Abt ei l un g II B-25 6 1 /2 00 9 /b um {T 0 /2 } U r t e i l v o m 2 0 . J u l i 2 0 0 9 Richter Marc Steiner (Vorsitz), Richter David Aschmann, Richter Bernard Maitre, Gerichtsschreiber Martin Buchli. In der Beschwerdesache
B- 25 61 /2 0 0 9 Beschaffungswesen (Erweiterung Serviceanlage Herdern, Leistungen des Generalplaners) Se ite 2 Pa r te ie nGe ge n s ta ndPa r te ie n
B- 25 61 /2 0 0 9 Sachverhalt: A. Im Schweizerischen Handelsamtsblatt Nr. 15 vom 23. Januar 2009 schrieben die Schweizerischen Bundesbahnen, Immobilien, Develop- ment Ost (im Folgenden: Vergabestelle) unter dem Projekttitel "Zürich, Erweiterung Serviceanlage Herdern, Leistungen des Generalplaners" einen Baudienstleistungsauftrag im selektiven Verfahren öffentlich aus. B. Die B., bestehend aus der A. Architekten AG, der C._______ AG, der D._______ AG sowie der E._______ AG reichten am 26. Februar 2009 einen Antrag auf Teilnahme am Verfahren (Formular Präqualifikation [1. Stufe]) ein. Mit Schreiben vom 31. März 2009 teilte die Vergabestelle der B._______ mit, dass sie nicht zur Teilnahme an der zweiten Stufe des selektiven Verfahrens eingeladen werde. Massgebend für den Entscheid sei nebst der Bewertung der Eignungskriterien u.a. auch die Begrenzung der Bewerberzahl gewesen. C. Gegen die Verfügung der Vergabestelle vom 31. März 2009 wandte sich A._______ (Beschwerdeführer 1), auch für die A._______ Architekten AG (Beschwerdeführerin 2) und das Konsortium B._______ mit Beschwerde vom 11. Mai 2009 (Posteingang: 13. Mai 2009) an das Bundesverwaltungsgericht. Die Beschwerdeführenden stellen u.a. sinngemäss den Antrag, die Verfügung vom 31. März 2009 sei aufzuheben und die Vergabestelle sei anzuweisen, die B._______ zur Angebotseingabe im Rahmen der zweiten Stufe des selektiven Verfahrens einzuladen. Zur Begründung wird unter anderem ausgeführt, die Beurteilung des nicht berücksichtigten Konsortiums im Rahmen der Präqualifikation sei willkürlich. Ausserdem verletze das Vorgehen der Vergabestelle Urheberrechte der Beschwerdeführerin 2. D. Mit Verfügung vom 14. Mai 2009 forderte der Instruktionsrichter die Beschwerdeführenden auf, ihre Beschwerde im Sinne von Art. 52 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVG) zu verbessern und die erfor- derlichen Vollmachten beziehungsweise Erklärungen der Konsortiums- mitglieder, dass sie sich am vorliegenden Verfahren als Beschwerde- führende konstituieren, einzureichen, unter Androhung des Nichtein- Se ite 3
B- 25 61 /2 0 0 9 tretens im Unterlassungsfalle. Gleichzeitig wies der Instruktionsrichter die Vergabestelle superprovisorisch an, nach der Einladung zur Offert- stellung eingehende Angebote einstweilen nicht zu öffnen. Ausserdem wurde der Vergabestelle die Übergabe der ihr seitens der Beschwerde- führenden im Juni 2008 ausgehändigten Planunterlagen an die anderen Anbieter einstweilen untersagt. E. Am 22. Mai 2009 reichten die Beschwerdeführenden eine Beschwer- deergänzung ein und beantragten gleichzeitig, die Frist zur Einreich- ung der erforderlichen Vollmachten beziehungsweise Erklärungen der Konsortiumsmitglieder sei bis zum 29. Mai 2009 zu erstrecken. F. Innert der vom Instruktionsrichter antragsgemäss erstreckten Frist reichten mit E._______ AG alle Beschwerdeführenden, soweit notwendig, Vollmachten ein. Gemäss Eingabe der Beschwerdeführenden vom 29. Mai 2009 sei die E._______ AG nicht bereit, sich als Beschwerdeführerin im Verfahren vor Bundesverwal- tungsgericht zu konstituieren. Die Beschwerdeführenden beantragen, ihre Beschwerde solle dessen ungeachtet "angenommen" werden. G. In ihrer gemäss Verfügung des Bundesverwaltungsgerichts vom 2. Juni 2009 auf die Eintretensfrage beschränkten Stellungnahme vom 8. Juni 2009 beantragt die Vergabestelle, es sei unter anderem mangels Beschwerdelegitimation auf die Beschwerde nicht einzutreten und die einstweiligen Anordnungen vom 14. Mai 2009 seien aufzuheben. H. Mit Verfügung vom 9. Juni 2008 setzte der Instruktionsrichter den Be- schwerdeführenden eine Frist zur freigestellten Stellungnahme bis zum 12. Juni 2009. I. Mit Verfügung vom 11. Juni 2009 erstreckte der Instruktionsrichter die Frist zur Stellungnahme hinsichtlich des Hauptverfahrens antrags- gemäss auf den 19. Juni 2009 und wies das Gesuch um Fristverlänge- rung für die Stellungnahme zu den prozessualen Anträgen ab. J. Nach Eingang der Stellungnahme der Beschwerdeführenden zu den Se ite 4
B- 25 61 /2 0 0 9 prozessualen Anträgen vom 12. Juni 2009 wies der Instruktionsrichter mit Zwischenverfügung vom 15. Juni 2009 die Anträge der Beschwer- deführenden betreffend die Erteilung der aufschiebenden Wirkung bzw. die Anordnung vorsorglicher Massnahmen vollumfänglich ab, mit der Begründung, auf die Beschwerde könne aller Voraussicht nach nicht eingetreten werden. K. Mit Eingabe vom 19. Juni 2009 äusserten sich die Beschwerdeführen- den zur Eintretensfrage mit Blick auf das Hauptverfahren. Sie bean- tragen erstens, das Konsortium sei trotz der Verweigerung der Unter- schrift eines ihrer Mitglieder zur Beschwerdeführung zuzulassen. Zweitens sei die Beschwerdeführerin 2 auch alleine wegen "Rechts- benachteiligung durch Diskriminierung und Schädigung durch Annek- tierung ihrer Urheberrechte" als legitimiert zu betrachten. Schliesslich sei drittens der Beschwerdeführer 1 wegen Verletzung seiner Persön- lichkeitsrechte zur Beschwerdeführung zuzulassen. L. Der Schriftenwechsel zur Eintretensfrage wurde mit Verfügung vom 22. Juni 2009 geschlossen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und entsprechend auf die Beschwerde einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von Amtes wegen und mit freier Kognition (BVGE 2007/6 E. 1 mit Hinwei- sen; BVGE 2008/61, nicht publizierte E. 2.1). 1.1Mit dem Inkrafttreten des bilateralen Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Euro- päischen Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Be- schaffungswesens (Bilaterales Abkommen Schweiz-EG, SR 0.172.052.68) auf den 1. Juni 2002 wurden die Anbieter von Dienst- leistungen des Schienenverkehrs den Regeln über das öffentliche Be- schaffungswesen unterstellt (Art. 3 Abs. 2 Bst. d und Abs. 3 Bilaterales Abkommen Schweiz-EG sowie Anhang II B). Im Sektorenbereich Ei- senbahnen (Bau und Betrieb von Eisenbahnanlagen) sind die SBB AG, die Unternehmen, bei denen diese die Aktienmehrheit besitzen, Se ite 5
B- 25 61 /2 0 0 9 und die anderen Betreiber von Eisenbahnanlagen, die unter dem be- herrschenden Einfluss des Bundes stehen, dem BoeB direkt unter- stellt. Ausgenommen sind alle Tätigkeiten dieser Unternehmen, die nicht unmittelbar etwas mit dem Bereich Verkehr zu tun haben (Art. 2 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentli- che Beschaffungswesen [BoeB, SR 172.056.1] i.V.m. Art. 2a Abs. 2 Bst. b Verordnung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche Be- schaffungswesen [VoeB, SR 172.056.11]; Zwischenentscheid des Bun- desverwaltungsgerichts B-93/2007 vom 8. Juni 2007 E. 4.1). Die Serviceanlage Herdern dient primär der Wartung von Ganzzügen des Personen-Fernverkehrs (Zürich Erweiterung Serviceanlage Her- dern, Submission Generalplaner, Leitfaden, Version 2.0 [Leitfaden], S. 4). Die Erweiterung der Serviceanlage steht in direktem Zusammen- hang mit der von der SBB AG geplanten Rollmaterialbeschaffung für den Fernverkehr. Entstehen soll eine neue Halle in der Grösse von ca. 425 mal 35 m zwecks Service und Reparatur von Personenzügen, welche an die bestehenden Gleisanlagen anzubinden ist (Leitfaden, S. 4 f.). Es handelt sich damit um eine Beschaffung in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Bereich Verkehr der SBB AG. Entsprechend fällt die zu beurteilende Vergabe in den Anwendungsbereich des BoeB (Art. 2 Abs. 2 BoeB i.V.m. Art. 2a Abs. 2 Bst. b VoeB). 1.2Die ausgeschriebenen Generalplanerarbeiten für die Erweiterung der Serviceanlage Herdern sind nach den Kategorien der provisori- schen Produkteklassifikation der Gruppe 867 "Architectural, enginee- ring and other technical services" zuzuordnen (vgl. Leitfaden, S. 8). Die Beschaffung fällt damit gemäss Art. 5 Abs. 1 Bst. b BoeB i.V.m. Anhang 1 Annex 4 ÜoeB in den Anwendungsbereich des BoeB, zumal der geschätzte Auftragswert (es ist von einem Auftragswert zwischen 5 und 10 Millionen Franken auszugehen) den massgebenden Schwellen- wert für Dienstleistungsaufträge in der Höhe von Fr. 248'950.- (Art. 1 Bst. b der Verordnung des EVD vom 27. November 2008 über die An- passung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für das Jahr 2009 [SR 72.056.12] i.V.m. Art. 6 BoeB) um ein Vielfaches übersteigt. 2. Se ite 6
B- 25 61 /2 0 0 9 2.1Gegen Verfügungen betreffend den Entscheid über die Auswahl der Teilnehmer und Teilnehmerinnen im selektiven Verfahren ist die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht zulässig (Art. 29 Bst. c i.V.m. Art. 27 Abs. 1 BoeB). Das Bundesverwaltungsgericht ist sachlich und funktional zuständig. 2.2Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht bestimmt sich nach dem Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwal- tungsverfahren (VwVG, SR 172.021), soweit das BoeB und das Ver- waltungsgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (Art. 26 Abs. 1 BoeB und Art. 37 VGG). 3. 3.1Die Legitimation zur Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach Art. 48 Abs. 1 VwVG und ist als Sachurteilsvoraus- setzung für jeden Beschwerdeführenden von Amtes wegen zu prüfen (zur Publikation vorgesehenes Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-6177/2008 vom 13. Februar 2009 E. 2). Erforderlich ist demnach, dass die Beschwerdeführenden durch die angefochtene Verfügung der Vergabestelle vom 31. März 2009, wonach das Konsortium nicht zur Offertstellung eingeladen werde, sowohl formell (Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG) wie auch materiell (Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG) beschwert sind und ein aktuelles und praktisches Interesse an der Aufhebung der an- gefochtenen Verfügung haben (Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG; vgl. insbe- sondere zur Einschränkung der Teilnehmerzahl über die Eignungsprü- fung hinaus den Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen [BRK] 1999-011 vom 9. De- zember 1999, auszugsweise veröffentlicht in Verwaltungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 64.63, E. 1). 3.2Die Beschwerdeführerinnen 2-5, in deren Namen der Beschwerde- führer 1 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht eingereicht hat, haben als Konsortium einen Antrag auf Teilnahme im selektiven Ver- fahren eingegeben. Für das Beschwerdeverfahren vor Bundesverwal- tungsgericht haben indessen nur die Beschwerdeführerinnen 2-4, nicht aber die E._______ AG eine Erklärung eingereicht, wonach sie sich am Rechtsmittelverfahren beteiligen und den Beschwerdeführer 1 mit der Prozessführung bevollmächtigen. Gemäss Eingabe der Beschwer- deführenden vom 29. Mai 2009 habe die E._______ AG die Unterschrift zur Vollmachtserteilung an den Beschwerdeführer 1 ver- Se ite 7
B- 25 61 /2 0 0 9 weigert, weil sie aufgrund mehrerer Grossaufträge in einem engen ver- traglichen Planerverhältnis mit der Vergabestelle stehe. 3.3Unstrittig ist zunächst, dass das nicht zur Angebotseinreichung zugelassene Konsortium als Streitgenossenschaft ohne weiteres zur Beschwerdeführung legitimiert ist, soweit die erforderlichen Gesell- schaftsbeschlüsse respektive Bevollmächtigungen vorliegen (BVGE 2008/7 E. 2.2.2; siehe dazu E. 3.5 hiernach). Fraglich ist demgegen- über, ob – entsprechend den Vorbringen der Beschwerdeführenden in den Eingaben vom 29. Mai und vom 19. Juni 2009 – auch die einzel- nen Mitglieder des Konsortiums mit dem Begehren, die Ausschluss- verfügung sei aufzuheben und das Konsortium sei zur Offerteingabe zuzulassen, an das Bundesverwaltungsgericht gelangen können. Dies- bezüglich hat das Bundesgericht entschieden, dass die Mitglieder ei- nes Konsortiums nur gemeinsam Beschwerde erheben können, so- lange der Vertrag noch nicht abgeschlossen ist (BGE 131 I 153 E. 5.4 und 5.8). Nach der Rechtsprechung der BRK konnte demgegenüber auch ein einzelner Gesellschafter eines Konsortiums Beschwerde füh- ren, um allfällige Nachteile für das Konsortium abzuwenden (Entschei- de der BRK vom 16. August 1999, veröffentlicht in VPB 64.29 E. 1b und vom 8. Januar 2004, veröffentlicht in VPB 68.66 E. 1e; PETER GALLI/ ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/EVELYNE CLERC, Praxis des öffentlichen Be- schaffungsrechts, 2. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2007, Rz. 858). An der Legitimation eines Konsortiumsmitglieds fehlte es nach der Rechtspre- chung der BRK nur, wenn ein oder mehrere Gesellschafter bewusst aus dem Konsortium ausgeschieden und an einem Zuschlag nicht mehr interessiert waren (Entscheid der BRK 2005-005 vom 23. Januar 2006 E. 1b). Dazu führt das Bundesgericht aus, in der Nichterteilung des Zuschlags sei kein Nachteil für das Konsortium bzw. keine belas- tende Anordnung zu sehen, welche eine Ausnahme von der Vertretung durch sämtliche Mitglieder als notwendige Streitgenossenschaft recht- fertige (BGE 131 I 153 E. 5.6; vgl. zum Ganzen VERA MARANTELLI- SONANINI/SAID HUBER, in: Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, Zürich 2009, Art. 6 Rz. 11). 3.4Mit BVGE 2007/13 E. 1.4 ist die Rechtsprechung der BRK vom Bundesverwaltungsgericht zunächst übernommen worden. Mit BVGE 2008/7 E. 2.2.2 hat das Bundesverwaltungsgericht in Abkehr von sei- ner bisherigen Rechtsprechung und derjenigen der BRK entschieden, die Mitglieder eines übergangenen Konsortiums könnten nur gemein- schaftlich gegen einen Zuschlag oder eine Präqualifikation Beschwer- Se ite 8
B- 25 61 /2 0 0 9 de führen, solange der Vertrag zwischen der Vergabestelle und dem Zuschlagsempfänger nicht abgeschlossen ist. Das Bundesverwal- tungsgericht ist damit der bundesgerichtlichen Praxis gemäss BGE 131 I 153 E. 5.4 gefolgt. Entscheidend für das Einschwenken des Bun- desverwaltungsgerichts auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts war insbesondere das Bestreben, die Praxis zur Beschwerdebe- rechtigung in Vergabesachen zu vereinheitlichen ("application uniforme du droit"; BVGE 2008/7 E. 2.2.2). Es besteht vorliegend keine Veran- lassung, auf diese Praxisänderung zurückzukommen. Es kann diesbe- züglich auch nicht nach der Art und Schwere der seitens der Mitglieder des Konsortiums in dieser Eigenschaft erhobenen Rügen differenziert werden, wie dies die Beschwerdeführenden beantragen (Eingabe vom 19. Juni 2009, S. 4). 3.5Auf das Beschwerde führende Konsortium findet das Recht der einfachen Gesellschaft Anwendung (Art. 530 ff. des Obligationenrechts vom 30. März 1911 [OR, SR 220]; vgl. dazu auch BGE 131 I 153 E. 5.3 f.). Nach Art. 535 Abs. 3 OR ist zur Bestellung eines Generalbevoll- mächtigten und zur Vornahme von Rechtshandlungen, die über den gewöhnlichen Betrieb der gemeinschaftlichen Geschäfte hinausgehen, die Einwilligung sämtlicher Gesellschafter erforderlich, sofern nicht Gefahr im Verzuge liegt. Prozesshandlungen einer einfachen Gesell- schafft – wie namentlich die Einreichung einer Beschwerde – können entsprechend nur gemeinsam und übereinstimmend vorgenommen werden (BGE 116 II 49 E. 4a; LUKAS HANDSCHIN, in: Heinrich Honsell/Ne- dim Peter Vogt/Rolf Watter [Hrsg.], Basler Kommentar zum Schweize- rischen Privatrecht, Obligationenrecht II, Art. 534 N. 2; vgl. auch VERA MARANTELLI-SONANINI/SAID HUBER, in: Bernhard Waldmann/Philippe Wei- ssenberger [Hrsg.], a.a.O., Art. 6 N. 11). 3.6Entgegen der in der Beschwerde vom 11. Mai 2009 und in der Ein- gabe vom 19. Juni 2009 vertretenen Auffassung reicht es zur Erfüllung des Erfordernisses gemeinsamen Handels bzw. entsprechender Be- vollmächtigung nicht aus, dass die E._______ AG mit Vollmachtserklä- rung vom 26. Februar 2009 die "federführende Firma A._______ Ar- chitekten AG" zur "rechtskräftigen Unterzeichnung und Eingabe der Präqualifikations-Offerte" für das strittige Vergabeverfahren ermächtigt hat, da die Beschwerdeführung gegen den negativen Präqualifika- tionsentscheid von dieser Vollmacht nicht umfasst wird. Ausserdem wäre eine solche inzwischen durch die Erklärung der E._______ AG, Se ite 9
B- 25 61 /2 0 0 9 sie wolle sich nicht am vorliegenden Verfahren beteiligen, ausdrücklich widerrufen. 3.7Zusammenfassend ergibt sich, dass für die Beschwerdeführung im Namen des Konsortiums die erforderliche Bevollmächtigung bezie- hungsweise Zustimmung aller Gesellschafter fehlt. Auf die Beschwerde kann demnach von vornherein nicht eingetreten werden, soweit Mit- glieder des Konsortiums nur in dieser Eigenschaft Beschwerde erhe- ben, was auf die Beschwerdeführenden 3 und 4 zutrifft. 4. Zu prüfen ist die Beschwerdelegitimation der dem Konsortium ange- hörenden Beschwerdeführerin 2 in eigenem Namen. Die Beschwerde- führenden machen dazu geltend, das Beschaffungsverfahren verletze Urheberrechte der Beschwerdeführerin 2. Offenbar soll daraus eine besondere Beschwerdelegitimation (allenfalls auch des Beschwerde- führers 1) aus Urheberrecht abgeleitet werden. 4.1Hätte die Beschwerdeführerin 2 mit dem Begehren, der Auftrag sei gemäss Art. 13 Abs. 1 Bst. c VoeB freihändig zu vergeben, die Aus- schreibung des strittigen Auftrags angefochten, würde sich tatsächlich die Frage stellen, ob die geltend gemachte Verletzung von Urheber- rechten durch das Beschaffungsverfahren zur Bejahung der Beschwer- delegitimation der Beschwerdeführerin 2 ausreichen könnte (vgl. zur Beschwerdelegitimation gegen die Ausschreibung von öffentlichen Auf- trägen das zur Publikation vorgesehene Urteil des Bundesverwal- tungsgerichts B-6177/2008 vom 13. Februar 2009 E. 3.1). Mit Rechts- kraft der Ausschreibung vom 23. Januar 2009 ist diese (beschaffungs- rechtliche) Rüge indessen jedenfalls verwirkt. Einen Anspruch darauf, aus urheberrechtlichen Gründen nicht im Rahmen der Präqualifikation ausgeschlossen zu werden, den ohnehin das Konsortium geltend ma- chen müsste, gibt es wohl nicht. Da im Übrigen selbst die Aufhebung des Präqualifikationsentscheides vom 31. März 2009 nichts an der Ver- wendung der strittigen Plangrundlagen im Rahmen des nun laufenden Beschaffungsverfahrens ändern würde, kann die Beschwerdeführerin 2 aus den daran geltend gemachten Urheberrechten schon deshalb keine Beschwerdeberechtigung ableiten (so schon der Zwischenent- scheid des Bundesverwaltungsgerichts im vorliegenden Verfahren vom 15. Juni 2009 E. 2.4). Dies gilt namentlich für das Begehren, der Ver- gabestelle sei die Verwendung dieser Pläne zu verbieten. Sollte die Beschwerdeführerin 2 der Auffassung sein, das Beschaffungsverfah- Se it e 10
B- 25 61 /2 0 0 9 ren verletze insoweit ihre Urheberrechte, so hat sie sich an den Zivil- richter zu wenden. 4.2Nach dem Gesagten ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin 2 auch nicht in eigenem Namen zur Beschwerde gegen den angefoch- tenen Präqualifikationsentscheid legitimiert ist. Dies würde ebenso für den Beschwerdeführer 1 gelten, soweit er die Verletzung von ihm zu- stehenden Urheberrechten geltend macht. 5. Zu prüfen bleibt, ob der Beschwerdeführer 1 mit nicht urheberrechtlich begründeten Begehren und Rügen zur Beschwerde berechtigt ist. In den Eingaben vom 11. und 22. Mai 2009 sowie vom 19. Juni 2009 wird diesbezüglich geltend gemacht, der Beschwerdeführer 1 sei durch die Vergabestelle gezielt ehrverletzend und diskriminierend behandelt worden, wobei die Ehrverletzung insbesondere darin gesehen wird, dass die Vergabestelle die fachlichen Fähigkeiten des Beschwerdefüh- rers 1 – als für die Beschwerdeführerin 2 tätigen Architekten – in Fra- ge stelle. 5.1Organwalter, Arbeitnehmer oder Unterbeauftragte eines nicht be- rücksichtigten, respektive eines im selektiven Verfahren nicht zur An- gebotseingabe eingeladenen Anbieters sind von einem Vergabe- entscheid nicht unmittelbar in ihrer Rechtsstellung betroffen und des- halb nicht zur Beschwerde berechtigt (Urteil des Bundesgerichts 2P.42/2001 vom 8. Juni 2001 E. 2e/bb; zur Publikation vorgesehenes Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-6177/2008 vom 13. Februar 2009 E. 3.2; GALLI/MOSER/LANG/CLERC, a.a.O, Rz. 861). Dies muss auch gelten, wenn die Eignung eines Anbieters aufgrund der von der Verga- bestelle als ungenügend eingestuften Fachkompetenz von Schlüssel- personen abgesprochen wird. Wohl haben solche Personen ein Inte- resse daran, dass ihre Fachkompetenz nicht als ungenügend angese- hen wird, sie können aber nicht Rechte geltend machen, die nur dem Anbieter zustehen. Auch auf die Beschwerde des Beschwerdeführers 1 ist damit nicht einzutreten. Daran könnte auch die seitens des Be- schwerdeführers 1 behauptete Zusicherung der Vergabestelle, wonach er im vorliegenden Verfahren niemals benachteiligt bzw. diskriminiert werde (Eingabe vom 19. Juni 2009, S. 5), nichts ändern. 6. Zusammenfassend ergibt sich, dass auf die Beschwerde mangels Le- Se it e 11
B- 25 61 /2 0 0 9 gitimation der Beschwerdeführenden nicht einzutreten ist. Damit kann offen bleiben, ob die Beschwerde nach Art. 50 Abs. 1 VwVG frist- gerecht eingereicht worden ist, was die Vergabestelle bestreitet. Im- merhin sei angemerkt, dass die Vergabestelle fehl geht in ihrer An- nahme, die Beschwerdeführenden hätten zu beweisen, dass ihnen die Verfügung vom 31. März 2009 erst am 6. April 2009 zugegangen sei. Vielmehr ist der Zugang einer Verfügung grundsätzlich durch die ver- fügende Behörde zu beweisen (BGE 124 V 400 E. 2a, vgl. zu den Möglichkeiten der Ermittlung des relevanten Sachverhalts BGE 134 V 49 E. 3). Das gilt selbstverständlich auch im Rahmen der Anfechtung von Verfügungen vor Bundesverwaltungsgericht (Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts A-6066/2007 vom 12. Februar 2008 E. 1.1.2 mit Hinweisen; vgl. auch ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, Rn. 2.112). 7. 7.1Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt in der Entscheidformel die Verfahrenskosten der unterliegenden Partei (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Da auf die Beschwerde nicht einzutreten ist, gelten die Beschwerde- führenden als unterliegend. Angesichts des Vergabevolumens wären in Anwendung von Art. 2 Abs. 1 und Art. 4 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun- desverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) grundsätzlich Verfah- renskosten in der Höhe von ca. Fr. 8'000.- zu erheben. Indessen recht- fertigt es sich, diese mit Blick auf die Verfahrenserledigung durch Nichteintreten und dem damit verbundenen reduzierten Aufwand des Bundesverwaltungsgerichts unter Anwendung von Art. 6 Bst. b VGKE auf Fr. 3'000.- festzusetzen. In dieser Kostenfestsetzung sind auch die Kosten des Zwischenentscheides vom 15. Juni 2009 enthalten. Indes- sen dürfen der im Rubrum als Beschwerdeführerin 5 geführten E._______ AG keine Kosten auferlegt werden, nachdem diese sich nicht als Beschwerdeführerin konstituiert hat (vgl. E. 3.2 hiervor). 7.2Angesichts des Verfahrensausgangs fällt ein Parteikostenersatz zugunsten der Beschwerdeführenden ausser Betracht. Aber auch die Schweizerische Bundesbahnen AG hat als dem BoeB unterstellte Ver- gabestelle – trotz ihres Obsiegens – keinen Anspruch auf Parteient- schädigung (Art. 7 Abs. 3 VGKE; Abschreibungsverfügung des Bun- Se it e 12
B- 25 61 /2 0 0 9 desverwaltungsgerichts B-93/2007 vom 21. Dezember 2007 E. 2.6). Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 3'000.- werden den Beschwerdeführenden 1-4 auferlegt und mit dem geleisteten Kosten- vorschuss in der Höhe von Fr. 8'000.- verrechnet. Der Restbetrag von Fr. 5'000.- wird nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils zurück- erstattet. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: -die Beschwerdeführenden (Gerichtsurkunde; Beilage: Rückerstat- tungsformular) -die Vergabestelle (Gerichtsurkunde) Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. Der vorsitzende Richter:Der Gerichtsschreiber: Marc SteinerMartin Buchli Se it e 13
B- 25 61 /2 0 0 9 Rechtsmittelbelehrung: Dieses Urteil kann, soweit davon auszugehen ist, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 Bst. f Ziff. 2 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]), gemäss Art. 100 Abs. 1 BGG innert dreissig Tage seit Eröffnung beim Schweizerischen Bundesgericht in Lausanne angefochten werden. Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begeh- ren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unter- schrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizu- legen (vgl. Art. 42 BGG). Versand: 23. Juli 2009 Se it e 14