffentlich-rechtlichem Versicherungsvertrag (Klage vom 29. Mai 2019).
B-2722/2019 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a Die X._______ AG (nachfolgend: Klägerin) ist eine Aktiengesellschaft schweizerischen Rechts mit Sitz in A.. Die Gesellschaft bezweckt laut Handelsregister u.a. die Produktion, den Verkauf und den Verleih von Inhalten für Telekommunikationsdienste und elektronische Medien aller Art im In- und Ausland. A.b Die Schweizerische Exportrisikoversicherung SERV (nachfolgend auch: Beklagte) ist eine öffentlich-rechtliche Anstalt des Bundes mit eige- ner Rechtspersönlichkeit (Art. 3 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 16. De- zember 2005 über die Schweizerische Exportrisikoversicherung [SERVG, SR 946.10]). In Ergänzung zur Privatwirtschaft bietet sie im nicht marktfä- higen Bereich Versicherungen für Exporteure und Finanzinstitute nach Massgabe des SERVG an (Art. 4 und Art. 6 Abs. 1 Bst. d SERVG i.V.m. Art. 5 Abs. 1 der Verordnung vom 25. Oktober 2006 über die Schweizeri- sche Exportrisikoversicherung [SERV-V, SR 946.101]). B. B.a Am 11. April 2014 schlossen die Parteien eine Fabrikationsrisiko- und Lieferantenkreditversicherung (VP 14-1071/1) ab. Die Beklagte versicherte damit ein Exportgeschäft der Klägerin, welches die Lieferung und Installa- tion eines Seenot- und Sicherheitsfunknetzes für die Seeschifffahrt in den omanischen Hoheitsgewässern ("Global Maritime and Distress Safety Sys- tem"; nachfolgend: GMDSS) an das Transport- und Kommunikationsminis- terium des Sultanats Oman (nachfolgend auch: Besteller oder Ministerium) zum Gegenstand hatte. Gestützt auf die damalige Rechtslage erfolgte der Versicherungsabschluss in der Form eines öffentlich-rechtlichen Vertrages (aArt. 15 Abs. 1 SERVG [AS 2006 1801]; in Kraft bis 31. Dezember 2015). B.b Nach Angaben der Klägerin, welche sie im Wesentlichen auch im Vor- feld des Versicherungsabschlusses gegenüber der Beklagten gemacht hatte (vgl. Präsentation vom 8. Januar 2014; Versicherungsantrag vom 10. April 2014), wies das Exportgeschäft folgende Vertragsstrukturen auf: Nachdem der lokalen Joint Venture-Partnerin der Klägerin, der Y. LLC (nachfolgend: Y.), durch das königliche Dekret 9/2013 die Konzession für die Planung, die Errichtung und den Betrieb des GMDSS- Netzwerks eingeräumt worden sei, hätten Y. und die damals neu gegründete Tochtergesellschaft der Klägerin, die X._______ Middle East
B-2722/2019 Seite 3 LLC (nachfolgend: X. ME_______), am 17. März 2014 ein Rahmenabkom- men ("Framework Agreement") mit dem Transport- und Kommunikations- ministerium abgeschlossen: Darin hätten sich Y._______ als Konzessions- inhaberin ("License Holder") und X. ME_______ als Dienstleisterin ("Ser- vice Provider") gegenüber dem Ministerium ("Customer") verpflichtet, das GMDSS-Netzwerk zu erbauen und während 15 Jahren zu betreiben. Für ihre Leistungen hätten sie Anspruch auf ein jährliches Mindestentgelt von 14 Mio. Omanische Rial (OMR) im entsprechenden USD-Gegenwert, wel- ches vom Ministerium zu bezahlen sei. Auf der Grundlage einer am 7. April 2014 getroffenen Vereinbarung zwischen der Klägerin, der X. ME_______ und der Y._______ ("Assignment Agreement") seien sämtliche aus dem Rahmenabkommen vom 17. März 2014 resultierenden Zahlungsan- sprüche gegenüber dem Ministerium an die Klägerin abgetreten worden. Mit einem vom 7. April 2014 datierenden Exportvertrag ("Export Contract") habe sich die Klägerin gegenüber der X. ME_______ verpflichtet, Lieferun- gen und Dienstleistungen für die Errichtung des GMDSS-Netzwerks zu erbringen, wobei die Klägerin hierzu u.a. mit der Z._______ AG, Wien, einen Subunternehmervertrag abgeschlossen habe. B.c Laut Police VP 14-1071/1 (Ziff. I/6) beläuft sich der für die Lieferanten- kreditversicherung massgebliche Auftragswert des Exportgeschäfts auf USD 180 Mio. Versichert wurde die Forderung gegenüber dem Transport- und Kommunikationsministerium (Lieferantenkredit) in der Höhe von USD 146'147'047 (Auftragswert von USD 180 Mio. abzüglich einer Anzah- lung [20 %] von USD 36 Mio., zuzüglich SERV-Prämien von USD 2'147'047) (Ziff. II/2 i.V.m. Ziff. I/8). Gemäss den in der Police VP 14-1071/1 vorgesehenen Abwicklungsdaten (Ziff. I/9) sollte die Erfüllung der Exportleistungen vom 20. Dezember 2013 bis zum Leistungsende am 14. Februar 2015 dauern, wobei am 14. Februar 2015 gleichzeitig auch die Inbetriebsetzung des GMDSS-Netzwerks stattfinden sollte. Bezüglich der Zahlungsbedingungen (Ziff. I/7) hält die Police fest, dass die Zahlung durch das Ministerium mit einer Anzahlung von 20 % des Auftragswerts, ausma- chend USD 36 Mio., und anschliessend in 20 gleich hohen Quartalsraten erfolgen sollte; die erste Rate sollte dabei drei Monate nach der Inbetrieb- setzung, d.h. am 14. Mai 2015, bezahlt werden. Es wurde eine maximale Laufzeit der Lieferantenkreditversicherung bis zum 14. Februar 2020 vor- gesehen (Ziff. I/10). B.d Am 10. April 2014 schloss die Klägerin mit der Bank B._______ AG (nachfolgend: Finanzinstitut) einen Vertrag über einen Fabrikationskredit bis zu USD 86 Mio. ab ("Working Capital Facility Agreement with SERV
B-2722/2019 Seite 4 Insurance [SERV gedeckter Fabrikationskreditvertrag]"). Gemäss dieser Vereinbarung durfte die Klägerin den Fabrikationskredit für Kosten im Zu- sammenhang mit dem Exportgeschäft benutzen. Am 11. April 2014 versi- cherte die Beklagte gegenüber dem Finanzinstitut die Rückzahlung des Fabrikationskredits durch die Klägerin mit der Fabrikationskreditversiche- rung VP 14-7073. Zur Sicherung der Ansprüche des Finanzinstituts aus dem Fabrikationskreditvertrag wurde sodann stipuliert, dass die Klägerin ihre Zahlungsansprüche aus dem Exportgeschäft sowie allfällige Entschä- digungsansprüche gegenüber der Beklagten aus der Fabrikationsrisiko- und Lieferantenkreditversicherung an das Finanzinstitut abtritt (Ziff. 20 Bst. a und b des Fabrikationskreditvertrages; vgl. auch Ziff. 2.3 der Er- mächtigungs- und Verpflichtungserklärung vom 10. April 2014 und Ziff. I/8 der Versicherungspolice VP 14-1071/4 vom 30. Januar 2017). C. C.a Mit Schreiben vom 7. April 2015 teilte die Klägerin der Beklagten mit, dass das Exportgeschäft Verzögerungen erlitten habe, und ersuchte sie um eine Anpassung der Versicherungen. Sie legte ihrem Schreiben einen Statusbericht vom 2. April 2015 ("X._______ / Y._______ report on activi- ties in the Sultanate of Oman") bei. Die Klägerin informierte die Beklagte, dass das Transport- und Kommunikationsministerium am 3. Juli 2014 die Abnahmebestätigung ("Acceptance Certificate") für die erste Projektphase unterzeichnet habe. Allerdings stünden diverse Bau- und Unterhaltsarbei- ten, welche das omanische Telekommunikationsunternehmen O._______ an den Standorten Wattayah und Salalah vorzunehmen habe, noch aus, weshalb nicht alle Standorte fertiggestellt seien. C.b Am 29. April 2015 stellte die Beklagte die Versicherungspolice VP 14-7071/2 aus, nachdem die Klägerin am 27. April 2015 auch einen (formularmässigen) Antrag auf Änderung der Fabrikationsrisiko- und Liefe- rantenkreditversicherung VP 14-1071/1 eingereicht hatte. Die Abwick- lungsdaten für das Leistungsende und die Inbetriebsetzung des GMDSS- Netzwerks wurden neu auf den 14. Februar 2016 festgelegt (Ziff. I/9). Dadurch verschob sich der vorgesehene Zeitpunkt für die erste Zahlungs- rate auf den 14. Mai 2016 (Ziff. I/7). Ausserdem erfolgte eine Verlängerung der Laufzeit der Lieferantenkreditversicherung bis zum 14. Februar 2021 (Ziff. I/10). C.c Mit Berichten vom 31. Oktober 2015 ("Working Progress Report") und
B-2722/2019 Seite 5 Sultanate of Oman") informierte die Klägerin die Beklagte über die Entwick- lung des Exportgeschäfts. Darin führte sie aus, dass an den Standorten Wattayah und Salalah gewisse Fortschritte erzielt worden seien, wobei für den Abschluss der Projektphase 1 erforderliche Arbeiten nach wie vor aus- stünden. C.d Am 16. Dezember 2016 gelangte die Klägerin mit einem weiteren An- trag auf Änderung der Fabrikationsrisiko- und Lieferantenkreditversiche- rung an die Beklagte, woraufhin diese am 19. Januar 2017 die Versiche- rungspolice VP 14-7071/3 ausstellte. Aufgrund der Korrektur eines Über- tragungsfehlers stellte die Beklagte am 30. Januar 2017 die Versiche- rungspolice VP 14-7071/4 aus, welche die früheren Versionen unter Ein- schluss der jeweiligen Änderungen ersetzte. Die Abwicklungsdaten für das Leistungsende und die Inbetriebsetzung des GMDSS-Netzwerks wurden neu auf den 31. Juli 2017 festgelegt (Ziff. I/9). Entsprechend verschoben sich der Zeitpunkt für die erste Zahlungsrate auf den 31. Oktober 2017 (Ziff. I/7) und das Ende der Versicherungslaufzeit auf den 31. Juli 2022 (Ziff. I/10). C.e Mit weiteren Berichten vom 2. April 2017, 1. Juni 2017 und 21. Juli 2017 ("GMDSS System for Oman – Status and Outlook of the Project") setzte die Klägerin die Beklagte über den jeweiligen Entwicklungsstand des Exportprojekts in Kenntnis. D. D.a Mit E-Mail vom 21. Juli 2017 stellte die Klägerin einen Antrag auf Ent- schädigung aus der Lieferantenkreditversicherung VP 14-7071/4. Sie gab an, der Totalbetrag der seit Februar 2015 fälligen Zahlungsansprüche ge- genüber dem Besteller von mindestens OMR 5.6 Mio. pro Jahr belaufe sich per 31. Juli 2017 auf mindestens OMR 13.5 Mio. bzw. USD 35.2 Mio. Ihrem Antrag legte die Klägerin drei Dokumente bei: das Rahmenabkommen vom 17. März 2014, die Abnahmebestätigung vom 3. Juli 2014 und eine Zusam- menfassung über das Exportprojekt ("Summary Oman"). In ihrer Projektzusammenfassung führte die Klägerin aus, die mittels königlichen Dekrets 9/2013 an Y._______ gewährte Konzession sehe jährliche Mindestzahlungen von USD 36 Mio. für Betreibergebühren vor, welche durch die vier Hauptnutzer des GMDSS-Netzwerks, d.h. die oma- nische Kriegsmarine, die polizeiliche Küstenwache, das Landwirtschafts-
B-2722/2019 Seite 6 und Fischereiministerium und das Transport- und Kommunikationsministe- rium, zahlbar seien. Gestützt auf das Rahmenabkommen vom 17. März 2014 seien 40 % der Jahresgebühr, d.h. OMR 5.6 Mio., bei Inbetriebnahme ("at Commissioning Date") zahlbar. Die Inbetriebnahme sei im Februar 2015 erwartet worden und entspreche dem Datum der provisorischen Ab- nahmebestätigung, die das Ministerium beim zufriedenstellenden Ab- schluss des Projekts unterzeichnen werde. Am 3. Juli 2014 habe das Transport- und Kommunikationsministerium die Abnahmebestätigung für Phase 1 unterzeichnet. Damit habe die Klägerin, unter Einhaltung der Fristen der omanischen Regulierungsbehörde für Telekommunikation (TRA), den Nachweis erbracht, dass das System betriebsbereit sei, obwohl noch nicht alle Standorte vollständig arbeiteten. D.b In der Folge bezifferte die Klägerin die beantragte Entschädigung neu auf USD 41'860'000.– (Stand per 31. Juli 2017) und reichte, auf Verlangen der Beklagten, weitere Unterlagen ein. U.a. liess sie der Beklagten mit E-Mail vom 6. August 2017 ein von Y._______ verfasstes Mahnschreiben ("Reminder Notice") mit Datum vom 1. August 2017 zukommen, welches an das Transport- und Kommunikationsministerium adressiert war (ohne Zustellnachweis). Auch reichte die Klägerin ein vom 3. Juli 2014 datieren- des Schreiben des Ministeriums (nachfolgend: "Side Letter") ein, in wel- chem der Generaldirektor des Ministeriums Bezug auf die gleichentags ausgestellte Abnahmebestätigung für die Phase 1 genommen und festge- halten hatte, dass noch Dienstleistungsverträge ("Service Level Agree- ments") mit den Hauptnutzern der Infrastruktur abgeschlossen werden müssten, bevor erste Zahlungen geleistet würden ("I want to outline the following milestones that need to be achieved before the first payments will be made. Service Level Agreements will need to be separately negotiated and signed with the following key users of the network [...]"). Mit E-Mail vom 7. August 2017 stellte die Beklagte eine Reihe von Fragen, die sich aus den Unterlagen ergeben hatten. In der Folge kam es zu weiteren Ab- klärungen und Besprechungen zwischen den Parteien (zumeist auch in Anwesenheit von Beratern der Klägerin von der C._______ AG). D.c Am 19. September 2017 mandatierte die Beklagte die im Oman ansäs- sige Anwaltskanzlei D._______, Maskat, mit einem Rechtsgutachten (Legal Opinion) zur Frage, ob die Klägerin eine gültige Forderung gegen das Transport- und Kommunikationsministerium habe und wann gegebe- nenfalls deren Fälligkeit eingetreten sei.
B-2722/2019 Seite 7 In ihrer E-Mail vom 7. Oktober 2017 kam die Anwaltskanzlei D._______ zum Schluss, dass X. ME_______ gestützt auf die der Kanzlei vorliegen- den Informationen einen gut begründeten Anspruch gegen das Ministerium habe und dass eine Zahlungsverpflichtung des Ministeriums gegenüber X. ME_______ bestehe. Gleichzeitig weist D._______ jedoch darauf hin, dass sie nicht über alle Informationen verfüge und dass womöglich weitere Dokumente und Korrespondenz existierten, die für die Beurteilung wesent- lich sein könnten. D.d Mit Schreiben vom 14. Dezember 2017 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass sie derzeit den Entschädigungsantrag nicht positiv beantworten könne, da der Bestand der zu entschädigenden Forderung nicht nachge- wiesen sei. Sie begründete dies im Wesentlichen damit, das Rahmenab- kommen setze für die Entstehung des Zahlungsanspruchs voraus, dass das zu erstellende GMDSS-Netz von vier Standorten aus voll betriebsbe- reit sei. Dieser Nachweis sei nicht erbracht worden, zumal die hierfür erfor- derlichen Leistungen von O._______ nicht erfolgt und die Dienstleistungs- verträge ("Service Level Agreements") mit den Kunden nicht abgeschlos- sen worden seien. D.e In der Folge reichte die Klägerin ein vom 10. Januar 2018 datierendes Schreiben des Transport- und Kommunikationsministeriums (unterzeich- net durch H.H._______, "International Services Sector") ein. Darin wird be- stätigt, dass die Klägerin gemäss Abnahmebestätigung vom 3. Juli 2014 die vier Standorte für die Phase 1 fertiggestellt habe und folglich gestützt auf das Rahmenabkommen Zahlungsverpflichtungen des Ministeriums entstanden seien. Sodann hielt das Ministerium fest, dass der Side Letter vom 3. Juli 2014 die erwähnten Zahlungsverpflichtungen, welche durch die Abnahmebestätigung entstanden seien, nicht berühre. D.f Am 5. März 2018 verlangte die Beklagte von der Klägerin den Nach- weis, dass die zur Entschädigung beantragten Forderungen gegenüber dem Ministerium in Rechnung gestellt und fällig geworden seien. Mit Schreiben vom 26. April 2018 reichte die Klägerin zwei als "pro forma" be- zeichnete Rechnungen mit Datum vom 17. Februar 2016 und 21. Februar 2017 ein. D.g Nach weiteren Abklärungen lehnte die Beklagte mit Schreiben vom 14. Mai 2018 den Entschädigungsantrag der Klägerin ab.
B-2722/2019 Seite 8 D.h In der Folge setzte die Klägerin die verlangte Entschädigungsforde- rung im (umgerechneten) Betrag von Fr. 227'910'000.– (USD 226'102'706.–) in Betreibung, woraufhin das Betreibungsamt [...] am 15. Mai 2019 den Zahlungsbefehl ausstellte. Die Beklagte erhob am 21. Mai 2019 Rechtsvorschlag gegen die gesamte Forderung. E. Am 29. Mai 2019 erhob die Klägerin (Anerkennungs-)Klage vor dem Bun- desverwaltungsgericht und verlangte von der Beklagten die Zahlung von Versicherungsleistungen aus der Lieferantenkreditversicherung VP 14-7071/4 in der Höhe von USD 118'366'018.63 zuzüglich Zins. Zur Begründung bringt die Klägerin im Wesentlichen vor, die Lieferanten- kreditversicherung decke die Erfüllung der sich aus dem Rahmenabkom- men vom 17. März 2014 ergebenden Ansprüche gegenüber dem omani- schen Transport- und Kommunikationsministerium für die Errichtung des GMDSS-Netzwerks. Die versicherte Forderung sei durch die vorbehaltlos unterzeichnete Abnahmebestätigung vom 3. Juli 2014 (in Verbindung mit dem Rahmenabkommen) nachgewiesen und stehe insofern verbindlich fest. Damit stellten sich Fragen der gerichtlichen Durchsetzung gar nicht, da die Forderung nicht bestritten sei. Hinzu komme, dass der Rechtsweg im Oman zwar möglich, aber nicht zumutbar sei, da als Folge einer Klage- einleitung gegen den Staat mit Repressionen zu rechnen sei. Der Tiefstand des Ölpreises habe eine politische Budgetkrise im Oman ausgelöst, wodurch sich die versicherten Risiken, d.h. das politische Risiko und das Delkredererisiko, realisiert hätten und der Versicherungsfall eingetreten sei. F. Am 27. Mai 2019 machte die SERV ebenfalls eine Klage beim Bundesver- waltungsgericht anhängig. Sie macht gegenüber der X._______ AG eine Erstattungsforderung im Gesamtbetrag von USD 60'667'701.15 (zuzüglich Zins zu 5 % bei unterschiedlichem Beginn des Zinsenlaufs) für die auf der Grundlage der Fabrikationskreditversicherung VP 14-7073/5 an das Finan- zinstitut geleistete Entschädigung geltend. Diese Forderung ist Gegen- stand des Parallelverfahrens B-2576/2019. G. Mit (innert erstreckter Frist erstatteter) Klageantwort vom 16. September 2019 beantragt die Beklagte, die Klage vollumfänglich abzuweisen.
B-2722/2019 Seite 9 Die Beklagte macht im Wesentlichen geltend, der Bestand der von der Klä- gerin behaupteten Forderung gegen das Ministerium erweise sich in hohem Mass als zweifelhaft, weshalb die Klägerin in Ermangelung eines genügenden Forderungsnachweises die Entschädigungsvoraussetzungen nicht erfüllt habe. So habe die Klägerin nicht nachweisen können, dass sie ihrerseits die geschuldeten Vertragsleistungen erbracht habe; dieser Nach- weis sei aber erforderlich, zumal die Klägerin die Erstellung der Betriebs- bereitschaft des GMDSS-Netzwerks laufend und offenbar bis heute verzö- gert habe. Die Abnahmebestätigung vom 3. Juli 2014 erweise sich als simuliert, weshalb sie nicht geeignet sei, den Forderungsbestand nachzu- weisen. Es fänden sich zudem deutliche Indizien dafür, dass es sich beim Rahmenabkommen und den weiteren von der Klägerin zur Dokumentation ihrer Ansprüche eingereichten Unterlagen um Fälschungen handle. H. Mit (innert erstreckter Frist eingereichter) Replik vom 29. November 2019 präzisierte die Klägerin ihre Rechtsbegehren wie folgt: "1. a) Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin USD 117'508'177.38 zu- züglich Zins zu 5 % seit 14. Mai 2019 zu bezahlen. b) Eventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin USD 53'504'617.30 zuzüglich Zins zu 5 % seit 14. Mai 2019 zu be- zahlen. 2. a) In der Betreibung Nr. [...] des Betreibungsamts [...] sei der Rechtsvor- schlag in Höhe von Fr. 118'447'067.71 aufzuheben und die Rechtsöff- nung in Höhe von Fr. 118'447'067.71 zuzüglich Zins zu 5 % seit 14. Mai 2019, und in Höhe der Betreibungskosten von Fr. 413.30, zu erteilen. b) Eventualiter sei in der Betreibung Nr. [...] des Betreibungsamts [...] der Rechtsvorschlag in Höhe von Fr. 53'910'061.92 aufzuheben und die Rechtsöffnung in Höhe von Fr. 53'910'061.92 zuzüglich Zins zu 5 % seit 14. Mai 2019, und in Höhe der Betreibungskosten von Fr. 413.30, zu erteilen. 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten." Die Klägerin bestreitet, dass die Abnahmebestätigung sowie die weiteren Dokumente simuliert oder gefälscht seien. Die Behauptungen der Beklag- ten entbehrten jeder Grundlage. Im Übrigen bekräftigte die Klägerin ihre Argumentation, dass die zur Entschädigung beantragte Forderung nach- gewiesen sei und die Entschädigungsvoraussetzungen vorlägen. I. Mit (innert erstreckter Frist eingereichter) Duplik vom 30. April 2020 bestä- tigte die Beklagte ihren Antrag, die Klage, einschliesslich der geänderten
B-2722/2019 Seite 10 Rechtsbegehren vom 29. November 2019, abzuweisen. Auch hält sie an ihrer Argumentation fest, die Klägerin habe den Forderungsbestand nicht nachgewiesen. J. Am 19. November 2021 fand in den Räumlichkeiten des Bundesverwal- tungsgerichts eine Vorbereitungsverhandlung (im Sinne von Art. 35 Abs. 1 BZP [zit. in E. 1.2 hiernach]) statt, anlässlich derer die Parteien Gelegen- heit erhielten, Ergänzungen, Präzisierungen oder Berichtigungen zum Sachverhalt vorzutragen. Die Beklagte reichte eine E-Mail mit Datum vom 29. Januar 2021 (signiert durch "U.U._______") ein, welche aus ihrer Sicht den geäusserten Fälschungsverdacht bekräftige. Am 15. Dezember 2021 stellte der Instruktionsrichter den Parteien das Verhandlungsprotokoll zu, gegen welches sie innert der hierfür angesetzten Frist keine Einwände er- hoben. K. Am 13. April 2022 fand in den Räumlichkeiten des Bundesverwaltungsge- richts eine Hauptverhandlung (im Sinne von Art. 66 ff. BZP) statt. Die Par- teien wurden zum Sachverhalt befragt und hielten ihre Parteivorträge. Am 19. Mai 2022 wurde den Parteien das Verhandlungsprotokoll zugestellt, gegen welches sie innert der hierfür angesetzten Frist keine Einwände er- hoben. L. Infolge altersbedingten Ausscheidens des bisherigen Instruktionsrichters Ronald Flury aus dem Amt als Bundesverwaltungsrichter wurde auf den
B-2722/2019 Seite 11 ihren bisherigen Rechtsbegehren und der vorgetragenen Argumentation fest. N. Mit unaufgeforderter Eingabe vom 29. September 2022 nahm die Klägerin zu einzelnen Punkten des Plädoyers und der Schlussbemerkungen der Be- klagten Stellung. O. Mit unaufgeforderter Eingabe vom 30. September 2022 äusserte sich die Beklagte zu einzelnen Punkten des Schlussvortrags der Klägerin und be- stätigte erneut ihre Rechtsbegehren und bisherigen Ausführungen. P. Mit unaufgeforderter Eingabe vom 10. Oktober 2022 äusserte sich die Be- klagte zur unaufgeforderten Eingabe der Klägerin vom 29. September 2022, indem sie die Ausführungen der Klägerin bestritt. Q. Mit unaufgeforderter Eingabe vom 2. November 2022 teilte die Klägerin mit, dass sich Noven zugetragen hätten. So habe die Beklagte am 27. Ok- tober 2021 Strafanzeige erstattet, woraufhin diverse strafprozessuale Zwangsmassnahmen gegen Mitglieder des Verwaltungsrates der Klägerin sowie gegen die Klägerin selbst angeordnet worden seien. Die Klägerin äusserte sich zu den Ereignissen der Strafuntersuchung und nahm zu diversen Beweismitteln, welche die Beklagte auch beim Bundesverwal- tungsgericht einreichte, erneut Stellung. R. Mit unaufgeforderter Eingabe vom 18. November 2022 äusserte sich die Beklagte zur unaufgeforderten Eingabe der Klägerin vom 2. November 2022. S. Mit unaufgeforderter Eingabe vom 5. Dezember 2022 replizierte die Kläge- rin auf die unaufgeforderte Eingabe der Beklagten vom 18. November 2022.
B-2722/2019 Seite 12 T. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien, die eingereichten Urkunden so- wie die protokollierten Parteiaussaugen wird, soweit entscheidrelevant, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Die Akten des Verfahrens B-2576/2019 werden beigezogen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt auf Klage als erste Instanz Streitigkeiten aus öffentlich-rechtlichen Verträgen, an denen der Bund, seine Anstalten und Betriebe oder Organisationen ausserhalb der Bundes- verwaltung (im Sinne von Art. 33 Bst. h VGG) beteiligt sind (Art. 35 Bst. a des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]), sofern nicht ein Bundesgesetz die Erledigung des Streits einer in Art. 33 VGG erwähnten Behörde überträgt (Art. 36 VGG). Die Lieferantenkreditversicherung VP 14-7071/4, auf welche sich die ein- geklagte Forderung stützt, ist ein öffentlich-rechtlicher Vertrag, an dem mit der Beklagten eine öffentlich-rechtliche Anstalt des Bundes im Sinne von Art. 35 Bst. a VGG beteiligt ist. Eine Ausnahme gemäss Art. 36 VGG liegt nicht vor. Demgemäss ist das Bundesverwaltungsgericht für den materiel- len Entscheid in der Sache und für die Beseitigung des Rechtsvorschlags (Art. 79 SchKG [SR 281.1]) zuständig. 1.2 Streitigkeiten aus verwaltungsrechtlichen Verträgen im Sinne von Art. 35 Bst. a VGG sind vom Bundesverwaltungsgericht im Klageverfahren zu entscheiden (vgl. BVGE 2009/49 E. 10; 2008/51 E. 2.4.2; Urteil des BVGer B-3729/2014 vom 22. März 2018 E. 1.2; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜH- LER/KAYSER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 3. Aufl. 2022, Rz. 5.3 m.w.H.). Das Verfahren richtet sich gemäss Art. 44 Abs. 1 VGG nach den Art. 3–73 und 79–85 des Bundesgesetzes vom 4. Dezem- ber 1947 über den Bundeszivilprozess (BZP, SR 273), die sinngemäss zur Anwendung gelangen (vgl. Urteil des BVGer A-5225/2015 vom 12. April 2017 E. 1.1). 1.2.1 Das Klageverfahren ist kontradiktorisch ausgestaltet und wird namentlich von der Dispositionsmaxime beherrscht (vgl. BVGE 2008/16 E. 2.2; MICHAEL MERKER, Die verwaltungsrechtliche Klage (I.-III.), in:
B-2722/2019 Seite 13 Häner/Waldmann [Hrsg.], Brennpunkte im Verwaltungsprozess, 2013, S. 101 f.). Dies hat zur Folge, dass sich der Streitgegenstand durch die Rechtsbegehren der Parteien bestimmt und das Gericht an die Parteian- träge gebunden ist. Es darf einer Partei nicht mehr und nichts anderes zu- sprechen, als diese verlangt, aber auch nicht weniger, als die Gegenpartei zugesteht (vgl. Art. 3 Abs. 2 BZP; BGE 133 II 181 E. 3.3; Urteil des BGer 1C_151/2012 vom 5. Juli 2012 E. 1.3; BVGE 2010/19 E. 13.5; BERNHARD WALDMANN, Grundsätze und Maximen in der Verwaltungsrechtspflege, in: Häner/Waldmann [Hrsg.], Brennpunkte im Verwaltungsprozess, 2013, S. 9 ff.; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungs- rechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, Rz. 139). 1.2.2 Abweichend von Art. 3 Abs. 2 BZP, wonach der Richter sein Urteil nur auf Tatsachen gründen darf, die im Verfahren geltend gemacht worden sind, gilt für das Klageverfahren vor Bundesverwaltungsgericht gemäss Art. 44 Abs. 2 VGG der Grundsatz der Sachverhaltsabklärung von Amtes wegen (Untersuchungsgrundsatz). Demnach hat das Gericht von sich aus für die Beschaffung der notwenigen Entscheidungsgrundlagen zu sorgen. Der Untersuchungsgrundsatz gilt allerdings nicht absolut; eine Einschrän- kung erfährt er namentlich durch die in Art. 23 Bst. d und e BZP verankerte Obliegenheit der Parteien, ihre Eingaben zu begründen und für ihre Tatsa- chenbehauptungen die Beweismittel anzugeben (vgl. BGE 138 V 86 E. 5.2.3 m.w.H.; 125 V 193 E. 2; BERNHARD WALDMANN, a.a.O., S. 15). 1.3 Gemäss Art. 23 Bst. b BZP hat die Klageschrift sodann die klägeri- schen Rechtsbegehren zu enthalten. Die Rechtsbegehren sind so abzu- fassen, dass sie unverändert zum Urteil erhoben werden könnten, was ins- besondere bedeutet, dass Forderungen auf Geldleistungen zu beziffern sind (vgl. Urteile des BVGer B-3729/2014 vom 22. März 2018 E. 1.3 und B-3132/2010 vom 19. August 2015 E. 1.3). Die von der Klägerin mit Klage vom 27. Mai 2019 gestellten und mit Replik vom 29. November 2019 prä- zisierten Forderungsbegehren erfüllen diese Anforderungen. 1.4 Die übrigen Anforderungen an Form und Inhalt der Klageschrift sind ebenfalls erfüllt (Art. 23 BZP) und der Kostenvorschuss wurde fristgerecht bezahlt. Auf die Klage ist daher einzutreten.
B-2722/2019 Seite 14 2. Entsprechend der legislatorischen Zielsetzung, der Schweizer Exportwirt- schaft die Teilnahme am internationalen Wettbewerb zu erleichtern und den Wirtschaftsstandort Schweiz zu fördern, versichert die SERV Export- geschäfte schweizerischer Exporteure gegen Rückstände im Zahlungsein- gang oder gegen andere aus Forderungen gegenüber ausländischen Schuldnern resultierende Verluste, die auf die Verwirklichung bestimmter Exportrisiken zurückzuführen sind (Art. 5 Bst. b, Art. 11 Abs. 1 und Art. 13 Abs. 1 Bst. a und c SERVG; Botschaft vom 11. Februar 2009 zum Bundes- gesetz über die befristete Ergänzung der Versicherungsleistungen der Schweizerischen Exportrisikoversicherung [SERV], BBl 2009 1051, 1052 [nachfolgend: Botschaft zum BG vom 20. März 2009]). Die SERV ist dem Grundsatz der Subsidiarität verpflichtet und bietet ihre Deckungen in Er- gänzung zu den vorhandenen Angeboten der privaten Versicherungswirt- schaft an (Art. 6 Abs. 1 Bst. d SERVG i.V.m. Art. 5 SERV-V). Für ihre De- ckungen erhebt sie risikogerechte Prämien im Einzelfall (Art. 6 Abs. 1 Bst. c SERVG). 2.1 Als versicherbare Risiken gelten gemäss dem abschliessenden Kata- log in Art. 12 Abs. 1 SERVG (vgl. Botschaft vom 24. September 2004 zum SERVG, BBl 2004 5795, 5832 [nachfolgend: Botschaft SERVG 2004]) politische Risiken (Bst. a), Transferschwierigkeiten und Zahlungsmorato- rien (Bst. b), höhere Gewalt (Bst. c), Risiken aus Sicherungsgarantien (Bst. e), unter bestimmten Voraussetzungen Fremdwährungsrisiken (Bst. f) sowie das Delkredererisiko, sofern gleichzeitig auch die Verlust- risiken nach Bst. a–c bei der SERV versichert werden (Bst. d). Die Versi- cherungsdeckung kann dabei sowohl für den Fall, dass sich die Risiken nach Art. 12 Abs. 1 SERVG vor der Lieferung (Fabrikationsrisiko) verwirk- lichen, als auch für den Fall, dass sie sich nach der Lieferung realisieren (Kreditrisiko), gewährt werden (Art. 12 Abs. 2 SERVG). Die Definition des im Einzelfall versicherten Fabrikations- und/oder Kreditrisikos regelt die SERV direkt im Versicherungsvertrag (Botschaft SERVG 2004, BBl 2004 5795, 5833), sofern die Versicherung in dieser Form abgeschlossen wird (vgl. Art. 15 Abs. 1 SERVG). 2.2 Erfolgt der Versicherungsabschluss, wie vorliegend, durch öffentlich- rechtlichen Vertrag – was nach der bis Ende 2015 geltenden Rechtslage den Regelfall darstellte (aArt. 15 Abs. 1 SERVG) –, so beurteilen sich die daraus entstehenden (vertraglichen) Ansprüche bei Fehlen entsprechen- der Normen des öffentlichen Rechts sinngemäss nach den Regeln des Ob- ligationenrechts (OR; SR 220) (vgl. Urteil des BVGer B-3729/2014 vom
B-2722/2019 Seite 15 22. März 2018 E. 2.3 m.w.H.; BERNHARD WALDMANN, Der verwaltungs- rechtliche Vertrag, in: Häner/Waldmann [Hrsg.], Der verwaltungsrechtliche Vertrag in der Praxis, 2007, S. 10). 2.3 Die SERV prüft den Antrag auf Abschluss einer Versicherung gestützt auf die schriftlichen Angaben der Antragstellerin (vgl. Art. 9 Abs. 1 SERV-V). Die Verträge des versicherten Grundgeschäfts werden nur in be- gründeten Ausnahmefällen ausserhalb eines Versicherungsfalls geprüft (Art. 11 SERV-V). Für Antragssteller und Versicherungsnehmer sieht das Gesetz Informations- und Sorgfaltspflichten vor: Wer eine Versicherung ab- schliessen will oder abgeschlossen hat, muss die zur Beurteilung des Ex- portgeschäfts sowie zur Abwicklung des Versicherungsgeschäfts nötigen Angaben liefern und sie überprüfen lassen (Art. 16 Abs. 1 SERVG). Die Antragstellerin ist namentlich verpflichtet, der SERV alle Informationen zu liefern, die für das Versicherungsgeschäft von Bedeutung sind. Dies bein- haltet insbesondere, den Sachverhalt vollständig und richtig darzustellen und Sachverhaltsänderungen der SERV unverzüglich mitzuteilen (Art. 8 Bst. b SERV-V). Art. 14 Abs. 1 SERV-V legt sodann fest, dass die Versi- cherungsnehmerin der SERV wesentliche Änderungen der Grundlagen, auf denen die Versicherung beruht, unverzüglich melden muss. Die Versi- cherungsnehmerin ist sodann verpflichtet, alle durch die Umstände not- wendigen Massnahmen zu treffen, um einen Verlust zu vermeiden (Art. 16 Abs. 2 SERVG). 2.4 Wird eine notleidende Forderung oder ein Schaden angemeldet, so leistet die SERV den in der Versicherung festgelegten Anteil am nachge- wiesenen Verlust oder Zahlungsrückstand (Art. 17 Abs. 1 SERVG). Die Versicherungsdeckung beträgt höchstens 95 % des versicherten Betrags. Der Bundesrat legt die Maximalsätze der Versicherungsdeckung nach Risiken und Schuldnerinnen fest (Art. 17 Abs. 2 SERVG). 3. 3.1 Die Klägerin verlangt von der Beklagten die Ausrichtung einer Entschä- digung aus der Lieferantenkreditversicherung im Betrag von USD 117'508'177.38, eventualiter im Betrag von USD 53'504'617.30 (je- weils zuzüglich Zins zu 5 % seit 14. Mai 2019). Die Klägerin bringt im Wesentlichen vor, die Versicherungspolice VP 14-7071/4 decke die Erfüllung der Ansprüche gegenüber dem Trans-
B-2722/2019 Seite 16 port- und Kommunikationsministerium, welche aus dem Rahmenabkom- men vom 17. März 2014 resultierten. Dabei sehe Ziff. 4 des Rahmenab- kommens einen in zwei Phasen gestaffelten Zahlungsanspruch vor: Mit dem Abschluss der ersten Phase (Phase 1), bestehend in der Erstellung des GMDSS-Netzwerks an vier Standorten (Khasab, Wattayah, Al Ashkha- rah und Salalah) und gekennzeichnet durch die Ausstellung einer entspre- chenden Abnahmebestätigung, hätten Y._______ und X. ME_______ (und damit indirekt auch die Klägerin) während 15 Jahren Anspruch auf 40 % des Jahresentgelts, d.h. OMR 5.6 Mio. im entsprechenden USD-Gegen- wert. Nach Errichtung des restlichen Netzwerks, was zugleich dem Ab- schluss der zweiten Phase (Phase 2) entspreche, schulde das Ministerium alsdann die volle Jahresgebühr von mindestens OMR 14 Mio. im entspre- chenden USD-Gegenwert; die Zahlungen hätten für die Folgejahre jeweils quartalsweise zu erfolgen. Das Ministerium habe am 3. Juli 2014 das "Acceptance Confirmation Certificate" für die Phase 1 unterzeichnet. Darin habe es vorbehaltlos die Erfüllung der Phase 1 bestätigt und die damit ein- hergehenden Zahlungsverpflichtungen anerkannt, was es mit Schreiben vom 10. Januar 2018 nochmals bekräftigt habe. Allein schon aufgrund dieser Abnahmebestätigung (im Verbund mit dem Rahmenabkommen) be- stehe somit "auf jeden Fall" und ohne weitere Voraussetzung eine seit dem 3. Juli 2014 fällige Forderung gegenüber dem Ministerium in der Höhe von OMR 5.6 Mio. pro Jahr (im entsprechenden USD-Gegenwert), wobei der Zeitraum bis zum 31. Oktober 2015 "im Sinne eines Entgegenkommens" der Klägerin gegenüber der Beklagten vorliegend nicht berücksichtigt werde. Obgleich vereinbart gewesen sei, dass die Klägerin spätestens in- nert zwölf Monaten nach Abschluss der Phase 1 auch das ganze übrige Netzwerk (Phase 2) errichten sollte, sei im weiteren Verlauf die Vollendung der Phase 2 durch die fehlende Mitwirkung des Bestellers verhindert wor- den. Hieraus ergebe sich spätestens ab dem 1. November 2016 ein An- spruch auf das volle Leistungsentgelt (OMR 14 Mio. pro Jahr im entspre- chenden USD-Gegenwert), zumal die Zahlungsverpflichtungen für die Phase 2 infolge des "Verzugs des Bestellers" nicht untergegangen seien. Unter Einbezug der Verzinsung zu 9 % (p.a.) ab Fälligkeit der jeweiligen (Quartals-)Zahlung und unter Zugrundelegung eines Wechselkurses von USD 2.58898 pro OMR resultiere damit für den Zeitraum vom 1. November 2015 bis 15. Mai 2019 (Zeitpunkt der Betreibung der Beklagten) eine im Hauptbegehren zur Entschädigung beantragte Gesamtforderung für die Phasen 1 und 2 im Betrag von USD 117'508'177.38. Bei Ausserachtlas- sung des Leistungsentgelts für die Phase 2 belaufe sich die versicherte Forderung (begrenzt auf die Phase 1) auf total USD 53'504'617.30, wofür
B-2722/2019 Seite 17 die Klägerin im Eventualpunkt eine entsprechende Entschädigungsleistung beantrage. Die versicherte Forderung, so die Klägerin weiter, sei durch die Abnahme- bestätigung vom 3. Juli 2014 (in Verbindung mit dem Rahmenabkommen) nachgewiesen und stehe insofern verbindlich fest. Damit stellten sich Fra- gen der gerichtlichen Durchsetzung gar nicht, da die Forderung nicht be- stritten sei. Hinzu komme, dass der Rechtsweg im Oman zwar möglich, aber nicht zumutbar sei, da als Folge einer Klageeinleitung gegen den Staat mit Repressionen zu rechnen sei, welche die Mitarbeiter und die lokalen Partner der Klägerin gefährdeten. Ohnehin bestehe – selbst bei Nichtanerkennung der Forderung – eine Ausnahme vom Erfordernis der Klageeinleitung, wenn sich gerade in der Nichtanerkennung der Forderung ein von der Exportrisikoversicherung gedecktes Risiko verwirkliche. Vorlie- gend seien seitens des Ministeriums keine rechtlichen Argumente vorge- tragen worden, welche die Forderung in Frage stellten. Die Nichterfüllung der Zahlungsverpflichtungen sei, bedingt durch den Tiefstand des Ölprei- ses, auf eine politische Budgetkrise im Sultanat zurückzuführen, welche sich auch in der Abwertung des Investment-Ratings reflektiert habe. Die versicherten Risiken, d.h. das politische Risiko und das Delkredererisiko, hätten sich somit realisiert und der Versicherungsfall sei eingetreten. 3.2 Demgegenüber macht die Beklagte im Hauptstandpunkt im Wesentli- chen geltend, die Klägerin habe die Rechtsbeständigkeit der von ihr ge- stützt auf das Rahmenabkommen vom 17. März 2014 und die Abnahme- bestätigung vom 3. Juli 2014 behaupteten Forderung gegenüber dem Transport- und Kommunikationsministerium nicht zweifelsfrei nachgewie- sen. Demzufolge seien die Entschädigungsvoraussetzungen (gemäss Ziff. 5 ff. der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten für Liefe- rantenkreditversicherungen ["AGB-L"]) nicht erfüllt, weshalb eine Leis- tungspflicht der Beklagten aus der Lieferantenkreditversicherung VP 14-7071/4 nicht bestehe. Der Forderungsbestand erweise sich in hohem Mass als zweifelhaft: So habe die Klägerin nicht nachweisen kön- nen, dass sie ihrerseits die Leistungen erbracht habe, zu denen sie sich mit dem Abschluss des Rahmenabkommens verpflichtet habe. Dabei sei, wie sich aus den eigenen Angaben der Klägerin während der Abwicklung des Versicherungsgeschäfts ergebe, die nach Ziff. 4 des Rahmenabkom- mens für die Entstehung der Zahlungsansprüche erforderliche Betriebsbe- reitschaft des GMDSS-Netzwerks laufend und offenbar bis heute verzögert worden. Auch könne die Abnahmebestätigung vom 3. Juli 2014, auf welche
B-2722/2019 Seite 18 sich die Klägerin berufe, nicht den Nachweis erbringen, dass die behaup- tete Forderung gegen das Ministerium entstanden sei. Denn u.a. aus dem gleichentags verfassten Side Letter gehe hervor, dass der vom Ministerium bestätigte Abschluss der Erfüllungsphase 1 nicht den Tatsachen entspro- chen habe und die Abnahmebestätigung insofern simuliert sei. Es fänden sich zudem deutliche Anhaltspunkte dafür, dass es sich beim Rahmenab- kommen und den weiteren von der Klägerin eingereichten Unterlagen (Ab- nahmebestätigung, Side Letter, Schreiben vom 10. Januar 2018) um Fäl- schungen handle. Es liege im Übrigen nicht an der Beklagten, die Erfüllung des Exportvertrages anhand einer Vielzahl von Dokumenten zu beurteilen. Wenn die Umstände in so erheblichem Mass zweifelhaft seien, könne die Beklagte auf den Nachweis durch ein Urteil des zuständigen Gerichts nicht verzichten, zumal der Rechtsweg im Oman entgegen den unsubstantiier- ten Behauptungen der Klägerin möglich und zumutbar sei. Im Eventualstandpunkt macht die Beklagte geltend, selbst wenn es der Klägerin gelänge, den Nachweis des Forderungsbestands zu erbringen, so sei der Entschädigungsanspruch dennoch abzuweisen. Denn soweit der Anspruch die in der Versicherungspolice dokumentierte Anzahlung be- treffe, so bestehe dafür kein Versicherungsschutz. Soweit der Anspruch die der Anzahlung folgenden Ratenzahlungen betreffe, so habe die Klägerin nicht nachgewiesen, dass sie die dafür im Gegenzug geschuldeten Be- triebsdienstleistungen erbracht habe. Wenn sie diesen Nachweis er- brächte, so scheitere die Entschädigung an der sich dadurch manifestie- renden Pflichtverletzung der Klägerin, Betriebsdienstleistungen ohne die dafür erforderliche Zustimmung der Beklagten erbracht zu haben. 3.3 3.3.1 Laut den (unbestrittenermassen) anwendbaren AGB-L (in der Ver- sion vom 31. März 2012) deckt die Lieferantenkreditversicherung die Erfül- lung der im Exportvertrag als Gegenleistung für erbrachte Lieferungen und Leistungen vereinbarten Forderungen des Exporteurs bis zu dem in der Versicherungspolice festgelegten Höchstbetrag (Ziff. 1.1 AGB-L; vgl. auch Art. 11 Abs. 1 SERVG). Die Versicherung erfasst das politische Risiko, das Transferrisiko, die höhere Gewalt und das Delkredererisiko (Ziff. 3.1–3.4 AGB-L i.V.m. VP 14-7071/4, Ziff. II/2; vgl. auch Art. 12 Abs. 1 SERVG). Von der Deckung durch die Lieferantenkreditversicherung ausgeschlossen sind Verluste, die der Versicherungsnehmer wegen vertragswidrigen Verhaltens gegenüber dem Schuldner zu vertreten hat (Art. 18 Bst. b SERVG). Die
B-2722/2019 Seite 19 Haftung der SERV aus der Lieferantenkreditversicherung beginnt bei Lie- ferungen mit der Versendung der Ware (Ziff. 2.1.1 AGB-L) und bei im Aus- land erbrachten Leistungen mit dem Leistungsbeginn (Ziff. 2.1.2 AGB-L). 3.3.2 Die Leistung einer Entschädigung aus der Lieferantenkreditversiche- rung setzt voraus, dass die versicherte Forderung rechtsbeständig, fällig und frei von Einreden und Einwendungen ist (Ziff. 5.1.1 AGB-L). Das ver- sicherte Risiko muss eingetreten und ein Schaden entstanden sein, wobei zwischen Risikoeintritt und Schaden ein Kausalzusammenhang bestehen muss (Ziff. 5.1.2 AGB-L). Ferner wird vorausgesetzt, dass keine Leistungs- ausschlussgründe bestehen (Ziff. 5.1.4 AGB-L), die Karenzfrist abgelaufen ist und das Entschädigungsgesuch innerhalb der Verwirkungsfrist von zwei Jahren seit Eintritt des Versicherungsfalls eingereicht wurde (Ziff. 5.1.5 AGB-L; Art. 17 Abs. 1 und 4 SERV-V). Im Sinne einer vertraglich statuierten Obliegenheit (vgl. CLAIRE HUGUENIN, Obligationenrecht Allgemeiner und Besonderer Teil, 3. Aufl. 2019, Rz. 107) hat der Versicherungsnehmer gemäss Ziff. 5.2 AGB-L die Entschädigungs- voraussetzungen auf eigene Kosten nachzuweisen (vgl. auch Art. 17 Abs. 1 SERVG betreffend den "nachgewiesenen" Verlust). Hinsichtlich der Modalitäten und Anforderungen für die Nachweiserbringung enthalten die AGB-L sodann folgende Regelung: "5 Entschädigungsvoraussetzungen [...] 5.3 Wird die zur Entschädigung beantragte Forderung oder eine in der Versicherungspolice dokumentierte Mithaftung eines Dritten bestrit- ten, kann die SERV verlangen, dass der Nachweis des Bestands, der Fälligkeit und der Freiheit von Einreden und Einwendungen durch ein Urteil des zuständigen Gerichts erbracht wird. Gleiches gilt, wenn das Vorliegen rechtlicher Hindernisse bekannt ist. 5.4 Eine Entschädigungszahlung ist ausgeschlossen, solange das Vor- liegen der Entschädigungsvoraussetzungen nicht zweifelsfrei nach- gewiesen ist." 3.4 Umstritten ist zunächst, welche (formellen) Anforderungen die Beklagte an den von der Klägerin zu erbringenden Nachweis des Bestands, der Fäl- ligkeit und der Einrede- und Einwendungsfreiheit der versicherten Forde- rung (Ziff. 5.1.1 und 5.2 ff. AGB-L i.V.m. Art. 17 Abs. 1 SERVG) stellen darf. 3.4.1 Die Klägerin bringt vor, das von der Beklagten verlangte Erfordernis, den Forderungsbestand durch Gerichtsurteil nachzuweisen, stütze sich auf
B-2722/2019 Seite 20 keine (gesetzliche oder versicherungsvertragliche) Grundlage und wider- spreche der Rechtsprechung des Bundesgerichts (mit Verweis auf den un- ter der Geltung des damaligen Bundesgesetzes über die Exportrisikoga- rantie [ERGG, AS 1973 1024] ergangenen BGE 118 Ib 100 E. 3b). Der Nachweis des Forderungsbestands könne nämlich entweder durch die An- erkennung des Schuldners oder durch ein Gerichtsurteil erbracht werden, wobei der Rechtsweg in diesem Kontext nur der verbindlichen Feststellung und nicht der klageweisen Eintreibung der Forderung diene. Vorliegend habe das Transport- und Kommunikationsministerium mit der am 3. Juli 2014 unterzeichneten Abnahmebestätigung für die Phase 1 die Forderung der Klägerin vorbehaltlos anerkannt. Auch seien seitens des Ministeriums keine rechtlichen Argumente vorgetragen worden, welche die Forderung in Frage stellten. Die Beklagte verkenne, dass die Frage der materiellen Aus- gewiesenheit der Forderung nicht einfach mit dem Vorliegen eines im Ex- portland erstrittenen Urteils gleichzusetzen sei. Denn entgegen der Auffas- sung der Beklagten gebe es keine Verpflichtung, eine bereits materiell aus- gewiesene und nicht bestrittene Forderung zusätzlich durch ein Gerichts- urteil zu belegen. Es sei überdies offensichtlich, dass es die Beklagte mit der verlangten Klageeinleitung nur darauf anlege, seitens des Ministeriums eine Bestreitung der bisher unwidersprochenen Forderung zu "provozie- ren", da erst dann die Voraussetzungen gegeben wären, um die einge- klagte Versicherungsleistung von einem Forderungsnachweis durch Ge- richtsurteil abhängig zu machen. 3.4.2 Verwaltungsrechtliche Verträge sind grundsätzlich gleich wie privat- rechtliche nach den Regeln von Treu und Glauben (Vertrauensprinzip) aus- zulegen (vgl. BGE 135 V 237 E. 3.6; 122 I 328 E. 4e; RICHLI/BUNDI, in: Wie- derkehr/Richli, Praxis des allgemeinen Verwaltungsrechts, Band I, 2012, Rz. 2993). Dies bedeutet, dass einer Willensäusserung der Sinn zu geben ist, den ihr der Empfänger aufgrund der Umstände, die ihm im Zeitpunkt des Empfangs bekannt waren oder hätten bekannt sein müssen, in guten Treuen beilegen durfte und musste. Primäres Auslegungsmittel ist der Wortlaut des Vertrages, wobei eine rein grammatikalische oder formalisti- sche Auslegung nicht statthaft ist (vgl. BGE 133 III 406 E. 2.2; 130 III 417 E. 3.2). Die Vertragsauslegung hat namentlich unter Beachtung des Ge- samtzusammenhangs, des Vertragszwecks, der Interessenlage und der Entstehungsgeschichte zu erfolgen (vgl. CLAIRE HUGUENIN, a.a.O., Rz. 288 ff.). 3.4.3 Nach Ziff. 5.4 AGB-L (e contrario) setzt eine Leistung aus der Liefe- rantenkreditversicherung voraus, dass der Bestand, die Fälligkeit sowie die
B-2722/2019 Seite 21 Einrede- und Einwendungsfreiheit der versicherten Forderung (Ziff. 5.1.1 AGB-L) "zweifelsfrei nachgewiesen" sind (vgl. auch BGE 118 Ib 100 E. 3b, wonach eine Entschädigung grundsätzlich nur in Frage kommt, wenn der Bestand und der Umfang der Forderung "verbindlich feststehen"). Der Zweck des Erfordernisses des zweifelsfreien Nachweises ist darin zu erbli- cken, dass die SERV weder zuständig noch dazu in der Lage ist, über die versicherte Forderung materiell zu befinden. Ausserhalb eines Versiche- rungsfalls prüft die SERV die Verträge betreffend das versicherte Grund- geschäft grundsätzlich nicht (vgl. Art. 11 Abs. 1 SERV-V) und verlässt sich dabei auf die gemachten Angaben im Versicherungsantrag. Meldet der Versicherungsnehmer eine notleidende Forderung an (Art. 17 Abs. 1 SERVG), hat sich die SERV im Rahmen der Prüfung der Entschädigungs- voraussetzungen wiederum auf die Angaben des Versicherungsnehmers abzustützen, während der Schuldner der versicherten Forderung am Ent- schädigungsverfahren nicht beteiligt ist. Daher kann die SERV nur auf die vom Versicherungsnehmer vorgetragene Sachdarstellung abstellen, soweit diese im Sinne des Regelbeweismasses als nachgewiesen er- scheint. Dies ist allgemein dann der Fall, wenn nach objektiven Gesichts- punkten keine ernsthaften Zweifel (vgl. BGE 130 III 321 E. 3.2) am Bestand und am Umfang der versicherten Forderung bestehen. 3.4.4 Nach der Regelungssystematik konkretisiert Ziff. 5.3 ABG-L die Mo- dalitäten der Nachweisführung. Rein nach dem Wortlaut ist die Befugnis der SERV, die Erbringung des Forderungsnachweises mittels eines Urteils des zuständigen Gerichts zu verlangen, auf den Fall beschränkt, dass die versicherte Forderung "bestritten wird". Wie sich schon aus der Verknüp- fung mit Ziff. 5.4 AGB-L ergibt, kann daraus im Umkehrschluss jedoch nicht abgeleitet werden, die Nichtbestreitung der Forderung dispensiere den Versicherungsnehmer vom Erfordernis, deren Bestand zweifelsfrei nach- zuweisen. Unter Berücksichtigung des teleologischen und systematischen Kontexts dieser Regelung ist Ziff. 5.3 AGB-L (i.V.m. Ziff. 5.4 AGB-L) dem- nach so auszulegen, dass die SERV eine verbindliche (i.d.R. gerichtliche) Feststellung des Bestands, der Fälligkeit oder der Einrede- und Einwen- dungsfreiheit der versicherten Forderung grundsätzlich dann verlangen kann, wenn sich aus der eingereichten Dokumentation (Ziff. 5.2 AGB-L) be- gründete Zweifel an der Sachdarstellung des Versicherungsnehmers erge- ben. Hierfür ist allerdings, wovon die Parteien übereinstimmend ausgehen, (entsprechend BGE 118 Ib 100 E. 3b) ergänzend vorauszusetzen, dass die Beschreitung des Rechtswegs möglich und zumutbar ist.
B-2722/2019 Seite 22 Im Folgenden ist demnach zu prüfen, ob die von der Klägerin vorgelegten Unterlagen zur Dokumentation der versicherten Forderung die Anforderun- gen des zweifelsfreien Nachweises im Sinne von Ziff. 5.4 AGB-L (i.V.m Art. 17 Abs. 1 SERVG) erfüllen. 3.5
3.5.1 Als Nachweis für den Bestand, die Fälligkeit sowie die Einrede- und Einwendungsfreiheit der zur Entschädigung beantragten Forderung ge- genüber dem Transport- und Kommunikationsministerium beruft sich die Klägerin auf das Rahmenabkommen vom 17. März 2014 und die Abnah- mebestätigung vom 3. Juli 2014. Das Rahmenabkommen wurde zwischen dem Transport- und Kommunika- tionsministerium ("Customer") einerseits und Y._______ ("License Holder") und X. ME_______ ("Service Provider") andererseits abschlossen. Nach dessen Ziff. 4 Abs. 1 soll das Ministerium während der Laufzeit des Vertra- ges jährliche Dienstleistungsgebühren ("service charges") an Y._______ und X. ME_______ im USD-Gegenwert von OMR 14 Mio. bezahlen: "4 Financial Provisions [Abs. 1] The Customer hereby irrevocably agrees to pay a minimum annual service charge of OMR 14 million equivalent in USD to the Service Provider & License Holder during the life of this Framework Agreement. Furthermore the Customer agrees that the payments will be made directly to the accounts of X.AG, Switzerland, if requested by the Service Provider & License Holder and the financing institute." In Ziff. 4 Abs. 2 des Rahmenabkommens ist vorgesehen, dass das Minis- terium im ersten Jahr zwei Zahlungen leisten soll. Diese Zahlungen stellt Ziff. 4 Abs. 2 Satz 1 unter den Vorbehalt, dass das ganze GMDSS-Netz- werk innerhalb von zwölf Monaten nach Inkrafttreten des Vertrages voll- ständig erstellt sei. Für die Vertragserfüllung werden die Leistungen der Y. und der X. ME_______ in zwei Phasen unterteilt: Phase 1 soll abgeschlossen sein, wenn das Netzwerk über vier Standorte (Wattayah, Khasab, Al Ashkharah, and Salalah) vollständig betriebsbereit sei, was durch das Ministerium mit einer Abnahmebestätigung festgestellt werde. Darauf sollen während der 15-jährigen Vertragsdauer jährlich 40 % der Jahresgebühr, entsprechend OMR 5.6 Mio., fällig werden, und zwar unab- hängig von der Fertigstellung der Phase 2. Die Phase 2 soll die Bereitstel- lung des restlichen Netzwerks umfassen. Deren Abschluss, welcher eben- falls mit einer Abnahmebestätigung festgestellt werden soll, löse alsdann
B-2722/2019 Seite 23 die Zahlung des Restbetrags der Jahresgebühr für das erste Jahr aus (Ziff. 4 Abs. 3): "[Abs. 2] On the understanding that the roll-out of the full network will occur in not longer than 12 months from the Effective Date of this Agreement and in two distinct implementation Phases, two payments will be made in the first year of operations. Upon completion of Phase 1, understood to be a fully ope- rational network with the services described herein from 4 sites (Wattayah, Khasab, Al Ashkharah, and Salalah) around Oman, upon signature by the Customer of the respective Acceptance Certificate (as per Annex B) a service charge amounting to 40 % of the annual amount, or OMR 5.6 million, will be- come due on an annual basis for the next 15 years and independently from the successful completion of Phase 2. [Abs. 3] The balance of the annual service charge during the first year of op- erations will become due upon completion of the remaining network during Phase 2, confirmed with the execution of the respective Acceptance Certificate (as per Annex B) [...]." Laut Ziff. 4 Abs. 4 sollen in den Folgejahren die Zahlungen jeweils viertel- jährlich erfolgen: "[Abs. 4] Thereafter, payments will be in instalments, made at quarterly inter- vals, that is, four payments per calendar year. All invoices shall be due and payable in USD [...] within 30 calendar days upon receipt [...]."
Die Abnahmebestätigung vom 3. Juli 2014 hat folgenden Wortlaut: "We refer to the Framework Agreement dated March 17, 2014 and herewith confirm that Phase 1 of the Network is operational and that we irrevocably agree to make the payments due according to the Framework Agreement." 3.5.2 Die Klägerin macht geltend, das Transport- und Kommunikationsmi- nisterium habe keinerlei Einwände gegen den Bestand seiner Zahlungs- verpflichtungen vorgebracht, sondern diese mit der Abnahmebestätigung vorbehaltlos anerkannt. Der Abnahmebestätigung komme insofern ein "wertpapierähnlicher" Charakter zu, als die Klägerin damit (im Verbund mit dem Rahmenabkommen) einen jährlichen Anspruch auf Zahlung von OMR 5.6 Mio. (im entsprechenden USD-Gegenwert) dokumentieren und vollstrecken könne. Dieser Anspruch bestehe nach dem expliziten Wortlaut von Ziff. 4 Abs. 2 Satz 2 des Rahmenabkommens unabhängig vom Verlauf der Phase 2, weshalb insbesondere auch die Einhaltung der in Ziff. 4 Abs. 2 Satz 1 einleitend erwähnten Frist von zwölf Monaten für die Inbe- triebsetzung des ganzen GMDSS-Netzwerks für den Anspruch für die
B-2722/2019 Seite 24 Phase 1 nicht massgeblich sei. Die Logik der gestaffelten Zahlungsrege- lung bestehe nämlich darin, das Bauinvestitionsrisiko der Klägerin zu mildern. Es bedürfe weder der Rechnungsstellung noch einer Mahnung, um die Fälligkeit der sich unmittelbar aus dem Rahmenabkommen erge- benden Forderungen eintreten zu lassen. Aufgrund dessen habe die Klägerin, auf Wunsch der Beklagten, entsprechende Rechnungen zwar erstellt, in transparenter Weise diese aber als "pro forma"-Dokumente be- zeichnet. Die Abnahmebestätigung (sowie die übrige Vertragsdokumentation), so die Klägerin weiter, sei weder simuliert noch gefälscht. Mit dem Side Letter vom 3. Juli 2014 habe das Ministerium die Klägerin lediglich über weitere Schritte auf dem Weg zu den einzelnen Dienstleistungsverträgen ("Service Level Agreements") mit den Hauptnutzern der Infrastruktur informiert. Es sei dabei nur um die mit den Hauptnutzern noch auszuhandelnden Leis- tungsdefinitionen in Bezug auf die vier fertiggestellten Standorte gegan- gen. Die Mindestzahlung an die Klägerin für die Erfüllung der Phase 1 sei dadurch nicht in Frage gestellt worden. Mit Schreiben vom 10. Januar 2018 habe das Ministerium (nachträglich) bestätigt, dass es mit dem Side Letter an der Abnahme der Phase 1 sowie am daran anknüpfenden Zahlungsan- spruch nichts habe ändern wollen, wobei diese Bestätigung für die Begrün- dung der streitbetroffenen Entschädigungsansprüche nicht erforderlich ge- wesen wäre. Die Klägerin habe in Erfüllung der Projektphase 1 die Be- triebsbereitschaft der vier vorgesehenen Standorte (Khasab, Wattayah, Al Ashkharah und Salalah) erstellt. Dies erschliesse sich u.a. aus der Prä- sentation vom 9. Juni 2014, dem IMSARC-Bericht vom 9. Juni 2014 betref- fend die "Al Wattayah Radio Site Tests", den Rechnungen der Regulie- rungsbehörde für Telekommunikation TRA vom 9. Juni 2014 für die erfolg- ten Frequenznutzungen sowie dem "Acceptance Certificate for the Site Acceptance Test" vom 1. Dezember 2014 zwischen der Klägerin und der Z._______ AG. Hingegen sei die Fertigstellung der übrigen Standorte (Phase 2) durch die fehlende Mitwirkung des Bestellers verhindert worden. Der Anspruch für die Erfüllung der Phase 2 sei infolge des Annahmever- zugs des Bestellers jedoch nicht untergegangen, weshalb auch hierfür ein Entschädigungsanspruch bestehe. Schliesslich habe die von der Beklag- ten mandatierte Anwaltskanzlei D._______ in ihrer Rechtsabklärung vom 7. Oktober 2017 bestätigt, dass X. ME_______ über einen "strong claim" gegen das Transport- und Kommunikationsministerium verfüge.
B-2722/2019 Seite 25 3.5.3 Die Beklagte bringt vor, als Grundlage für einen Anspruch gegen das Transport- und Kommunikationsministerium komme einzig das Rahmen- abkommen in Betracht, denn das königliche Dekret 9/2013 sehe keine Zahlungsansprüche der Klägerin bzw. der mit ihr verbundenen Lokalgesell- schaften im Oman vor. Es sei nach dem Wortlaut des Rahmenabkommens unklar, unter welchen Voraussetzungen ein Zahlungsanspruch für die Phase 1 entstehe: Während nämlich die Formulierung in Ziff. 4 Abs. 2 Satz 2 nahelegen würde, die Entstehung des Anspruchs auf 40 % der Jah- resgebühr sei einzig an den Abschluss der Phase 1 geknüpft, liesse sich aus Ziff. 4 Abs. 2 Satz 1 folgern, ein entsprechender Anspruch bedinge die Inbetriebsetzung des ganzen GMDSS-Systems, mithin die Erfüllung der Phasen 1 und 2. Ausserdem sei der genaue Umfang der in der Phase 1 zu erbringenden Leistungen aus dem Rahmenabkommen nicht ersichtlich. Die Klärung dieser Frage obliege indessen nicht der Beklagten; hierfür seien die Gerichte im Oman zuständig. Jedenfalls setze das Rahmenab- kommen für die Entstehung des Zahlungsanspruchs voraus, dass die Klä- gerin ihre Leistungen für die jeweilige Phase vollständig erbracht habe. Die Klägerin habe ihr jedoch während der Abwicklung des Versicherungsge- schäfts mehrmals mitgeteilt, dass sie nicht einmal die für die Erfüllungs- phase 1 vorgesehenen Vertragsleistungen (insbesondere hinsichtlich der Standorte Wattayah und Salalah) vollständig erbracht habe, so namentlich in ihrem Schreiben vom 7. April 2015, in den periodischen Berichten vom 2. April 2015, 31. Oktober 2015, 1. November 2016, 2. April 2017, 1. Juni 2017, 21. Juli 2017 sowie anlässlich ihrer Anträge auf Änderung der Versi- cherungspolice VP-7071 vom 27. April 2015 und 16. Dezember 2016. Die Beklagte müsse somit davon ausgehen, dass der Abschluss der Phase 1 noch ausstehe. Dass die Phase 2 abgeschlossen worden sei, behaupte die Klägerin vorliegend nicht. Die Klägerin berufe sich in erster Linie auf die Abnahmebestätigung vom 3. Juli 2014, deren Ausstellung laut dem Rah- menabkommen den Zahlungsanspruch für die Phase 1 auslösen würde. Allerdings habe die Klägerin der Beklagten schon mit Schreiben vom 7. April 2015 mitgeteilt, dass die Ausstellung der Abnahmebestätigung nur den Zweck gehabt habe, gegenüber der omanischen Regulierungsbe- hörde für Telekommunikation die Einhaltung einer Frist nachzuweisen, was sie im Rahmen ihres Entschädigungsantrags nochmals bestätigt habe. Aus diesem Grund werde die Abnahmebestätigung durch den gleichentags vom Ministerium verfassten Side Letter relativiert. Darin halte das Ministe- rium fest, dass noch weitere Leistungselemente erfolgen müssten, damit das Ministerium erste Zahlungen ausrichten würde. In ihrem Schreiben vom 7. April 2015 räume die Klägerin letztlich die Absicht ein, die Regulie-
B-2722/2019 Seite 26 rungsbehörde für Telekommunikation zu täuschen. Tatsächlich sei die Ab- nahmebestätigung simuliert, während der Side Letter das dissimulierte Ge- schäft zum Ausdruck bringe. Insofern könne die Abnahmebestätigung nicht den Nachweis erbringen, dass die behauptete Forderung gegenüber dem Ministerium entstanden sei. 3.5.4 Zunächst ist mit Blick auf das Verpflichtungsgeschäft festzuhalten, dass sich aus dem Vertragstext der Regelung von Ziff. 4 Abs. 2 des Rah- menabkommens (vgl. E. 3.5.1 hiervor) nicht zweifelsfrei erschliesst, ob die Zahlung für die Phase 1 die Inbetriebsetzung des ganzen GMDSS-Netz- werks innerhalb von zwölf Monaten nach Inkrafttreten des Vertrages, mit- hin den Abschluss der Phase 1 und 2, oder aber nur den Abschluss der Phase 1 voraussetzt. Für die Auslegung des Rahmenabkommens im Rah- men der Beurteilung von daraus abgeleiteten Vertragsansprüchen wären jedoch, soweit ersichtlich, die Gerichte im Oman zuständig. Die Frage kann hier indes offen gelassen werden, wie sich aus den folgenden Erwägungen ergibt. 3.5.5 Soweit die Klägerin geltend macht, die Projektphase 1 sei, wie in der Abnahmebestätigung vom 3. Juli 2014 bescheinigt, vollständig abge- schlossen worden, ist in einem ersten Schritt im Sinne einer Schlüssigkeits- prüfung zu untersuchen, ob diese Sachdarstellung mit anderen Mitteilun- gen der Klägerin während der Abwicklung des Versicherungsgeschäfts kongruiert: 3.5.5.1 Die Klägerin führte in ihrem Schreiben vom 7. April 2015 an die Be- klagte aus, das Transport- und Kommunikationsministerium habe am 3. Juli 2014 die Abnahmebestätigung für die Phase 1 des Projekts unter- zeichnet und darin festgehalten, dass das System betriebsbereit sei. Diese Erklärung basiere auf der Tatsache, dass das System im Allgemeinen funk- tionsfähig sei, obwohl nicht alle Standorte vollständig liefen. Die Abnahme- bestätigung habe der Klägerin ermöglicht, die mit der omanischen Regu- lierungsbehörde für Telekommunikation (TRA) vereinbarte und auf das kö- nigliche Dekret abgestützte Frist einzuhalten, um den Nachweis zu erbrin- gen, dass das System betriebsbereit sei. Um jedoch die Zahlung auszulö- sen und das entsprechende Budget freizugeben, müsse das Ministerium zusätzlich nachweisen, dass auch alle Standorte der Phase 1 voll funk- tionsfähig seien und Y._______ bzw. die Klägerin über die Berechtigung verfügten, die betreffenden Dienstleistungen gemäss dem königlichen Dekret zu erbringen.
B-2722/2019 Seite 27 "On 3rd of July 2014, the Ministry of Transport and Communication (MoTC) has signed the acceptance certificate for phase I, stating that the system is operational. Their acceptance was based on the fact that the system in general was functional despite the fact that not all sites were fully working. The Acceptance Certificate enabled us to keep the deadline agreed with the Oman Telecommunications Regulatory Authority (TRA) and based on the Royal De- cree, for proving that the system was operational. However, in order to transfer the funds and de-block the budget, the MoTC needs to prove that the system is not only operational but that a) all sites defined as Phase I are fully functional and that b) Y._______ / X._______ is entitled to run the service according to the Royal Decree" [Hervorhebungen hinzugefügt]. Weiter führte die Klägerin im gleichen Schreiben aus, dass, während sie selbst ihre Verpflichtungen in Bezug auf die vier Standorte für die Phase 1 (Khasab, Wattayah, Al Ashkharah und Salalah) erfüllt habe, O._______ an den Standorten Wattayah und Salalah die notwendigen Bau- und Unter- haltsarbeiten noch nicht abgeschlossen habe. Weil dadurch die Phase 1 nicht habe abgeschlossen werden können, habe die Übertragung (Migra- tion) der GMDSS-Dienste durch O._______ an die Klägerin noch nicht stattgefunden. Dabei sei in der Übertragung (Migration) der GMDSS- Dienste die "endgültige" Abnahme für die Projektphase 1 zu sehen, wodurch die Zahlung des Ministeriums ausgelöst würde. Die Klägerin er- warte den Abschluss der Phase 1 bis im Juni 2015, während die Fertigstel- lung (des gesamten GMDSS-Netzwerks) im Februar 2016 erfolgen sollte. "X._______ fulfilled all its obligations in respect of the four sites related to Phase I (Khasab, Wattayah; Al Ashkharah and Salalah). Khasab and Al Ash- kharah are fully completed but since summer 2014 the readiness of Wattayah and Salalah remains subject to civil works and maintenance by O._______ [...]. As Phase I couldn't be finalized yet, the GMDSS service hasn't been transferred from O._______ to us yet [...]. The migration of the services will be seen as the final approval of phase I and thus trigger the payment of the MoTC. We now expect phase I to be finalized and fully functional by June 2015; and final completion is expected for February 2016" [Hervorhebungen hin- zugefügt]. Mit dem Bericht vom 1. November 2016 ("X._______ / Y._______ report on activities in the Sultanate of Oman") setzte die Klägerin die Beklagte – zusammengefasst – darüber in Kenntnis, dass an den Standorten Wattayah und Salalah zwar gewisse Fortschritte erzielt worden seien, die für den Abschluss der Projektphase 1 erforderlichen Arbeiten jedoch in- folge fehlender Mitwirkung durch O._______ nach wie vor ausstünden. "[1.2.] Phase 1 – Work Outstanding: In order to complete phase 1 of the project we still have to establish a medium and long range transmission (MF/HF) and a NAVTEX capability at Wattayah [...] and at Salalah [...]. In Wattayah, MF/HF,
B-2722/2019 Seite 28 NAVTEX equipment and antenna cables are already installed. Antenna are in our Omani warehouse, the installation waiting for O._______ final green light [...]. In Salalah, the 2 nd systems require a new antenna complete with a new pole. Detailed design on the pole [...] is now finished and the supplier is waiting for X. ME_______ / Y._______ approval to proceed with the pole manufactur- ing [...]. Since few months O._______ is formally blocking any progress in the network roll out on the MF/HF and NAVTEX technologies, waiting for a formal approval from Omani TRA (Telecommunication Regulatory Authority) on the handover plan. This doesn't allow the site completion in Wattayah and Salalah, both action required for the completion of Phase 1" [Ziff. 1.2; Hervorhebungen hinzugefügt]. In ihrem Bericht vom 21. Juli 2017 hielt die Klägerin unter dem Titel "Physical Rollout" sodann erneut fest, dass die Fertigstellung des Projekts weiterhin verzögert werde. "Physical Rollout: There were and still are significant delays caused by the fact that the expected handover of services from O._______ to X. ME_______ did not occur as expected. O._______ has no capability in the GMDSS service field as it lacks the required equipment and expertise, and although their maritime radiocommunications equipment is either outdated or broken [...], the company is still today the officially assigned provider of maritime radiocommu- nication services in Oman. Even though O._______ signaled their willingness to hand over their NAVTEX responsibilities to X. ME_______ due to the given circumstances, there has been no consensus found on the concrete process of handover yet" [Hervorhebungen hinzugefügt]. 3.5.5.2 Es ist mithin festzuhalten, dass die Sachdarstellung der Klägerin, wonach die Projektphase 1 im Zeitpunkt der Ausstellung der Abnahmebe- stätigung am 3. Juli 2014 vollständig abgeschlossen worden sei, ihren eigenen Angaben zum Entwicklungsstand des Exportprojekts im Zeitraum von April 2015 bis Juli 2017 erheblich widerspricht. So ging die Klägerin nach mehr als zwei Jahren seit Ausstellung der Abnahmebestätigung noch davon aus, wie sie in ihrem Bericht vom 1. November 2016 ausdrücklich festhielt, dass die für den Abschluss der Phase 1 erforderlichen Standorte Wattayah und Salalah nicht fertiggestellt seien (vgl. E. 3.5.5.1 hiervor). Die Klägerin macht dabei nicht geltend, die divergierende Sachdarstellung in ihrer bisherigen Berichterstattung sei unzutreffend gewesen. Hinzu kommt, dass die Klägerin am 27. April 2015 und 16. Dezember 2016 jeweils eine Verlängerung der Laufzeit der Lieferantenkreditversicherung beantragte (Sachverhalt Bst. C.b und C.d), was sie u.a. mit dem noch nicht erfolgten Abschluss der Phase 1 begründete (Sachverhalt Bst C.a. und C.c).
B-2722/2019 Seite 29 3.5.5.3 Die Klägerin vermag diesen Widerspruch nicht aufzulösen, indem sie auf den IMSARC-Bericht vom 9. Juni 2014 oder das "Acceptance Cer- tificate for the Site Acceptance Test" vom 1. Dezember 2014 verweist. Denn, wie die Beklagte zu Recht darauf hinweist, der IMSARC-Bericht be- zieht sich lediglich auf den Standort Wattayah und hält ausserdem in dessen Ziff. 1.0 explizit fest, dass der endgültige Abnahmetest noch bevor- stehe. Die Bestätigung vom 1. Dezember 2014 betrifft das Verhältnis der X. ME_______ zu ihrer Subunternehmerin, der Z._______ AG, und erfolgte zu einem späteren Zeitpunkt als die Abnahmebestätigung des Ministeriums vom 3. Juli 2014. Die von der Klägerin ins Recht gelegte Prä- sentation ist undatiert und ermöglicht daher keine zeitliche Einordnung. Sodann ist festzustellen, dass der Side Letter vom 3. Juli 2014, obwohl gleichentags die Abnahmebestätigung für die Projektphase 1 ausgestellt wurde, weitere Bedingungen für die Zahlung aufstellt ("[...] the following milestones that need to be achieved before the first payments will be made"), was der im Rahmenabkommen (Ziff. 4 Abs. 2) vorgesehenen unbedingten Zahlungsfolge bei Abschluss der Phase 1 widerspricht. Auch liefert das nachträgliche Schreiben vom 10. Januar 2018, auf welches sich die Klägerin im Zusammenhang mit dem Side Letter beruft, keine schlüs- sige Erklärung dafür, weshalb die Klägerin am 7. April 2015 der Beklagten mitteilte, dass die Phase 1 noch nicht habe abgeschlossen werden können ("[a]s Phase I couldn't be finalized yet [...]"), gleichzeitig aber ausführte, die vom Ministerium unterzeichnete Abnahmebestätigung erlaube ihr die Ein- haltung einer Frist gegenüber der Regulierungsbehörde für Telekommuni- kation (vgl. E. 3.5.5.1 hiervor). Was die Rechtsabklärung vom 7. Oktober 2017 anbelangt, so hat die Anwaltskanzlei D._______ ihre Einschätzung, wonach X. ME_______ einen aussichtsreichen Zahlungsanspruch gegen- über dem Ministerium habe, mit dem ausdrücklichen Vorbehalt versehen, dass sie nicht über alle Informationen verfüge und womöglich weitere für die Beurteilung wesentliche Dokumente und Korrespondenz existierten (vgl. Sachverhalt Bst. D.c). Dabei ist zu beachten, dass D._______ die Mit- teilungen der Klägerin an die Beklagte von April 2015 bis Juli 2017 (vgl. E. 3.5.5.1 hiervor) nicht vorlagen. Zudem wies D._______ darauf hin, das Ministerium könnte unter Umständen argumentieren, dass der Ab- schluss der im Side Letter erwähnten Dienstleistungsverträge eine implizite Voraussetzung für die Leistung von Zahlungen aus dem Rahmenabkom- men gewesen sei, was im Endeffekt die Einredefreiheit der Forderung in Frage stellen würde. 3.5.5.4 Der Klägerin kann sodann nicht gefolgt werden, wenn sie sich auf den Standpunkt stellt, für den Nachweis des Eintritts der Fälligkeit bedürfe
B-2722/2019 Seite 30 es weder einer Rechnungsstellung noch einer Mahnung. Denn abgesehen davon, dass Ziff. 4 Abs. 4 des Rahmenabkommens auf die Rechnungsstel- lung explizit Bezug nimmt, hat die Klägerin eigenen Angaben zufolge dem Ministerium teilweise längere Fristen für die Vertragserfüllung zugestanden und insofern auch die ursprünglich vorgesehenen Zahlungstermine ver- schoben. Die Klägerin liess der Beklagten ein vom 1. August 2017 datie- rendes, von Y._______ verfasstes und an das Transport- und Kommunika- tionsministerium adressiertes Mahnschreiben ("Reminder Notice") zukom- men, für dessen Zustellung jedoch ein entsprechender Nachweis fehlt (vgl. Protokoll der Hauptverhandlung vom 13. April 2022, Ziff. 3.3). Auch wurden die "pro forma"-Rechnungen mit Datum vom 17. Februar 2016 und 21. Februar 2017 gemäss den Ausführungen der Klägerin in der Replik [Ziff. B/I Rz. 50b] dem Ministerium nicht zugestellt. 3.5.5.5 Nach dem Gesagten ist mit der Beklagten davon auszugehen, dass sich aus den von der Klägerin eingereichten Unterlagen begründete Zweifel an ihrer Sachdarstellung ergeben. Insofern erfüllt die Abnahmebe- stätigung (in Verbindung mit dem Rahmenabkommen), soweit die Klägerin damit den Bestand, die Fälligkeit und die Einrede- bzw. Einwendungs- freiheit eines aus dem Abschluss der Projektphase 1 resultierenden An- spruchs dokumentieren will, die Anforderungen des zweifelsfreien Nach- weises im Sinne von Ziff. 5.4 AGB-L (i.V.m. Art. 17 Abs. 1 SERVG) nicht. Ermangelt es eines rechtsgenügenden Nachweises für den Abschluss der Phase 1, können die gleichen Unterlagen auch nicht den Nachweis der Er- füllung der konsekutiven Phase 2 erbringen. Bei diesem Zwischenergebnis erübrigt es sich, auf den von der Beklagten geäusserten Verdacht, wonach es sich beim Rahmenvertrag, der Abnahmebestätigung, dem Side Letter vom 3. Juli 2014 und dem Schreiben vom 10. Januar 2018 um Fälschun- gen handle, sowie auf die in diesem Zusammenhang eingereichten Be- weismittel (einschliesslich der E-Mail von U.U._______ vom 29. Januar 2021 [vgl. Sachverhalt Bst. J]) näher einzugehen. 3.6 3.6.1 Die Klägerin bringt vor, die Beschreitung des Rechtswegs im Oman sei unzumutbar, da bei einer Klageeinleitung gegen den Staat mit Gegen- massnahmen gerechnet werden müsse. Weil die Staatsanwaltschaft auch in einem zivil- oder handelsrechtlichen Kontext nach freiem Ermessen strafprozessuale Anordnungen treffen könne (mit Verweis auf die Publika- tion von D._______ vom 19. April 2016 "Public Prosecution Investigations and Criminal Complaints within the Commercial Context"), würden selbst
B-2722/2019 Seite 31 für arbeitsrechtliche Zivilstreitigkeiten Haftbefehle ausgestellt. Dabei sei unklar, ob und inwieweit diese Haftbefehle auch im Ausland, etwa durch die Vereinigten Arabischen Emirate, vollstreckt werden könnten. So sei im Zusammenhang mit einer arbeitsrechtlichen Streitigkeit der CEO der Klä- gerin auf die Fahndungsliste gesetzt worden, mit dem Ziel, ihn so lange am Reisen zu hindern, bis Y._______ die eingeklagte Forderung bezahlt habe. Wer im Oman prozessiere, müsse sich also gewahr sein, dass er jederzeit durch ungerechtfertigte Gegenforderungen in einen "strafprozessualen Fokus" gelangen könne. 3.6.2 Soweit die Klägerin in der Anordnung von Zwangsmassnahmen im Zusammenhang mit Rechtsstreitigkeiten aus dem Bereich des Zivil- und Handelsrechts einen Unzumutbarkeitsgrund erblickt, ist ihr entgegenzuhal- ten, dass auch zahlreiche Straftatbestände des schweizerischen Straf- rechts an privatrechtliche Rechtsverhältnisse anknüpfen (z.B. Art. 137 ff. StGB). Im Übrigen kann das Bundesverwaltungsgericht aus der ins Recht gelegten (internen) E-Mail-Korrespondenz zwischen der Klägerin und Y._______ die Rechtmässigkeit der angeordneten Massnahmen nicht be- urteilen. Indessen führte D._______ in einer E-Mail an die Klägerin vom 30. August 2018 aus, dass auch andere Parteien gerichtlich gegen das Transport- und Kommunikationsministerium vorgegangen seien, z.B. im Zusammenhang mit dem neuen Flughafen in Maskat. Insofern kann aus den zu wenig substantiierten Vorbringen der Klägerin nicht geschlossen werden, der Rechtsweg im Oman sei unzumutbar. 3.6.3 Im Lichte dessen, dass sich aus der von der Klägerin vorgelegten Dokumentation begründete Zweifel an der Rechtsbeständigkeit, Fälligkeit und Einrede- bzw. Einwendungsfreiheit der versicherten Forderung erge- ben und sich der Rechtsweg im Oman nicht als unmöglich oder unzumut- bar erweist, ist nicht zu beanstanden, wenn die Beklagte gestützt auf Ziff. 5.3 AGB-L von der Klägerin einen Nachweis durch gerichtliches Urteil verlangt. Da die Entschädigungsvoraussetzung von Ziff. 5.1.1 (i.V.m. Ziff. 5.2 und Art. 17 Abs. 1 SERVG) nicht erfüllt ist, hat die Klägerin keinen Anspruch auf die eingeklagte Versicherungsleistung. Bei diesem Ergebnis kann offenbleiben, ob die übrigen Entschädigungs- voraussetzungen, namentlich der nachgewiesene Eintritt eines versicher- ten Risikos (Ziff. 5.1.2 i.V.m. 5.2 AGB-L), erfüllt sind. Ebenfalls kann offen-
B-2722/2019 Seite 32 bleiben, ob die Klägerin aufgrund der Zession ihrer Forderung aus der Lie- ferantenkreditversicherung an das Finanzinstitut (vgl. Sachverhalt Bst. B.d) für das vorliegende Klageverfahren überhaupt aktivlegitimiert ist. 4. Nach dem Gesagten erweist sich die Klage insgesamt – sowohl im Haupt- wie im Eventualbegehren – als unbegründet und ist daher abzuweisen. 5. 5.1 Die Gerichtsgebühr und die Parteientschädigung richten sich gemäss Art. 44 Abs. 3 VGG nach den Art. 63–65 VwVG, womit auch das Reglement vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun- desverwaltungsgericht (VGKE; SR 173.320.2) sinngemäss zur Anwendung gelangt (Art. 44 Abs. 3 VGG i.V.m. Art. 63 Abs. 5 VwVG i.V.m. Art. 16 Abs. 1 Bst. a VGG; Urteile des BVGer B-6759/2019 vom 13. Oktober 2020 E. 8.1; B-8031/2015 vom 4. November 2019 E. 10). 5.2 Nach Art. 63 Abs. 1 VwVG hat in der Regel die unterliegende Partei die Verfahrenskosten zu tragen. Die Gerichtsgebühr bestimmt sich nach Um- fang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finan- zieller Lage der Parteien (Art. 63 Abs. 4 bis VwVG; Art. 2 Abs. 1 VGKE). Bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten mit einem Streitwert über Fr. 5 Mio. beträgt die Gebühr zwischen Fr. 15'000.– und Fr. 50'000.– (Art. 4 VGKE). Ausgehend von einem Streitwert von USD 117'508'177.38 und unter Be- rücksichtigung des erheblichen Verfahrensaufwands, insbesondere im Zu- sammenhang mit der nach Abschluss des doppelten Schriftenwechsels am 19. November 2021 stattgefundenen Vorbereitungsverhandlung und der am 13. April 2022 durchgeführten Hauptverhandlung sowie den im Nach- gang dazu eingegangenen unaufgeforderten Eingaben, ist die Gerichtsge- bühr auf Fr. 30'000.– festzusetzen. Entsprechend dem Prozessausgang sind die Verfahrenskosten der Klägerin aufzuerlegen. 5.3 Der ganz oder teilweise obsiegenden Partei kann von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für die ihr erwachsenen notwendi- gen Kosten zugesprochen werden (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE). Die Beklagte hat als öffentlich-rechtliche Anstalt des Bundes keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 7 Abs. 3 VGKE).
B-2722/2019 Seite 33 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 30'000.– werden der Klägerin auferlegt und nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet. 3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an die Klägerin und die Beklagte.
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Christian Winiger Davide Giampaolo
B-2722/2019 Seite 34 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesge- richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [SR 173.110]). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundes- gericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit An- gabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 31. Januar 2023
B-2722/2019 Seite 35 Zustellung erfolgt an: – die Klägerin (Gerichtsurkunde) – die Beklagte (Gerichtsurkunde)