B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Entscheid bestätigt durch BGer mit Urteil vom 27.02.2014 (2C_783/2013, publ. in: BGE 140 II 305)
Abteilung II B-2612/2011
U r t e i l v o m 2 . J u l i 2 0 1 3 Besetzung
Richter David Aschmann, Richterin Vera Marantelli, Richter Pascal Richard, Gerichtsschreiber Beat Lenel.
Parteien
Swissperform, Kasernenstrasse 23, Postfach 1868, 8021 Zürich, vertreten durch PD Dr. Ernst Brem, Rechtsanwalt, Im Langacher 21, Postfach 10, 8805 Richterswil, Beschwerdeführerin,
Suisa, Bellerivestrasse 82, Postfach 782, 8038 Zürich, Verfahrensbeteiligte,
gegen
Eidg. Schiedskommission für die Verwertung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten, Bundesrain 20, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Beschluss vom 4. November 2010 betreffend den Gemein- samen Tarif S (GT S).
B-2612/2011 Seite 3 Sachverhalt: A. Mit Eingaben vom 25. und 31. Mai 2010 beantragten die Beschwerdefüh- rerin und die Verfahrensbeteiligte, beide konzessionierte Verwertungsge- sellschaften für Urheber- und Leistungsschutzrechte, bei der Eidgenössi- schen Schiedskommission für Urheberrechte und verwandte Schutzrech- te (Vorinstanz) die Genehmigung eines neuen "Gemeinsamen Tarifs (GT) S Sender" mit Geltung vom 1. Januar 2011 bis zum 31. Dezember 2013 (nachfolgend GT S [2011-2013]). Während für den alten GT S Sender (1. Januar 2005 bis 31. Dezember 2009, verlängert bis zum 31. Dezem- ber 2010, nachfolgend GT S [2005-2010]) für die Nutzung von Leistungs- schutzrechten noch der "Zusatztarif Swissperform zum Gemeinsamen Ta- rif S für die Vervielfältigung von Darbietungen und Aufnahmen von Wer- ken nicht theatralischer Musik zu Sendezwecken" galt, soll der neue GT S [2011-2013] die Nutzung von Leistungsschutzrechten ebenfalls entschä- digen. Die Tarifvergütungen werden beim GT S [2011-2013], wie schon beim GT S [2005-2010], in Prozenten der Einnahmen des Senders berechnet. Bei- de Tarife sehen allerdings von diesen Einnahmen folgenden "Werbe- kostenabzug" vor: "Von den Einnahmen aus Aufträgen für Werbung, Sponsoring, Mitteilungen und Anzeigen können die effektiven Kosten für das Einholen dieser Aufträge abgezogen werden – höchstens jedoch 40 % der von den Auftraggebern be- zahlten Beträge." (Ziffer 9 GT S [2011-2013]). Dafür werden Werbeeinnahmen des Senders als Einnahmen angerech- net. Sender mit Werbeeinnahmen sollen für die Leistungsschutzrechte zudem 50 % höhere Vergütungen bezahlen: "Die gemäss Ziff. 13.2 sowie Ziff. 16 in Verbindung mit Ziff. 7.1 auf Basis der massgeblichen Werbeeinnahmen gemäss Ziff. 8.1, Lemma 1 in Verbindung mit Ziff. 8.2 und 9 berechneten Vergütungen für die verwandten Schutzrechte erhöhen sich um 50 %." (Ziffer 7.2 GT S [2011-2013]). Zur Begründung dieses 50 %-Zuschlags führten die Beschwerdeführerin und die Verfahrensbeteiligte aus, die schweizerischen Vergütungsansätze bei werbefinanzierten Sendern seien im Vergleich zum Ausland zu tief. Ausübende Künstler hätten Anspruch auf eine angemessene Entschädi- gung, und bei Radios mit Werbeeinnahmen gälten besondere Verhältnis- se. Radioprogramme seien von ihrem typischen Musik- und Moderations-
B-2612/2011 Seite 4 stil geprägt. Durch die "Musikfarbe" des Programms werde eine spe- zifische Hörerbindung erreicht, so dass Werbebotschaften effizient an ei- ne durch Musikvorlieben charakterisierte Hörerschaft adressiert werden könnten. Diese Hörerbindung werde auf dem Werbemarkt gezielt genutzt, womit Musik werbefinanzierter Sender von unmittelbar wirtschaftlicher Bedeutung sei und eine höhere Beteiligung der Inhaber von Leistungs- schutzrechten rechtfertige. Eventualiter seien die Vergütungen jährlich stufenweise zu erhöhen, bis die beantragten Werte erreicht seien. B. Von der Vorinstanz zur Stellungnahme aufgefordert, beanstandete der Preisüberwacher am 20. Oktober 2010, es sei keine Kalkulation ins Recht gelegt worden. Ob der Auslandvergleich der Antragstellerinnen eine hö- here Vergütung rechtfertigen könne, erscheine zweifelhaft, da grosse Spannbreiten beständen und es auch Länder mit niedrigeren Ansätzen als die Schweiz gebe. C. Am 22. Oktober 2010 reichte die Beschwerdeführerin der Vorinstanz die Gutachten BURCKHARDT, LINDNER und GERVAIS ein, welche die Höhe der Entschädigung für die Leistungsschutzrechte in der Schweiz im Vergleich zu jener im Ausland zum Gegenstand haben. D. Mit Beschluss vom 4. November 2010, den sie am 24. März 2011 ver- sandte, wies die Vorinstanz die Gutachten LINDNER und GERVAIS aus dem Recht. Sie genehmigte den GT S [2011-2013] mit Ausnahme von Ziff. 7.2 und kleinen Änderungen. Zur Begründung der Streichung von Ziff. 7.2 führte sie aus, der Zuschlag von 50 % auf den Leistungsschutzrechten sei nicht gerechtfertigt. Der im Tarif vorgesehene Abzug von maximal 40 % für Werbeakquisitionskosten dürfe nicht einseitig für die Leistungs- schutzrechte durch einen Zuschlag kompensiert werden. Damit würde ein Überschreiten der Dreiprozentregel von Art. 60 Abs. 2 des Urheber- rechtsgesetzes (URG, SR 231.1) in Kauf genommen. Auch einen Even- tualantrag der Beschwerdeführerin, die Vergütung für Leistungsschutz- rechte in jährlichen Schritten sukzessive zu erhöhen, wies sie ab. E. Gegen den Beschluss der Vorinstanz erhob die Beschwerdeführerin am 5. Mai 2011 Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht. Sie stellte fol- gende Rechtsbegehren:
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B-2612/2011 Seite 6 I. Die Beschwerdeführerin hielt mit Replik vom 17. Oktober 2011 vollum- fänglich an ihren Anträgen fest. J. Die Beschwerdegegnerin Nr. 4 und die Vorinstanz verzichteten mit Schreiben vom 20. Oktober 2011 und 21. November 2011 auf eine Duplik. K. Mit Duplik vom 4. Januar 2012 nahmen die Beschwerdegegnerinnen 3, 5 und 6 zur Replik der Beschwerdeführerin Stellung und hielten an ihren Anträgen vom 19. August 2011 fest. Sie führten aus, es bestehe ein fes- tes Verhältnis von 10:3 zwischen Urheber- und Leistungsschutzrechten. Leistungsschutzberechtigte dürften keine von den Urhebern abweichende Tarifvorstellungen einbringen, gemeinsame Tarife müssten auch inhaltlich übereinstimmen, Art. 60 Abs. 2 URG sei konventionskonform und die An- gemessenheit einer höheren Entschädigung sei nicht glaubhaft gemacht worden. L. Auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung haben die Parteien stillschweigend verzichtet (Art. 40 Abs. 1 des Verwaltungsgerichtsgeset- zes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]). M. Auf die dargelegten und weiteren Vorbringen der Parteien und die einge- reichten Beweismittel wird, soweit sie rechtserheblich sind, in den folgen- den Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt Beschwerden gegen Verfügun- gen im Sinne von Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVG; SR 172.021), einschliesslich Verfügungen eidgenössischer Kommissionen (Art. 33 Bst. f VGG, Art. 74 Abs. 1 URG; Urteil des Bundesverwaltungsge- richts B-2346/2009 vom 21. Februar 2011 E. 1 GT 3c; ERNST BREM/VINCENT SALVADÉ/GREGOR WILD, in: Barbara K. Müller/Reinhard Oertli [Hrsg.], Urheberrechtsgesetz [URG], Bundesgesetz über das Urhe- berrecht und verwandte Schutzrechte, 2. Aufl. Bern 2012, Art. 74, Rz. 3).
B-2612/2011 Seite 7 Der angefochtene Beschluss vom 4. November 2010 bildet eine Verfü- gung nach Art. 5 VwVG. Ein Ausnahmefall gemäss Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist damit für die Behandlung der vor- liegenden Streitsache zuständig. Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenom- men, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Änderung. Sie ist darum zur Be- schwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG; ISABELLE HÄNER, in: Auer/Mül- ler/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwal- tungsverfahren [VwVG], Zürich 2008, Art. 48, Rz. 3 und 11). Eingabefrist und -form sind gewahrt (Art. 50 Abs. 1 und 52 Abs. 1 VwVG), der Kosten- vorschuss wurde fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die übri- gen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 48 ff. VwVG). Auf die Beschwerde ist daher einzutreten. 2. 2.1. Das Bundesverwaltungsgericht prüft mit voller Kognition die vor ihm erhobenen Rügen der Verletzung von Bundesrecht, der unrichtigen oder unvollständigen Erhebung des rechtserheblichen Sachverhalts und der Unangemessenheit (Art. 31 VGG in Verbindung mit Art. 49 VwVG), ins- besondere die Frage, ob Nutzungshandlungen der Bundesaufsicht unter- stellt sind. Es auferlegt sich jedoch Zurückhaltung, wo die Vorinstanz als unabhängiges Fachgericht komplexe Fragen des Urheberverwertungs- rechts beurteilt oder die Tarifautonomie der antragstellenden Verwer- tungsgesellschaften gewahrt hat (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-2346/2009 vom 21. Februar 2011 E. 3 GT 3c; B-253/2012 vom 8. März 2012 E. 4.1 Mandatierung einer Prüfstelle; vgl. YVO HANGARTNER, Rich- terliche Zurückhaltung in der Überprüfung von Entscheiden von Vo- rinstanzen, in: Benjamin Schindler/Patrick Sutter [Hrsg.], Akteure der Ge- richtsbarkeit, ein Handbuch zur Justizverfassung, Zürich 2007, S. 159 ff.). 2.2. Die Tarife bedürfen zu ihrer Rechtsverbindlichkeit der Genehmigung durch die Vorinstanz (Art. 46 Abs. 3 URG). Die Vorinstanz genehmigt den ihr unterbreiteten Tarif, wenn er in seinem Aufbau und in den einzelnen Bestimmungen angemessen ist (Art. 59 Abs. 1 URG). Nicht nur die erfolg- los verhandelten, zwischen Verwertungsgesellschaften und Nutzerver- bänden umstritten gebliebene Bestimmungen, sondern auch in den Ver- handlungen gefundene Kompromisse und sogar einvernehmlich verhan- delte und übereinstimmend beantragte "Einigungstarife" werden erst mit
B-2612/2011 Seite 8 der Genehmigung durch die Vorinstanz rechtsverbindlich. Ihre "Aufsicht über die Tarife" genannte Zuständigkeit umfasst die Genehmigung aller der Bundesaufsicht unterstellten Bestimmungen der Tarifvorlage, die sie nach Anhörung der Parteien auch materiell ändern darf (Art. 55 Abs. 1 und Art. 59 Abs. 2 URG und Überschrift des 2. Abschnitts; DENIS BARRE- LET/WILLI EGLOFF, in: Das neue Urheberrecht, Kommentar zum Bundes- gesetz über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte, Bern 2008, Art. 46, Rz. 3). Sie ist nicht an die zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarungen gebunden und ihre Kognition ist nicht auf die zwischen den Verhandlungsparteien strittig gebliebenen Fragen beschränkt. Auch wenn eine Vermutung dafür spricht, dass eine gefundene Einigung marktähnliche Bedingungen spiegelt, wenn im Einzelfall keine Anzeichen dagegen bestehen, werden die entscheidrelevanten Interessen von den Parteien des Tarifgenehmigungsverfahrens bisweilen nicht vollständig vertreten (vgl. unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts, auszugsweise wiedergegeben in: Entscheide und Gutachten der ESchK, Band III, Zürich 1981-1990, S. 190; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2346/2009 vom 21. Februar 2011 E. 6.2 GT 3c). Namentlich haben nicht alle vom Ta- rif betroffenen Nutzer, Urheber- und Leistungsschutzberechtigte im Tarif- genehmigungsverfahren Parteistellung (BGE 135 II 177 E. 2.3 GT 3c). Überdies können öffentliche Interessen, zum Beispiel solche der Kultur- förderung oder des freien Markts, vom Tarif betroffen sein. Die Vorinstanz darf ihr Augenmerk deshalb zwar im Rahmen ihrer Prüfungsbefugnis stärker auf umstrittene Fragen oder auf Bestimmungen richten, die neu sind und auf welche die Parteien sich vielleicht unter irrtümlichen Vorstel- lungen geeinigt haben. Sie kann überdies beschliessen, ihre Genehmi- gung einem in Verhandlungen erkämpften Ergebnis nicht ohne Not zu verweigern, so dass Tarifparteien auch bereits vor der Genehmigung auf den Bestand vernünftiger Kompromisse vertrauen dürfen, und hat eine gewisse Dispositionsfreiheit und Tarifautonomie der Verwertungsgesell- schaften zu beachten (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_527/2007 vom 13. Mai 2008 E. 8.3 Tarif W; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B- 2152/2008 vom 12. Juni 2009 E. 2.2 Tarif AS Radio; DIETER MEIER, Das Tarifverfahren nach schweizerischem Urheberrecht, Basel 2012, Rz. 236 ff.; BREM/SALVADÉ/WILD, a.a.O., Art. 59 Rz. 1). Tarifbestimmun- gen, auf die sich ihre Genehmigung erstreckt, hat sie dennoch stets ma- teriell zu prüfen (Art. 59 Abs. 1 URG; anderer Meinung MEIER, a.a.O., Rn. 237; ERNST BREM, Anmerkungen, in: Medialex 2011, 115 f.). Ähnliche Nutzungsweisen derselben Nutzerkreise im Zuständigkeitsbereich der- selben Verwertungsgesellschaften sind in einem einzigen Tarif zu regeln, wo keine sachlichen Gründe für eine Spaltung sprechen (Art. 47 Abs. 1
B-2612/2011 Seite 9 URG; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-8558/2010 vom 13. Feb- ruar 2013 E. 5.2 GT Z; B-2346/2009 vom 21. Februar 2011 E. 6.1 GT 3c). Hält die Vorinstanz einen Tarif oder einzelne Bestimmungen für nicht ge- nehmigungsfähig und ändert die zuständige Verwertungsgesellschaft ih- ren Antrag nicht entsprechend, kann die Vorinstanz diese Änderungen selbst vornehmen (Art. 15 der Urheberrechtsverordnung [URV, SR 231.11]; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-8558/2010 vom 13. Feb- ruar 2013 E. 5.2 GT Z). Der Entscheid über die Angemessenheit des Ta- rifs ist für Zivilgerichte verbindlich (Art. 59 Abs. 3 URG; BGE 125 III 144 E. 4a Kopiervergütungen; Urteil des Bundesgerichts 2C_580/2012 vom 13. November 2012, E. 2.2 GT 3a). 2.3. Gemäss Art. 5 Abs. 4 und Art. 190 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) sowie Art. 1 Abs. 2 URG haben die rechtsanwendenden Behörden das Völkerrecht anzuwenden (BGE 133 II 450 E. 6.1; YVO HANGARTNER, St. Galler Kommentar zur Schweizerischen Bundesverfassung, 2. Aufl., Zü- rich 2008, Art. 190 Rz. 19). Völkerrecht und Landesrecht gelten als Teile eines einheitlichen Rechtssystems, weshalb Staatsverträge mit der völ- kerrechtlichen Verbindlichkeit automatisch auch landesrechtliche Gültig- keit erlangen (ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER/HELEN KELLER, Schweize- risches Bundesstaatsrecht, 7. Aufl., Zürich 2008, Rz. 1913). Private kön- nen sich dabei nur auf die direkt anwendbaren (self-executing) Bestim- mungen des Staatsvertragsrechts berufen (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.168). Ein völkerrechtlicher Vertrag ist direkt anwendbar, wenn er hinreichend bestimmte und klare Regelungen enthält, auf deren Grundlage im Einzelfall ein Entscheid getroffen werden kann, nicht aber, wenn er den Vertragsstaaten lediglich vorschreibt, wie eine Materie zu regeln ist und damit nicht die Verwaltungs- oder Justizbehörden, sondern den Gesetzgeber anspricht (BGE 130 I 113 E. 3.3, BGE 126 I 240 E. 2b, BGE 125 I 182 E. 3a, BGE 125 III 277 E. 2d/aa, BGE 120 Ia 1 E. 5b; vgl. HÄFELIN/HALLER/KELLER, a.a.O., Rz. 1894). Im Konfliktfall ist es möglich, dass einem Bundesgesetz wegen Verstosses gegen Völkerrecht die An- wendung versagt wird (HÄFELIN/HALLER/KELLER, a.a.O., Rz. 2091). 2.4. Die Schweiz hat sich in Art. 9 Abs. 2 der Berner Übereinkunft zum Schutze von Werken der Literatur und Kunst, revidiert in Paris am 24. Juli 1971 (RBÜ, SR 0.231.15) und Art. 13 WTO-Abkommen über handelsbe- zogene Aspekte der Rechte an geistigem Eigentum vom 15. April 1994 (TRIPS-Abkommen, SR 0.632.20) insbesondere verpflichtet, die "norma- le" Auswertung eines Werks nicht zu beeinträchtigen und berechtigte Inte-
B-2612/2011 Seite 10 ressen der Urheber nicht unzumutbar zu verletzen (s. nachfolgend E. 7.5.2). Zum einschlägigen Völkerrecht zählen auch das Rom- Abkommen (Internationales Abkommen über den Schutz der ausübenden Künstler, der Hersteller von Tonträgern und der Sendeunternehmen [SR 0.231.171]), das Übereinkommen zum Schutz der Hersteller von Tonträ- gern gegen die unerlaubte Vervielfältigung ihrer Tonträger vom 29. Okto- ber 1971 (Genfer Tonträger-Übereinkommen, [GTÜ, SR 0.231.172]) so- wie der WIPO-Vertrag vom 20. Dezember 1996 über Darbietungen und Tonträger (WPPT, SR 0.231.171.1). Letzterer harmonisiert die Leistungs- schutzrechte auf einem höheren Schutzniveau als das Rom-Abkommen (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-1769/2010 vom 3. Januar 2012 E. 3.2 Tarif A Fernsehen). 3. 3.1. Während Urheber- und Leistungsschutzberechtigte in der Regel frei bestimmen, welche Vergütung sie als Gegenleistung für die Nutzung der Beiträge verlangen, an welchen ihnen ein Ausschliesslichkeitsrecht zu- steht, ist diese Verfügungsfreiheit eingeschränkt, wenn die Verwertung der Bundesaufsicht unterstellt ist. Die Berechtigten können ihr Recht in diesem Fall nur über eine zugelassene Verwertungsgesellschaft geltend machen und gemäss der Tarifvergütung abrechnen. 3.1.1. Ein häufiger Grund für diese Vereinheitlichung durch kollektives In- kasso bildet die Befürchtung, eine individuelle Lizenzeinholung würde po- puläre Formen der Massennutzung bei den einzelnen Berechtigten über- mässig erschweren oder gar verunmöglichen (BGE 125 III 143 E. 4a Ko- piervergütungen, BGE 133 III 573 E. 4.2 Weitersenderecht). Dagegen wird mit der Unterstellung einer Nutzung unter die Bundesaufsicht nicht beabsichtigt, die Massennutzung, die bereits vom organisatorischen Auf- wand der Lizenzeinholung befreit wird, auch noch durch tief gehaltene Vergütungen auf Kosten der Berechtigten zu verbilligen (Botschaft zum E- URG II, BBl 1984 III 189 f.). Die Beschwerdeführerin beruft sich deshalb an sich zurecht auf Art. 15 WPPT und Art. 60 Abs. 2 URG. Diese Bestim- mungen, wie auch Art. 11 bis Abs. 2 RBÜ, verlangen, für die der kollektiven Verwertung zugrunde liegende, gesetzliche Lizenz sei eine angemessene Entschädigung zu leisten. Berechtigte sollen durch die kollektive Verwer- tung nicht schlechter gestellt werden als dies unter freien Marktverhält- nissen der Fall wäre (KASPAR SPOENDLIN, Zur Rechtsnatur und Bemes- sung der urheberrechtlichen Vergütung, in: Schweizerische Vereinigung für Urheberrecht [Hrsg.], 100 Jahre URG, S. 391; JAN CHRISTOFFER
B-2612/2011 Seite 11 TOLKMITT, Tauschgerechtigkeit im kollektiven Urheberrecht, Baden-Baden 2003, S. 268). Das Kriterium der Marktüblichkeit schliesst aber nicht aus, dass dadurch in Einzelfällen eine tiefere Vergütung als bei einer individu- ellen Verwertung resultiert, da die Angemessenheit den Querschnitt der vom Tarif erfassten Werken oder Darbietungen betrifft, und einen höheren oder tieferen Marktwert einzelner Beiträge nivelliert. Der Sicherstellung einer marktüblichen Vergütung dienen auch die Tarifautonomie und Ver- handlungspflicht der Verwertungsgesellschaften, der Einbezug des Preis- überwachers, die Tarifänderungsbefugnis und die marktparitätische Zu- sammensetzung der Vorinstanz, die als besonders sachkundiges Gremi- um auch einen weiten Prüfungsspielraum geniesst (Art. 57 Abs. 2 URG; BGE 133 II 278 E. 8.2 GT 4d). 3.1.2. Die angemessene Vergütung aus kollektiver Verwertung (Art. 60 Abs. 2 URG) ist deshalb nicht einzeln, sondern nur gesamthaft mit in indi- viduellen Verhandlungen erzielbaren Vergütungen gleichzusetzen. Statt- dessen hat die Vorinstanz die angemessene Tarifvergütung unter Berück- sichtigung aller relevanten Wettbewerbsfaktoren – zum Beispiel des wirt- schaftlichen Zwecks von Speichermedien ohne Ansehen irrelevanter technischer Unterschiede (BGE 133 II 282 E. 10.2 GT 4d) oder der Üb- lichkeit von Vertragsstrafen bei vertragswidrig fehlenden Angaben (Urteil des Bundesgerichts vom 20. Juni 1997 in sic! 1998 S. 38 E. 6a Tarif S) – für die ganze Gruppe von Nutzenden und Berechtigten nach Massgabe der auf dem freien Markt zu erzielenden Preise gesamthaft festzulegen. 3.2. Gesetz und Rechtsprechung konkretisieren die Bemessung der an- gemessenen Vergütung teilweise: 3.2.1. Nach Möglichkeit ist sie proportional in Prozenten vom Anteil der entsprechenden Nutzung am zurechenbaren Nutzungsertrag zu berech- nen. Ist dies mit unzumutbarem Aufwand verbunden, kann der Nutzungs- ertrag angenähert und hilfsweise der Aufwand zur Berechnung heran- gezogen werden (Art. 60 Abs. 1 Bst. a URG; BGE 133 II 263, 278; Urteil des Bundesgerichts 2A.142/1994 vom 24. März 1995 E. 6 Leerkasset- ten). 3.2.2. In der Regel ist die Vergütung nach dem Basiswert des Nutzungs- ertrags vor Abzug von Aufwendungen zu berechnen ("Bruttoprinzip", Art. 60 Abs. 1 Bst. a URG). Zum Beispiel ist bei Konzertveranstaltungen vom Ertrag der verkauften Eintrittskarten auszugehen ohne die Unkosten ihres Vertriebs abzuziehen (Urteil des Bundesgerichts 2A.311/2002 vom
B-2612/2011 Seite 12 29. Januar 2003 in sic! 2003 S. 423 f. GT K). Selbst Mehrwertsteuern und Preiszuschläge, welche die Tarifvergütung auf Konsumenten überwälzen sollen, werden angerechnet (vgl. BARRELET/EGLOFF, a.a.O., Art. 60 Rz. 11 mit Hinweisen; BREM/SALVADÉ/WILD, a.a.O., Art. 60 Rz. 8). Geht aller- dings die für den Bruttoertrag erbrachte Gegenleistung weiter als die ge- schützte Nutzung, ist vom massgeblichen Ertragswert im Verhältnis der geschützten zu ungeschützten Beiträgen oder Leistungen auszugehen (Art. 60 Abs. 1 Bst. c URG). Wechseln sich geschützte Beiträge mit unge- schützten ab, sind sie im Verhältnis zur Gesamtdauer anzurechnen ("Pro- rata-temporis-Regel"; Urteile des Bundesgerichts vom 16. Februar 1998, 2A.177/1997 und 2A.178/1997 in sic! 1998 S. 297 Tarif A (SRG); 2A.248/1997 in sic! 1998 S. 386 Tarif Z). Gleichzeitig mit der geschützten Nutzung erbrachte, ungeschützte Beiträge werden nach ihrem Einfluss auf den Ertrag in Abzug gebracht ("Ballettregel"; "akzessorische Werknut- zung"; vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-1759/2010 vom 3. Ja- nuar 2012, E. 3.4 Tarif A Fernsehen). Nach der Art und Anzahl der be- nutzten Beiträge und der Werkverwendung können bestimmte Nutzungen stärker oder milder gewichtet werden (Art. 60 Abs. 1 Bst. b und Abs. 3 URG). 3.2.3. Die Entschädigung beträgt in der Regel höchstens zehn Prozent des Nutzungsertrags oder -aufwands für die Urheberrechte und höchs- tens drei Prozent für die verwandten Schutzrechte; sie ist jedoch so fest- zusetzen, dass die Berechtigten bei einer wirtschaftlichen Verwaltung ein angemessenes Entgelt erhalten (Art. 60 Abs. 2 URG). 3.3. Sind mehrere Verwertungsgesellschaften im gleichen Nutzungsbe- reich tätig, stellen sie für die gleiche Verwendung von Werken oder Dar- bietungen einen gemeinsamen Tarif nach einheitlichen Grundsätzen auf und bezeichnen eine unter ihnen als gemeinsame Zahlstelle (Art. 47 Abs. 1 URG; vgl. BREM/SALVADÉ/WILD, a.a.O., Art. 47, Rz. 4 f.). Damit sollen die Nutzer ihre Meldungen und Abrechnungen wenn möglich nach ein- heitlichen Bemessungsgrundlagen in einem einzigen Durchgang abliefern können (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-2152/2008 vom 12. Juni 2009, E. 3.1 Tarif AS Radio; B-2346/2009 vom 21. Februar 2011 E. 6.1 GT 3c). Durch einen gemeinsamen Tarif werden die Vergütungsan- sprüche der Verwertungsgesellschaften darum formell in einem einzigen Dokument zusammengeführt und inhaltlich soweit tunlich vereinheitlicht (MANFRED REHBINDER/ADRIANO VIGANO, Kommentar Urheberrecht, 3. Aufl., Zürich 2008, Art. 47, Rz. 1).
B-2612/2011 Seite 13 4. 4.1. In formeller Hinsicht macht die Beschwerdeführerin geltend, die Vo- rinstanz habe die Tarifautonomie der Verwertungsgesellschaften sowie ih- ren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt und den massgeblichen Sachverhalt willkürlich und unvollständig festgestellt. 4.2. Eine Verletzung der Tarifautonomie ist vorliegend nicht festzustellen. Im Rahmen der Prüfung von Ziff. 7.2 der Tarifvorlage hielt die Vorinstanz nämlich fest, die Beschwerdeführerin habe den Werbekostenabzug von Ziff. 9 GT S [2010-2011] zwar als Verletzung des Bruttoprinzips gerügt, aber den Tarifantrag unterstützt, ohne die Streichung von Ziff. 9 zu ver- langen. Der Werbekostenabzug sei vor vielen Jahren aus einer Einigung mit den Nutzerverbänden hervorgegangen. Entgegen der Ansicht der Be- schwerdeführerin erklärte sie den Werbekostenabzug damit nicht für un- zulässig, sondern nur ihre Bereitschaft, einen Antrag auf Streichung die- ses Abzugs entgegenzunehmen. Dass sie die Zulässigkeit des Abzugs aufgrund seines langjährigen Bestehens nur noch kursorisch geprüft hat, tangiert die Tarifautonomie der antragstellenden Beschwerdeführerin nicht. 4.3. Eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör erblickt die Be- schwerdeführerin in der Begründung der angefochtenen Verfügung. Die Vorinstanz habe ihre Ausführungen und eingereichten Studien über im Ausland bezahlte Vergütungen für Leistungsschutzrechte durch werbefi- nanzierte Privatsender nicht gewürdigt, auf die tieferen Vergütungssätze in Italien aber Bezug genommen. Eine zweite Verletzung, indem die Vo- rinstanz auch Darlegungen zur wirtschaftlichen Bedeutung von Handels- tonträgern in werbefinanzierten Sendern unbeachtet gelassen habe, be- trachtet sie inzwischen als geheilt, da die Vorinstanz im Beschwerdever- fahren mitteilte, dass dieses Argument für sie nicht relevant gewesen sei. 4.3.1. Der verfassungsrechtliche Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst nebst anderem die Pflicht der Behörden, ihre Verfügungen und Entschei- de zu begründen, so dass der Betroffene sie sachgerecht anfechten kann. Sowohl er wie auch die Rechtsmittelinstanz müssen sich ein Bild über die für die Entscheidung massgeblichen Argumente und Tatsachen machen können. Wenigstens kurz müssen die Überlegungen erwähnt werden, von denen sich die Behörde leiten lässt und auf welche ihr Ent- scheid sich stützt (vgl. BGE 129 I 236, E. 3.2; Urteile des Bundesverwal- tungsgerichts B-2686/2008 vom 5. Mai 2011, E. 3.1 und B-7901/2007
B-2612/2011 Seite 14 vom 10. November 2008, E. 3.1). Eine Verletzung des Anspruchs besteht auch, wenn rechtserhebliche Parteivorbringen oder Argumente überse- hen oder missverstanden werden, die Behörde sich nicht hinreichend mit ihnen auseinandersetzt und ihnen nicht die notwendige Aufmerksamkeit schenkt (BGE 121 III 333 E. 3b; BGE 124 V 183 E. 3; MICHELE ALBERTINI, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwal- tungsverfahren des modernen Staates, Bern 2000, S. 368). Auch wenn die Behörde im Rahmen einer antizipierten Beweiswürdigung auf eine Beweisabnahme verzichtet, hat sie zu begründen, weshalb sie vorge- brachte Argumente und Beweisanträge für unerheblich hält (BGE 112 Ia 109 E. 2b; Urteil des Bundesgerichts, in: ZBl 94/1993, S. 316 E. 2a; AL- BERTINI, a.a.O., S. 378). Die Praxis stellt dabei höhere Anforderungen an die Begründung, je weiter der Entscheidungsspielraum der Behörde und je komplexer die Sach- und Rechtslage ist oder wenn der Entscheid im streitigen Verfahren gefällt wird (BGE 104 Ia 201, E. 5g, BGE 129 I 242 E. 3.5, BGE 132 I 199 E. 3.3, BGE 135 II 182 E. 3.2 Public viewing; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2010, Rz. 1707). Der Anspruch auf rechtliches Gehör verlangt jedoch nicht, dass sich die Vorinstanz in ihrem Beschluss einzeln und detailliert mit jeder eingereichten Stellungnahme und jedem Argument auseinandersetzt (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B- 2703/2010 vom 6. Juli 2010 E. 4.3 ff.; BERNHARD WALDMANN/JÜRG BI- CKEL, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, Zü- rich 2009, Rz. 103; zur antizipierten Beweiswürdigung BGE 111 Ia 52, 61, E. 5.b; ANDRÉ MOSER, MICHAEL BEUSCH, LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessie- ren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 3.144 ff., S. 165 f.; ALBERTINI, a.a.O., S. 403 f.). Eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör kann unter ande- rem dadurch geheilt werden, dass die unterlassenen Verfahrenshandlun- gen im Rechtsmittelverfahren vollständig nachgeholt werden oder die be- troffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt als auch die Rechtslage frei überprüfen kann (BGE 132 V 390, E. 5.1; BGE 127 V 437, E. 3d/aa; Ur- teile des Bundesverwaltungsgerichts A-1291/2011 vom 3. Oktober 2011, E. 3.2 und A-2401/2011 vom 6. Januar 2012, E. 3.3; WALDMANN/BICKEL in Waldmann/Weissenberger, a.a.O., Art. 29, Rz. 108; PATRICK SUTTER in Auer/Müller/Schindler, a.a.O., Art. 29, Rz. 18). 4.3.2. Was die aus dem Recht gewiesenen Gutachten LINDNER und GER- VAIS (s. nachfolgend E. 8.6.1 und 8.6.2) angeht, so macht die Vorinstanz
B-2612/2011 Seite 15 im angefochtenen Entscheid geltend, dass diese im Sinne einer antizi- pierten Beweiswürdigung aus dem Recht gewiesen worden seien, weil die Gutachten lediglich Ausführungen zur Unvereinbarkeit von Art. 60 Abs. 2 URG mit dem Staatsvertragsrecht enthielten und die Behörde nach dem Grundsatz "iura novit curia" das Recht von Amtes wegen an- wende. Diese Begründung entspricht dem Grundsatz der freien Beweis- würdigung (AUER in Auer/Müller/Schindler, a.a.O., Art. 12 Rz. 17), steht jedoch den mündlichen Ausführungen anlässlich der Sitzung vom 4. November 2010 (Ziff. 2.3) entgegen, wonach diese Akten zu spät ins Recht gelegt worden seien. Der Genehmigungsantrag für den Tarif GT S wurde am 25. Mai 2010 gestellt; die strittigen Gutachten wurden am 22. Oktober 2010 im Hinblick auf die Sitzung vom 4. November 2010 ein- gereicht. Die Beschwerdegegnerinnen 1, 3, 5 und 6 verlangten mit Schreiben vom 26. Oktober 2010 und undatiertem E-Mail, dass die drei Gutachten aus dem Recht zu weisen seien. Grundsätzlich sind die erfor- derlichen Unterlagen mit dem Antrag auf Genehmigung eines neuen Ta- rifs, mindestens sieben Monate vor dem vorgesehenen Inkrafttreten, ein- zureichen (Art. 9 Abs. 1 und 2 URV). Allerdings nimmt die Vorinstanz bis fünf Tage vor der Sitzung noch weitere Beweismittel entgegen (Sitzungs- protokoll, Ziff. 2.3), weil verspätete Parteivorbringen, die ausschlagge- bend erscheinen, trotzdem zu berücksichtigen sind (Art. 32 Abs. 2 VwVG). Diese Regelung wird von der herrschenden Lehre als verpflich- tend betrachtet (PATRICK SUTTER in Auer/Müller/Schindler, a.a.O., Art. 32 Rz. 8 und 11). Dass die Vorinstanz die in der angefochtenen Verfügung angeführten Argumente zur fehlenden Relevanz der aus dem Recht ge- wiesenen Gutachten nicht bereits anlässlich der Sitzung vom 4. November 2010 vorgebracht hat, schadet vorliegend nicht, weil die fraglichen Gutachten im Beschwerdeverfahren umfassend gewürdigt und allfällige Mängel geheilt werden (E. 8.6). 4.3.3. Weiter hat die Beschwerdeführerin dargelegt, dass Privatradios aufgrund der hohen Zielgruppenfunktion der verwendeten Handelstonträ- ger sowie der im Quervergleich mit dem Ausland tieferen Abgaben höhe- re Entschädigungen für die Leistungsschutzrechte leisten müssten, damit diese angemessen erschienen. Dieses Argument hat sie vor der Vo- rinstanz schriftlich, mündlich und mit Hilfe von Beweismitteln substanziert. Als Fachbehörde hat die Vorinstanz ihr Erfahrungswissen nicht nur ihren Beschlüssen zugrunde-, sondern in ihren Erwägungen auch darzulegen (E. 4.3.1). Sie hätte sich daher mit diesen Argumenten nicht bloss ausein- andersetzen, sondern auch begründen sollen, warum sie ihnen die von der Beschwerdeführerin beantragte Rechtsfolge nicht zugemessen hat,
B-2612/2011 Seite 16 zumal es sich hierbei um komplexe Fragen des Urheberverwertungs- rechts handelt, in welchen der Vorinstanz ein weites Ermessen zusteht, und der Entscheid im strittigen Verfahren ergangen ist. An dieser Begrün- dungspflicht ändert nichts, dass die Vorinstanz den vorgebrachten Argu- menten nur eine untergeordnete oder keine Bedeutung beigemessen hat und Beweise frei würdigen darf, wie sie zu ihrer Rechtfertigung in der Vernehmlassung zur Beschwerde geltend macht. Unter diesen Umstän- den hätte sie zumindest darlegen müssen, warum sie allfällige von den Parteien geltend gemachte Kriterien nicht gewürdigt oder Beweise nicht berücksichtigt hat, damit die Parteien gegebenenfalls den Entscheid sachgerecht anfechten können. Dieser Mangel wurde allerdings im Be- schwerdeverfahren durch die ausführliche Vernehmlassung der Vo- rinstanz, auf welche die Beschwerdeführerin repliziert hat, geheilt. 4.3.4. Der Beschwerdeführerin ist damit einzuräumen, dass die Vo- rinstanz ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt hat. Diese Mängel wurden im Beschwerdeverfahren jedoch geheilt und die Beschwerdefüh- rerin hat auf eine allfällige Rückweisung wegen Verletzung des rechtli- chen Gehörs ausdrücklich verzichtet. 4.4. Sodann rügt die Beschwerdeführerin eine unvollständige oder willkür- liche Feststellung des massgeblichen Sachverhalts. Sie begründet dies damit, dass im Umfang des noch im Streit liegenden Eventualbegehrens von Ziff. 7.2 GT S die Dreiprozentregel weder erreicht noch überschritten werde, weil der Tarif in der Praxis nie ausgeschöpft werde. Die Vorinstanz sei fälschlicherweise von einem zu hohen Musikanteil ausgegangen, denn kein Werbesender habe einen Musikanteil von über 90 %, realisti- scher seien 50 - 80 %. Die Vorinstanz schliesst in der angefochtenen Ver- fügung in der Tat nicht aus, dass die Entschädigung für die Leistungs- schutzrechte aufgrund der Bestimmungen von Ziff. 7.2 die gesetzliche Höchstgrenze von drei Prozent erreicht oder übersteigt. 4.4.1. Im Rahmen der Rüge der fehlerhaften Sachverhaltsfeststellung ist die Prüfung auf vorinstanzliche Feststellungen zu beweisbaren Tatsachen beschränkt. Der Frage, ob der Tarifantrag die Dreiprozentgrenze über- schreite, liegen die Ansätze des strittigen Tarifs zugrunde. Die Vorinstanz führte hierzu aus, es seien Berechnungsparameter mit einem resultieren- den Vergütungssatz von bis zu 3,4 % denkbar:
B-2612/2011 Seite 17 Leistungsschutzrechte bei Anteil geschützter Handelstonträger > 90 % (Ziff. 13.2) 2.70 % Abzug Werbeakquisitionskosten (Ziff. 9) -30 % -0.81 1.89 % Überspielzuschlag (Ziff. 7.1) +20 % +0.38 2.27 % Werbesenderzuschlag (Ziff. 7.2) +50 % +1.13 3.40 % 4.4.2. Mit den Ansätzen des Beschwerdebegehrens für Ziff. 7.2 GT S re- duziert sich dieselbe Rechnung zwar auf 2.95 % der Netto-Werbeeinnah- men. Werden die Werbeakquisitionskosten aber nur um 2 % auf 28 % re- duziert, wird die 3 %-Grenze aber wieder überschritten, so dass die Ar- gumente der Vorinstanz dennoch geprüft werden müssen, zumal nach den vorliegenden Unterlagen mehrere Radiostationen einen Musikanteil von 90 % und zwei Stationen sogar 100 % erreichen. 4.4.3. Die Beschwerdeführerin bestreitet die Berechnungen der Vo- rinstanz nicht als solche und hat sie durch ihren, durch die vorangegan- genen Feststellungen widerlegten, Einwand, kein werbefinanziertes Pri- vatradio werde jemals einen höheren Anteil als 90 % geschützter Han- delstonträger erreichen, implizit sogar als mathematisch richtig anerkannt. Zudem kann der Vorinstanz nicht vorgeworfen werden, dass sie die Be- rechnung ihres Entscheids nicht anhand des Eventualbegehrens (das re- duzierte Vergütungsansätze von 2.49 bis 2.95 % ergibt), sondern mit den höheren Prozentzahlen des Hauptantrags ausgeführt hat. Die Rüge der fehlerhaften Sachverhaltsfeststellung erscheint demzufolge unbegründet. 4.5. Die Beschwerdeführerin erachtet es als völkerrechtswidrig, wenn von ihr ein Nachweis für die Unangemessenheit der Dreiprozentregel von Art. 60 Abs. 2 URG verlangt werde. Sie führt aus, der wirtschaftliche Wert einer Leistung lasse sich nur durch die Preisbildung in nicht-regulierten Märkten ermitteln; der Preis für die Exklusivrechte in fremden, regulierten Märkten könne aber allenfalls als Referenzgrösse herangezogen werden. Massgeblich sei die Signifikanz der Sendeunternehmen im Werbemarkt und der Stellenwert der Musik für diese. In ihrer Replik relativiert sie diese Ausführungen mit der Rüge, dass im angefochtenen Entscheid nicht ge- sagt worden sei, wie der Nachweis für die Überschreitung der Dreipro- zentregel zu erbringen sei. Auch damit rügt sie sinngemäss, die Vo- rinstanz habe den Sachverhalt unvollständig festgestellt. Im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht gilt der Grundsatz der freien Beweiswürdigung (Art. 40 des Bundesgesetzes über den Bundes- zivilprozess vom 4. Dezember 1947 [BZP, SR 273] i.V.m. Art. 19 VwVG; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-8558/2010 vom 13. Februar
B-2612/2011 Seite 18 2013 E. 4.2.3 GT Z; AUER in Auer/Müller/Schindler, a.a.O., Art. 12 Rz. 17). Die Parteien sind grundsätzlich auch dann verpflichtet, an der Fest- stellung des Sachverhalts in Verfahren, die sie selbst einleiten, mitzuwir- ken (Art. 13 Abs. 1 Bst. a VwVG). Diese Mitwirkungspflicht ist allgemeiner Natur. Sie erstreckt sich auf alle Arten der Sachverhaltserhebung und damit auf sämtliche im VwVG erwähnten Beweismittel. Das Ausmass der Mitwirkungspflicht richtet sich nach der Zumutbarkeit und der Verhältnis- mässigkeit. Die Mitwirkungspflicht besteht auch dann, wenn sie sich zum Nachteil des Rechtsunterworfenen auswirkt (AUER/MÜLLER/SCHINDLER, a.a.O., Art. 13 Rz. 3 ff.). Im Tarifgenehmigungs- und anschliessenden Be- schwerdeverfahren besteht eine erhöhte Mitwirkungspflicht der Verfah- rensbeteiligten, die über die erforderlichen Zahlen und Statistiken verfü- gen. Sind sie mit dem Entscheid der Vorinstanz nicht einverstanden, ha- ben sie substanziert auszuführen und zu belegen, von welchen Fakten die Gestaltung des Tarifs stattdessen ausgehen muss. Die Vorinstanz hat den massgeblichen Sachverhalt über die von den Parteien vorgelegte Be- rechnungsgrundlagen hinaus nur abzuklären, wenn konkrete Anhalts- punkte vermuten lassen, dass sie nicht zutreffen. Sie darf einseitig auf Berechnungen des einen Verhandlungspartners abstellen, wo der andere seine Mitwirkungspflicht verletzt und keine Zahlen vorgelegt hat (BGE 133 II 263 E. 5.4 GT 4d; BGE 2A.491/1998 vom 1. März 1999 in sic! 1999 S. 265 E. 2b Tarif D; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-1769/2010 vom 3. Januar 2012 E. 2.3 Tarif A Fernsehen; B-2152/2008 vom 12. Juni 2009 E. 2.3 Tarif AS Radio). Insbesondere bei Ansätzen, die über die ge- setzlich festgelegten Regelsätze hinausgehen, obliegt den Verwertungs- gesellschaften der Nachweis der Tatsachen, welche die Beurteilung der Angemessenheit ermöglichen (CARLO GOVONI/ANDREAS STEBLER, Die Bundesaufsicht über die kollektive Verwertung von Urheberrechten, in Roland von Büren/Lucas David (Hrsg.), Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht/SIWR Bd. II/1, Basel 2006, S. 499). Auch die Vo- rinstanz hat Beweise frei zu würdigen und darf sich nicht zuvor an Vorga- ben und Beweisversprechen binden. Eine vorgängige Beweisanordnung wäre darum nicht statthaft. Entgegen den Erwartungen der Beschwerde- führerin kann ihre Beweisführungslast nicht durch vorweggenommene Beweisregeln antizipiert oder auf die Vorinstanz verschoben werden (Ur- teil des Bundesverwaltungsgerichts B-8240/2010 vom 27. Februar 2012 E. 2.4 Aus der Region. Für die Region.; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.124). Die Rüge erweist sich darum als unbegründet.
B-2612/2011 Seite 19 5. 5.1. Inhaltlich bezieht sich der Rechtsstreit auf die Frage der Angemes- senheit der Tarifentschädigung für Leistungsschutzrechte von im Handel erhältlichen Ton- und Tonbildträgern, die für das Senden, das Webcas- ting, das Einspeisen in Kabelnetzen oder das Zugänglichmachen von werbefinanzierten Radio- und Fernsehprogrammen verwendet werden, mit Ausnahme des Abonnementsradios und -fernsehens (Pay-Radio, Pay-TV) und der Programme der SRG. 5.2. Die Beschwerdeführerin hält mit ihrer Beschwerde nicht mehr am ur- sprünglichen Wortlaut von Ziff. 7.2 des strittigen Tarifs fest, wonach sich die Vergütungen für die Leistungsschutzrechte um 50 % erhöhen, son- dern will sie für das Jahr 2011 um 10 %, für das Jahr 2012 um 20 % und für das Jahr 2013 um 30 % erhöhen. Ohne eine solche Erhöhung hält sie die genehmigte Vergütung für zu niedrig und damit für unangemessen. Sie begründet dies damit, dass der Werbekostenabzug von Ziff. 9 des Ta- rifs ohne ihre Zustimmung durch einen freiwilligen Kompromiss zwischen Urheberberechtigten und Nutzerverbänden entstanden sei. Der GT S ver- letze damit als einziger Urheberrechtstarif das Bruttoprinzip. Dieser Ab- zug sei unangemessen und deshalb für Leistungsschutzrechte durch Ziff. 7.2 auszugleichen. Überdies entsprächen immer mehr Radiostatio- nen Formatradios, die mit einem hohen Musikanteil und wiederkehrenden Titeln, die sie sorgfältig für die avisierte Hörerschaft auswählten, eine er- höhte Hörerbindung erreichten. Diese werde auf dem Werbemarkt als Verkaufsargument eingesetzt, weshalb der Leistung der ausübenden Künstlerinnen und Künstler und der Tonträgerproduzenten ein erhöhter Stellenwert zukomme. Die Radiowerbung nehme den wichtigsten Platz auf dem Schweizer Werbemarkt ein, sodass die Inhaber der Leistungs- schutzrechte an dieser gesteigerten Nutzung teilhaben sollten. Weiter seien im europäischen Vergleich die schweizerischen Sendevergütungen für Leistungsschutzrechte besonders niedrig. Die Schweiz sei jedoch staatsvertraglich verpflichtet, kollektiv verwertete Leistungsschutzrechte angemessen zu entschädigen. 5.3. Die Vorinstanz hält dem entgegen, Art. 60 Abs. 2 URG setze erstens ein verbindliches Verhältnis von 10 : 3 im Vergleich der Tarifvergütungen für Urheber- gegenüber jenen für Leistungsschutzrechte voraus und sehe zweitens eine zwingende Höchstgrenze von 3 % für Leistungsschutzrech- te vor. Beides würde die verlangte Tarifziffer 7.2 verletzen. Im europäi- schen Raum gebe es sowohl Länder mit höheren als auch solche mit tie-
B-2612/2011 Seite 20 feren Ansätzen als die Schweiz. Die Nichtgenehmigung von Ziff. 7.2 ver- letze kein Staatsvertragsrecht, da die Dreiprozentregel unter dem Vorbe- halt des Anspruchs der Berechtigten auf ein angemessenes Entgelt ste- he. 5.4. Die Beschwerdegegnerinnen 3, 5 und 6 wenden ein, der Zuschlag von Ziff. 7.2 sei inkohärent und systemwidrig. Zweck der Pflicht zum Ab- schluss Gemeinsamer Tarife sei, dass Nutzer für die gleiche Nutzung nicht unnötig mit einer Vielfalt von Tarifen konfrontiert würden. Dieser Zweck würde ausgehöhlt, wenn Urheber- und Leistungsschutzrechte un- terschiedlich berechnet würden. Die Dreiprozentregel stelle einen politi- schen Entscheid dar, der nicht durch die Rechtsprechung abgeändert werden dürfe. Es gelte ein festes Verhältnis von 10:3 zwischen den Ver- gütungen für Urheberrechte und der Leistungsschutzrechte. Die Bemes- sung der Abgaben für Leistungsschutzrechte nach dem Ertrag entspreche einer Vergütung nach wirtschaftlichen Kriterien. Art. 60 Abs. 2 URG sei konventionskonform. Ein Nachweis, dass die Entgelte für Leistungs- schutzrechte nicht angemessen seien, sei nicht erbracht worden. Es be- stehe deshalb kein Anspruch auf Überschreitung der Dreiprozentregel für Leistungsschutzrechte. 6. Als erstes ist das Argument der Einheitlichkeit Gemeinsamer Tarife zu prüfen. Für dieselbe Verwendungsweise von Werken oder Darbietungen ist ein einziger Tarif, und wenn mehrere Verwertungsgesellschaften im gleichen Nutzungsbereich zuständig sind, ein "Gemeinsamer Tarif" zu er- lassen (Art. 47 Abs. 1 URG). Wie die Beschwerdegegnerinnen 3, 5 und 6 richtig darlegen, sind Gemeinsame Tarife nach einheitlichen Grundsätzen aufzustellen, wodurch unter anderem im Interesse der Nutzerinnen und Nutzer die Kosten und Aufwendungen der Abrechnung und des Inkassos beschränkt werden sollen (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B- 2346/2009 vom 21. Februar 2011, E. 6.1 GT 3c). Es kann im vorliegen- den Fall allerdings offen bleiben, ob die teilweise unterschiedlichen Grundnormen und Nutzungsweisen der von der hier strittigen Tarifvorlage erfassten Urheber- und Leistungsschutzrechte trotz des Einheitlichkeits- gebots abweichende Berechnungsweisen im Tarif aus sachlichen Grün- den rechtfertigen würden. Durch die strittige Tarifziffer 7.2 würde die Be- rechnungsweise für Urheber- und Leistungsschutzrechte aus Sicht der Nutzerinnen und Nutzer nämlich nicht verändert. So ist zum Beispiel der Werbekostenabzug unabhängig von einer Gutheissung oder Abweisung der vorliegenden Beschwerde für die Abrechnung der Urheber- wie jene
B-2612/2011 Seite 21 der Leistungsschutzrechte in gleicher Weise vom selben Ertragswert ab- zuziehen. Es macht keinen praktischen Unterschied für die Abrechnung der Nutzungsparameter und das Inkasso des Tarifs, ob zuletzt ein höhe- rer oder niedrigerer Satz für die Vergütung der Leistungsschutzrechte be- rechnet wird. Der Einwand der Beschwerdegegnerinnen 3, 5 und 6 er- weist sich deshalb als nicht stichhaltig. 7. 7.1. Die Beschwerdeführerin kritisiert weiter, die Vorinstanz habe zu Un- recht angenommen, dass die Dreiprozentregel von Art. 60 Abs. 2 URG nur im Ausnahmefall überschritten werden dürfe und das Verhältnis zwi- schen Urheber- und Leistungsschutzrechten in jedem Fall 10:3 betragen müsse. Die Vorinstanz führt in E. 6a des angefochtenen Entscheids aus: "Dabei wird auch ein Überschreiten der 3-Prozent-Regel nach Art. 60 Abs. 2 URG in Kauf genommen", und in E. 6b: "...an die gesetzliche 3- Prozent-Grenze heranführen oder sie sogar überschreiten". Weiter unten wird nochmals darauf hingewiesen, dass die Entschädigung "die gesetzli- che Höchstgrenze von drei Prozent übersteigt". Dies macht deutlich, dass sie davon ausgeht, dass die Regelsätze von Art. 60 Abs. 2 URG zumin- dest nicht systematisch überschritten werden dürfen. 7.2. In diesem Zusammenhang ist zunächst zwei Argumenten in E. 6b des angefochtenen Entscheids zu widersprechen. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz kann die Beschwerdeführerin für eine neue Tarifgenehmi- gung nicht auf ihrer Zustimmung aus dem Jahr 1995 zum Werbekosten- abzug in einem damaligen Tarif behaftet werden. Da dessen Laufzeit be- endet ist, steht es ihr vielmehr frei, ihre Zustimmung im Hinblick auf einen neuen Tarif zu widerrufen. Als Folge davon hat die Vorinstanz die Vorlage der Beschwerdeführerin ebenfalls zu Unrecht an der ihrer Ansicht nach gesetzlich vorgegebenen Proportion zwischen Tarifvergütungen für Urhe- ber- und Leistungsschutzrechte gemessen und die durch den Werbekos- tenabzug verminderte Vergütung für Urheberrechte als Bezugsgrösse für dieses Verhältnis bezeichnet. Selbst wenn Art. 60 Abs. 2 URG im Sinne einer solchen Proportionalität anwendbar wäre – vgl. dazu Ziff. 7.3 nach- stehend –, dürfte der Beschwerdeführerin, entgegen der Ansicht der Vo- rinstanz, die einvernehmliche Herabsetzung der Urheberrechtsvergütung durch die dafür zuständige Verwertungsgesellschaft unter der zugrunde- liegenden Vertragsfiktion des Tarifgenehmigungsverfahrens (vgl. E.) nicht zur Last gelegt werden. Die Vorinstanz hat die Argumente der Beschwer-
B-2612/2011 Seite 22 deführerin zugunsten der strittigen Ziffer 7.2 daher zurecht auch materiell geprüft. 7.3. Das Bundesgericht geht davon aus, dass es sich bei den in Art. 60 Abs. 1 und 2 URG genannten Kriterien um verbindliche Vorgaben für die Vorinstanz und nicht um blosse Ermessensrichtlinien handle, die jedoch zum Teil sehr offen formuliert seien und bei ihrer Anwendung und Gewich- tung einen grossen Beurteilungsspielraum liessen. Im Beschwerdeverfah- ren sei zu prüfen, ob diese von der Vorinstanz richtig ausgelegt und in ih- rem Entscheid berücksichtigt worden seien; dagegen sei die Prüfungs- dichte einzuschränken, soweit es um die nur beschränkt justiziable Frage gehe, wie diese Faktoren im konkreten Fall zu gewichten seien und sich zahlenmässig auf den zu genehmigenden Tarif auswirkten. Im Ergebnis sei festzustellen, ob die Vorinstanz ihren Beurteilungsspielraum über- schritten oder missbraucht habe (BGE 133 II 263 E. 8.2 GT 4d; BGE 2A.142/1994 vom 24. März 1995 E. 2b Leerkassetten). Wenn es sich bei den Regelungen von Art. 60 Abs. 2 URG um verbindliche Krite- rien handelt, ist die Vorinstanz somit nicht frei, die Regelhöchstsätze ent- gegen dem Wortlaut des Gesetzestextes als unüberwindliche Obergren- zen für die Leistungsschutzrechte auszulegen (vgl. GOVONI/STEBLER, a.a.O., S. 499). Aufgrund des Vorbehalts der angemessenen Entschädi- gung dürfen die in Art. 60 Abs. 2 genannten Ansätze folglich auch im Re- gelfall überschritten werden, wenn sie so tief sind, dass sie unangemes- sen erscheinen (BARRELET/EGLOFF, a.a.O., Art. 60 Rz. 19; anderer Mei- nung BREM/SALVADÉ/WILD, Art. 60 Rz. 17, die dies nur ausnahmsweise zulassen wollen). Dies ist kohärent mit der teleologischen Auslegung, dass die mit kollektiver Verwertung erzielten Entgelte denjenigen zu ent- sprechen haben, die in einer freien Marktsituation ohne Bundesaufsicht erzielt werden könnten, und die Leistungsschutzberechtigten im Vergleich dazu nicht schlechter gestellt werden dürfen (E. 3.1.1 f.). Der Beschwer- deführerin ist somit zuzustimmen, dass die Ansätze von Art. 60 Abs. 2 URG keine Höchstwerte darstellen, die nur in einzelnen Ausnahmefällen überschritten werden können. Reichen die der Entscheidinstanz vorlie- genden Beweise nicht aus, um mittels einer Vertragsfiktion den Marktwert von tariflich geregelten Leistungen zu quantifizieren, können die Regel- höchstsätze als Hilfsmittel oder Orientierungspunkte zur Festlegung eines Marktpreises dienen. Damit ist auch widerlegt, dass die urheberrechtli- chen und leistungsschutzrechtlichen Vergütungen in einem festen Ver- hältnis von 10 : 3 stehen müssten, wie die Vorinstanz annimmt und die Beschwerdegegnerinnen 3, 5 und 6 geltend machen. Eine solche An- nahme würde vielmehr den Grundsatz des angemessenen Entgelts ver-
B-2612/2011 Seite 23 letzen, weil die einzelnen Angemessenheitskriterien unter Umständen ei- ne unterschiedliche Zumessung bei den Urheber- und Leistungsschutz- rechten erfordern (BREM/SALVADÉ/WILD, a.a.O., Art. 60 Rz. 15 f.; vgl. BARRELET/EGLOFF, a.a.O., Art. 60 Rz. 19 und REHBINDER/VIGANO, a.a.O., Art. 60 URG, Rz. 6 f.). Demzufolge dürfen die Inhaber von Leistungs- schutzrechten auch von den Urhebern abweichende Tarifvorstellungen erbringen. 7.4. Die Verbindlichkeit der Vorbehalte von Art. 60 Abs. 2 verpflichtet die Vorinstanz, höhere Tarifvergütungen zu genehmigen, wenn sie sie in Würdigung der ihr vorliegenden Tatsachen und mit Blick auf den hypothe- tischen oder realen Marktwert der fraglichen Leistung als angemessen betrachtet. Dies gilt nicht nur bei neuen Tarifen, sondern auch bei der Ver- längerung bestehender Tarife, wenn die Berechnungsweise verändert wurde oder die bisherigen Vergütungen aufgrund veränderter Marktver- hältnisse zu falschen Ergebnissen führen würden. 7.5. Die Beschwerdeführerin erachtet die Regelhöchstsätze von Art. 60 Abs. 2 URG als unvereinbar mit dem Staatsvertragsrecht, insbesondere mit Art. 15 Abs. 1 und Art. 16 WPPT. 7.5.1. Werden zu gewerblichen Zwecken veröffentlichte Tonträger unmit- telbar oder mittelbar für eine Sendung oder öffentliche Wiedergabe be- nutzt, haben ausübende Künstler und Tonträgerhersteller Anspruch auf eine einzige angemessene Vergütung (Art. 15 Abs. 1 WPPT). Was unter einer einzigen angemessenen Vergütung zu verstehen ist, ist vom natio- nalen Gesetzgeber zu konkretisieren (JÖRG REINBOTHE/SILKE VON LE- WINSKI, The WIPO-Treaties 1996, London 2002, Art. 15 WPPT, Rz. 14; vgl. auch MIHALY FICSOR, The Law of Copyright and the Internet, The 1996 WIPO Treaties, their Interpretation and Implementation, Oxford 2002, Art. 15 WPPT, Rz. 15.01 ff.). Dabei herrscht ein Konsens darüber, dass die Häufigkeit und der Wert der Verwendung bei ihrer Bemessung zu beachten sind (REINBOTHE/VON LEWINSKI, a.a.O., Art. 15 Abs. 1 WPPT, Rz. 15). Obwohl der Wortlaut von Art. 15 Abs. 1 WPPT sehr allgemein ge- fasst ist, genügt er den bundesgerichtlichen Kriterien für die direkte An- wendbarkeit (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-1769/2010 vom 3. Januar 2012 E. 3.2 Tarif A Fernsehen). Allerdings enthält Art. 60 Abs. 2 URG keine über Art. 15 WPPT hinausgehenden Vorschriften zur Ange- messenheit, sondern konkretisiert sie, weshalb er mit dem Konventions- recht vereinbar ist. Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin
B-2612/2011 Seite 24 würde darum auch eine direkte Anwendung von Art. 15 Abs. 1 WPPT kein anderes Ergebnis bringen. 7.5.2. Nach Art. 16 Abs. 1 WPPT können die Vertragsparteien in ihren Rechtsvorschriften in Bezug auf den Schutz der ausübenden Künstler und der Hersteller von Tonträgern Beschränkungen und Ausnahmen glei- cher Art vorsehen, wie sie in ihren Rechtsvorschriften im Zusammenhang mit dem Schutz des Urheberrechts an Werken der Literatur und Kunst vorgesehen sind. Die Vertragsparteien begrenzen nach Art. 16 Abs. 2 WPPT die Beschränkungen und Ausnahmen in Bezug auf die in diesem Vertrag vorgesehenen Rechte auf bestimmte Sonderfälle, die weder die normale Verwertung der Darbietung oder des Tonträgers beeinträchtigen noch die berechtigten Interessen der ausübenden Künstler oder Tonträ- gerhersteller unzumutbar verletzen. Diese Beschränkungen und Aus- nahmen im nationalen Recht messen sich am sogenannten Dreistufen- test, der sich an den nationalen Gesetzgeber richtet (RETO M. HILTY, Ur- heberrecht, Bern 2011, Rz. 215; MARTIN SENFTLEBEN, Grundprobleme des urheberrechtlichen Dreistufentests, in: GRUR International 2004 S. 205). Die erste Teststufe schliesst generalklauselartige Ausnahmebe- stimmungen aus. Es muss klar sein, welche Zielsetzung mit der Ausnah- me oder Beschränkung verfolgt wird. Die zweite Teststufe verlangt eine Verhältnismässigkeitsprüfung im Hinblick auf die Verwertungsmöglichkei- ten des Urheberrechts. Dabei bestimmt sich nach der Art des fraglichen Rechts und nach dem diesbezüglichen Absatzmarkt, was eine normale Verwertung ist. In der dritten Teststufe ist eine Verhältnismässigkeitsprü- fung im engeren Sinn vorzunehmen. Ein Eingriff in die berechtigten Inte- ressen der Rechtsinhaber ist unzulässig, sofern er ihnen nicht zugemutet werden darf. Die Beeinträchtigung ist dann unzumutbar, wenn die Inte- ressen Dritter diejenigen des Rechtsinhabers nicht zu überwiegen ver- mögen (BGE 133 III 473 E. 6 Elektronischer Pressespiegel; REIN- BOTHE/VON LEWINSKI, a.a.O., Art. 16 Abs. 2 WPPT, Rz. 19 ff.). Der Drei- stufentest bildet somit vor allem eine Schranke für harte Kriterien in der nationalen Gesetzgebung, welche die Unangemessenheit einer Regelung bewirken. Da sich Art. 16 WPPT somit primär an den Gesetzgeber richtet, ist er nicht direkt anwendbar und kann die Beschwerdeführerin für sich nichts daraus ableiten. 7.5.3. Art. 60 Abs. 2 URG enthält weder generalklauselartige Bestimmun- gen, noch wird der sachliche Umfang der Rechte bestimmt. Somit bleibt nur die dritte Stufe des Dreistufentests relevant. Art. 60 Abs. 2 URG ent- hält allerdings keine starren Höchstwerte für die Entschädigung, sondern
B-2612/2011 Seite 25 Regelhöchstwerte, die durch den Zusatz "in der Regel" sowie den Vorbe- halt des angemessenen Entgelts relativiert werden (vgl. E. 7.2). Es ist deshalb ohne Weiteres möglich, Art. 60 Abs. 2 URG konventionskonform auszulegen. Eine direkte Berufung auf Art. 16 WPPT ist aufgrund der feh- lenden direkten Anwendbarkeit ausgeschlossen. 7.6. Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass Art. 60 Abs. 2 URG kon- ventionskonform ausgelegt werden kann und der Genehmigung eines Ta- rifs mit Vergütungen, die angemessen sind und 3 % bzw. 10 % überstei- gen, nicht entgegensteht. 8. 8.1. Die Beschwerdeführerin erachtet die Höhe der Entschädigungen des strittigen Tarifs als unangemessen tief. Sie begründet dies mit einem er- höhten Stellenwert der Musik, einer überragenden Stellung der ausfüh- renden Künstler und mehrheitlich höheren Entschädigungen im europäi- schen Umfeld (E. 5.2). Die Vorinstanz hat die Angemessenheit, nament- lich auch mit Bezug auf die Verhältnisse im Ausland, materiell geprüft und sich inhaltlich damit auseinandergesetzt, weshalb das Bundesverwal- tungsgericht den angefochtenen Entscheid auch in dieser Hinsicht über- prüfen kann (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 3. Januar 2012, B-1769/2010 E. 2.2 Tarif A Fernsehen). 8.2. Angemessen ist ein Tarif, wenn er nicht erheblich von einer Regelung abweicht, die sich unter Wettbewerbsbedingungen ergäbe, wenn sich alle davon Betroffenen einigen könnten (vgl. E. 3.1.2 hiervor; GOVONI/STEB- LER, a.a.O., S. 493; DENIS BARRELET/WILLI EGLOFF, a.a.O., Art. 60 Rz. 1 ff.). Die Angemessenheit des Aufbaus der Bestimmungen ist ebenso am Verhältnis der Tarifvergütung zu den Gesamteinnahmen oder hilfsweise zum Aufwand (vgl. Art. 60 Abs. 1 und 2 URG) wie an der sachlichen Be- gründung der Bemessungsgrundlagen zu messen, die praktischen Schwierigkeiten bei der Kontrolle der Werknutzung Rechnung tragen müssen (BGE 125 III 143 E. 4a-b Kopiervergütungen). Dabei sind aller- dings auch die Interessen der Werkschaffenden, der Inhaber der Leis- tungsschutzrechte und der Nutzer zu berücksichtigen, deren Ausgleich die Regeln des Urheberrechts dienen (vgl. HILTY, a.a.O., Rz. 36 ff.). Eine Umverteilung der Belastung und selbst eine allgemeine Tariferhöhung können angemessen sein, wenn die bisher entrichteten Entschädigungen zu tief waren, die Bemessungskriterien einzelne Nutzer benachteiligten oder eine Umstellung der Berechnung sich in anderer Weise rechtfertigt
B-2612/2011 Seite 26 (Urteil des Bundesgerichts 2A.491/1998 vom 1. März 1999 in sic! 1999 S. 267 E. 4b/aa Tarif D). Im Rahmen der Angemessenheit des Tarifs sind auch die Höhe und Bemessungsweise der Tarifvergütung zu prüfen. Art. 60 URG bezweckt, Urheber- und Nachbarberechtigte proportional am Er- trag ihres geschützten Beitrags partizipieren zu lassen, ohne begründete Unterschiede in der Gewichtung damit auszuschliessen (Urteil des Bun- desgerichts 2A.491/1998 vom 1. März 1999 in sic! 1999 S. 267 E. 3b/bb und 4b/aa Tarif D; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-8558/2010 vom 13. Februar 2013 E. 5.4 GT Z). 8.3. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin lässt sich der wirt- schaftliche Wert einer Leistung nicht nur durch die Preisbildung in nicht regulierten Märkten ermitteln, deren Vergleichszahlen möglicherweise schwierig zu erheben sind. In solchen Fällen ist vielmehr mit einer Markt- fiktion zu operieren (vgl. GOVONI/STEBLER, a.a.O., S. 493 mit weiteren Hinweisen). Dabei hat die Vorinstanz aufgrund von Indizien und pflicht- gemässem Ermessen, mit Hinblick auf Gewinne und Nachfrage im betref- fenden Markt festzulegen, wie hoch die Marktpreise ohne kollektive Ver- wertung wären und in welcher Bandbreite sie demzufolge berechnet wer- den können. Mit anderen Worten misst sich die Angemessenheit eines Tarifs an einem hypothetischen oder realen Marktwert, indem die Tarifein- künfte mit den Einkünften verglichen werden, die bei individueller Verwer- tung derselben Rechte auf dem Schweizer Markt erzielt werden oder er- zielt werden könnten, wobei der Lebensstandard oder der internationale Vergleich nur insoweit berücksichtigt werden, als sie die Schweizer Marktpreise zu beeinflussen vermögen (vgl. die in E. 3.1.2 genannten Beispiele). 8.4. Wie die Beschwerdeführerin selbst ausführt, können die im Ausland bezahlten Entschädigungen höchstens als Indizien für den Schweizer Marktwert von Leistungsschutzrechten dienen. Zwar ist ein Vergleich da- mit nicht grundsätzlich unzulässig, doch sind sowohl preisliche wie recht- liche internationale Vergleiche im Urheberrecht wenig hilfreich; zumal es der Schweiz freigestellt ist, wie sie ihren staatsvertraglichen Verpflichtun- gen nachkommt (BGE 133 II 263 E. 7.3.3. und E. 8.2 GT 4d; Urteil des Bundesgerichts 2A.142/1994 vom 24. März 1995 E. 11d und e Leerkas- setten). Einem Auslandvergleich kommt unter diesen Umständen nur ge- ringe Relevanz zu. 8.5. Zur Glaubhaftmachung der Unangemessenheit der Ansätze für Leis- tungsschutzrechte hat die Beschwerdeführerin eingehende Ausführungen
B-2612/2011 Seite 27 zum Stellenwert von Formatradios vorgebracht und vier Gutachten sowie acht weitere Beilagen als Beweismittel ins Recht gelegt. 8.6. Die Beschwerdeführerin macht einen engen Zusammenhang zwi- schen dem Stellenwert der Musik und den Werbeeinnahmen von Format- radios geltend. Aufgrund dieses Zusammenhangs komme der Leistung der ausführenden Künstlern und Produzenten eine erhöhte Signifikanz zu, weshalb diese ungenügend entschädigt werde. Der hohe Stellenwert der Musik, der sich durch den Prozentanteil gespielter Musik quantifizie- ren lässt, dient im strittigen Tarif allerdings bereits als Berechnungsgrund- lage für die Entschädigung (Ziff. 13.1 GT S). Auch die von der Beschwer- deführerin geltend gemachte indirekte Kausalität zu den Werbeeinnah- men ist im strittigen Tarif bereits dahingehend enthalten, als die Leis- tungsschutzrechte einen Prozentsatz davon darstellen. Es besteht somit bereits in der von der Vorinstanz genehmigten Fassung des GT S eine Proportionalität zwischen der geschützten Leistung und den damit erziel- ten Werbeeinnahmen. Ein darüber hinaus gehender Mehrwert müsste durch Quantifizierung eines erhöhten hypothetischen oder realen Markt- werts glaubhaft gemacht werden. Die Vorinstanz verweist in ihrer Vernehmlassung darauf, dass Leistungs- schutzrechte im früheren, nichtregulierten schweizerischen Sendemarkt zwar höher entschädigt worden seien, was sie im angefochtenen Ent- scheid berücksichtigt habe, sich aus Werbeeinnahmen von Sendern und Auslandsvergleichen aber kein beweiskräftiger Schluss für ein höheres, heutiges Entschädigungsniveau ziehen lasse, so dass die begehrte Regel die ihrer Ansicht nach geltende Höchstgrenze von 3 % und das gesetzli- che 10:3-Verhältnis zu den Urheberrechtsvergütungen verletzen würde. 8.6.1. Das Gutachten GERVAIS kommt zum Ergebnis, dass eine Hierarchi- sierung von Urheber- und Leistungsschutzrechten unzulässig sei. Neue Musikstile wie Hip Hop oder afrikanische Musik, die ohne Noten aus- kommen, würden die traditionelle Aufteilung in Urheber- und Leistungs- schutzrechte in Frage stellen. Dem intrinsischen Wert der Leistungs- schutzrechte werde mit der bestehenden Regelung nicht Rechnung ge- tragen. Den ausübenden Künstlern und Produzenten komme in inter- nationalen Vereinbarungen kein geringerer Stellenwert als den Urhebern zu. Um den Kriterien des Dreistufentests von Art. 16 WPPT zu genügen, müsse den Marktrealitäten und dem Wert der Beiträge Rechnung getra- gen werden. Die Regelung von Art. 60 Abs. 2 URG bestehe diesen Test jedoch nicht. Ein festes Verhältnis von 3:1 zwischen Urheber- und Leis-
B-2612/2011 Seite 28 tungsschutzrechten sei kaum zu rechtfertigen, vielmehr seien die Beiträ- ge der ausübenden Künstler und Produzenten gleichwertig mit denjeni- gen der Urheber. Für die kollektive Verwertung sei in einem ersten Schritt der Gesamtwert der Musiknutzung zu ermitteln und in einem zweiten Schritt die Verteilung zwischen den Urheber- und Leistungsschutzberech- tigten vorzunehmen (DANIEL GERVAIS, Compatibilité de l'article 60 de la Loi suisse sur le droit d'auteur avec les conventions internationales [hier- nach: Gutachten GERVAIS], Oktober 2010). Allerdings enthält dieses Gut- achten keine harten Kriterien, aufgrund derer klar festgestellt werden könnte, dass die Regelungen des GT S unangemessen seien. Es gibt keinen Vergleich der strittigen Regelung mit Erlösen, die aufgrund von in- dividueller Nutzung derselben Rechte auf dem Schweizer Markt erzielt werden könnten. Die anvisierte Nivellierung von Urheber- und Leistungs- schutzrechten entspricht einem politischen Forderungskatalog, ohne Ar- gumente dafür zu liefern, warum die strittige Regelung unangemessen sei. 8.6.2. Das Gutachten LINDNER beschäftigt sich primär mit der europa- rechtlichen Vereinbarkeit der Dreiprozentregel (BRIGITTE LINDNER, Kurz- gutachten, Europarechtliche Zulässigkeit der 3 %-Regel im liechtensteini- schen Urheberrecht vom 10. Juni 2010 [hiernach: Gutachten LINDNER]). Die Schweiz ist, im Gegensatz zum Fürstentum Liechtenstein, nicht Mit- glied des Europäischen Wirtschaftsraums, weshalb die Vereinbarkeit mit dem Europarecht grundsätzlich keinen Einfluss auf die Zulässigkeit der Dreiprozentregel in der Schweiz hat. Selbst wenn diese vorliegend von Belang wäre, bildeten die in der Richtlinie 2006/115/EG festgelegten Merkmale des wirtschaftlichen Werts der Nutzung und des angemesse- nen Verhältnisses zwischen Kreativen und Nutzern keine harten Kriterien, aufgrund derer die Unangemessenheit der angefochtenen Regelungen festgestellt werden könnten. 8.6.3. Das Gutachten GROSSENBACHER (RENÉ GROSSENBACHER, Lokal- radios in der Schweiz – ein Modell hat sich überlebt, Media Perspektiven 5/98) wurde vor 15 Jahren erstellt und dürfte kein aktuelles Abbild der Schweizer Medienwelt mehr vermitteln. Auch dieses Gutachten zeigt nicht auf, inwiefern der Interpret bei individueller Verwertung der Rechte auf dem Schweizer Markt mehr Einkommen erzielt hätte. Es ist deshalb von geringem Beweiswert. 8.6.4. Das Gutachten über die Tarife für Leistungsschutzrechte in 12 Län- dern (YVONNE BURCKHARDT, Tarife für Leistungsschutzrechte bei Nutzung
B-2612/2011 Seite 29 von im Handel erhältlichen Tonträgern durch kommerzielle Radio- und Fernsehunternehmen; Vergleich unter 12 europäischen Ländern, 15. Ok- tober 2010) ist das Resultat einer Umfrage bei nationalen Verwertungs- gesellschaften. Demzufolge sind die vergleichbaren Abgaben in vielen Ländern höher als in der Schweiz. Bereits eine oberflächliche Überprü- fung der Tarife für Deutschland zeigt, dass hier ein Ansatz von 5.58 % gilt, während der massgebliche Tarif vom 17. Juni 2004 für die Verwendung erschienener Tonträger in privaten Hörfunkprogrammen (https://www.gvl.de/pdf/1_hoerfunkprogramme.pdf, besucht am 25. April 2013) zwei unterschiedliche Ansätze von 2.79 % und 5.58 % enthält. Wei- ter ist die Bevölkerungszahl der Niederlande mit 6.6 Mio. Einwohnern an- gegeben, obwohl das holländische Statistikbüro per Ende 2009 rund 16.5 Mio. Einwohner nennt (http://statline.cbs.nl > figures > figures by theme > population > population, besucht am 18. April 2013) oder Spanien mit 40.5 Mio., während andere Quellen 46.9 Mio. Einwohner für das Jahr 2009 angeben (http://en.wikipedia.org/wiki/Demographics_of_Spain, be- sucht am 18. April 2013). Bei den jährlichen Gesamteinnahmen für die Nutzung von Handelstonträgern durch kommerzielle Radiosender wurde im Feld "Belgien" notiert, dass auch die Vergütungen der öffentlichen Sender inbegriffen seien, wobei unklar bleibt, ob dies nur für Belgien oder für sämtliche Länder der Tabelle gilt. Vereinzelt wurden ersatzweise Vor- jahreszahlen eingesetzt (zum Beispiel TV Deutschland von 2008). Weiter ist eine Abstimmung der verwendeten Zahlen mit den publizierten Zahlen der Verwertungsgesellschaften nicht möglich. Schliesslich ist aufgrund der vielen Parameter, die zu den aufgeführten Zahlen führen, sowie der vereinzelt unterschiedlichen Bemessungsjahre schwierig festzustellen, ob die Zahlen vergleichbar sind und ob die grossen Bandbreiten gewisser Länder ausgenutzt werden. Zudem sind die Zahlen von 2009 nicht be- sonders aussagekräftig, denn das Tarifaufkommen durch den GT S er- höhte sich von Fr. 1.8 Mio. im Jahre 2009 auf je rund Fr. 2.2 Mio. in den Jahren 2010 und 2011 (Swissperform Jahresberichte 2009, 2010 und 2011, Tarifeinnahmen GT S Radio + GT S TV). Aufgrund dieser festge- stellten Unzulänglichkeiten bleibt der Beweiswert auch dieses Gutachtens gering, insbesondere als die im Ausland bezahlten Entschädigungen für die Bestimmung des Schweizer Marktwerts von Leistungsschutzrechten nur peripher relevant sein können (E. 8.4). 8.6.5. Das Schreiben von DR. GIANLUIGI CHIODAROLI vergleicht lediglich das Tarifaufkommen Italiens mit demjenigen des europäischen Auslands, wobei seine Zahlen nicht mit denjenigen des Gutachtens BURCKHARDT übereinstimmen und unklar bleibt, welche Rechte sie enthalten.
B-2612/2011 Seite 30 8.6.6. Auch das Schreiben der Europäischen Kommission enthält keine Angaben zur Angemessenheit, da es lediglich über die Einleitung eines Verfahrens wegen Verletzung der Richtlinie 92/100/EWG über das Ver- mieten und Verleihen von urheberrechtlich geschützten Werken und Ge- genständen der verwandten Schutzrechte informiert. 8.6.7. Aus dem Beschluss vom 21. Juni 2011 betreffend den Gemeinsa- men Tarif S des Liechtensteinischen Amts für Handel und Transport lässt sich nichts zu Gunsten der Beschwerdeführerin ableiten, genauso wenig wie aus dem GT S Fürstentum Liechtenstein 2011-2013. 8.6.8. Unklar bleibt sodann, was die Beschwerdeführerin aus den ins Recht gelegten Anteilen geschützter Tonträger der Privatradios (insbe- sondere der Beschwerdegegnerinnen 4 bis 6) zu ihren Gunsten ableiten will, wird doch, wie die Beschwerdegegnerinnen 3, 5 und 6 zu Recht ein- wenden, im angefochtenen Tarif explizit auf diese Anteile geschützter Mu- sik zur Bemessung der Abgaben (Ziff. 13.1 GT S) abgestellt. 8.6.9. Weiter stützt sich die Beschwerdeführerin auf eine Zusammenfas- sung des Medienforschungsprojekts von FRANK HÄNECKE "Einheimische Musik in den Schweizer Radioprogrammen". Dieser Bericht ist über 16 Jahre alt und nicht geeignet, die aktuellen Marktverhältnisse wiederzuge- ben. Er wäre selbst in einer aktuellen Fassung von geringem Beweiswert, da sich die Entschädigungen für Leistungsschutzrechte nicht auf einhei- mische Rechteinhaber beschränken. 8.6.10. Der Auszug aus den Jahresrechnungen 2009 konzessionierter Veranstalter des BAKOM enthält Angaben über das Verhältnis von Auf- wand, Werbeeinnahmen und Ertrag der privaten Radiostationen. Da die effektiv für den GT S abgerechneten Netto-Werbeeinnahmen nicht aufge- führt sind, können diese Aufstellungen keinen Aufschluss darüber geben, in welchem Umfang die maximale Abzugsquote für Werbeaufwand von 40 % ausgeschöpft wird und damit das Tarifaufkommen für Leistungs- schutzrechte beeinträchtigt. Weiter zeigt eine Analyse der ins Recht ge- legten Zahlen, dass die privaten Radio- und Fernsehstationen grössten- teils Verluste einbringen, weshalb sie wenig Aufschluss über die erzielba- ren marktüblichen Entschädigungen geben. Auch eine Analyse der Folge- jahre 2010 und 2011 ergibt kein anderes Resultat (http://www.bakom.ad- min.ch > Radio und Fernsehen > Infos über Programmveranstalter > Kennzahlen, besucht am 24. April 2013).
B-2612/2011 Seite 31 8.6.11. Die Brutto-Tarifeinnahmen 2009 im Vergleich mit dem Vorjahr zei- gen die Einnahmen pro Tarif und Inkassostelle detailliert auf. Sie betrugen für den GT S Radio und Fernsehen insgesamt Fr. 1'822'237.–. Diese Zahl ist wenig aussagekräftig, da sich das Tarifaufkommen auf Fr. 2'196'344.– im Jahr 2010 und Fr. 2'200'578.– für 2011 erhöhte (vgl. E. 8.6.4). 8.6.12. Schliesslich liegt ein Schreiben des Preisüberwachers vom 6. Dezember 2000 vor, in welchem eine einvernehmliche Regelung zwi- schen IFPI/SIG und den Privatradios betreffend der Nutzung der Rechte gemäss Art. 33 und 36 URG bestätigt wird. Aus diesem Schreiben kann ebenfalls nichts zur Angemessenheit des strittigen Tarifs abgeleitet wer- den. 8.7. Als Zwischenergebnis kann festgehalten werden, dass weder auf- grund der im Tarifgenehmigungsverfahren noch der im Beschwerdever- fahren vorgelegten Belege glaubhaft gemacht worden ist, dass der be- stehende Wortlaut des strittigen Tarifs unangemessen sei. Auch die Nachweise zum Stellenwert der Musik in Privatradios sind nicht geeignet, insbesondere aufgrund der im GT S bereits vorgesehenen Berücksichti- gung des Anteils gespielter Musik, die Unangemessenheit der Entschädi- gung für Leistungsschutzrechte glaubhaft zu machen. Ein aussagekräfti- ger Vergleich mit dem hypothetischen Marktwert der strittigen Beiträge kann aufgrund der vorliegenden Unterlagen nicht gemacht werden; sämt- liche Stellungnahmen vermögen nicht aufzuzeigen, dass bei individueller Verwertung der Rechte auf dem Schweizer Markt mehr Einkommen für Interpreten erzielt würde. 9. 9.1. Auch wenn die Vorinstanz Art. 60 Abs. 2 URG somit zu Unrecht im Sinne von fixen Höchstsätzen angewendet hat, hat die Beschwerdeführe- rin die Unangemessenheit der bestehenden Regelung nicht glaubhaft ge- macht. Auch in Würdigung der Gutachten LINDNER und GERVAIS sowie der nachträglich eingereichten Belege liegen keine hinreichenden Be- weismittel zur Marktsituation in der Schweiz vor. Die Beschwerde ist da- rum abzuweisen. 9.2. Bei diesem Ausgang sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Gerichts- gebühr ist nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Pro- zessführung und finanzieller Lage der Parteien festzulegen (Art. 63 Abs.
B-2612/2011 Seite 32 4bis VwVG, Art. 2 Abs. 1 des Reglements über die Kosten und Entschä- digungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar 2008 [VGKE, SR 173.320.2]). Die vorliegende Streitsache ist vermögensrecht- licher Natur (BGE 135 II 182 E. 3.2 "GT 3c"). Vor Bundesverwaltungsge- richt ist ein Streitwert zu veranschlagen (Art. 4 VGKE). Dafür ist vorlie- gend auf das Vermögensinteresse der Beschwerdeführerin während der vorgesehenen Gültigkeitsdauer vom 1. Januar 2011 bis zum 31. Dezem- ber 2013 abzustellen. Die Beschwerdeführerin macht einen Streitwert von Fr. 1'000'000.– geltend. Angesichts der komplexen Fragestellungen sowie Umfang und Schwierigkeit der Streitsache sind die Verfahrenskosten so- mit auf Fr. 14'000.– festzulegen. 9.3. Die unterliegende Beschwerdeführerin hat der obsiegenden Partei für die aus dem Verfahren erwachsenen, notwendigen Kosten eine Partei- entschädigung zu erstatten (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE). Nachdem die Beschwerdegegnerinnen 3, 5 und 6, die sich als einzige Beschwerdegegnerinnen am Verfahren beteiligt haben, nicht anwaltlich vertreten waren und auch keine Aufstellung ihrer Auslagen eingereicht haben, haben sie keinen Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 8 Abs.1 VGKE; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-8558/2010 vom 13. Feb- ruar 2013 E. 9.3 GT Z). Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen und der Beschluss der Vorinstanz vom 4. November 2010 bestätigt. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 14'000.– werden der Beschwerdeführerin auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 14'000.– ver- rechnet. 3. Es werden keine Parteientschädigungen ausgerichtet.
B-2612/2011 Seite 33 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Verfahrensbeteiligte (Gerichtsurkunde) – die Beschwerdegegnerinnen (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Gerichtsurkunde)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
David Aschmann Beat Lenel
Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen An- gelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesge- richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Be- weismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizule- gen (Art. 42 BGG).
Versand: 4. Juli 2013