B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung II B-2659/2012
U r t e i l v o m 3 . S e p t e m b e r 2 0 1 2 Besetzung
Richterin Eva Schneeberger (Vorsitz), Richter Frank Seethaler, Richter Jean-Luc Baechler, Gerichtsschreiber Michael Barnikol.
Parteien
X._______, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Stefan Kohler und Rechtsanwältin lic. iur. Azra Dizdarevic, Vischer AG, Schützengasse 1, Postfach 1230, 8021 Zürich 1, Beschwerdeführer,
gegen
Eidgenössische Zollverwaltung EZV Zentralamt für Edelmetallkontrolle, Zentralamt für Edelmetallkontrolle Monbijoustrasse 40, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Farbbezeichnung von Bilderrahmen.
B-2659/2012 Seite 2 Sachverhalt: A. Am 29. März 2010 blockierte die Eidgenössische Zollverwaltung, Edelme- tallkontrolle Chiasso (Kontrollamt), an der Grenze von Chiasso am 29. März 2010 eine aus Italien an den X._______ (Beschwerdeführer) ge- richtete Sendung mit 5004 Fotorahmen "[...]", die mit Verkaufsetiketten mit der folgenden Beschriftung versehen waren: "Bilderrahmen, silber, Aluminium, reflexfreies Glas Cadre à photos, argenté, aluminium, verre antireflets Cornice, argento, alluminio, vetro antireflesso". Mit E-Mail vom 30. März 2012 teilte das Kontrollamt dem Beschwerdefüh- rer mit, dass es den Fall seiner vorgesetzten Stelle, dem Zentralamt für Edelmetallkontrolle (Vorinstanz), unterbreitet habe. Die betreffenden Bil- derrahmen aus Aluminium wiesen die Bezeichnung "Silber" oder "versil- bert" auf, obwohl weder Teile aus Silber noch Beschichtungen aus die- sem Edelmetall nachweisbar seien, was gegen das Täuschungsverbot in Art. 6 des Edelmetallkontrollgesetzes verstosse. Der Beschwerdeführer bestritt mit Schreiben vom 12. April 2012 an die Vorinstanz, dass die Be- zeichnung geeignet sei, Konsumenten zu täuschen, und beantragte die Freigabe der in Chiasso blockierten Ware oder andernfalls den Erlass ei- ner beschwerdefähigen Verfügung. B. Mit Verfügung vom 19. April 2012 untersagte die Vorinstanz dem Be- schwerdeführer, die 5004 Fotorahmen "[...]" mit den Bezeichnungen "sil- ber", "argenté" und "argento" in die Schweiz einzuführen (Dispositiv-Ziff. 1), und verpflichtete ihn, alle beanstandeten Angaben durch solche, die dem Edelmetallkontrollgesetz entsprechen, zu ersetzen (Dispositiv-Ziff. 2), sowie, alle bereits mit der gleichen Beanstandung im Lager und Ver- kauf befindlichen Bilderrahmen den Bestimmungen des Edelmetallkon- trollgesetzes anzupassen (Dispositiv-Ziff. 3). Zudem auferlegte die Vorin- stanz dem Beschwerdeführer eine Gebühr von Fr. 480.– sowie die allfälli- gen Einlagerungsgebühren (Dispositiv-Ziff. 4 und 5) und entzog ihrer Ver- fügung die aufschiebende Wirkung (Dispositiv-Ziff. 7). Zur Begründung führte sie an, dass die Bezeichnungen "silber", "argenté" und "argento" nur für massive Edelmetallwaren (silber, argento) bzw. versilberte Waren (argenté) verwendet werden dürften. Die 5004 Fotorahmen bestünden in-
B-2659/2012 Seite 3 dessen aus Aluminium und ihre Oberfläche weise keine zusätzliche Ver- edelung auf. Die Bezeichnungen "silber", "argenté" und "argento" seien deshalb zur Täuschung geeignete Angaben. C. Der Beschwerdeführer erhebt am 15. Mai 2012 gegen diese Verfügung Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Er beantragt, die Verfü- gung der Vorinstanz vom 19. April 2012 vollumfänglich aufzuheben. Wei- ter ersucht er um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Be- schwerde und beantragt vorsorglich, ihm für die Dauer des Beschwerde- verfahrens zu gestatten, die sich in seinen Filialen und Lagern befinden- den Bilderrahmen "[...]" silber ohne Anpassung der bestehenden Verpa- ckung bzw. Beschriftung zu verkaufen. Zu Begründung führt er an, für die Kontrolle und Anordnungen im Zusammenhang mit der Einfuhr der Bilder- rahmen sei nicht die Vorinstanz, sondern das Edelmetallkontrollamt Chi- asso zuständig. Der Vorinstanz obliege lediglich der Entscheid über Be- schwerden gegen Verfügungen von Kontrollämtern. Unterlasse das zu- ständige Kontrollamt als Erstinstanz den Erlass einer anfechtbaren Verfü- gung, gehe die Zuständigkeit nicht ohne Weiteres auf die nächsthöhere Instanz über. Anderenfalls würde dem Beschwerdeführer eine Rechtsmit- telinstanz entzogen. Des Weiteren bestehe nicht die Gefahr, dass der in Frage stehende Bilderrahmen "[...]" mit Edelmetall-, Mehrmetall-, Plaqué, oder Ersatzwaren verwechselt werde. In Anbetracht der Bezeichnung der Rahmen, des Verkaufspreises, des Sortiments des Beschwerdeführers, der Verpackung und der Vermarktung der Waren am Verkaufsort könne ein durchschnittlicher Konsument nicht davon ausge- hen, dass die Bilderrahmen Edelmetalle in irgendeiner Form enthielten. Die Beschriftungen "silber", "argenté" und "argento" seien als Farbbe- zeichnungen und nicht als Materialbezeichnungen aufzufassen. Aufgrund des tiefen Preises der Rahmen sei erkennbar, dass diese weder aus Sil- ber bestünden, noch versilbert sein könnten. Die Aufmachung und Prä- sentation der Rahmen liessen ebenfalls darauf schliessen, dass es sich nicht um ein hochwertiges Produkt handle. Die Vorinstanz habe sich fer- ner mit den Vorbringen des Beschwerdeführers unzureichend auseinan- dergesetzt und damit seinen Anspruch auf rechtliches Gehör sowie ihre Begründungspflicht verletzt. D. Die Vorinstanz beantragt mit Stellungnahme vom 24. Mai 2012, der An- trag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung sei hinsichtlich der Einfuhr der beanstandeten Waren abzuweisen.
B-2659/2012 Seite 4 E. Die Instruktionsrichterin hiess den Antrag des Beschwerdeführers auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung mit Zwischenverfügung vom 30. Mai 2012 teilweise gut, soweit die Dispositivziffern 2 bis 5 der angefochtenen Verfügung betreffend, und wies ihn im Übrigen ab. F. Mit Vernehmlassung vom 26. Juni 2012 beantragt die Vorinstanz, die Be- schwerde vollumfänglich abzuweisen. Sie bringt vor, dass nicht nur das Kontrollamt eine formelle Verfügung erlassen könne, wenn Waren nicht den Vorschriften des Edelmetallkontrollgesetzes entsprächen. Aus den einschlägigen Bestimmungen könne nicht abgeleitet werden, dass aus- schliesslich das Kontrollamt erstinstanzlich hätte verfügen dürfen. Zudem habe die Vorinstanz als übergeordnete Behörde grundsätzlich das Recht, die Sache zum Entscheid von der untergeordneten Behörde an sich zu ziehen. Der Beschwerdeführer habe ausserdem selbst bei der Vorinstanz eine beschwerdefähige Verfügung verlangt. Eine Verletzung des rechtli- chen Gehörs liege nicht vor, da die angefochtene Verfügung rechtsge- nüglich begründet sei. Die Etikettierung der Fotorahmen sei unzulässig und irreführend, weil sie mit der Beschriftung "Bilderrahmen, silber, Alu- minium, reflexfreies Glas" versehen seien, aber unstreitig keine Spur von Silber enthielten. Es handle sich um eine mehrdeutige Bezeichnung, die zur Täuschung geeignet sei und zu Verwechslungen führen könne. G. Mit Replik vom 9. Juli 2012 und Duplik vom 13. August 2012 halten die Parteien an ihrem Vorbringen und ihren Anträgen vollumfänglich fest.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Der Entscheid der Vorinstanz vom 19. April 2012 stellt eine Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfah- ren vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) dar. Nach Art. 31 und 33 Bst. d des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) i.V.m. Art. 5 und 44 VwVG können Verfügungen der Vorinstanz mit Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht angefochten werden. Der Beschwerdeführer ist als Adressat der angefochtenen Verfügung durch diese berührt und hat somit ein schutzwürdiges Interesse an ihrer Aufhebung oder Änderung. Er ist daher zur Beschwerdeführung legiti-
B-2659/2012 Seite 5 miert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Eingabefrist und -form sind gewahrt (Art. 50 und 52 Abs. 1 VwVG), der Kostenvorschuss wurde fristgemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und es liegt eine rechtsgültige Vollmacht der Rechtsvertreter vor. Auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt. Auf die Beschwerde ist daher einzutreten. 2. Edelmetalle im Sinne des Edelmetallkontrollgesetzes sind Gold, Silber, Platin und Palladium (Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Kontrol- le des Verkehrs mit Edelmetallen und Edelmetallwaren vom 20. Juni 1933 [Edelmetallkontrollgesetz, EMKG], SR 941.31). Edelmetallwaren sind – mit Ausnahme von Münzen – Waren, die ganz aus Edelmetallen mit ei- nem gesetzlichen Feingehalt bestehen, sowie Waren aus Edelmetallen mit einem gesetzlichen Feingehalt in Verbindung mit nichtmetallischem Material (Art. 1 Abs. 4 EMKG). Mehrmetallwaren sind Waren, die aus Edelmetallen mit einem gesetzlichen Feingehalt und unedlen Metallen zusammengesetzt sind (Art. 1 Abs. 5 EMKG). Als Plaquéwaren gelten Waren, bei denen eine Schicht aus Edelmetall mit einer Unterlage aus anderem Material fest verbunden ist (Art. 2 Abs. 1 EMKG). Als Ersatzwa- ren gelten Waren aus Edelmetallen, welche die gesetzlichen Mindestfein- gehalte nicht erreichen oder den übrigen materiellen Anforderungen an Edelmetallwaren nicht genügen sowie Waren, die den Mehrmetall- oder Plaquéwaren entsprechen, aber nicht als solche bezeichnet sind oder den materiellen Anforderungen an diese Warenkategorien nicht genügen (Art. 2 Abs. 3 EMKG). Soweit das Edelmetallkontrollgesetz oder die Edelmetallkontrollverord- nung Warenbezeichnungen vorschreiben oder als zulässig erklären, müssen diese auf die Zusammensetzung der Ware hinweisen (Art. 6 S. 1 EMKG). Jede zur Täuschung geeignete Bezeichnung auf Edelmetall-, Mehrmetall-, Plaqué- oder Ersatzwaren und auf Gegenständen, die mit solchen verwechselt werden können, ist untersagt (Art. 6 S. 2 EMKG). Im Ausland hergestellte, dem Edelmetallkontrollgesetz unterstellte Waren dürfen nur in den Inlandverkehr gebracht werden, wenn sie den Vorschrif- ten dieses Gesetzes entsprechen (Art. 20 Abs. 1 S. 1 EMKG). Entspricht die Ware den gesetzlichen Vorschriften nicht, ohne dass eine strafbare Handlung vorliegt, so wird sie über die Grenze zurückgewiesen (Art. 20 Abs. 3 Satz 3 EMKG).
B-2659/2012 Seite 6 Gestützt auf Art. 59 Abs. 2 EMKG hat der Bundesrat die Verordnung über die Kontrolle des Verkehrs mit Edelmetallen und Edelmetallwaren vom 8. Mai 1934 (Edelmetallkontrollverordnung, EMKV, SR 941.311) erlassen. Die Vorinstanz überwacht den Verkehr mit Edelmetallen und Edelmetall- waren (Art. 36 Abs. 1 EMKG). Die Kontrollämter haben das Zentralamt in seiner Aufsichtsführung über die Handhabung des Edelmetallkontrollge- setzes zu unterstützen. Insbesondere haben sie ihm alle von ihnen wahr- genommenen Vergehen anzuzeigen und die erforderlichen Massnahmen zur Feststellung des Tatbestandes von sich aus oder nach Weisung des Zentralamtes oder der Polizeibehörden vorzunehmen (Art. 38 Abs. 2 EMKG). Das Zentralamt kann den Kontrollämtern im Einzelfall die Vor- nahme von Untersuchungen und Feststellungen hinsichtlich vorgekom- mener Gesetzesverletzungen übertragen (Art. 14 Abs. 3 EMKV). Nimmt das Kontrollamt von sich aus ein Vergehen oder eine Ordnungsverletzung wahr, so hat es die nötigen vorläufigen Feststellungen zu machen und hierauf das Zentralamt unter Einsendung der Akten zu benachrichtigen. Dieses bestimmt, welche weiteren Massnahmen zu treffen sind (Art. 14 Abs. 4 EMKV). Verfügungen der Kontrollämter können mit Beschwerde an das Zentralamt angefochten werden (Art. 43 EMKG). 3. Der Beschwerdeführer rügt vorab, die Vorinstanz sei zum Erlass der an- gefochtenen Verfügung funktionell nicht zuständig gewesen. Gemäss Art. 131 EMKV sei für die Kontrolle und für Anordnungen im Zusammen- hang mit der Einfuhr der Bilderrahmen nicht die Vorinstanz, sondern das Edelmetallkontrollamt Chiasso zuständig. Der Vorinstanz obliege lediglich der Entscheid über Beschwerden gegen Verfügungen von Kontrollämtern. Unterlasse das zuständige Kontrollamt als Erstinstanz den Erlass einer anfechtbaren Verfügung, gehe die Zuständigkeit nicht ohne Weiteres auf die nächsthöhere Instanz über. Andernfalls würde dem Beschwerdeführer eine Rechtsmittelinstanz entzogen. 3.1 Gemäss Art. 131 EMKV können die Kontrollämter bei der Kontrolle der Waren anlässlich der Einfuhr die erforderlichen analytischen Untersu- chungen vornehmen. Wird bei der Untersuchung ein Vergehen festge- stellt, so wird die Ware beschlagnahmt und dem Zentralamt zur Erstat- tung einer Strafanzeige zugestellt. Entsprechen die Waren nicht den Vor- schriften, ohne dass ein Vergehen vorliegt, werden sie gegen Bezahlung der bei der Beanstandung angefallenen Kosten zurückgewiesen.
B-2659/2012 Seite 7 3.2 Dieser Bestimmung kann zwar entnommen werden, dass es das Kon- trollamt Chiasso gewesen wäre, das funktional zuständig gewesen wäre, die Beschlagnahmung oder Zurückweisung nicht gesetzeskonformer Im- portware zu verfügen. Wie die Vorinstanz indessen zu Recht geltend macht, ist eine hierar- chisch übergeordnete Verwaltungseinheit grundsätzlich jederzeit befugt, einzelne Geschäfte aus dem Zuständigkeitsbereich einer untergeordne- ten Einheit zum Entscheid an sich zu ziehen (vgl. Art. 41 Abs. 1 des Re- gierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetzes vom 21. März 1997 [RVOG], SR 172.010; PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS MÜL- LER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl., Bern 2009, § 6 Rz. 7). Dass dem Beschwerdeführer durch diese Evokation eine Rechtsmit- telinstanz verloren ging, wie er geltend macht, trifft nicht zu. Wie aus dem E-Mail des Kontrollamts vom 30. März 2012 hervorgeht, hatte die Vorin- stanz im konkreten Fall bereits eine verwaltungsinterne Weisung zum konkreten Fall erlassen. Auch wenn das Kontrollamt verfügt hätte, wäre die Vorinstanz daher als Rechtsmittelinstanz nicht mehr zur Verfügung gestanden (vgl. Art. 47 Abs. 2 VwVG). Die Rüge des Beschwerdeführers, die Vorinstanz sei funktionell unzu- ständig gewesen, erweist sich somit als unbegründet. 3.3 Im Übrigen könnte der Beschwerdeführer mit dieser Rüge ohnehin nicht gehört werden, da er selbst vorgängig von der Vorinstanz – und nicht vom Kontrollamt – den Erlass einer beschwerdefähigen Verfügung verlangt hat. Seine Rüge, die Evokation durch Vorinstanz sei unzulässig gewesen, verstösst daher gegen den Grundsatz von Treu und Glauben (vgl. Art. 5 Abs. 3 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenos- senschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101]). 4. Der Beschwerdeführer rügt weiter, die Vorinstanz habe sich mit seinen Vorbringen nicht genügend auseinandergesetzt, sondern sich auf Ausfüh- rungen allgemeiner Art beschränkt. Damit habe sie ihre Begründungs- pflicht verletzt. 4.1 Aus der Garantie des rechtlichen Gehörs (vgl. Art. 29 Abs. 2 BV) und Art. 29 ff. VwVG wird der Anspruch abgeleitet, dass die Behörde die Vor- bringen der in ihrer Rechtsstellung Betroffenen sorgfältig und ernsthaft prüft und beim Entscheid berücksichtigt. Folge dieser Prüfungspflicht ist
B-2659/2012 Seite 8 insbesondere die behördliche Begründungspflicht. Der Bürger soll wis- sen, warum die Behörde entgegen seinem Antrag entschieden hat. Zu- dem kann durch die Verpflichtung zur Offenlegung der Entscheidgründe verhindert werden, dass sich die Behörde von unsachlichen Motiven lei- ten lässt. Die Begründungspflicht erscheint so nicht nur als ein bedeut- sames Element transparenter Entscheidfindung, sondern dient zugleich auch der wirksamen Selbstkontrolle der Behörde. Aufgrund des allgemei- nen verfassungsrechtlichen Anspruchs lassen sich allerdings keine gene- rellen Regeln aufstellen, denen eine Begründung zu genügen hat. Die An- forderungen sind vielmehr unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles sowie der Interessen der Betroffenen im Blick auf die in der Rechtsprechung des Bundesgerichts entwickelten Grundsätze festzule- gen. Die Begründung eines Verwaltungsakts oder eines Entscheids muss so abgefasst sein, dass die Betroffenen ihn gegebenenfalls sachgerecht anfechten können. Das ist nur möglich, wenn sich sowohl die Betroffenen als auch die Rechtsmittelinstanzen über die Tragweite des Entscheids ein Bild machen können. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Über- legungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt (BGE 134 I 88 E. 4.1 mit Hinweisen; vgl. BERNHARD WALDMANN/JÖRG BICKEL, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, Zürich/Basel/Genf 2009, Art. 29 und 32, PATRICK SUTTER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], VwVG, Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zürich/St. Gallen 2008, Art. 32 N 2). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Bundesverwal- tungsgerichts kann eine allfällige Verletzung der Begründungspflicht im Rechtsmittelverfahren grundsätzlich geheilt werden, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem Interesse der betroffenen Par- tei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 133 I 201 E. 2.2 mit Hinweisen). Eine derartige Heilung setzt voraus, dass die Vorinstanz anlässlich der Anfechtung ihres Entscheides eine genügende Begründung nachliefert (typischerweise in der Vernehm- lassung) und der Beschwerdeführer im Rahmen eines zweiten Schriften- wechsels die Möglichkeit erhält, sich dazu zu äussern (LORENZ KNEUBÜH- LER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsver- fahrensgesetz, Zürich 2008, Rz. 21 zu Art. 35). 4.2 Die angefochtene Verfügung enthält eine Begründung in welcher die Vorinstanz den relevanten Sachverhalt kurz skizziert und insbesondere
B-2659/2012 Seite 9 die Beschaffenheit der Rahmen und die vom Beschwerdeführer verwen- dete Bezeichnung beschreibt. Sie legt dar, dass die Bezeichnungen "sil- ber", argenté" und "argento" die Anforderungen von Art. 6 EMKG nicht er- füllten, da sie nur für massive Edelmetallwaren bzw. versilberte Waren verwendet werden dürften und deshalb vorliegend zur Täuschung geeig- net seien. Der Preis der Rahmen sei für die Beurteilung nicht relevant, da die Täuschung des Konsumenten aufgrund der unzulässigen Angaben gegeben sei. Es sei erlaubt, die beanstandeten Ausdrücke durch "silber- farbig", "Farbe Silber", "couleur argent" oder "color argento" zu ersetzen. Die Vorinstanz hat damit – wenn auch kurz – die Überlegungen dargelegt, auf welche sie ihren Entscheid stützt. Die Begründung umfasst den rele- vanten Sachverhalt, zumindest die wichtigste einschlägige Rechtsnorm (Art. 6 EMKG) und materielle Erwägungen, welche die Überlegungen der Vorinstanz für den Beschwerdeführer zumindest in groben Zügen nach- vollziehbar machen. Die angefochtene Verfügung enthält deshalb alle Elemente, die für eine sachgerechte Anfechtung erforderlich sind. Entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers ist die Vorinstanz auch auf seine Vorbringen eingegangen. Der Beschwerdeführer hatte in seinem Schreiben vom 12. April 2012 lediglich vorgebracht, er sehe in der Bezeichnung "silber" keine Täuschung des Konsumenten, und in Anbet- racht des Preises der Rahmen sei ersichtlich, dass es sich nicht um Sil- ber oder um ein versilbertes Produkt handeln könne. Auf diese Vorbrin- gen ging die Vorinstanz in der Begründung der angefochtenen Verfügung ein. 4.3 Die Rüge, die Vorinstanz sei ihrer Begründungspflicht nicht nachge- kommen, erweist sich daher als unbegründet. 5. In materieller Hinsicht macht der Beschwerdeführer geltend, es bestehe nicht die Gefahr, dass die in Frage stehenden Fotorahmen "[...]" mit Edelmetall-, Mehrmetall-, Plaqué, oder Ersatzwaren verwechselt werden könnten. Der Begriff der Verwechslungsgefahr werde im Edelmetallkon- trollgesetz nicht definiert; im Sinne der Einheit der Rechtsordnung sei für die Interpretation dieses Begriffs die Lehre und Rechtsprechung zur Ver- wechslungsgefahr im Wettbewerbsrecht und Markenrecht heranzuziehen. Nach der bundesgerichtlichen Praxis zur lauterkeitsrechtlichen Gefahr der Verwechslung sei auf einen durchschnittlich aufmerksamen Käufer abzu- stellen und die tatsächliche Warenpräsentation in gesamter Würdigung al-
B-2659/2012 Seite 10 ler Umstände zu berücksichtigen. In Anbetracht der Bezeichnung der Rahmen, des Verkaufspreises, des Sortiments des Beschwerdeführers, der Verpackung und der Vermarktung der Waren am Verkaufsort könne ein durchschnittlicher Konsument aber nicht davon ausgehen, dass die Bilderrahmen Edelmetalle in irgendeiner Form enthielten. 5.1 Jede zur Täuschung geeignete Bezeichnung auf Edelmetall-, Mehr- metall-, Plaqué- oder Ersatzwaren und auf Gegenständen, die mit sol- chen verwechselt werden können, ist untersagt (Art. 6 S. 2 EMKG). Im Ausland hergestellte, dem Edelmetallkontrollgesetz unterstellte Waren dürfen nur in den Inlandverkehr gebracht werden, wenn sie den Vorschrif- ten dieses Gesetzes entsprechen (Art. 20 Abs. 1 S. 1 EMKG). Entspricht die Ware den gesetzlichen Vorschriften nicht, ohne dass eine strafbare Handlung vorliegt, so wird sie über die Grenze zurückgewiesen (Art. 20 Abs. 3 S. 3 EMKG). 5.2 Der Auffassung des Beschwerdeführers, für die Frage nach der Ver- wechslungsgefahr sei auf die Interpretation dieses Begriffs im Wettbe- werbs- und Markenrecht und damit auf die Anforderungen, die an einen durchschnittlich aufmerksamen Käufer gestellt werden dürfen, abzustel- len, kann angesichts der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur An- wendung des Edelmetallkontrollgesetzes nicht gefolgt werden. In BGE 106 IV 305 führte das Bundesgericht aus, nach dem klaren Willen des Gesetzgebers, wie er sich aus der Botschaft ergebe, sei es gerade der unerfahrene Käufer, den das Edelmetallkontrollgesetz schützen wolle: "dont chacun sait que la naïveté et l'aveuglement n'ont guère de limite dans ce domaine" (vgl. BGE 106 IV 305 E. 2.d). In einem späteren Ent- scheid befand das Bundesgericht, dass diese Formulierung etwas zu weit gehe, dass aber jedenfalls nicht der aufmerksame Konsument massgeb- lich sein könne. Die Eignung zur Täuschung im Sinne von Art. 44 EMKG könne auch dann gegeben sein, wenn ein Irrtum schon bei relativ gerin- ger Aufmerksamkeit vermeidbar sei (vgl. BGE 111 IV 180 E. 4.c) 5.3 In sachverhaltlicher Hinsicht ist unbestritten, dass es sich bei den in Frage stehenden Waren um Bilderrahmen mit einem silberfarbenen Me- tallrahmen handelt, welche vom Aussehen her mit silbernen oder versil- berten Bilderrahmen verwechselbar sind, jedenfalls durch unerfahrene Käufer. Unbestritten ist ferner, dass die Waren kein Silber enthalten.
B-2659/2012 Seite 11 5.4 Der Beschwerdeführer macht geltend, es sei bereits aufgrund des Preises der Rahmen klar ersichtlich, dass diese nicht aus Silber bestün- den. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Zwar kann der Preis nicht als völlig irrelevant betrachtet werden, wie dies die Vorinstanz vertritt, und es erscheint in der Tat als unwahrscheinlich, dass ein Konsument, auch wenn er eher unerfahren ist, trotz des verhältnismässig geringen Preises von Fr. 17.90 glauben könnte, es handle sich um einen massiven Silber- rahmen. Indessen bezieht sich das Verbot täuschender Bezeichnungen gemäss Art. 6 Abs. 2 EMKG nicht allein auf Bezeichnungen, die zu einer Verwechslung mit Edelmetallwaren führen könnten, sondern ebenso auf Warenbezeichnungen, welche die Gefahr einer Verwechslung mit Mehr- metall- Plaqué- und Ersatzwaren beinhalten. Die Diskrepanz zu einem realistischen Preis für eine Mehrmetallware mit einem geringen Silberan- teil oder für einen Aluminiumrahmen mit einer sehr dünnen Versilberung ist aber nicht so gross, dass sie einen unerfahrenen Käufer mit Sicherheit vor einer allfälligen Täuschung durch eine irreführende Bezeichnung schützen würde. 5.5 Zu prüfen ist daher, ob es sich bei der vom Beschwerdeführer ge- wählten Beschriftung "Bilderrahmen, silber, Aluminium, reflexfreies Glas" bzw. "Cadre à photos, argenté, aluminium, verre antireflets" und "Cornice, argento, alluminio, vetro antireflesso" um Bezeichnungen handelt, die ge- eignet sind, einen unerfahrenen Konsumenten zur unzutreffenden An- nahme zu verleiten, dass es sich um eine Edelmetall-, Mehrmetall-, Pla- qué- oder Ersatzware handle. 5.5.1 Die deutsche Bezeichnung "silber" ist, rein sprachlich, nicht eindeu- tig, da es diesen Begriff an sich gar nicht gibt. Die deutsche Sprache kennt die Materialbezeichnungen "Silber", "silbern" und "versilbert" einer- seits sowie die Farbbezeichnung "silberfarben" andererseits. Ferner gibt es eine ganze Reihe von Begriffen, welche mit dem Wortteil "silber" zu- sammengesetzt sind, wobei diesem Wortteil mehrheitlich – aber nicht ausschliesslich – der Charakter einer Farbbezeichnung zukommt (vgl. z.B. Wahrig Deutsches Wörterbuch, 9. Aufl., Gütersloh/München 2011, Stichwörter "Silber", "silberfarben", "silbergrau", "silbern", "silberweiss" und "versilbern", S. 1358 und 1586). Im vorliegenden Fall steht das Wort "silber" nicht allein, sondern neben dem Begriff "Aluminium", der mit ei- nem grossen Anfangsbuchstaben geschrieben ist und damit eindeutig ei- ne Materialbezeichnung darstellt. Dieser Kontrast zwischen Gross- und
B-2659/2012 Seite 12 Kleinschreibung deutet daher eher darauf hin, dass mit "silber" nicht ebenfalls eine Materialbezeichnung gemeint ist. Ob die Kleinschreibung und dieser Kontext ausreicht, um auch einen unerfahrenen Konsumenten vor der unzutreffenden Annahme zu schützen, dass es sich um eine sil- berhaltige Mehrmetall- oder Plaquéware handle, kann im vorliegenden Fall indessen offen gelassen werden, da die der Beschwerdeführer die Etiketten ohnehin aufgrund der Bezeichnungen in den anderen Sprachen ändern muss, wie noch darzulegen ist. 5.5.2 Die französische Bezeichnung "argenté" ist zwar ebenfalls nicht eindeutig. Allerdings hat das Wort mehrere Bedeutungsvarianten, darun- ter auch die Bedeutung "versilbert" (vgl. etwa Le Petit Robert, dictionnaire alphabétique et analogique de la langue française, Paris 2012, Stichwort "argenté, ée", S. 135). "Argenté" ist denn auch die Bezeichnung, die in der französischen Fassung des Gesetzes aufgeführt ist als Bezeichnung, die ausschliesslich für Plaquéwaren und für versilberte Ersatzwaren zu- gelassen ist (vgl. Art. 8 Abs. 1 und 3 EMKG). Die Wortkombination "ar- genté, aluminium" relativiert diese Bedeutungsmöglichkeit nicht, sondern impliziert lediglich, dass es sich um einen versilberten Aluminiumrahmen handelt. 5.5.3 Die italienische Bezeichnung "argento" ist sprachlich eindeutig und entspricht der Materialbezeichnung "Silber" (vgl. NICOLO ZINGARELLI, Vo- cabulario della lingua italiana, 12. Aufl., Bologna 2009, Stichwort "argen- to", S. 173). In der Kombination mit der Materialbezeichnung "alluminio" entsteht daher der Eindruck, dass es sich um eine Mehrmetallware han- delt. 5.5.4 Zumindest die französische und die italienische Bezeichnung auf den Etiketten der in Frage stehenden Waren sind somit zur Täuschung geeignet im Sinne von Art. 6 EMKG. Es ist daher nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz die Einfuhr dieser Waren untersagt und den Be- schwerdeführer verpflichtet hat, die Angaben auf diesen Waren sowie auf allen mit der gleichen Bezeichnung bereits im Lager und Verkauf befindli- chen Waren den Bestimmungen des Edelmetallkontrollgesetzes anzu- passen. Wie es sich bezüglich der deutschen Bezeichnung verhält, kann im vor- liegenden Verfahren offen gelassen werden, da die Etiketten dreisprachig sind und der Beschwerdeführer sie bereits aufgrund der unzulässigen Bezeichnungen in französischer und italienischer Sprache ändern muss.
B-2659/2012 Seite 13 Ein Interesse des Beschwerdeführers, anlässlich dieser Änderung an der im Streit stehenden deutschen Bezeichnung festzuhalten, anstatt auch gleich diese in einer Art zu ändern, die jegliche Täuschungsmöglichkeit zweifelsfrei ausschliesst, ist nicht ersichtlich. 6. Der Beschwerdeführer hat die Auferlegung der Gebühren durch die Vor- instanz zwar ebenfalls angefochten, aber nicht substantiiert gerügt, wes- halb diese unzulässig gewesen wäre. 7. Die Beschwerde erweist sich somit insgesamt als unbegründet und ist abzuweisen. 8. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind dem unterliegenden Beschwer- deführer die Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Diese sind mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen. 9. Dem unterliegenden Beschwerdeführer ist keine Parteientschädigung zu- zusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun- desverwaltungsgericht, VGKE, SR 173.320.2) und ebenso wenig der Vor- instanz (Art. 7 Abs. 3 VGKE).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 3'000.– werden dem Beschwerdeführer auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 3'000.– verrechnet. 3. Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet.
B-2659/2012 Seite 14 4. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde); – die Vorinstanz (Ref-Nr. [...]; Gerichtsurkunde).
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Eva Schneeberger Michael Barnikol
Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tage nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen An- gelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesge- richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Be- gründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 6. September 2012