B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Entscheid bestätigt durch BGer mit Urteil vom 21.01.2025 (2C_160/2023)
Abteilung II B-2576/2019
Urteil vom 24. Januar 2023 Besetzung
Richter Christian Winiger (Vorsitz), Richter Jean-Luc Baechler, Richterin Vera Marantelli, Gerichtsschreiber Davide Giampaolo.
Parteien
Schweizerische Exportrisikoversicherung, vertreten durch lic. iur. Martin Romann, Rechtsanwalt, Klägerin,
gegen
X._______ AG, vertreten durch Dr. iur. Patrick Sutter, Rechtsanwalt, Beklagte.
Gegenstand
Erstattungsforderung (Klage vom 27. Mai 2019).
B-2576/2019 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a Die Schweizerische Exportrisikoversicherung SERV (nachfolgend auch: Klägerin) ist eine öffentlich-rechtliche Anstalt des Bundes mit eigener Rechtspersönlichkeit (Art. 3 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 16. Dezem- ber 2005 über die Schweizerische Exportrisikoversicherung [SERVG, SR 946.10]). In Ergänzung zur Privatwirtschaft bietet sie im nicht marktfä- higen Bereich Versicherungen für Exporteure und Finanzinstitute nach Massgabe des SERVG an (Art. 4 und Art. 6 Abs. 1 Bst. d SERVG i.V.m. Art. 5 Abs. 1 der Verordnung vom 25. Oktober 2006 über die Schweizeri- sche Exportrisikoversicherung [SERV-V, SR 946.101]). A.b Die X._______ AG (nachfolgend: Beklagte) ist eine Aktiengesellschaft schweizerischen Rechts mit Sitz in A._______. Die Gesellschaft bezweckt laut Handelsregister u.a. die Produktion, den Verkauf und den Verleih von Inhalten für Telekommunikationsdienste und elektronische Medien aller Art im In- und Ausland. B. B.a Am 11. April 2014 schlossen die Parteien eine Fabrikationsrisiko- und Lieferantenkreditversicherung ab (VP 14-1071/1; nachfolgend: "Lieferan- tenkreditversicherung"). Die Klägerin versicherte damit ein Exportgeschäft der Beklagten, welches die Lieferung und Installation eines Funkkommuni- kationssystems für die Seeschifffahrt in den omanischen Hoheitsgewäs- sern an das Transport- und Kommunikationsministerium des Sultanats Oman (nachfolgend: Besteller oder Ministerium) zum Gegenstand hatte. Der Auftragswert des Exportgeschäfts beläuft sich laut Police VP 14-1071/1 (Ziff. I/6) auf USD 180 Mio. Versichert wurden die Selbstkosten (Fabrikationsrisiko) im Betrag von USD 79'600'000 und die Forderung ge- genüber dem ausländischen Besteller (Lieferantenkredit) in der Höhe von USD 146'147'047 (VP 14-1071/1, Ziff. II "Haftung der SERV"). Gestützt auf die damalige Rechtslage erfolgte der Versicherungsabschluss in der Form eines öffentlich-rechtlichen Vertrages (aArt. 15 Abs. 1 SERVG [AS 2006 1801]; in Kraft bis 31. Dezember 2015). Die Versicherungspolice wurde in der Folge hinsichtlich diverser Abwicklungsdaten und Fristen dreimal an- gepasst. Die letzte Version (VP 14-7071/4) datiert vom 30. Januar 2017.
B-2576/2019 Seite 3 B.b Am 10. April 2014 schloss die Beklagte mit der Bank B._______ AG (nachfolgend auch: Finanzinstitut) einen Vertrag über einen Fabrikations- kredit bis zu USD 86 Mio. ab ("Working Capital Facility Agreement with SERV Insurance [SERV gedeckter Fabrikationskreditvertrag]"; nachfol- gend: Fabrikationskreditvertrag), welcher in der Folge dreimal abgeändert wurde ("Amendment No. 1" vom 28. April 2015, "Amendment No. 2" vom 17. November 2016, "Amendment No. 3" vom [10.] September 2017). Gemäss dieser Vereinbarung durfte die Beklagte den Fabrikationskredit bis zum 30. April 2017 für Kosten im Zusammenhang mit dem Exportgeschäft benutzen (Ziff. 3 und 4 des Fabrikationskreditvertrages i.V.m. Ziff. 2 Amendment No. 2), wobei sie sich verpflichtete, (spätestens) ab dem 30. April 2016 den bis zu diesem Zeitpunkt beanspruchten Kreditbetrag zu- züglich der darauf aufgelaufenen, kapitalisierten Kreditzinsen sowie weiterer Finanzierungsnebenkosten in 16 vierteljährlichen Raten zurückzu- zahlen (Ziff. 9 Bst. a [3. Spiegelstrich] Amendment No. 1). Zur Sicherung der Ansprüche des Finanzinstituts aus dem Fabrikationskreditvertrag wurde sodann stipuliert, dass die Beklagte ihre Zahlungsansprüche aus dem Exportgeschäft sowie allfällige Entschädigungsansprüche gegenüber der Klägerin aus der Fabrikationsrisiko- und Lieferantenkreditversicherung an das Finanzinstitut abtritt (Ziff. 20 Bst. a und b des Fabrikationskreditver- trages; vgl. auch Ziff. 2.3 der Ermächtigungs- und Verpflichtungserklärung vom 10. April 2014 und Ziff. I/8 der Versicherungspolice VP 14-1071/4 vom 30. Januar 2017). B.c Gleichzeitig mit dem Abschluss des Fabrikationskreditvertrages gab die Beklagte am 10. April 2014 gegenüber der Klägerin eine "Ermächti- gungs- und Verpflichtungserklärung" (nachfolgend: EVE) ab. Darin ermächtigte sie zum einen das Finanzinstitut, zur Absicherung des Fabri- kationskredits bei der Klägerin einen Antrag auf Abschluss einer Fabrikati- onskreditversicherung zu stellen; zum anderen verpflichtete sich die Be- klagte gegenüber der Klägerin, ihr sämtliche Zahlungen, welche die Kläge- rin gestützt auf die Fabrikationskreditversicherung an das Finanzinstitut leistet, auf erste Anforderung und zuzüglich 5 % Zins seit Zahlung zu er- statten. Die EVE enthält eine Bestimmung, wonach die Beklagte auf Einre- den und Einwendungen gegen die Erstattungsverpflichtung verzichte (Ziff. 2.6). B.d Am 11. April 2014 schloss das Finanzinstitut, gestützt auf die EVE, mit der Klägerin einen öffentlich-rechtlichen Vertrag (aArt. 15 Abs. 1 SERVG) über eine Fabrikationskreditversicherung (VP 14-7073/1) ab. Gemäss der gleichentags ausgestellten Police VP 14-7073/1, deren Ingress auf die
B-2576/2019 Seite 4 damals geltenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin ("AGB FK") verweist, deckt die Fabrikationskreditversicherung die Erfüllung der im Fabrikationskreditvertrag vereinbarten Rückzahlungsansprüche des Finanzinstituts gegen die Beklagte für die ihr ausbezahlten Kreditbeträge (einschliesslich der Zinsforderungen und der Erstattungsansprüche für Fi- nanzierungsnebenkosten) bis zum versicherten Betrag von USD 86 Mio. zum Deckungssatz von 95 % (VP 14-7073/1, Ziff. III "Haftung der SERV"; Ziff. 1.1 und 1.2 AGB FK in der Fassung vom 31. März 2012). In der Folge wurde die Versicherungspolice viermal abgeändert, wobei jeweils die neuere Version die vorangehende ersetzte. Vorliegend massgeblich ist die Fassung VP 14-7073/5 vom 30. Januar 2017. B.e Zwischen dem 10. April 2014 und dem 18. Dezember 2015 stellte die Beklagte 14 Kreditbenutzungsanträge, welche das Finanzinstitut antrags- gemäss ausführte und der Beklagten wie folgt belastete (Abweichungen gegenüber der klägerischen Darstellung hervorgehoben): Antrags- datum Beanspruchter Betrag Auszahlungs- datum Belasteter Betrag USD EUR USD Total USD 10.04.2014 18'272'346.00 16.04.2014 14'595'299.00 16.04.2014 2'147'047.00 16.04.2014 1'530'000.00 18'272'346.00 2'070'092.00 16.04.2014 2'863'972.01 2'863'972.01 29.04.2014 3'714'117.00 05.05.2014 3'714'117.00 3'714'117.00 15.05.2014 7'795'101.44 20.05.2014 10'708'130.85 10'708'130.85 16.06.2014 2'024'751.00 18.06.2014 2'024'751.00 2'024'751.00 06.08.2014 6'934'339.00 13.08.2014 6'934'339.00 6'934'339.00 06.08.2014 2'923'457.70 28.08.2014 3'864'811.08 3'864'811.08 16.12.2014 788'344.96 19.12.2014 985'746.54 2'024'751.00 19.12.2014 2'024'751.00 3'010'497.54 24.02.2015 2'155'886.00 27.02.2015 2'155'886.00 2'155'886.00 10.03.2015 4'872'429.50 13.03.2015 5'194'009.85 5'194'009.85 23.03.2015 4'750'000.00 26.03.2015 4'750'000.00 4'750'000.00 04.06.2015 3'725'800.00 09.06.2015 3'725'800.00 3'725'800.00 29.07.2015 2'150'000.00 30.07.2015 2'150'000.00 2'150'000.00 30.09.2015 2'430'000.00 06.10.2015 2'430'000.00 2'430'000.00 18.12.2015 2'300'000.00 22.12.2015 2'300'000.00 2'300'000.00 Total 74'098'660.33
B-2576/2019 Seite 5 Der Gesamtbetrag der per 29. Februar 2016 ausstehenden Kapitalschuld belief sich gemäss Aufstellung des Finanzinstituts vom 25. Februar 2016 auf USD 77'151'464.54. Dieser Betrag setzt sich zusammen aus den aus- bezahlten Kreditbeträgen im Total von USD 74'098'660.33, den bis zu diesem Zeitpunkt aufgelaufenen, kapitalisierten Kreditzinsen (total USD 1'612'574.86), den in der betreffenden Kapitalisierungsperiode angefalle- nen Prämien für die Fabrikationskreditversicherung der Klägerin (total USD 1'302'318.30) und den "Commitment Fees" für den nicht beanspruchten Kreditbetrag (total USD 137'911.05). Daraus errechnete das Finanzinstitut 16 Rückzahlungsraten in der Höhe von USD 4'821'966.53 (wobei die letzte Rate eine Rundungsdifferenz von + 0.06 USD aufweist), fällig ab dem 30. April 2016 in vierteljährlicher Periodizität. Nachdem die Beklagte die ersten drei Raten vom 30. April 2016, 31. Juli 2016 und 31. Oktober 2016 zusammen mit den nach Massgabe des Kre- ditvertrages weiterhin geschuldeten Zinsen und Finanzierungsnebenkos- ten bezahlt hatte, geriet sie ab dem 31. Januar 2017 mit ihren Verbindlich- keiten gegenüber dem Finanzinstitut in Zahlungsrückstand. B.f Am 13. Dezember 2017 schloss die Beklagte mit dem Finanzinstitut eine Stundungsvereinbarung ("Standstill Agreement") ab. Die Beklagte an- erkannte darin, dem Finanzinstitut den "Debt Amount", bestehend aus dem bis zu jenem Zeitpunkt ausstehenden Kreditbetrag von USD 62'685'564.95 ("Deferred Debt Amount") und dem Betrag von total USD 2'540'052.04 ("Due Debt Amount" als Summe diverser Finanzierungsnebenkosten), zu schulden (Ziff. 1 und 2). Das Finanzinstitut erklärte den gesamten Debt Amount als sofort fällig (Ziff. 4 "Acceleration") und gewährte eine Stundung für den Betrag von USD 62'685'564.95 ("Deferred Debt Amount") (Ziff. 3.1 i.V.m. Ziff. 1). Dabei wurde in Ziff. 3.2 der Vereinbarung festgehalten, dass die Stundungsabrede an die Bedingung geknüpft sei, dass die Beklagte bis spätestens am 15. Dezember 2017 den Due Debt Amount bezahle ("The Standstill Undertaking is subject to the condition subsequent that the Borrower pays to the Bank [...] no later than by December 15, 2017, the Due Debt Amount"). B.g Zwischen Oktober 2017 und November 2018 gelangte das Finanzinsti- tut auf der Grundlage der Fabrikationskreditversicherung VP 14-7073/5 mit sechs Entschädigungsanträgen an die Klägerin, in deren Rahmen es nicht erfüllte Forderungen aus dem Fabrikationskreditvertrag von insgesamt USD 66'471'741.69 geltend machte. Die Klägerin entsprach diesen Anträ-
B-2576/2019 Seite 6 gen in Anwendung des Deckungssatzes von 95 % (Entschädigungsent- scheidungen 14-7073/1, 14-707301/2, 14-707310/3–6) und richtete dem Finanzinstitut Versicherungsleistungen im Gesamtbetrag von USD 63'148'154.62 aus. Entschädigungs- antrag B._____ AG Entschädigungs- entscheidung SERV Auszahlungs- datum (Valuta) Betrag in USD 30.10.2017 "14-7073/1" vom 08.12.2017 13.12.2017 19'987'362.80 16.01.2018 "14-707301/2" vom 23.01.2018 31.01.2018 5'116'838.00 13.04.2018 "14-707310/3" vom 02.05.2018 30.04.2018 4'957'739.03 28.06.2018 "14-707310/4" vom 02.08.2018 31.07.2018 4'969'809.91 01.10.2018 "14-707310/5" vom 02.10.2018 31.10.2018 4'913'094.87 29.11.2018 "14-707310/6" vom 03.12.2018 07.12.2018 23'203'310.01 Total 63'148'154.62
Zwischen Dezember 2017 und Dezember 2018 leistete die Beklagte noch vereinzelte Zahlungen (Rückflüsse) an das Finanzinstitut. Dieses rechnete in der Folge mit der Klägerin über diese Zahlungseingänge ab (vgl. Ziff. 14 AGB FK) und überwies ihr Teile davon. Die Klägerin verzeichnete Rück- flüsse im Gesamtbetrag von USD 2'481'079.17 (15. März 2018: USD 122'580.25; 8. Mai 2018: USD 592'023.79; 10. September 2018: USD 500'000.–; 2. Oktober 2018: USD 87'799.97; 4. Dezember 2018: USD 217'591.25; 9. Januar 2019: USD 961'083.91). B.h Mit Schreiben vom 18. Dezember 2018 forderte die Klägerin die Beklagte auf, ihr die gestützt auf die Fabrikationskreditversicherung VP 14-7073/5 an das Finanzinstitut ausbezahlten Versicherungsleistungen im Betrag von USD 61'628'159.36 (Totalbetrag von USD 63'148'154.62 ab- züglich der bis zu diesem Zeitpunkt erfolgten Rückflüsse in der Höhe von USD 1'519'995.25) zuzüglich aufgelaufener Zinsen und Kosten umgehend zu erstatten. Die Beklagte kam dieser Zahlungsaufforderung nicht nach und lehnte mit Schreiben vom 2. Januar 2019 jede Verantwortung für den Eintritt des Schadenfalls ab. B.i Am 29. Januar 2019 setzte die Klägerin die geltend gemachte Erstat- tungsforderung beim Betreibungsamt A._______ in Betreibung, wobei sie die in USD lautenden Forderungen zu dem von der Schweizerischen Nationalbank (SNB) veröffentlichten Tageskurs (USD 1 = Fr. 0.9918) in
B-2576/2019 Seite 7 Franken umrechnete. Als Forderungsgrund nannte sie "Art. 21a Abs. 2 SERVG" sowie die "Ermächtigungs- und Verpflichtungserklärung vom 10. April 2014". Am 4. Februar 2019 stellte das Betreibungsamt A._______ den Zahlungs- befehl in der Betreibung Nr. [...] aus und stellte ihn am 6. Februar 2019 der Beklagten zu. Die Beklagte erhob am 13. Februar 2019 Rechtsvorschlag gegen die gesamte Erstattungsforderung. C. Mit (Anerkennungs-)Klage vom 27. Mai 2019 stellt die Klägerin vor dem Bundesverwaltungsgericht folgende Rechtsbegehren: "1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin zu zahlen: USD 19'985'693.92 zuzüglich Zins zu 5 % seit 13.12.2017, USD 4'994'257.75 zuzüglich Zins zu 5 % seit 31.01.2018, USD 4'365'715.24 zuzüglich Zins zu 5 % seit 30.04.2018, USD 4'382'009.94 zuzüglich Zins zu 5 % seit 31.07.2018, USD 4'695'503.62 zuzüglich Zins zu 5 % seit 31.10.2018, USD 22'242'226.10 zuzüglich Zins zu 5 % seit 07.12.2018, USD 1'455.09 zuzüglich Zins zu 5 % seit 22.12.2017, USD 279.84 zuzüglich Zins zu 5 % seit 06.07.2018, USD 559.65 zuzüglich Zins zu 5 % seit 24.08.2018 und die Betreibungskosten in der Betreibung Nr. [...] des Betreibungs- amtes A._______ (einstweilen Fr. 413.30 für den Zahlungsbefehl). 2. In der Betreibung Nr. [...] des Betreibungsamtes A._______ (Zahlungs- befehl vom 4. Februar 2019) sei der Rechtsvorschlag zu beseitigen und die definitive Rechtsöffnung für die folgenden Beträge zu gewähren: Fr. 19'821'811.23 zuzüglich Zins zu 5 % seit 13.12.2017, Fr. 4'953'304.84 zuzüglich Zins zu 5 % seit 31.01.2018, Fr. 4'329'916.35 zuzüglich Zins zu 5 % seit 30.04.2018, Fr. 4'346'077.45 zuzüglich Zins zu 5 % seit 31.07.2018, Fr. 4'657'000.49 zuzüglich Zins zu 5 % seit 31.10.2018, Fr. 22'059'839.85 zuzüglich Zins zu 5 % seit 07.12.2018, Fr. 1'443.15 zuzüglich Zins zu 5 % seit 22.12.2017, Fr. 277.55 zuzüglich Zins zu 5 % seit 06.07.2018, Fr. 555.05 zuzüglich Zins zu 5 % seit 24.08.2018
B-2576/2019 Seite 8 und die Betreibungskosten in der Betreibung Nr. [...] des Betreibungs- amtes A._______ (einstweilen Fr. 413.30 für den Zahlungsbefehl). 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuer zu- lasten der Beklagten." Zur Begründung bringt die Klägerin im Wesentlichen vor, die Beklagte sei gegenüber dem Finanzinstitut ihren Verpflichtungen aus dem Fabrikations- kreditvertrag nicht nachgekommen, weshalb die Klägerin gegenüber dem Finanzinstitut nach Massgabe der Fabrikationskreditversicherung VP 14-7073/5 entschädigungspflichtig geworden sei. Für die ausgerichteten Versicherungsleistungen sei die Beklagte gestützt auf Art. 21a Abs. 2 SERVG bzw. Ziff. 2.6 EVE gegenüber der Klägerin erstattungspflichtig. D. Am 29. Mai 2019 machte die X._______ AG ebenfalls eine Klage beim Bundesverwaltungsgericht anhängig. Sie verlangt von der SERV die Zah- lung von Versicherungsleistungen aus der Lieferantenkreditversicherung VP 14-7071/4 in der Höhe von USD 118'366'018.63 zuzüglich Zins. Diese Forderung ist Gegenstand des Parallelverfahrens B-2722/2019. E. Mit (innert erstreckter Frist erstatteter) Klageantwort vom 16. September 2019 beantragt die Beklagte, die Klage vollumfänglich abzuweisen. Die Beklagte macht im Wesentlichen geltend, die Klägerin habe den Scha- denseintritt beim Finanzinstitut, für welchen sie vorliegend die Erstattung der Entschädigungsleistungen fordere, aus mehreren Gründen selbst ver- ursacht. Dadurch sei infolge groben Selbstverschuldens der Klägerin der Kausalzusammenhang zu jeglichem schadensrelevanten Handeln der Be- klagten unterbrochen worden, womit die Erstattungspflicht entfalle. Ausser- dem erklärt die Beklagte die Verrechnung mit der Entschädigungsforde- rung, die sie gestützt auf die Lieferantenkreditversicherung VP 14-7071/4 im Verfahren B-2722/2019 einklagt. F. Mit (innert erstreckter Frist eingereichter) Replik vom 15. Januar 2020 hielt die Klägerin an den Rechtsbegehren der Klage vom 27. Mai 2019 fest. Sie bringt vor, die Behauptungen der Beklagten, die Klägerin habe den Eintritt des Versicherungsfalls unter der Fabrikationskreditversicherung durch eigenes Verschulden herbeigeführt, entbehre jeder Grundlage. Auch habe die Beklagte keine Verrechnungsforderung gegen die Klägerin.
B-2576/2019 Seite 9 G. Mit (innert erstreckter Frist eingereichter) Duplik vom 30. April 2020 bestä- tigte die Beklagte den in der Klageantwort vom 16. September 2019 gestellten Antrag, die Klage vollumfänglich abzuweisen. Auch hält sie an ihrer Argumentation fest, die Klägerin habe aufgrund treuwidriger Verhal- tensweisen den Schaden selbst verursacht. H. Am 19. November 2021 fand in den Räumlichkeiten des Bundesverwal- tungsgerichts eine Vorbereitungsverhandlung (im Sinne von Art. 35 Abs. 1 BZP [zit. in E. 1.2]) statt, anlässlich derer die Parteien Gelegenheit erhiel- ten, Ergänzungen, Präzisierungen oder Berichtigungen zum Sachverhalt vorzutragen. Am 15. Dezember 2021 stellte der Instruktionsrichter den Parteien das Verhandlungsprotokoll zu, gegen welches sie innert der hierfür angesetzten Frist keine Einwände erhoben. I. Am 13. April 2022 fand in den Räumlichkeiten des Bundesverwaltungs- gerichts eine Hauptverhandlung (im Sinne von Art. 66 ff. BZP) statt. Die Parteien wurden zum Sachverhalt befragt und hielten ihre Parteivorträge. Am 19. Mai 2022 wurde den Parteien das Verhandlungsprotokoll zuge- stellt, gegen welches sie innert der hierfür angesetzten Frist keine Ein- wände erhoben. J. Infolge altersbedingten Ausscheidens des bisherigen Instruktionsrichters Ronald Flury aus dem Amt als Bundesverwaltungsrichter wurde auf den
B-2576/2019 Seite 10 sagen Stellung, u.a. in der Form einer chronologischen "Zusammenfas- sung des Beweisergebnisses", wobei sie ihre bisherigen Rechtsbegehren bestätigte. L. Mit unaufgeforderter Eingabe vom 30. September 2022 äusserte sich die Klägerin zu einzelnen Punkten des Schlussvortrags der Beklagten und be- stätigte erneut ihre Rechtsbegehren und bisherigen Ausführungen. M. Mit unaufgeforderter Eingabe vom 30. September 2022 nahm die Beklagte zu einzelnen Punkten des Plädoyers und der Schlussbemerkungen der Klägerin Stellung. N. Mit unaufgeforderter Eingabe vom 10. Oktober 2022 äusserte sich die Klä- gerin zur unaufgeforderten Eingabe der Beklagten vom 30. September 2022, indem sie die Ausführungen der Beklagten bestritt. O. Mit unaufgeforderter Eingabe vom 2. November 2022 teilte die Beklagte mit, dass sich Noven zugetragen hätten, welche im vorliegenden Verfahren einzubringen seien. So habe die Klägerin am 27. Oktober 2021 Strafan- zeige erstattet, woraufhin diverse strafprozessuale Zwangsmassnahmen gegen Mitglieder des Verwaltungsrates der Beklagten sowie gegen die Be- klagte selbst angeordnet worden seien. Die Beklagte äusserte sich zu den Ereignissen der Strafuntersuchung und nahm zu diversen Beweismitteln, welche die Klägerin auch beim Bundesverwaltungsgericht einreichte (in erster Linie im Zusammenhang mit dem Verfahren B-2722/2019) erneut Stellung. P. Mit unaufgeforderter Eingabe vom 18. November 2022 äusserte sich die Klägerin zur unaufgeforderten Eingabe der Beklagten vom 2. November 2022. Q. Mit unaufgeforderter Eingabe vom 5. Dezember 2022 replizierte die Be- klagte auf die unaufgeforderte Eingabe der Klägerin vom 18. November 2022.
B-2576/2019 Seite 11 R. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien, die eingereichten Urkunden sowie die protokollierten Parteiaussaugen wird, soweit entscheidrelevant, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Die Akten des Ver- fahrens B-2722/2019 werden beigezogen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt auf Klage als erste Instanz Streitigkeiten aus öffentlich-rechtlichen Verträgen, an denen der Bund, seine Anstalten und Betriebe oder Organisationen ausserhalb der Bundes- verwaltung (im Sinne von Art. 33 Bst. h VGG) beteiligt sind (Art. 35 Bst. a des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]), sofern nicht ein Bundesgesetz die Erledigung des Streits einer in Art. 33 VGG erwähnten Behörde überträgt (Art. 36 VGG). 1.1.1 Im Streit steht eine Forderung der Klägerin gegen die Beklagte auf Erstattung der Versicherungsleistungen, welche die Klägerin auf der Grundlage der (als öffentlich-rechtlicher Vertrag ausgestalteten) Fabrikati- onskreditversicherung VP 14-7073/5 (aArt. 15 Abs. 1 SERVG) gegenüber dem Finanzinstitut erbracht hat. Die Beklagte ist in der vorliegenden Kon- stellation nicht Versicherungsnehmerin, wurde aber über die EVE vom 10. April 2014 in das betreffende Rechtsgeschäft eingebunden. Die EVE, auf welche sich der eingeklagte Anspruch aus Vertrag stützt und welche darüber hinaus auch Anknüpfungspunkt für den ebenfalls eingeklagten ge- setzlichen Anspruch aus Art. 21a Abs. 2 SERVG bildet, ist selbst ein (nicht synallagmatischer) verwaltungsrechtlicher Vertrag (vgl. E. 3.3.2 hiernach), an dem mit der Klägerin eine öffentlich-rechtliche Anstalt des Bundes im Sinne von Art. 35 Bst. a VGG beteiligt ist. Eine Ausnahme gemäss Art. 36 VGG liegt nicht vor. 1.1.2 Soweit die Klägerin die streitbetroffene Erstattungsforderung gegen- über der Beklagten am 18. Dezember 2018 durch eine Zahlungsaufforde- rung geltend machte, entfaltet diese Aufforderung aufgrund der einge- schränkten klägerischen Verfügungskompetenz (Art. 15 Abs. 1 und 3 SERVG) nicht die Wirkungen einer direkt vollstreckbaren Verfügung, die auf Geldzahlung lautet (Art. 80 Abs. 1 und Abs. 2 Ziff. 2 SchKG [SR 281.1]; BGE 143 III 162 E. 2.1; vgl. Botschaft vom 21. Mai 2014 zur Änderung des
B-2576/2019 Seite 12 SERVG, BBl 2014 4057, 4058 [nachfolgend: Botschaft SERVG 2014]; KIENER/RÜTSCHE/KUHN, Öffentliches Verfahrensrecht, 3. Aufl. 2021, Rz. 351 ff., 856; TOBIAS JAAG, Der Staat als Gläubiger, in: Breitschmid et al. [Hrsg.], Tatsachen – Verfahren – Vollstreckung, 2015, S. 365 f.). 1.1.3 Demgemäss ist das Bundesverwaltungsgericht für den materiellen Entscheid in der Sache und für die Beseitigung des Rechtsvorschlags (Art. 79 SchKG) zuständig. 1.2 Streitigkeiten aus verwaltungsrechtlichen Verträgen im Sinne von Art. 35 Bst. a VGG sind vom Bundesverwaltungsgericht im Klageverfahren zu entscheiden (vgl. BVGE 2009/49 E. 10; 2008/51 E. 2.4.2; Urteil des BVGer B-3729/2014 vom 22. März 2018 E. 1.2; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜH- LER/KAYSER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 3. Aufl. 2022, Rz. 5.3 m.w.H.). Das Verfahren richtet sich gemäss Art. 44 Abs. 1 VGG nach den Art. 3–73 und 79–85 des Bundesgesetzes vom 4. Dezem- ber 1947 über den Bundeszivilprozess (BZP, SR 273), die sinngemäss zur Anwendung gelangen (vgl. Urteil des BVGer A-5225/2015 vom 12. April 2017 E. 1.1). 1.2.1 Das Klageverfahren ist kontradiktorisch ausgestaltet und wird namentlich von der Dispositionsmaxime beherrscht (vgl. BVGE 2008/16 E. 2.2; MICHAEL MERKER, Die verwaltungsrechtliche Klage (I.-III.), in: Häner/Waldmann [Hrsg.], Brennpunkte im Verwaltungsprozess, 2013, S. 101 f.). Dies hat zur Folge, dass sich der Streitgegenstand durch die Rechtsbegehren der Parteien bestimmt und das Gericht an die Parteian- träge gebunden ist. Es darf einer Partei nicht mehr und nichts anderes zu- sprechen, als diese verlangt, aber auch nicht weniger, als die Gegenpartei zugesteht (vgl. Art. 3 Abs. 2 BZP; BGE 133 II 181 E. 3.3; Urteil des BGer 1C_151/2012 vom 5. Juli 2012 E. 1.3; BVGE 2010/19 E. 13.5; BERNHARD WALDMANN, Grundsätze und Maximen in der Verwaltungsrechtspflege, in: Häner/Waldmann [Hrsg.], Brennpunkte im Verwaltungsprozess, 2013, S. 9 ff.; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungs- rechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, Rz. 139). 1.2.2 Abweichend von Art. 3 Abs. 2 BZP, wonach der Richter sein Urteil nur auf Tatsachen gründen darf, die im Verfahren geltend gemacht worden sind, gilt für das Klageverfahren vor Bundesverwaltungsgericht gemäss Art. 44 Abs. 2 VGG der Grundsatz der Sachverhaltsabklärung von Amtes wegen (Untersuchungsgrundsatz). Demnach hat das Gericht von sich aus für die Beschaffung der notwenigen Entscheidungsgrundlagen zu sorgen.
B-2576/2019 Seite 13 Der Untersuchungsgrundsatz gilt allerdings nicht absolut; eine Einschrän- kung erfährt er namentlich durch die in Art. 23 Bst. d und e BZP verankerte Obliegenheit der Parteien, ihre Eingaben zu begründen und für ihre Tatsa- chenbehauptungen die Beweismittel anzugeben (vgl. BGE 138 V 86 E. 5.2.3 m.w.H.; 125 V 193 E. 2; BERNHARD WALDMANN, a.a.O., S. 15). 1.3 Gemäss Art. 23 Bst. b BZP hat die Klageschrift sodann die klägeri- schen Rechtsbegehren zu enthalten. Die Rechtsbegehren sind so abzu- fassen, dass sie unverändert zum Urteil erhoben werden könnten, was insbesondere bedeutet, dass Forderungen auf Geldleistungen zu beziffern sind (vgl. Urteile des BVGer B-3729/2014 vom 22. März 2018 E. 1.3 und B-3132/2010 vom 19. August 2015 E. 1.3). Die von der Klägerin mit Klage vom 27. Mai 2019 gestellten Forderungsbegehren erfüllen diese Anforde- rungen. 1.4 Die übrigen Anforderungen an Form und Inhalt der Klageschrift sind ebenfalls erfüllt (Art. 23 BZP) und der Kostenvorschuss wurde fristgerecht bezahlt. Auf die Klage ist daher einzutreten. 2. 2.1 Im Zeitpunkt der erstmaligen Gewährung der Fabrikationskreditversi- cherung VP 14-7073/1 vom 11. April 2014 sowie der Abgabe der EVE vom 10. April 2014 stand das Bundesgesetz vom 20. März 2009 über die be- fristete Ergänzung der Versicherungsleistungen der Schweizerischen Ex- portrisikoversicherung (AS 2009 1175; AS 2012 509; nachfolgend: BG vom 20. März 2009) in Kraft, dessen Regelung zur Fabrikationskreditversiche- rung auf den 1. Januar 2016 in das SERVG überführt wurde (Änderungs- gesetz vom 12. Dezember 2014 [AS 2015 2217]). Gegenüber der bis zum 31. Dezember 2015 geltenden Regelung von Art. 3 des BG vom 20. März 2009 ist im novellierten Art. 21a Abs. 2 SERVG im Zusammenhang mit der Rückerstattungspflicht einzig der Ausdruck "in vollem Umfang" durch den Zusatz "zuzüglich Kosten und Zinsen" ergänzt worden. Die weiteren Ände- rungen sind redaktioneller Natur. Die Versicherungspolice wurde in der Folge mehrfach geändert, letztmals am 30. Januar 2017. Mit der letzten Fassung VP 14-7073/5 wurden die früheren Versionen unter Einschluss der jeweiligen Änderungen ersetzt. Im Lichte dessen, dass die VP 14-7073/5 bereits unter der Geltung des neuen
B-2576/2019 Seite 14 Rechts entstand, findet mit Blick auf den gesetzlichen Erstattungsanspruch unbestrittenermassen das neue Recht Anwendung. 2.2 Entsprechend der legislatorischen Zielsetzung, der Schweizer Export- wirtschaft die Teilnahme am internationalen Wettbewerb zu erleichtern und den Wirtschaftsstandort Schweiz zu fördern, versichert die SERV Export- geschäfte schweizerischer Exporteure gegen Rückstände im Zahlungsein- gang oder gegen andere aus Forderungen gegenüber ausländischen Schuldnern resultierende Verluste, die auf die Verwirklichung bestimmter Exportrisiken zurückzuführen sind (Art. 5 Bst. b, Art. 11 Abs. 1 und Art. 13 Abs. 1 Bst. a und c SERVG; Botschaft vom 11. Februar 2009 zum Bundes- gesetz über die befristete Ergänzung der Versicherungsleistungen der Schweizerischen Exportrisikoversicherung [SERV], BBl 2009 1051, 1052 [nachfolgend: Botschaft zum BG vom 20. März 2009]). Die SERV ist dem Grundsatz der Subsidiarität verpflichtet und bietet ihre Deckungen in Er- gänzung zu den vorhandenen Angeboten der privaten Versicherungswirt- schaft an (Art. 6 Abs. 1 Bst. d SERVG i.V.m. Art. 5 SERV-V). Für ihre De- ckungen erhebt sie risikogerechte Prämien im Einzelfall (Art. 6 Abs. 1 Bst. c SERVG). 2.2.1 Als versicherbare Risiken gelten gemäss dem abschliessenden Ka- talog in Art. 12 Abs. 1 SERVG (vgl. Botschaft vom 24. September 2004 zum SERVG, BBl 2004 5795, 5832 [nachfolgend: Botschaft SERVG 2004]) politische Risiken (Bst. a), Transferschwierigkeiten und Zahlungsmorato- rien (Bst. b), höhere Gewalt (Bst. c), Risiken aus Sicherungsgarantien (Bst. e), unter bestimmten Voraussetzungen Fremdwährungsrisiken (Bst. f) sowie das Delkredererisiko, sofern gleichzeitig auch die Verlust- risiken nach Bst. a–c bei der SERV versichert werden (Bst. d). Die Versi- cherungsdeckung kann dabei sowohl für den Fall, dass sich die Risiken nach Art. 12 Abs. 1 SERVG vor der Lieferung (Fabrikationsrisiko) verwirk- lichen, als auch für den Fall, dass sie sich nach der Lieferung realisieren (Kreditrisiko), gewährt werden (Art. 12 Abs. 2 SERVG). Die Definition des im Einzelfall versicherten Fabrikations- und/oder Kreditrisikos regelt die SERV direkt im Versicherungsvertrag (Botschaft SERVG 2004, BBl 2004 5795, 5833), sofern die Versicherung in dieser Form abgeschlossen wird (vgl. Art. 15 Abs. 1 SERVG). 2.2.2 Mit dem BG vom 20. März 2009, dessen Regelung auf den 1. Januar 2016 in das SERVG überführt wurde, erweiterte der Gesetzgeber das In- strumentarium der SERV u.a. um die Fabrikationskreditversicherung: Ge- währt ein Finanzinstitut einer Exporteurin einen Kredit zur Finanzierung der
B-2576/2019 Seite 15 Erbringung ihrer im Rahmen des Exportgeschäfts geschuldeten Leistun- gen, so kann die SERV gemäss Art. 21a Abs. 1 SERVG gegenüber dem Finanzinstitut die Zahlungsverpflichtungen der Exporteurin versichern, so- fern das betreffende Exportgeschäft von der SERV versichert ist. Die SERV wird gegenüber dem Finanzinstitut entschädigungspflichtig, wenn der Ex- porteur den Kredit nicht zurückzahlt (Botschaft SERVG 2014, BBl 2014 4057, 4070). Mit dieser zusätzlichen Deckungsart übernimmt die SERV zugunsten der Finanzinstitute Risiken, die nicht im Ausland begründet sind, sondern im Bonitätsbereich der schweizerischen Versicherungsnehmer liegen (Bot- schaft zum BG vom 20. März 2009, BBl 2009 1051, 1054). Die Fabrikati- onskreditversicherung ergänzt somit das Kreditangebot von Finanzinstitu- ten, wenn diese dem Exporteur ohne die Deckung der SERV keinen Kredit für die Erbringung der Exportleistung gewähren würden. Dementspre- chend wird die Fabrikationskreditversicherung durch das Finanzinstitut und nicht durch den Exporteur beantragt (Botschaft SERVG 2014, BBl 2014 4057, 4071), wobei Art. 2 Bst. a (i.V.m. Art. 21a Abs. 3) SERVG voraus- setzt, dass der Exporteur das Finanzinstitut zum Versicherungsabschluss mit der SERV ermächtigt hat. Art. 21a Abs. 3 SERVG stellt klar, dass für die Fabrikationskreditversicherung die Bestimmungen über den Abschluss und die Abwicklung des Versicherungsgeschäfts (2. Abschnitt: Art. 11–21b SERVG) anwendbar sind, wobei der Gesetzgeber damit die Anwendbarkeit der übrigen Abschnitte des SERVG nicht ausschloss (Botschaft SERVG 2014, BBl 2014 4057, 4085). Erfolgt der Versicherungsabschluss, wie vor- liegend, durch öffentlichen-rechtlichen Vertrag – was nach der bis Ende 2015 geltenden Rechtslage den Regelfall darstellte (aArt. 15 Abs. 1 SERVG) –, so beurteilen sich die daraus entstehenden (vertraglichen) An- sprüche bei Fehlen entsprechender Normen des öffentlichen Rechts sinn- gemäss nach den Regeln des Obligationenrechts (OR; SR 220) (vgl. Urteil des BVGer B-3729/2014 vom 22. März 2018 E. 2.3 m.w.H.; BERNHARD WALDMANN, Der verwaltungsrechtliche Vertrag, in: Häner/Waldmann [Hrsg.], Der verwaltungsrechtliche Vertrag in der Praxis, 2007, S. 10). 2.2.3 Wird eine notleidende Forderung oder ein Schaden angemeldet, so leistet die SERV den in der Versicherung festgelegten Anteil am nachge- wiesenen Verlust oder Zahlungsrückstand (Art. 17 Abs. 1 SERVG). Die Versicherungsdeckung beträgt höchstens 95 % des versicherten Betrags. Der Bundesrat legt die Maximalsätze der Versicherungsdeckung nach Risiken und Schuldnerinnen fest (Art. 17 Abs. 2 SERVG).
B-2576/2019 Seite 16 3. 3.1 Die Klägerin macht eine Erstattungsforderung im Gesamtbetrag von USD 60'667'701.15 (zuzüglich Zins zu 5 % bei unterschiedlichem Beginn des Zinsenlaufs) geltend. Sie bringt im Wesentlichen vor, die Beklagte habe gegenüber dem Finanzinstitut ihre (Rückzahlungs-)Verpflichtungen aus dem Fabrikationskreditvertrag nicht vertragsgemäss erfüllt, weshalb die Klägerin gegenüber dem Finanzinstitut nach Massgabe der Fabrikati- onskreditversicherung VP 14-7073/5 entschädigungspflichtig geworden sei. Dass die Beklagte diese Entschädigungsleistungen samt Zinsen und Kosten der Klägerin zu erstatten habe, ergebe sich direkt, d.h. "ohne Um- weg" über eine Subrogation der Kreditforderung, aus Art. 21a Abs. 2 SERVG. Sodann stütze sich die Erstattungsverpflichtung auch auf Ziff. 2.6 EVE, welche den gesetzlichen Anspruch der Klägerin konkretisiere. 3.2 Die Beklagte stellt nicht in Abrede, dass sie vom Finanzinstitut einen Fabrikationskredit erhielt, dass die Klägerin dessen Rückzahlung mit der Fabrikationskreditversicherung VP 14-7073/5 versicherte und gestützt da- rauf das Finanzinstitut entschädigte, nachdem es zu einem Zahlungsaus- fall gekommen war. Die Beklagte macht jedoch im Wesentlichen geltend, die Klägerin habe den Schadenseintritt beim Finanzinstitut, für welchen sie nun die Erstattung der Entschädigungsleistungen einfordere, aus mehre- ren Gründen selbst verursacht: Hätte die Klägerin nämlich (1) die Beklagte, wie geschuldet, im Dezember 2017 aus der Lieferantenkreditversicherung VP 14-7071/4 entschädigt oder (2) im Februar 2018 nicht verhindert, dass die Bank E._______ den Fabrikationskredit ablösen würde, so wäre kein Zahlungsausfall und mithin auch kein Schaden beim Finanzinstitut ent- standen, den die Klägerin hätte entschädigen müssen. Hätte es die Klägerin sodann (3) unterlassen, nachdem die Beklagte im September 2018 den vollen Due Debt Amount bezahlt gehabt habe, das Finanzinstitut zu einer Kündigung des Standstill-Agreements vom 13. Dezember 2017 zu veranlassen bzw. in treuwidriger Weise ihre Zustimmung zu dessen nach- träglicher Inkraftsetzung zu verweigern, und (4) hätte die Klägerin der Be- klagten überdies nicht den Abschluss von weiteren umsatzgenerierenden Exportrisikogeschäften verunmöglicht, so hätte der Schadenseintritt eben- falls verhindert werden können. Durch diese mutwilligen und treuwidrigen Verhaltensweisen sei infolge groben Selbstverschuldens der Klägerin der Kausalzusammenhang zu jeglichem schadensrelevanten Handeln der Be- klagten unterbrochen worden, weshalb eine Erstattungspflicht entfalle.
B-2576/2019 Seite 17 Ausserdem erklärt die Beklagte die Verrechnung mit der Entschädigungs- forderung, die sie gestützt auf die Lieferantenkreditversicherung VP 14-7071/4 im parallelen Verfahren B-2722/2019 einklagt. 3.3 3.3.1 Art. 21a Abs. 2 SERVG verpflichtet die Exporteurin, Entschädigun- gen, welche die SERV gestützt auf eine Fabrikationskreditversicherung dem Finanzinstitut geleistet hat, "in vollem Umfang zuzüglich Zinsen und Kosten zu erstatten". Aufgrund der Gesetzessystematik ist Art. 21a Abs. 2 SERVG als lex specialis gegenüber der Vorschrift von Art. 19 Abs. 1 SERVG zu betrachten, welche die Grundnorm des versicherungsrechtli- chen Regresses für alle Versicherungen der SERV bildet. Danach gehen im Versicherungsfall die notleidende Forderung samt Nebenrechten und das Eigentum an nicht ausgeliefertem Exportgut im Ausmass ihrer Zahlung an die SERV über (Art. 19 Abs. 1 SERVG). In dieser Konstellation tritt die SERV, soweit sie den Versicherungsnehmer entschädigt hat, mittels Legal- zession in dessen Position (Subrogation) und kann im eigenen Namen des- sen Ansprüche gegen einen Drittschuldner geltend machen. Demgegen- über gewährt Art. 21a Abs. 2 SERVG der SERV schon von Gesetzes wegen einen Rückerstattungsanspruch für Entschädigungsleistungen aus Fabrikationskreditversicherungen. Der Gesetzgeber zielte damit darauf ab, der SERV den Regress dadurch zu erleichtern, dass er die Erstattungsver- pflichtung von der subrogierten Kreditforderung entkoppelte und im Sinne eines gesetzlichen, abstrakten Anspruchs verselbständigte. In den Materi- alien findet sich dazu folgende Erläuterung (Botschaft SERVG 2014, BBl 2014 4057, 4085): "Absatz 2 hält fest, dass der Exporteur eine Entschädigungsleistung der SERV in jedem Fall vollumfänglich zu erstatten hat. Zwar würde im Schadenfall die notleidende Forderung samt Nebenrechten auch bei der Fabrikationskredit- versicherung im Ausmass ihrer Zahlung auf die SERV übergehen (Art. 19 SERVG). Als Spezialnorm erleichtert Absatz 2 der SERV den Regress jedoch, indem der Anspruch ein gesetzlicher ist; dadurch entstehen ihr keine Risiken in Bezug auf den Bestand und die Höhe der Kreditforderung des Finanzinsti- tuts gegenüber dem Exporteur namentlich aus möglichen Einreden und Einwendungen." 3.3.2 Die Klägerin beruft sich als weitere Anspruchsgrundlage auf Ziff. 2.6 EVE, welche wie folgt lautet: "Wir verpflichten uns, der SERV sämtliche Zahlungen, die sie gestützt auf die Fabrikationskreditversicherung an das Finanzierungsinstitut leistet, auf erste Anforderung vollumfänglich und zuzüglich 5 Prozent Zins seit Zahlung der
B-2576/2019 Seite 18 SERV zu erstatten. Wir können dagegen keine Einreden oder Einwendungen erheben und verzichten insbesondere auf das Recht, die Erstattungsverpflich- tung mit Gegenforderungen zu verrechnen." Der EVE selbst kommt Vertragscharakter zu, weshalb die daraus abgelei- teten Ansprüche vertraglicher Natur sind. Die vertraglich vereinbarte Er- stattungsverpflichtung kongruiert zwar weitgehend mit dem in Art. 21a Abs. 2 SERVG gesetzlich normierten Regressanspruch. Hinsichtlich der Verzinsungspflicht weist jedoch Ziff. 2.6 EVE einen gegenüber Art. 21a Abs. 2 SERVG insofern erweiterten Regelungsgehalt auf, als darin auch der Zinssatz (5 %) und der Beginn des Zinsenlaufs ("seit Zahlung der SERV") definiert werden. Zudem enthält Ziff. 2.6 EVE zusätzlich einen Fäl- ligkeitstermin für die Erstattungsverpflichtung ("auf erste Anforderung"), während Art. 21a Abs. 2 SERVG einer entsprechenden Regelung erman- gelt. Andererseits sind in Ziff. 2.6 EVE die Kosten als Teil der Erstattungs- pflicht, anders als bei Art. 21a Abs. 2 SERVG ("zuzüglich Zinsen und Kos- ten"), nicht erwähnt. Im Lichte dessen, dass beide Anspruchsgrundlagen auch unabhängig voneinander bestehen könnten, ist von alternativer An- spruchskonkurrenz auszugehen. 3.4 Abgesehen von der Verrechnungserklärung fasst die Beklagte ihre Ein- wände gegen die eingeklagte Erstattungsforderung allesamt unter dem Titel des "Selbstverschuldens" der Klägerin zusammen, indem sie argu- mentiert, dadurch sei der Kausalzusammenhang zwischen ihrem eigenen Verhalten und dem beim Finanzinstitut eingetretenen Schaden unterbro- chen worden. Eine derartige Kausalitätsrelation, deren Unterbrechung an- spruchshindernd sein soll, kann sich allerdings nur dann als relevant er- weisen, wenn angenommen wird, die Klägerin mache vorliegend einen Schadenersatzanspruch geltend, sei es einen nach Massgabe von Art. 19 Abs. 1 SERVG subrogierten Schadenersatzanspruch wegen Nichterfül- lung des Kreditvertrages mit dem Finanzinstitut, sei es einen eigenen haft- pflichtrechtlichen Anspruch. 3.4.1 Indessen handelt es sich beim streitgegenständlichen Erstattungsan- spruch konzeptionell nicht um einen Schadenersatzanspruch: Denn wird Ziff. 2.6 EVE als Anspruchsgrundlage herangezogen, macht die Klägerin, wie gezeigt, einen eigenen Erfüllungsanspruch aus Vertrag geltend. Beim Anspruch aus Art. 21a Abs. 2 SERVG handelt es sich um einen abstrakten Rückerstattungsanspruch, der einzig daran anknüpft, dass die SERV dem Finanzinstitut eine Entschädigung auf der Grundlage der Fabrikationskre- ditversicherung geleistet hat. Aber auch ausgehend vom generellen Versi- cherungsregress gemäss Art. 19 Abs. 1 SERVG könnte sich die Klägerin
B-2576/2019 Seite 19 nach der vertragsrechtlichen Regress-Systematik (wahlweise anstelle eines subrogierten Schadenersatzanspruchs wegen Nichterfüllung des Kreditvertrages zwischen dem Finanzinstitut und der Beklagten) weiterhin auch auf einen subrogierten Erfüllungsanspruch aus dem entsprechenden Kreditvertrag berufen (zum Anspruch auf specific performance: CLAIRE HUGUENIN, Obligationenrecht Allgemeiner und Besonderer Teil, 3. Aufl. 2019, Rz. 809 ff. m.w.H.). 3.4.2 Davon ausgehend, dass eine entsprechende Kausalitätsrelation dem eingeklagten Erstattungsanspruch mithin nicht inhärent ist, ist die Argu- mentation der Beklagten sinngemäss wie folgt zu deuten: Soweit Ziff. 2.6 EVE und Art. 21a Abs. 2 SERVG mit der Erwähnung des Entschädigungs- grundes (Ziff. 2.6 EVE: "Zahlungen, die [die SERV] gestützt auf die Fabri- kationskreditversicherung [...] leistet"; Art. 21a Abs. 2 i.V.m. Marginalie: "Hat die SERV [...] eine Entschädigung [aus der Fabrikationskreditversi- cherung] geleistet") zumindest indirekt an den Eintritt des Versicherungs- falls bei der Fabrikationskreditversicherung – im Sinne der Realisierung einer versicherungsvertraglichen Bedingung – anknüpfen, stellt die Be- klagte der klägerischen Erstattungsforderung die Einwendung der Nichterfüllungsfiktion im Sinne von Art. 156 OR (analog) entgegen (zur diesbezüglichen Qualifikation als "rechtshindernde Einwendung": JEAN- MARC SCHALLER, Einwendungen und Einreden im schweizerischen Schuldrecht, Habil. 2010, Rz. 295 f.). Gemäss Art. 156 OR gilt eine Bedingung als erfüllt (Erfüllungsfiktion), wenn ihr Eintritt von einer Partei wider Treu und Glauben verhindert worden ist. Entgegen dem zu engem Gesetzeswortlaut, welcher nur die treuwidrige Verhinderung des Eintritts einer Bedingung erwähnt, erfasst die Bestim- mung – spiegelbildlich – auch die hier interessierende treuwidrige Herbei- führung einer Bedingungslage (vgl. Urteil des BGer 5C.192/2004 vom 14. Dezember 2004 E. 2.3.1; BGE 109 II 20 E. 2a f. m.w.H.). In diesem Fall greift bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen eine Nichterfül- lungsfiktion, d.h., die Nichterfüllung der Bedingungslage wird gesetzlich fingiert (ROTH PELLANDA, in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht [CHK], Obligationenrecht, Allgemeine Bestimmungen, 3. Aufl. 2016, Art. 156 OR N. 5). 3.4.3 Insofern, als die Beklagte vorbringt, die Klägerin habe den Schadens- eintritt infolge Selbstverschuldens und Treuwidrigkeit selbst verursacht, wirft sie ihr damit sinngemäss die treuwidrige Herbeiführung des Versiche- rungsfalls bei der Fabrikationskreditversicherung vor, indem die Klägerin
B-2576/2019 Seite 20 durch ihr Verhalten bewirkt habe, dass die Beklagte ihre Rückzahlungsver- pflichtungen aus dem Fabrikationskreditvertrag mit dem Finanzinstitut nicht mehr habe erfüllen können, wodurch sich das versicherte Delkredererisiko realisiert habe. Greift die Nichterfüllungsfiktion im Sinne von Art. 156 OR, würde der Versicherungsfall indessen als nicht eingetreten gelten, mit der Folge, dass die dem Finanzinstitut ausgerichteten Entschädigungsleistun- gen nicht mehr aufgrund der Fabrikationskreditversicherung (i.S.v. Ziff. 2.6 EVE bzw. Art. 21a Abs. 2 SERVG) erfolgt wären, womit die Grundlage für den Erstattungsanspruch – vorbehältlich der nachstehenden Erwägungen über die Zulässigkeit der dagegen erhobenen Einreden und Einwendungen – entfiele. 3.5 Vor dem Hintergrund, dass die Beklagte in Ziff. 2.6 EVE auf Einreden und Einwendungen gegen die Erstattungsverpflichtung verzichtet hat und der Anspruch gemäss Art. 21a Abs. 2 SERVG, wie in E. 3.3.1 hiervor ge- zeigt, von abstrakter Natur ist, gilt es vorab die Frage zu klären, ob die vorliegend sinngemäss erhobene Einwendung der treuwidrigen Herbeifüh- rung des Versicherungsfalls (Art. 156 OR analog; Einwendung der Nichter- füllungsfiktion) sowie die geltend gemachte Verrechnung überhaupt zu- lässig sind. 3.5.1 Die Beklagte bringt dazu im Wesentlichen vor, die vorformulierte Be- stimmung von Ziff. 2.6 EVE sei unklar, weshalb sie nach der vertragsrecht- lichen Unklarheitenregel zugunsten der Beklagten als der die AGB akzep- tierenden Partei auszulegen sei. Sie habe Ziff. 2.6 EVE so verstanden, dass damit nur Einreden und Einwendungen aus dem Rechtsverhältnis zwischen der Klägerin und dem Finanzinstitut (aus der Fabrikationskredit- versicherung) ausgeschlossen worden seien. Das Rechtsverhältnis zwi- schen ihr und der Klägerin sei indessen davon nicht betroffen, weshalb sie gegenüber der Klägerin auch alle Einreden und Einwendungen vortragen dürfe. Dieses Verständnis entspreche im Übrigen auch der in der Botschaft erläuterten Intention des Gesetzgebers (mit Verweis auf Botschaft SERVG 2014, BBl 2014 4057, 4085), wonach der Klägerin durch Art. 21a Abs. 2 SERVG einzig keine Risiken in Bezug auf die Kreditforderung des Finan- zinstituts gegenüber der Beklagten, namentlich aus diesbezüglichen Ein- reden und Einwendungen, entstehen sollten. Eventualiter sei Ziff. 2.6 EVE als ungültig zu betrachten, weil ein im Voraus erklärter unbestimmter Ver- zicht auf jegliche Einreden und Einwendungen gegenüber der Klägerin und dem Finanzinstitut – was im Endeffekt einer "Blankovollmacht zu einem verantwortungslosen Handeln" gleichkomme – gegen das Verbot der über- mässigen Bindung (Art. 27 ZGB [SR 210]) verstosse. Hinzu komme, dass
B-2576/2019 Seite 21 auf Einwendungen ohnehin nicht verzichtet werden könne, weil das Gericht eine dem Forderungsbestand entgegenstehende Tatsache trotzdem be- rücksichtigen könne. Auch sei die Verrechnungseinrede zuzulassen, weil sie nicht die Kreditforderung betreffe, sondern sich aus Ansprüchen gegen die Klägerin selbst ergebe. 3.5.2 Demgegenüber stellt sich die Klägerin auf den Standpunkt, der von der Beklagten in Ziff. 2.6 EVE akzeptierte Einrede- und Einwendungsaus- schluss sei weder unklar noch ungültig. So ergebe sich bereits aus dem Wortlaut der Erklärung, dass der vereinbarte Einrede- und Einwendungs- ausschluss die Erstattungsforderung der Klägerin betreffe ("dagegen [...]") und namentlich durch den beispielhaft erwähnten Ausschluss der Verrech- nungseinrede konkretisiert werde, wobei die Verrechnungseinrede genau im Verhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten wirksam sei. Ent- sprechend dem in Art. 21a SERVG vorgezeichneten Ziel diene der Aus- schluss von Einreden und Einwendungen dazu, der Klägerin die Durchset- zung der Erstattungsforderung zu erleichtern (mit Verweis auf Botschaft SERVG 2014, BBl 2014 4057, 4085). Damit seien nicht nur Einreden und Einwendungen der Beklagten aus dem Fabrikationskreditvertrag ausge- schlossen, sondern auch solche wegen jeglichen behaupteten Fehlverhal- tens der Klägerin. Solche Behauptungen könnten nämlich nur im Rahmen einer (separaten) Rückerstattungsklage des Exporteurs gegen die SERV vorgebracht werden, weil die in Ziff. 2.6 EVE konkretisierte Erstattungs- pflicht garantieähnliche Züge trage. Die Beurteilung, ob allfällige Einreden und Einwendungen berechtigt seien, habe daher nicht im Rahmen der Durchsetzung der garantieähnlichen Erstattungsforderung zu erfolgen, sondern erst dann, wenn der Exporteur die bereits geleistete Erstattung von der Klägerin zurückfordern würde. Dies erleichtere die prozessuale Stellung der Klägerin, indem dem Exporteur die Klägerrolle und das damit verbundene Prozess- und Kostenrisiko zugeschoben würden ("pay now, litigate later"). 3.5.3 Verwaltungsrechtliche Verträge sind grundsätzlich gleich wie privat- rechtliche nach den Regeln von Treu und Glauben (Vertrauensprinzip) aus- zulegen (vgl. BGE 135 V 237 E. 3.6; 122 I 328 E. 4e; RICHLI/BUNDI, in: Wie- derkehr/Richli, Praxis des allgemeinen Verwaltungsrechts, Band I, 2012, Rz. 2993). Dies bedeutet, dass einer Willensäusserung der Sinn zu geben ist, den ihr der Empfänger aufgrund der Umstände, die ihm im Zeitpunkt des Empfangs bekannt waren oder hätten bekannt sein müssen, in guten Treuen beilegen durfte und musste.
B-2576/2019 Seite 22 3.5.3.1 Die Beklagte unterzeichnete u.a. folgende Erklärung (als Teil von Ziff. 2.6 EVE): "Wir [...] verzichten insbesondere auf das Recht, die Erstat- tungsverpflichtung mit Gegenforderungen zu verrechnen." Mit Blick auf den klaren Wortlaut, welcher hinsichtlich des Verrechnungsausschlusses keine Differenzierungen nach dem zugrundeliegenden Rechtsgeschäft vornimmt und überdies, was sich schon aus dem Erfordernis der Gegenseitigkeit der Verrechnung (vgl. Art. 120 Abs. 1 OR) ergibt, gerade auf das Rechtsver- hältnis zur Klägerin Bezug nimmt, musste die Beklagte Ziff. 2.6 EVE nach dem Vertrauensprinzip so verstehen, dass sie keine eigene Forderung ge- genüber der Klägerin zur Tilgung der streitbetroffenen Erstattungsforde- rung verwenden darf. Der Beklagten kann daher nicht gefolgt werden, wenn sie argumentiert, die Verrechnung der klägerischen Erstattungsfor- derung mit der von ihr im Verfahren B-2722/2019 eingeklagten Forderung aus der Lieferantenkreditversicherung VP 14-7071/4 sei zulässig, weil sich Ziff. 2.6 EVE nicht auf Einreden und Einwendungen aus dem Verhältnis zur Klägerin beziehe. Der vereinbarte Verrechnungsverzicht, welcher eine kon- kret definierte Hauptforderung der Klägerin betrifft ("die Erstattungsver- pflichtung [...]"), verstösst sodann weder gegen das Verbot der übermäs- sigen Bindung (Art. 27 ZGB) noch ist er, soweit ersichtlich, mit weiteren Gültigkeitsmängeln behaftet. Mithin hat die Beklagte rechtswirksam auf eine Verrechnung der Erstattungsverpflichtung mit allfälligen Gegenan- sprüchen verzichtet, worauf sie zu behaften ist. Insoweit, als die Beklagte mit der "Erhebung der Verrechnungseinrede" sinngemäss eine Tilgung der streitbetroffenen Erstattungsforderung durch Verrechnung mit der im Parallelverfahren B-2722/2019 eingeklagten For- derung aus der Lieferantenkreditversicherung geltend macht, erweisen sich ihre Vorbringen damit als nicht stichhaltig. 3.5.3.2 Im Übrigen wird nach dem Wortlaut von Ziff. 2.6 EVE die Erhebung von Einreden und Einwendungen gegen die Erstattungsverpflichtung ver- hältnisindifferent ausgeschlossen, d.h. ohne Differenzierung zwischen Mängeln aus dem Fabrikationskreditvertrag, der Fabrikationskreditversi- cherung oder der EVE selbst. Zur Beantwortung der Frage, ob dadurch auch die vorliegend sinngemäss erhobene Einwendung der Nichterfül- lungsfiktion (Art. 156 OR analog) ausgeschlossen wird, ist zunächst auf die Rechtsnatur der EVE einzugehen: Im Lichte des versicherungsvertraglichen Gesamtgefüges, in welches die EVE eingebettet ist, dient die Bestimmung von Ziff. 2.6 EVE in erster Linie der Sicherung des klägerischen Regresses auf die Beklagte für den Fall,
B-2576/2019 Seite 23 dass die Klägerin – infolge Nichterfüllung des Fabrikationskreditvertrages durch die Beklagte – Leistungen gegenüber dem Finanzinstitut aus der Fabrikationskreditversicherung erbringen muss. Aufgrund dieser Siche- rungsfunktion, des Wortlauts der Bestimmung, aber auch des gesetzlichen Kontexts (Art. 21a Abs. 2 SERVG) kann der Schluss gezogen werden, dass der Bestimmung von Ziff. 2.6 EVE der Charakter eines Garantie- bzw. garantieähnlichen Versprechens zukommt (vgl. BGE 122 III 275 E. 3a/aaa; 122 III 321 E. 4a; MARKUS VISCHER, Garantien und verwandte Versprechen wie Gewährleistungen, indemnities und covenants in Unternehmenskauf- verträgen, SJZ 109/2013, S. 325 f., wonach eine Garantie insbesondere auch dann vorliegt, wenn der [Nicht-]Eintritt des abgesicherten Risikos vom Verhalten des Promittenten, z.B. der Nichterfüllung einer vom Promittenten mittels eines anderen Vertrags versprochenen Leistung, abhängt). Ein Ga- rantie- bzw. garantieähnlicher Vertrag charakterisiert sich gerade durch seine Abstraktheit gegenüber dem Grund- oder Hauptschuldverhältnis (vgl. CLAIRE HUGUENIN, a.a.O., Rz. 1172 ff.). Die Abstraktheit der Garantie findet nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts allerdings dort ihre Grenzen, wo die Garantie in offensichtlicher Missachtung der Regeln von Treu und Glauben (Art. 2 ZGB) in Anspruch genommen wird (BGE 122 III 321 E. 4a m.w.H.: "[Le] caractère abstrait ou autonome trouve certaines limites, entre autres dans la loi [...], [et] cesse lorsque son bénéficiaire s'en prévaut au mépris manifeste des règles de la bonne foi"). Insofern bleibt es dem Promittenten jedenfalls nicht verwehrt, dem Promissar einen an- spruchshindernden Rechtsmissbrauchstatbestand entgegenzuhalten. 3.5.3.3 Diese Überlegungen lassen sich sinngemäss auch auf das vorlie- gend zu beurteilende öffentlich-rechtliche Rechtsverhältnis übertragen. Im Lichte dessen, dass der sinngemäss vorgetragenen Einwendung der Nichterfüllungsfiktion (Art. 156 OR analog) der Vorwurf des Handelns ent- gegen Treu und Glauben (Treuwidrigkeit) inhärent ist, ist sie im vorliegen- den Fall zuzulassen. Dies bewirkt zwar eine partielle Durchbrechung des abstrakten Charakters der garantieähnlichen EVE, weil damit im Ergebnis ein atypischer Akzessiorietätskonnex zur Fabrikationskreditversicherung ermöglicht wird (vgl. dazu Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich HG180051 vom 8. Mai 2019 E. 3.3.4). Dies ist jedoch insofern gerechtfer- tigt, als die Beachtung des Prinzips von Treu und Glauben einem verfas- sungsmässigen Grundsatz (Art. 5 Abs. 3 und Art. 9 BV) entspricht und ausserdem die Klägerin über Art. 35 Abs. 2 BV an die Grundrechte ge- bunden ist.
B-2576/2019 Seite 24 3.5.4 Zum gleichen Ergebnis gelangt man im Übrigen, wenn Art. 21a Abs. 2 SERVG als Anspruchsgrundlage für die eingeklagte Erstattungsfor- derung herangezogen wird. Wie gezeigt, entsprach es der Intention des Gesetzgebers, durch den gesetzlichen Erstattungsanspruch den Regress der Klägerin vom Bestand und der Einredefreiheit der subrogierten Kredit- forderung loszulösen (Botschaft SERVG 2014, BBl 2014 4057, 4085; vgl. E. 3.3.1 hiervor). Soweit hier interessierend, ist jedoch nicht anzuneh- men, dass mittels Art. 21a Abs. 2 SERVG – über Ziff. 2.6 EVE hinaus – auch die Entgegenhaltung eines Rechtsmissbrauchstatbestands (Treuwid- rigkeit) verhindert werden sollte, zumal ein solches Auslegungsergebnis vor Art. 5 Abs. 3 und Art. 9 BV nicht standhalten würde. 3.5.5 Nach dem Gesagten erweist sich die sinngemäss erhobene Einwen- dung der Nichterfüllungsfiktion (Art. 156 OR analog) als zulässig und ist im Folgenden zu prüfen. 4. Voraussetzungen für die Nichterfüllungsfiktion (Art. 156 OR analog) sind – neben dem Umstand, dass sich die Bedingungslage realisiert hat – ein treuwidriges Verhalten sowie der adäquate Kausalzusammenhang zwi- schen dem treuwidrigen Verhalten und der Realisierung der Bedingungs- lage (vgl. CHK-ROTH PELLANDA, a.a.O., Art. 156 OR N. 5 m.w.H.). 4.1 4.1.1 Mit der Fabrikationskreditversicherung VP 14-7073/5 versicherte die Klägerin gegenüber dem Finanzinstitut das Delkredererisiko, d.h. das Risiko, dass die versicherten Forderungen aus dem Fabrikationskreditver- trag wegen Zahlungsunwilligkeit oder Zahlungsunfähigkeit der Beklagten nicht erfüllt werden (Ziff. 3 AGB FK). Konkret deckt die Fabrikationskredit- versicherung die Rückzahlungsansprüche des Finanzinstituts gegen die Beklagte für die ihr ausbezahlten Kreditbeträge ("Hauptforderung"; Ziff. 1.1 AGB FK), die Zinsforderungen bis zur Fälligkeit der Rückzahlung (Ziff. 1.2 AGB FK) und die (vertraglichen) Erstattungsansprüche für Finanzierungs- nebenkosten (Ziff. 1.2 AGB FK). Letztere umfassen neben den Gebühren und Kommissionen des Finanzinstituts auch die Prämien, welche die Klä- gerin vom Finanzinstitut als Gegenleistung für die Fabrikationskreditversi- cherung verlangt ("SERV-Prämien"). Ebenfalls mitversichert sind sodann die sog. "Breakage Costs", d.h. diejenigen Kosten, die bei vorzeitiger Ab- lösung einer Refinanzierung entstehen (Ziff. 1.3 AGB FK). Schliesslich um-
B-2576/2019 Seite 25 fasst die Versicherungsdeckung auch vertraglich vereinbarte oder gesetz- liche Verzugszinsen von der Fälligkeit der Hauptforderung bis zum Eintritt des Versicherungsfalls (Ziff. 1.2 AGB FK), wobei der Versicherungsfall laut Ziff. 4.1 ABG FK nach Ablauf einer Karenzfrist von einem Monat ab Ver- wirklichung des versicherten Risikos (Ziff. 3 AGB FK) eintritt. 4.1.2 Die Leistung einer Entschädigung aus der Fabrikationskreditversi- cherung setzt voraus, dass die versicherten Forderungen rechtsbeständig, fällig und frei von Einreden und Einwendungen sind (Ziff. 5.1.1 AGB FK). Das versicherte Risiko muss eingetreten und ein Schaden entstanden sein, wobei zwischen Risikoeintritt und Schaden ein Kausalzusammenhang be- stehen muss (Ziff. 5.1.2 AGB FK). Ferner wird vorausgesetzt, dass keine Leistungsausschlussgründe vorliegen (Ziff. 5.1.3 AGB FK), die Karenzfrist abgelaufen ist und das Entschädigungsgesuch innerhalb der Verwirkungs- frist von zwei Jahren seit Eintritt des Versicherungsfalls eingereicht wurde (Ziff. 5.1.4 AGB FK; Art. 17 Abs. 1 und 4 SERV-V). 4.1.3 Zwischen Dezember 2017 und Dezember 2018 entschädigte die Klä- gerin das Finanzinstitut in insgesamt sechs Tranchen im nachfolgend dar- gelegten Umfang für die Nichterfüllung der geltend gemachten Forderun- gen gegen die Beklagten aus dem Fabrikationskreditvertrag: Versicherungsleistung 1: Auf der Grundlage der Entschädigungsent- scheidung 14-7073/1 vom 8. Dezember 2017 erbrachte die Klägerin ge- genüber dem Finanzinstitut folgende Versicherungsleistungen. Die Kläge- rin entschädigte die zu jenem Zeitpunkt offenen Forderungen aus dem Kre- ditvertrag zum Deckungssatz von 95 % auf den Ablauf der Karenzfrist. Datum der Fälligkeit Kapitalrück- zahlungsrate in USD Kreditzins in USD Verzugszins (während Karenzfrist) in USD SERV- Prämie Total Betrag in USD 31.01.2017 4'821'966.53 334'382.84 15'898.02 *63'180.52 5'235'427.91 28.04.2017 4'821'966.53 313'095.11 19'323.86 166'056.47 5'320'441.97 31.07.2017 4'821'966.53 328'485.82 18'731.26 164'465.89 5'333'649.50 31.10.2017 4'821'966.53 309'439.15 18'404.20 -- 5'149'809.88 Total 19'287'866.12 1'285'402.92 72'357.34 393'702.88 21'039'329.26 Versicherungsleistung der SERV an B._______ AG (zum Garantiesatz von 95 %) mit Valuta vom 13.12.2017 19'987'362.80 Abzug: Korrektur (überentschädigter Verzugszins) -1'668.88
B-2576/2019 Seite 26 Eingeklagte Erstattungsforderung 19'985'693.92
Versicherungsleistung 3: Auf der Grundlage der Entschädigungsent- scheidung 14-707310/3 vom 2. Mai 2018 erbrachte die Klägerin gegenüber dem Finanzinstitut folgende Versicherungsleistungen. Die Entschädigun- gen wurden auf den Zeitpunkt der Fälligkeit berechnet. Datum der Fälligkeit Kapitalrück- zahlungsrate in USD Kreditzins in USD Verzugszins (während Karenzfrist) in USD SERV- Prämie Total Betrag in USD 30.04.2018 4'821'966.53 283'456.89 -- 113'249.24 5'218'672.66 Total 5'218'672.66 Versicherungsleistung der SERV an B._______ AG (zum Garantiesatz von 95 %) mit Valuta vom 30.04.2018 4'957'739.03 Abzug: Rückfluss vom 08.05.2018 -592'023.79 Eingeklagte Erstattungsforderung 4'365'715.24
B-2576/2019 Seite 27 Versicherungsleistung 4: Auf der Grundlage der Entschädigungsent- scheidung 14-707310/4 vom 2. August 2018 erbrachte die Klägerin gegen- über dem Finanzinstitut folgende Versicherungsleistungen. Die Entschädi- gungen wurden auf den Zeitpunkt der Fälligkeit berechnet. Datum der Fälligkeit Kapitalrück- zahlungsrate in USD Kreditzins in USD Verzugszins (während Karenzfrist) in USD SERV- Prämie Total Betrag in USD 31.07.2018 4'821'966.53 306'979.02 -- 102'433.30 5'231'378.85 Total 5'231'378.85 Versicherungsleistung der SERV an B._______ AG (zum Garantiesatz von 95 %) mit Valuta vom 31.07.2018 4'969'809.91 Abzug: Rückfluss vom 10.09.2018 -500'000.00 Abzug: Rückfluss vom 02.10.2018 -87'799.97 Eingeklagte Erstattungsforderung 4'382'009.94
Versicherungsleistung 5: Auf der Grundlage der Entschädigungsent- scheidung 14-707310/5 vom 2. Oktober 2018 erbrachte die Klägerin ge- genüber dem Finanzinstitut folgende Versicherungsleistungen. Die Ent- schädigungen wurden auf den Zeitpunkt der Fälligkeit berechnet. Datum der Fälligkeit Kapitalrück- zahlungsrate in USD Kreditzins in USD Verzugszins (während Karenzfrist) in USD SERV- Prämie Total Betrag in USD 31.10.2018 4'821'966.53 261'912.31 -- 87'799.97 5'171'678.81 Total 5'171'678.81 Versicherungsleistung der SERV an B._______ AG (zum Garantiesatz von 95 %) mit Valuta vom 31.10.2018 4'913'094.87 Abzug: Rückfluss vom 04.12.2018 -217'591.25 Eingeklagte Erstattungsforderung 4'695'503.62
Versicherungsleistung 6: Auf der Grundlage der Entschädigungsent- scheidung 14-707310/6 vom 3. Dezember 2018 erbrachte die Klägerin ge- genüber dem Finanzinstitut folgende Versicherungsleistungen. Gestützt auf Ziff. 6.2 AGB FK leistete die Klägerin, auf Antrag des Finanzinstituts
B-2576/2019 Seite 28 hin, eine Einmalentschädigung für den gesamten verbliebenen Ausstand bei vorzeitiger Fälligstellung der Rückzahlungsraten. Datum der Fälligkeit Kapitalrück- zahlungsrate in USD Kreditzins (31.10.2018 bis 07.12.2018) in USD Breakage Costs in USD SERV- Prämie Total Betrag in USD 31.01.2019 4'821'966.53 92'344.21 73'166.65 4'987'477.39 30.04.2019 4'821'966.53 56'624.62 4'878'591.15 31.07.2019 4'821'966.53 43'899.99 4'865'866.52 31.10.2019 4'821'966.53 29'266.66 4'851'233.19 31.01.2020 4'821'966.53 4'768.74 14'633.33 4'841'368.60 Total 24'109'832.65 92'344.21 4'768.74 217'591.25 24'424'536.85 Versicherungsleistung der SERV an B._______ AG (zum Garantiesatz von 95 %) mit Valuta vom 07.12.2018 23'203'310.01 Abzug: Rückfluss vom 09.01.2019 -961'083.91 Eingeklagte Erstattungsforderung 22'242'226.10
4.1.4 Die von der Klägerin an das Finanzinstitut ausgerichteten Entschädi- gungsleistungen sind somit ausgewiesen. Die Beklagte bestreitet nicht, dass der Versicherungsfall effektiv eingetreten ist und die Klägerin das Finanzinstitut nach Massgabe der Fabrikationskreditversicherung VP 14-7073/5, übereinstimmend mit dessen kreditvertraglichen Ansprüchen, entschädigt hat. Sie macht indessen sinngemäss geltend (vgl. E. 3.4.3 hiervor), die Klägerin habe in treuwidriger Weise den Eintritt des Versiche- rungsfalls herbeigeführt, weshalb in analoger Anwendung von Art. 156 OR dessen Nichteintritt fingiert werde. Darauf ist im Folgenden einzugehen. 4.2 4.2.1 Die Beklagte wirft der Klägerin Treuwidrigkeit vor, weil sie der Beklag- ten keine Entschädigung aus der Lieferantenkreditversicherung VP 14-7071/4 geleistet habe, obwohl diese geschuldet gewesen sei und die Klägerin diesbezüglich nie Zweifel habe aufkommen lassen; nur die Höhe und die Modalitäten der Entschädigungsleistung seien fraglich gewesen. So habe F._______ (Team "Restrukturierung und Schäden" bei der Klägerin) bereits anlässlich der Besprechung vom 21. Juli 2017 auf ent- sprechende Nachfrage von H._______ (C._______ AG; in der Funktion als
B-2576/2019 Seite 29 Berater der Beklagten) bejaht, dass sich die Klägerin gegenüber einem Entschädigungsantrag der Beklagten "offen zeige". Auch habe F._______ anlässlich eines Telefonats vom 30. August 2017 immer wieder bestätigt, dass die von der Beklagten eingereichte Dokumentation vollständig sei, der Schadensbetrag jedoch die Kompetenz des Versicherungsausschus- ses überschreite, weshalb die Angelegenheit in die Kompetenz des Ver- waltungsrates der Klägerin falle. Es sei "courant normal" signalisiert worden: Die Schadensdeckung sei als gesichert und sogar als dem Zirku- larverfahren zugänglich dargestellt worden. Mit keinem Wort habe die Klägerin erwähnt, dass die Ansprüche an sich bestritten sein könnten. Die Beklagte habe – auf Wunsch des Finanzinstituts – von Juli bis Oktober 2017 eine IBR (Independent Business Review) durch R._______ (Wien) durchführen lassen. Im Bericht vom 18. Oktober 2017 habe R._______ festgehalten, dass keine Anzeichen dafür bestünden, dass die SERV die Entschädigungsansprüche der X._______ AG ablehnen würde ("Based on information obtained in the regular calls with SERV and B._______ we are not aware that SERV will reject the application. However, as the process is still ongoing and several bodies need to approve the application we cannot exclude potential delays in the payment"). Hinzu komme, dass die Klägerin die omanische Anwaltskanzlei D._______ (Maskat) mit einer Rechtsabklä- rung (Legal Opinion) beauftragt habe. Mit E-Mail vom 7. Oktober 2017 habe D._______ bestätigt, dass die Forderungen der Beklagten gegen das omanische Ministerium aus dem Exportvertrag rechtsgültig und fällig seien ("Hence in answer to your questions, and on the information available to us: [1] Yes, X._______ Middle East [X. ME_______] has a strong claim for payment from MoTC under Omani law; [2] In our view, MoTC has an obli- gation to pay X. ME_______ under Omani law"). Diese E-Mail sei der Beklagten in der Folge von der Klägerin zugestellt worden, woraufhin sie sich darauf verlassen habe, dass somit hinsichtlich der Entschädigungs- leistung keine Hinderungsgründe mehr bestünden. Indessen habe die Klägerin anlässlich einer Besprechung vom 20. Oktober 2017 plötzlich mit- geteilt, dass sie erwäge, eventuell nur das Finanzinstitut zu entschädigen (Besuchsbericht vom 20. Oktober 2017, Ziff. 3). Gleichzeitig habe die Klä- gerin der Beklagten empfohlen, zu prüfen, ob dies die Verpflichtung mit sich bringen würde, einen "Eigenkonkursantrag zu stellen". 4.2.2 Ob der Beklagten ein Entschädigungsanspruch aus der Lieferanten- kreditversicherung VP 14-7071/4 zusteht, ist Gegenstand des Klagever- fahrens B-2722/2019. Das Bundesverwaltungsgericht hat mit Urteil vom 24. Januar 2023 einen entsprechenden Anspruch der Beklagten verneint. Für die Begründung wird auf die Erwägungen jenes Urteils verwiesen.
B-2576/2019 Seite 30 Soweit hier von Interesse, kann in den von der Beklagten beanstandeten Verhaltensweisen und Äusserungen der Mitarbeiter der Klägerin (in den Rechtsschriften jeweils zusammengeführt unter dem Titel "von der Klägerin selbst verursachter Schadenseintritt Teil I") keine Treuwidrigkeit erblickt werden. Denn schon angesichts dessen, dass vonseiten der Klägerin von Anfang an kommuniziert wurde, dass die Entscheidungskompetenz aus- schliesslich bei ihrem Verwaltungsrat (und nicht bei den einzelnen mit der Sache befassten Mitarbeitern) liegt, kann die Beklagte nichts zu ihren Gunsten ableiten, wenn sie (sinngemäss) vorbringt, gewisse Mitarbeiter der Klägerin hätten in der (Abklärungs-)Phase ab Eingang des formlosen Entschädigungsantrags vom 21. Juli 2017 bis 17. Oktober 2017 durch be- stimmte Äusserungen ihr oder Dritten gegenüber die Entschädigungsleis- tung als gesichert dargestellt. Ausserdem trifft es nicht zu, dass die hier zur Diskussion stehenden Äusserungen eine Gutheissung des Entschädi- gungsantrags suggerieren würden, zumal darin gar keine Angaben über den möglichen Ausgang des Entschädigungsverfahrens enthalten sind, so namentlich weder in den Aussagen, die Dokumentation sei vollständig und die Klägerin stehe dem Antrag der Beklagten "offen" gegenüber, noch im IBR-Bericht vom 18. Oktober 2017, an welchem die Klägerin nicht beteiligt war und welcher explizit mit einem entsprechenden Vorbehalt versehen wurde ("[h]owever, as the process is still ongoing and several bodies need to approve the application [...]"). Insofern ist unerfindlich, was die Beklagte daraus ableiten will, zumal sie in ihrer Duplik betont, "keine Haftung aus Vertrauen" geltend machen zu wollen. Selbst wenn im Übrigen der Argu- mentation der Beklagten gefolgt würde, dass die Verweigerung der bean- tragten Entschädigung aus der Lieferantenkreditversicherung zum Zah- lungsausfall und mithin zum Eintritt des Versicherungsfalls beigetragen habe, wäre wiederum die ablehnende Entscheidung des Verwaltungsrats selbst dafür ursächlich und nicht die erwähnten Äusserungen der Mitarbei- ter der Klägerin während der Abklärungsphase. Insofern fehlt es hier auch am erforderlichen Kausalzusammenhang. 4.3 4.3.1 Sodann wirft die Beklagte der Klägerin vor, sie habe in treuwidriger Weise ihre Zustimmung für eine Ablösung des Kredits durch die Bank E._______ verweigert. Die Beklagte habe Ende 2017 einen Ablösungspro- zess eingeleitet, indem sie mit der Bank E._______ eine neue Kreditfinan- zierung ausgehandelt habe, durch welche der bestehende Vertrag mit dem Finanzinstitut (B._______ AG) im Februar 2018 hätte abgelöst werden
B-2576/2019 Seite 31 sollen und die Klägerin für sämtliche Entschädigungen an das Finanzinsti- tut vollumfänglich gedeckt worden wäre. Da der Kredit der Bank E._______ nicht zu amortisieren gewesen wäre, hätte die Beklagte in der Folge den Fortschritt im Oman abwarten und sich mindestens bis im Frühling 2020 "finanziell erholen" können, wobei die Klägerin für die Zahlungen an das Finanzinstitut entschädigt und der Fabrikationskredit vollumfänglich refinanziert worden wäre. Ein Schaden hätte somit abgewendet werden können. Indessen habe G._______ (Abteilung Claims & Recovery der Klägerin), in diametralem Widerspruch zur Legal Opinion der durch die Klä- gerin selbst mandatierten omanischen Anwaltskanzlei D., in einer E-Mail vom 9. Februar 2018 an die Bank E. behauptet, es sei weder erstellt, dass die Beklagte eine Forderung gegen das omanische Ministerium habe, noch, dass das Ministerium im Zahlungsverzug sei ("However, according to the facts presented to SERV until now: [i] X._______ does not have an established claim towards the Ministry of Transport and Communications; and therefore [ii] it has not been estab- lished that the Ministry of Transport and Communications is in payment default"). Die Klägerin habe aufgrund dieser unwahren Aussagen die Re- finanzierung verweigert ("This is why the Claims and Recovery Department and the Management Board of SERV regard the chances of the insurance committee followed by the board of directors approving a policy covering the transfer [as well as an extension of the term of the loan and respective additional interest] as extremely slight" [E-Mail vom 9. Februar 2018]), womit sie ein gravierendes Selbstverschulden am Schadenseintritt treffe. 4.3.2 Die Klägerin führt in diesem Zusammenhang aus, aufgrund des Um- stands, dass das Finanzinstitut (B._______ AG) bereit gewesen sei, eine Stundungsverpflichtung zugunsten der Beklagten einzugehen, und dass die Klägerin zu jenem Zeitpunkt noch nicht die Absicht gehabt habe, die Erstattungsforderung zu vollstrecken, sei die vorgeschlagene Ablösung des Fabrikationskredits durch die Bank E._______ für die Klägerin nicht nachvollziehbar gewesen. Zwar habe es die Beklagte versäumt, den für die Rechtswirksamkeit der Stundungsverpflichtung vereinbarten Due Debt Amount rechtzeitig, d.h. bis zum 15. Dezember 2017, zu bezahlen; nahe- liegender als eine Ablösung des Kredits durch die Bank E._______ wäre es unter den gegebenen Umständen aber gewesen, wenn die Beklagte beim Finanzinstitut um eine Verlängerung der Zahlungsfrist für den Due Debt Amount ersucht hätte, um dadurch die Wirksamkeit der Stundungs- abrede zu bewirken, was sie indes nicht getan habe. Hinzu komme, dass die Ablösung des Kredits durch die Bank E._______ mit einer Erhöhung des Risikos der Klägerin verbunden gewesen wäre, was sich angesichts
B-2576/2019 Seite 32 der gesamten Umstände, insbesondere des fehlenden Nachweises der als Sicherheit für den Fabrikationskredit dienenden Exportforderung gegen das Ministerium und von dessen Zahlungsverzug, nicht habe vertreten las- sen. Denn durch die längere Laufzeit des von der Bank E._______ ins Spiel gebrachten Kredits hätte die Klägerin zusätzliche Zinsen versichern müssen, was für die Klägerin im Ergebnis eine Erhöhung des bestehenden Engagements bedeutet hätte. Insofern hätte die Ablösung des Kredits aus Sicht der Klägerin den Zahlungsausfall nur verzögert; er wäre jedoch gleichwohl eingetroffen, und zudem mit einem höheren Schadensbetrag. Im Übrigen hätten weder die Beklagte noch die Bank E._______ einen for- mellen Antrag zur Ablösung des Kredits gestellt. 4.3.3 Gemäss Art. 15 Abs. 2 SERVG besteht kein Rechtsanspruch auf Ab- schluss und folgerichtig damit auch nicht auf Verlängerung einer Fabrikati- onskreditversicherung. Wenn die Voraussetzungen (vgl. Art. 13 SERVG) erfüllt sind, kann die SERV eine Versicherung abschliessen, wobei eine Versicherung namentlich dann ausgeschlossen ist, wenn die Risikolage deren Gewährung verbietet (Art. 13 Abs. 2 Bst. a SERVG). Die Klägerin hatte zu jenem Zeitpunkt die Risikolage als unsicher eingestuft und ging auf Verhandlungen zur Ablösung des Kredits aus sachlich nachvollziehba- ren Gründen, namentlich der Vermeidung einer Risikoerhöhung durch zu- sätzliche Zinsen, nicht weiter ein. Soweit die Beklagte in diesem Zusam- menhang geltend macht, die von der Klägerin dargelegten Gründe für die "eher distanzierte Begleitung des Vorschlags" (Plädoyer der Klägerin) seien im Nachhinein konstruiert worden und entsprächen nicht der Kom- munikation in Echtzeit, ist ihr entgegenzuhalten, dass sich ein entspre- chender Hinweis bereits in der E-Mail der Klägerin an die Bank E._______ vom 9. Februar 2018 findet («as well as an extension of the term of the loan and respective additional interest [...]») und dass die Beklagte dies- bezüglich die Klägerin auch nicht um eine formelle Entscheidung ersucht hat (vgl. Art. 15 Abs. 3 SERVG). Es ist mithin nicht davon auszugehen, dass das Verhalten der Klägerin im Zusammenhang mit dem Ablösungs- vorschlag der Beklagten treuwidrig gewesen ist.
B-2576/2019 Seite 33 4.4 4.4.1 Weiter macht die Beklagte geltend, sie habe aufgrund der "treuwidri- gen Verweigerungshaltung" der Klägerin seit 2017 keine neuen Exportrisi- koversicherungen abschliessen können, und zwar weder bei der Klägerin noch bei anderen Versicherern (wie z.B. V., weil dort jeweils die Frage zu beantworten sei, ob pendente Versicherungsfälle bestehen wür- den). Damit habe die Beklagte lukrative Exportgeschäfte "verloren". Hätte sie weiterhin bei der Klägerin neue Exportgeschäfte versichern und dadurch wichtige Umsätze erzielen können, wäre der wirtschaftliche Erfolg wieder eingetreten, was auch die Grundannahmen im IBR-Bericht vom 18. Oktober 2017 gewesen seien. Dadurch, dass die Klägerin der Beklag- ten verunmöglicht habe, neue Exportversicherungen abzuschliessen, habe sie aktiv (absichtlich und/oder grobfahrlässig) sämtliche Grundannahmen des IBR-Berichts unterminiert. 4.4.2 Für den Antrag auf Abschluss einer Versicherung nach dem SERVG ist es keine Voraussetzung, dass der Antragsteller keinen hängigen Versi- cherungsfall hat (vgl. Art. 13 SERVG). Es ist daher nicht ersichtlich, inwie- fern die Klägerin der Beklagten in treuwidriger Weise verunmöglicht haben sollte, einen Antrag auf Abschluss weiterer Exportrisikoversicherungen zu stellen. Abgesehen davon bleibt der Einwand, soweit er einen präsumier- ten "entgangenen Gewinn" betrifft, unsubstantiiert. 4.5 4.5.1 Schliesslich macht die Beklagte geltend, es sei treuwidrig, dass die Klägerin, nachdem die Beklagte im September 2018 den vollen Due Debt Amount bezahlt gehabt habe, das Finanzinstitut zu einer Kündigung des Standstill-Agreements vom 13. Dezember 2017 veranlasst bzw. die Zu- stimmung zu dessen nachträglicher Inkraftsetzung verweigert habe. Denn im Februar 2018 habe sie noch unter Verweis auf das Standstill-Agreement die vorgeschlagene Kreditablösung durch die Bank E. abgelehnt und in diesem Zusammenhang auch mitgeteilt, sie habe keine Absicht, die Erstattungsforderung gegen die Beklagte zeitnah durchzusetzen (E-Mail der Beklagten [G.] vom 9. Februar 2018 an die Bank E.). Auch sei die "Fälligstellung" der gestundeten Forderung durch das Finanz- institut im Oktober 2018 nicht zulässig gewesen, da die Stundungsverein- barung zu jenem Zeitpunkt in Kraft gewesen sei und keine der Kündigungs- voraussetzungen erfüllt gewesen seien; insofern sei das Finanzinstitut von
B-2576/2019 Seite 34 der Klägerin dazu aufgefordert worden, "einen Stundungsvertrag zu kündi- gen, der gar nicht kündbar" gewesen sei (Schlussvortrag der Beklagten). 4.5.2 In Ziff. 3.2 des Standstill-Agreements wurde die Stundungsabrede in Bezug auf den "Deferred Debt Amount" von USD 62'685'564.95 an die Be- dingung gebunden, dass die Beklagte bis spätestens am 15. Dezember 2017 den Due Debt Amount (bestehend aus der Summe diverser Finan- zierungsnebenkosten im Totalbetrag von USD 2'540'052.04) bezahlt ("The Standstill Undertaking is subject to the condition subsequent that the Bor- rower pays to the Bank [...] no later than by December 15, 2017, the Due Debt Amount"). Es ist unbestritten, dass die Beklagte diesen Betrag bis am 15. Dezember 2017 nicht leistete. Wie sich aus den Akten ergibt, fragte L._______ (CFO der Beklagten) mit E-Mail vom 27. September 2018 das Finanzinstitut an, wie hoch der ausstehende Due Debt Amount noch sei und bat um eine Bestätigung, dass nach Eingang der ausstehenden Zah- lung das Standstill Agreement "nun in Kraft trete". Das Finanzinstitut teilte der Beklagten gleichentags den ausstehenden Betrag mit und wies gleich- zeitig darauf hin, dass das Standstill-Agreement keine Wirksamkeit erlangt habe (E-Mail des Finanzinstituts vom 27. September 2018 an die Beklagte: "Please note that given the Standstill Undertaking is not effective [...]"). Für den Fall, dass der ausstehende Due Debt Amount bezahlt werden sollte, verwies das Finanzinstitut sodann auf die dafür erforderliche Zustimmung der Klägerin ("This amendment is subject to SERV / B._______ approval"). In der Folge verweigerte die Klägerin die Zustimmung mit Schreiben vom 20. November 2018. Der Einwand der Beklagten, die Klägerin habe im Oktober 2018 das Finanzinstitut zur "Kündigung" des Standstill-Agreements veranlasst, ob- gleich dessen Kündigungsvoraussetzungen nicht gegeben gewesen seien, geht fehl. Die Bestimmung von Ziff. 3.2 des Standstill-Agreements enthält eine Suspensivbedingung, welche sich infolge Nichtbezahlung des Due Debt Amount nicht realisierte, wodurch die Stundungsabrede nicht rechts- wirksam wurde. Dies entspricht auch dem Verständnis der Beklagten, wie sich aus ihrer E-Mail vom 27. September 2018 an das Finanzinstitut ergibt ("Nach Eingang der Zahlung bitte ich Sie [...] zu bestätigen, dass die Be- dingungen des Standstill-Agreements abschliessend erfüllt sind und dieses nun in Kraft ist"). Dass die nachträgliche Inkraftsetzung des Standstill- Agreements die Zustimmung der Klägerin voraussetzte, ergibt sich schon daraus, dass im Umfang der bis zu diesem Zeitpunkt gegenüber dem Finanzinstitut erbrachten Versicherungsleistungen die Kreditforderung auf
B-2576/2019 Seite 35 die Klägerin übergegangen war. Zu prüfen bleibt daher einzig, ob die Aus- sage der Klägerin in ihrer E-Mail vom 9. Februar 2018, sie habe keine Absicht, die Erstattungsforderung gegen die Beklagte zeitnah durchzu- setzen, mit der Verweigerung der Zustimmung im November 2018 unter dem Gesichtspunkt des Handelns nach Treu und Glauben vereinbar ist. 4.5.3 Die Klägerin führt aus, Ende 2018 habe sie sich mit folgenden Um- ständen konfrontiert gesehen: Zum einen sei das Standstill-Agreement wegen nicht rechtzeitiger Zahlung des Due Debt Amount durch die Be- klagte nicht wirksam geworden. Zum anderen sei sie von der Beklagten mit Schreiben vom 26. Oktober 2018 darüber informiert worden, dass die Beklagte das Oman-Geschäft – ihre einzige potentielle Ertragsquelle – "verkaufen" wolle. Darüber hinaus hätten sich die im IBR-Bericht vom 18. Oktober 2017 erwähnten Indonesien- und Vietnam-Geschäfte nicht konkretisiert. Unter diesen Umständen sei es für die Klägerin nicht mehr in Frage gekommen, dem Standstill-Agreement zuzustimmen. Ausserdem habe die Klägerin zwar die am 8. November 2018 bis zum 15. Januar 2019 beantragte Stundung nicht gewährt, die beantragte Frist aber dennoch ab- gewartet, bevor sie am 29. Januar 2019 die Betreibung eingeleitet habe. Unter diesen Umständen erscheint es nicht treuwidrig, wenn die Klägerin im September 2018, aufgrund einer veränderten Ausgangslage, ihre Zustimmung für das Standstill-Agreement nicht erteilt hat. 4.6 Nach dem Gesagten erweist sich die von der Beklagten sinngemäss erhobene Einwendung der Nichterfüllungsfiktion (Art. 156 OR analog) ins- gesamt als unbegründet. 5. 5.1 Für die Qantifizierung der eingeklagten Erstattungsforderung hinsicht- lich der dem Finanzinstitut ausbezahlten Entschädigungsleistungen rech- nete die Klägerin die eingegangenen Rückflüsse jeweils der ihrem Eingang vorausgegangen Entschädigungsleistung an. Die Klägerin verlangt eine Verzinsung zu 5 % ab Auszahlungsdatum. Dieser Anspruch ergibt sich direkt aus Ziff. 2.6 EVE, wonach die Erstat- tungsverpflichtung "zuzüglich 5 Prozent Zins seit Zahlung der SERV" ge- schuldet ist. Es handelt sich hierbei um einen vertraglichen Anspruch, der auf Erfüllung der getroffenen Verzinsungsvereinbarung gerichtet ist. Insofern gelangen hier die gesetzlichen, an den Eintritt des Verzugs an- knüpfenden Verzinsungsregeln von Art. 104 OR nicht zur Anwendung.
B-2576/2019 Seite 36 Somit resultieren folgende ausgewiesene Beträge (samt Verzinsungsan- spruch):
Datum Versiche- rungsleistung in USD Abzug (Rückfluss) in USD Erstattungs- forderung in USD Verzinsung Beginn des Zinsenlaufs Zinssatz (%) 13.12.2017 19'987'362.80 13.12.2017 -1'668.88* 19'985'693.92 13.12.2017 5.00 31.01.2018 5'116'838.00 15.03.2018 -122'580.25 4'994'257.75 31.01.2018 5.00 30.04.2018 4'957'739.03 08.05.2018 -592'023.79 4'365'715.24 30.04.2018 5.00 31.07.2018 4'969'809.91 10.09.2018 -500'000.00 02.10.2018 -87'799.97 4'382'009.94 31.07.2018 5.00 31.10.2018 4'913'094.87 04.12.2018 -217'591.25 4'695'503.62 31.10.2018 5.00 07.12.2018 23'203'310.01 09.01.2019 -961'083.91 22'242'226.10 07.12.2018 5.00 Total 63'148'154.62 -2'482'748.05 60'665'406.57
B-2576/2019 Seite 37 Geschäft gehabt habe. Infolgedessen bestehe hinsichtlich dieser Aufwen- dungen keine Erstattungspflicht. 5.2.1 Der Anspruch auf Erstattung der "Kosten" ergibt sich vorliegend – ausschliesslich – aus Art. 21a Abs. 2 SERVG ("zuzüglich Zinsen und Kos- ten"). Eine vertragliche Anspruchsgrundlage fällt hier ausser Betracht, da sich die in Ziff. 2.6 EVE stipulierte Erstattungsverpflichtung mangels ent- sprechender Erwähnung nicht auf den Aufwendungsersatz erstreckt. Frag- lich und näher zu prüfen ist, ob zwischen den geltend gemachten Kosten für rechtliche Abklärungen betreffend die Exportforderung und den gegen- über dem Finanzinstitut erbrachten Versicherungsleistungen ein relevanter Konnex besteht. Im Rahmen des Fabrikationskreditvertrages erfolgte eine Sicherungszession der Ansprüche der Beklagten aus dem Exportgeschäft an das Finanzinstitut (Ziff. 20 Bst. a und b des Fabrikationskreditvertrages; Ziff. 2.3 EVE). Im Umfang, in dem die Klägerin das Finanzinstitut aus der Fabrikationskreditversicherung VP 14-7073/5 entschädigte, ging die Kre- ditforderung des Finanzinstituts gegen die Beklagte "samt Nebenrechten" auf die Klägerin über (Art. 19 Abs. 1 SERVG). Zu diesen Nebenrechten ge- hören laut AGB FK (Ziff. 10.1), welche die Beklagte in Ziff. 1 EVE ausdrück- lich anerkannte, u.a. auch die zur Kreditforderung akzessorischen "Sicher- heiten", womit vorliegend die abgetretene Exportforderung erfasst wird. An- gesichts dessen, dass die Exportforderung demnach (in einem beträchtli- chen Umfang) der Sicherung der streitbetroffenen Erstattungsforderung dient, stehen die Kosten für diesbezügliche Rechtsabklärungen (auch) in einem relevanten Zusammenhang zur Fabrikationskreditversicherung, weshalb die Beklagte gestützt auf Art. 21a Abs. 2 SERVG auch hierfür er- stattungspflichtig ist. 5.2.2 Indessen besteht für die ab Zahlungsdatum verlangte Verzinsung der Kostenersatzforderung keine Grundlage, da Art. 21a Abs. 2 SERVG den Beginn des Zinsenlaufs nicht regelt und Ziff. 2.6 EVE, wie in E. 5.2.1 hier- vor dargelegt, den Aufwendungsersatz nicht erfasst. Abzustellen ist demnach auf die dispositive Regel von Art. 104 Abs. 1 OR, wonach bei Ein- tritt des Verzugs ein Verzugszins zu 5 % geschuldet ist. Die Klägerin for- derte die Beklagte mit Telefax vom 18. Dezember 2018 auf, den Forde- rungsbetrag "umgehend" zu überweisen, wodurch die Beklagte am 18. Dezember 2018 in Verzug geriet (Art. 102 Abs. 1 OR). Demgemäss hat die Beklagte auf den Beträgen von USD 1'455.09, USD 279.84 und USD 559.65 jeweils ab dem 18. Dezember 2018 einen Verzugszins zu 5 % zu bezahlen.
B-2576/2019 Seite 38 5.3 Schliesslich verlangt die Klägerin, die Beklagte habe ihr die Betrei- bungskosten zu ersetzen. Die Klägerin als Gläubigerin hat für den Fall, dass ihr, wie vorliegend, die in Betreibung gesetzte Forderung ganz oder teilweise zugesprochen wird, von Gesetzes wegen einen Anspruch auf Er- satz der Betreibungskosten (Art. 68 SchKG), weshalb die Beklagte ihr diese im ausgewiesenen Umfang von Fr. 413.30 (Kosten des Zahlungsbe- fehls vom 4. Februar 2019) zu vergüten hat. 6. Nach dem Gesagten ist die Klage – mit Ausnahme der Zinsbetreffnisse vor dem 18. Dezember 2018 für die zu erstattenden Kosten – gutzuheissen und die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin die aus der Fabrikationskre- ditversicherung VP 14-7073/5 dem Finanzinstitut ausgerichteten Entschä- digungsleistungen im Totalbetrag von USD 60'665'406.57 (USD 19'985'693.92 zuzüglich Zins zu 5 % seit 13. Dezember 2017; USD 4'994'257.75 zuzüglich Zins zu 5 % seit 31. Januar 2018; USD 4'365'715.24 zuzüglich Zins zu 5 % seit 30. April 2018; USD 4'382'009.94 zuzüglich Zins zu 5 % seit 31. Juli 2018; USD 4'695'503.62 zuzüglich Zins zu 5 % seit 31. Oktober 2018; USD 22'242'226.10 zuzüglich Zins zu 5 % seit 7. Dezember 2018), zuzüglich der Kosten im Totalbetrag von USD 2'294.58 (USD 1'455.09 zuzüglich Zins zu 5 % seit 18. Dezember 2018; USD 279.84 zuzüglich Zins zu 5 % seit 18. Dezember 2018; USD 559.65 zuzüglich Zins zu 5 % seit 18. Dezember 2018), zuzüglich der Be- treibungskosten von Fr. 413.30 zu bezahlen. Im Mehrbetrag (Zins zu 5 % auf USD 1'455.09 von 22. Dezember 2017 bis 17. Dezember 2018, Zins zu 5 % auf USD 279.84 von 6. Juli 2018 bis 17. Dezember 2018, Zins zu 5 % auf USD 559.65 von 24. August 2018 bis 17. Dezember 2018) ist die Klage abzuweisen. 7. 7.1 Ist gegen die in Betreibung gesetzte Forderung Rechtsvorschlag erho- ben worden, kann der Gläubiger im Anerkennungsprozess dessen Besei- tigung verlangen (Art. 79 SchKG). Der Gläubiger kann die Beseitigung des Rechtsvorschlags aber auch im Rahmen eines (separaten) Rechtsöff- nungsverfahrens erwirken, wenn er für seine Forderung über einen Rechts- öffnungstitel verfügt (Art. 80 ff. SchKG). Vorliegend beantragt die Klägerin neben der Beseitigung des Rechtsvorschlags ausdrücklich auch die Ertei- lung der "definitiven Rechtsöffnung" (vgl. Klagebegehren Ziff. 2). Es ist da- von auszugehen, dass ihr Begehren im Wesentlichen auf die Beseitigung
B-2576/2019 Seite 39 des Rechtsvorschlags gerichtet ist und sie damit nicht um Durchführung eines grundsätzlich den kantonalen Instanzen vorbehaltenen Rechtsöff- nungsverfahrens ersucht, für welches das Bundesverwaltungsgericht nicht zuständig ist (Art. 23 i.V.m. Art. 84 Abs. 1 SchKG; Art. 31 ff. VGG). Der klä- gerische Antrag Ziff. 2 ist daher ungeachtet der Formulierung als Begehren im Sinne von Art. 79 SchKG entgegenzunehmen. 7.2 Wird die in Betreibung gesetzte Forderung ganz oder teilweise zuge- sprochen, erfolgt die Beseitigung des Rechtsvorschlags in diesem Umfang. Die Forderung muss als notwendige Voraussetzung identisch sein mit der- jenigen, die in Betreibung gesetzt wurde (STAEHELIN, in: Basler Kommen- tar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 3. Aufl. 2021, Art. 79 SchKG N 10a). Die Bezeichnung der Gläubigerin und Schuld- nerin auf dem Zahlungsbefehl vom 4. Februar 2019 stimmt mit den Par- teien im vorliegenden Verfahren überein. Die auf dem Zahlungsbefehl auf- geführten Teilforderungen, welche von der Klägerin unbestrittenermassen zum Tageskurs der SNB vom 29. Januar 2019 (Datum des Betreibungsbe- gehrens) in Franken umgerechnet wurden (USD 1 = Fr. 0.9918) und be- züglich welcher als Forderungsgrund "Art. 21a Abs. 2 SERVG" sowie die "Ermächtigungs- und Verpflichtungserklärung vom 10. April 2014" angege- ben wurde, stimmen mit den eingeklagten Ansprüchen überein. Dass die Klägerin in ihrer Klage die auf dem Zahlungsbefehl aufgeführten Teilforde- rungen Nr. 1 und Nr. 6 von Fr. 19'823'466.45 auf Fr. 19'821'811.23 respek- tive von Fr. 23'013'042.85 auf Fr. 22'059'839.85 reduzierte, ist für die An- nahme der Forderungsidentität unbeachtlich. Was die Betreibungskosten von Fr. 413.30 betrifft, erfolgt praxisgemäss keine Beseitigung des Rechtsvorschlags. Weil der Gläubiger bei mindes- tens partiell erfolgreicher Betreibung gestützt auf Art. 68 Abs. 2 SchKG be- rechtigt ist, die Betreibungskosten von den Zahlungen des Schuldners vorab zu erheben, womit diese ex lege zur Schuld geschlagen werden, muss dafür der Rechtsvorschlag nicht beseitigt werden (vgl. Urteil des BGer 5A_455/2012 vom 5. Dezember 2012 E. 3; EMMEL, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 3. Aufl. 2021, Art. 68 SchKG N 16). 7.3 Demnach ist der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. [...] des Betrei- bungsamtes A._______ (Zahlungsbefehl vom 4. Februar 2019) im Umfang der Klagegutheissung, mit Ausnahme des zugesprochenen Betrags für die Betreibungskosten, zu beseitigen. Die entsprechenden Beträge sind zum
B-2576/2019 Seite 40 Tageskurs der SNB vom 29. Januar 2019 (USD 1 = Fr. 0.9918) umzurech- nen (Art. 67 Abs. 1 Ziff. 3 SchKG). Im Mehrbetrag ist der Antrag auf Besei- tigung des Rechtsvorschlags abzuweisen. 8. 8.1 Die Gerichtsgebühr und die Parteientschädigung richten sich gemäss Art. 44 Abs. 3 VGG nach den Art. 63–65 VwVG, womit auch das Reglement vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun- desverwaltungsgericht (VGKE; SR 173.320.2) sinngemäss zur Anwendung gelangt (Art. 44 Abs. 3 VGG i.V.m. Art. 63 Abs. 5 VwVG i.V.m. Art. 16 Abs. 1 Bst. a VGG; Urteile des BVGer B-6759/2019 vom 13. Oktober 2020 E. 8.1; B-8031/2015 vom 4. November 2019 E. 10). 8.2 Nach Art. 63 Abs. 1 VwVG hat in der Regel die unterliegende Partei die Verfahrenskosten zu tragen. Die Gerichtsgebühr bestimmt sich nach Um- fang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finan- zieller Lage der Parteien (Art. 63 Abs. 4 bis VwVG; Art. 2 Abs. 1 VGKE). Bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten mit einem Streitwert über Fr. 5 Mio. beträgt die Gebühr zwischen Fr. 15'000.– und Fr. 50'000.– (Art. 4 VGKE). Ausgehend von einem Streitwert von USD 60'667'701.15 und unter Be- rücksichtigung des erheblichen, im Zeitpunkt der Festlegung des Kosten- vorschusses nicht vorhersehbaren Verfahrensaufwands, insbesondere im Zusammenhang mit der nach Abschluss des doppelten Schriftenwechsels am 19. November 2021 stattgefundenen Vorbereitungsverhandlung und der am 13. April 2022 durchgeführten Hauptverhandlung sowie den im Nachgang dazu eingegangenen unaufgeforderten Eingaben, ist die Ge- richtsgebühr auf Fr. 30'000.– festzusetzen. Entsprechend dem Prozess- ausgang sind die Verfahrenskosten der Beklagten aufzuerlegen. Die ge- ringfügigen Abweichungen gegenüber den klägerischen Rechtsbegehren bezüglich der Verzinsung der Kosten sowie der Beseitigung des Rechts- vorschlags für die Betreibungskosten fallen nicht erheblich ins Gewicht und haben daher keinen Einfluss auf die Kostenverlegung. 8.3 Der ganz oder teilweise obsiegenden Partei kann von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für die ihr erwachsenen notwendi- gen Kosten zugesprochen werden (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE). Die Klägerin prozessierte im Rahmen ihres gesetzlich vorgesehe- nen Aufgabenbereichs und hat als öffentlich-rechtliche Anstalt des Bundes keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 7 Abs. 3 VGKE).
B-2576/2019 Seite 41 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. 1.1 Die Klage wird teilweise gutgeheissen. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin zu bezahlen: USD 19'985'693.92 zuzüglich Zins zu 5 % seit 13. Dezember 2017, USD 4'994'257.75 zuzüglich Zins zu 5 % seit 31. Januar 2018, USD 4'365'715.24 zuzüglich Zins zu 5 % seit 30. April 2018, USD 4'382'009.94 zuzüglich Zins zu 5 % seit 31. Juli 2018, USD 4'695'503.62 zuzüglich Zins zu 5 % seit 31. Oktober 2018, USD 22'242'226.10 zuzüglich Zins zu 5 % seit 7. Dezember 2018, USD 1'455.09 zuzüglich Zins zu 5 % seit 18. Dezember 2018, USD 279.84 zuzüglich Zins zu 5 % seit 18. Dezember 2018, USD 559.65 zuzüglich Zins zu 5 % seit 18. Dezember 2018, Fr. 413.30 (Betreibungskosten). 1.2 Im Mehrbetrag (Zins zu 5 % auf USD 1'455.09 von 22. Dezember 2017 bis 17. Dezember 2018, Zins zu 5 % auf USD 279.84 von 6. Juli 2018 bis 17. Dezember 2018, Zins zu 5 % auf USD 559.65 von 24. August 2018 bis 17. Dezember 2018) wird die Klage abgewiesen. 2. 2.1 Der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. [...] des Betreibungsamtes A._______ (Zahlungsbefehl vom 4. Februar 2019) wird beseitigt im Um- fang von: Fr. 19'821'811.23 zuzüglich Zins zu 5 % seit 13. Dezember 2017, Fr. 4'953'304.84 zuzüglich Zins zu 5 % seit 31. Januar 2018, Fr. 4'329'916.35 zuzüglich Zins zu 5 % seit 30. April 2018, Fr. 4'346'077.45 zuzüglich Zins zu 5 % seit 31. Juli 2018, Fr. 4'657'000.49 zuzüglich Zins zu 5 % seit 31. Oktober 2018, Fr. 22'059'839.85 zuzüglich Zins zu 5 % seit 7. Dezember 2018, Fr. 1'443.15 zuzüglich Zins zu 5 % seit 18. Dezember 2018, Fr. 277.55 zuzüglich Zins zu 5 % seit 18. Dezember 2018, Fr. 555.05 zuzüglich Zins zu 5 % seit 18. Dezember 2018.
B-2576/2019 Seite 42 2.2 Im Mehrbetrag (Zins zu 5 % auf Fr. 1'443.15 von 22. Dezember 2017 bis 17. Dezember 2018, Zins zu 5 % auf Fr. 277.55 von 6. Juli 2018 bis 17. Dezember 2018, Zins zu 5 % auf Fr. 555.05 von 24. August 2018 bis 17. Dezember 2018, Betreibungskosten von Fr. 413.30) wird der Antrag auf Beseitigung des Rechtsvorschlags abgewiesen. 3. 3.1 Die Verfahrenskosten werden auf Fr. 30'000.– festgesetzt und der Be- klagten auferlegt. Dieser Betrag ist nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu Gunsten der Gerichtskasse zu überweisen. Die Zahlungsfrist beträgt 30 Tage ab Rechnungsdatum. Die Zustellung des Einzahlungsscheins erfolgt mit separater Post. 3.2 Der von der Klägerin geleistete Kostenvorschuss von Fr. 20'000.– wird ihr nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet. 4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 5. Dieses Urteil geht an die Klägerin und die Beklagte.
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Christian Winiger Davide Giampaolo
B-2576/2019 Seite 43 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesge- richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [SR 173.110]). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundes- gericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit An- gabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 31. Januar 2023
B-2576/2019 Seite 44 Zustellung erfolgt an: – die Klägerin (Gerichtsurkunde; Beilage: Rückerstattungsformular) – die Beklagte (Gerichtsurkunde)