B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung II B-2511/2019
Urteil vom 29. Januar 2020 Besetzung
Richter Daniel Willisegger (Vorsitz), Richter Francesco Brentani, Richterin Eva Schneeberger, Gerichtsschreiber Pascal Waldvogel.
Parteien
A._______, vertreten durch Rechtsanwältin Désirée Wiesendanger, Beschwerdeführer,
gegen
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA, Vorinstanz.
Gegenstand
Unerlaubte Entgegennahme von Publikumseinlagen, Publikation, Untersuchungs- und Verfahrenskosten.
B-2511/2019 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a Die B._______ AG (nachfolgend: B._______ AG) mit Sitz in (...) wurde am (...) 2008 ins Handelsregister eingetragen. Als Zweck der Gesellschaft wird angegeben: Projektierung, Entwicklung, Erwerb und Veräusserung und Vermittlung von Bauvorhaben aller Art, Beratung bei und Begutach- tung von Bauvorhaben, Finanzierung, Bewirtschaftung, Verpachtung, Lea- sing und Vermietung von Bauobjekten, Handel mit Immobilien im In- und Ausland, Schätzungen von Immobilien sowie Vermittlung von Finanzierun- gen; vollständige Zweckumschreibung gemäss Statuten. Die B._______ AG übte eine Holdingfunktion aus und verfügte über meh- rere Tochtergesellschaften, welche hauptsächlich Immobilienprojekte um- setzten. Die Geschäftstätigkeit der B._______ AG bestand hauptsächlich in der Beschaffung von Geldern, welche sie an ihre Tochtergesellschaften transferierte. A.b A._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer) war seit dem 26. April 2010 Direktor und seit dem 7. September 2016 Generaldirektor der B._______ AG (jeweils mit Einzelunterschrift). Seit dem 6. November 2017 war er Mitglied des Verwaltungsrates mit Einzelunterschrift. Zudem ver- fügte er via seine Stiftung über 44,6 Prozent der Aktien der B._______ AG. B. B.a Die Vorinstanz eröffnete ein Enforcementverfahren wegen Verdachts auf unerlaubte Entgegennahme von Publikumseinlagen. Mit superproviso- rischer Verfügung vom 28. Juni 2018 wies sie die B._______ AG an, jegli- che finanzmarktrechtlich bewilligungspflichtige Tätigkeit zu unterlassen, setzte Rechtsanwalt C._______ als Untersuchungsbeauftragten mit Or- ganstellung ein und ordnete die Sperrung sämtlicher Konten an. Mit provi- sorischer Verfügung vom 23. August 2018 bestätigte die Vorinstanz die an- geordneten Massnahmen und entzog einer allfälligen Beschwerde die auf- schiebende Wirkung. Mit Schreiben vom 5. Dezember 2018 zeigte die Vo- rinstanz dem Beschwerdeführer und D._______ die Eröffnung eines En- forcementverfahrens gegen sie persönlich an.
B-2511/2019 Seite 3 B.b Mit Verfügung vom 2. April 2019 traf die Vorinstanz verschiedene Fest- stellungen und Anordnungen in den Dispositivziffern 1-22. Sie lehnte die Verfahrensanträge von D._______ ab (Ziff. 1). Sie stellte fest, dass die B._______ AG ohne Bewilligung gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegengenommen und damit aufsichtsrechtliche Bestimmungen (Bankengesetz) schwer verletzt habe (Ziff. 2). Die Vorinstanz stellte fest, dass die B._______ AG die Voraussetzungen für die Erteilung einer Bankenbewilligung nicht erfülle, und verweigerte die nachträgliche Erteilung einer Bewilligung (Ziff. 3). Die Vorinstanz ordnete die Auflösung der B._______ AG sowie deren Li- quidation auf dem Wege des Konkurses an, wobei sie den Zeitpunkt der Konkurseröffnung auf Montag, 8. April 2019, 08:00 Uhr festlegte und als Konkursort den Gesellschaftssitz in (...) bestimmte (Ziff. 5 und 6). Die Vorinstanz setzte die E._______ AG mit Sitz in (...) als Konkursliquida- torin ein (Ziff. 7), beendete das Mandat des Untersuchungsbeauftragten (Ziff. 8), bestätigte den Entzug der Vertretungsbefugnis der vormaligen Or- gane (Ziff. 9) und auferlegte der B._______ AG die Kosten der Liquidation (Ziff. 10). Sie machte die B._______ AG und ihre Organe auf die Strafandrohung von Art. 48 FINMAG aufmerksam (Ziff. 11), verbot den Organen ohne Zustim- mung der Konkursliquidatorin weitere Rechtshandlungen vorzunehmen (Ziff. 12) und stellte die Geschäftstätigkeit der B._______ AG auf den Zeit- punkt der Konkurseröffnung ein (Ziff. 13). Die Vorinstanz veranlasste die Publikation der Konkurseröffnung für Diens- tag, 16. April 2019, auf ihrer Internetseite (www.finma.ch) und im Schwei- zerischen Handelsamtsblatt unter gleichzeitigem Erlass des Schuldenrufes (Ziff. 14). Die Vorinstanz wies das Handelsregisteramt des Kantons (...) an, bei der B._______ AG am Dienstag, 16. April 2019, die entsprechenden Eintra- gungen im Handelsregister vorzunehmen (Ziff. 15). Mit gleicher Verfügung stellt die Vorinstanz fest, dass der Beschwerdefüh- rer und D._______ aufgrund ihres massgeblichen Beitrags an der uner-
B-2511/2019 Seite 4 laubten Tätigkeit ohne Bewilligung gewerbsmässig Publikumseinlagen ent- gegengenommen und damit aufsichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletzt hätten (Ziff. 4). Gestützt auf diese Feststellung wies sie den Be- schwerdeführer und D._______ an, jegliche finanzmarktrechtlich bewilli- gungspflichtige Tätigkeit unter jeglicher Bezeichnung selbst oder über Dritte sowie die entsprechende Werbung in jeglicher Form zu unterlassen (Ziff. 17), unter Strafandrohung für den Fall der Widerhandlung (Ziff. 18). Die Vorinstanz verfügte die Publikation der Unterlassungsanweisung auf ihrer Internetseite für die Dauer von sechs Jahren (Beschwerdeführer) be- ziehungsweise drei Jahren (D.) nach Eintritt der Rechtskraft (Ziff. 19). Die Vorinstanz ordnete den Weiterbestand der Sperrung sämtlicher Konto- verbindungen und Depots, die auf die B. AG lauten oder an denen sie wirtschaftlich berechtigt ist, an (Ziff. 16). Die Vorinstanz erklärte die Dispositivziffern 5-16 und 20 für sofort voll- streckbar und entzog einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wir- kung (Ziff. 20). Die Vorinstanz auferlegte die angefallenen Untersuchungskosten im Be- trag von Fr. 205'166.95 inkl. MwSt. (Ziff. 21) und die Verfahrenskosten im Umfang von Fr. 85'000.– den Verfügungsadressaten (Ziff. 22), je unter so- lidarischer Haftbarkeit. C. Mit Eingabe vom 23. Mai 2019 erhob der Beschwerdeführer dagegen Be- schwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Er beantragte, die Dispositiv- ziffern 4, 19 und 22 seien in Bezug auf ihn aufzuheben. Die Untersuchungs- kosten gemäss Dispositivziffer 21 seien auf Fr. 115'086.– (inkl. MwSt.) fest- zulegen. Eventualiter sei Dispositivziffer 21 mit Bezug auf die solidarische Haftung zu seinen Lasten aufzuheben. D. Mit Eingabe vom 2. September 2019 reichte die Vorinstanz die Vernehm- lassung ein und beantragte die vollumfängliche Abweisung der Be- schwerde.
B-2511/2019 Seite 5 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung der vorliegenden Be- schwerde zuständig (Art. 54 Abs. 1 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 [FINMAG, SR 956.1] i.V.m. Art. 31 f. sowie Art. 33 Bst. e VGG). Der Beschwerdeführer hat am vorinstanzlichen Verfahren teilge- nommen, ist durch die ihn betreffenden Feststellungen und Anordnungen besonders berührt und hat als Verfügungsadressat ein schutzwürdiges In- teresse an deren Aufhebung oder Änderung (Art. 48 Abs. 1 VwVG; vgl. BGE 136 II 304 E. 2.3.1; Urteil des BGer 2A.230/1999 vom 2. Februar 2000 E. 1f; vgl. auch Urteil des BGer 2C_894/2014 vom 18. Februar 2016 E. 3; anders jedoch Urteile des BGer 2C_303/2016 vom 24. November 2016 E. 2.5.1, 2C_305/2016 vom 24. November 2016 E. 2.1 und 2C_352/2016 vom 9. Dezember 2016 E. 1.2.3). Den eingeforderten Kos- tenvorschuss hat er bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG). Auf die frist- und form- gerecht eingereichte Beschwerde (Art. 50 Abs. 1 und 52 Abs. 1 VwVG) ist einzutreten. 2. 2.1 Gemäss Art. 1 Abs. 2 Satz 1 des Bankengesetzes vom 8. November 1934 (BankG, SR 952.0) dürfen natürliche und juristische Personen, die diesem Gesetz nicht unterstehen, keine Publikumseinlagen gewerbsmäs- sig entgegennehmen. Wer gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegen- nimmt, ist bewilligungs- und aufsichtspflichtig und gilt damit als Bank (Art. 3 BankG i.V.m. Art. 3 Bst. a FINMAG; Urteil des BGer 2C_345/2015 vom 24. November 2015 E. 6.5). Als Publikumseinlagen gelten nach Art. 5 Abs. 1 der Bankenverordnung vom 24. April 2014 (BankV, SR 952.02) die Verbindlichkeiten gegenüber Kundinnen und Kunden mit Ausnahme derje- nigen nach Art. 5 Abs. 2 und 3 BankV. Nach Art. 6 Abs. 1 BankV handelt gewerbsmässig im Sinne des Bankengesetzes, wer dauernd mehr als 20 Publikumseinlagen entgegennimmt oder sich öffentlich – in Inseraten, Prospekten, Rundschreiben oder elektronischen Medien – zur Entgegen- nahme von Publikumseinlagen empfiehlt, selbst wenn daraus weniger als 20 Einlagen resultieren (BGE 136 II 43 E. 4.2 m.H.). 2.2 Nach der Rechtsprechung besteht die Entgegennahme von Publikums- einlagen – das bankenmässige Passivgeschäft – darin, dass ein Unterneh- men für eigene Rechnung gewerbsmässig Verpflichtungen gegenüber Drit- ten eingeht, das heisst selber zum Rückzahlungsschuldner der entspre- chenden Leistung wird (BGE 136 II 43 E. 4.2 m.H.; Urteil des BGer
B-2511/2019 Seite 6 2C_860/2017 vom 5. März 2018 E. 4.1). Entscheidend für den Einlagebe- griff ist die unbedingte Rückzahlungsverpflichtung für die empfangene Leistung (Urteil des BGer 2C_345/2015 vom 24. November 2015 E. 7.1 und 7.4.3). Der Einlagebegriff verlangt aber weder, dass die gesamte Summe zurückbezahlt wird, noch, dass die Rückzahlung sofort und ohne Zwischentransaktion erfolgt (Urteil des BGer 2C_860/2017 vom 5. März 2018 E. 5.3.1). 2.3 Grundsätzlich gelten sämtliche Verbindlichkeiten als Einlagen (BGE 136 II 43 E. 4.2), sofern sie nicht aufgrund einer zulässigen rechts- satzmässigen Regelung von diesem Begriff ausgenommen worden sind (Urteil des BGer 2C_860/2017 vom 5. März 2018 E. 4.2). Die Anwendung des Aufsichtsrechts setzt voraus, dass der Einlagebegriff im Sinne von Art. 1 Abs. 1 BankG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 BankV auf das in Frage stehende Geschäftsmodell anwendbar ist. Wenn der Einlagebegriff erfüllt ist, ist in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob eine Ausnahmebestimmung nach Art. 5 Abs. 2 und 3 BankV greift (vgl. Urteil des BGer 2C_345/2015 vom 24. November 2015 E. 7.1). Wenn eine Ausnahmebestimmung an sich erfüllt ist, ist in einem dritten Schritt zu prüfen, ob der Ausnahmebe- stimmung die Anwendung wegen Umgehung aufsichtsrechtlicher Vor- schriften zu versagen ist (vgl. Urteil des BGer 2C_352/2016 vom 9. De- zember 2016 E. 3.2). 3. 3.1 Die Vorinstanz begründet die dem Beschwerdeführer vorgeworfene Verletzung von aufsichtsrechtlichen Bestimmungen mit dem massgebli- chen Beitrag an der unerlaubten Tätigkeit der B._______ AG. Aus diesem Grund ist vorfrageweise zu prüfen, ob die Vorinstanz der B._______ AG zu Recht vorwirft, sie habe unerlaubt gewerbsmässig Publikumseinlagen ent- gegengenommen. 3.2 Die Vorinstanz stellt den rechtserheblichen Sachverhalt wie folgt fest: Die B._______ AG habe in den Jahren 2012 bis 2018 von über 500 Anle- gern Gelder in der Höhe von mindestens 30 Mio. Fr. darlehensweise ent- gegengenommen. Die Einzahlungen seien jeweils gestützt auf Verträge der B._______ AG erfolgt. Diese Verträge hätten ein unbedingtes Rück- zahlungsversprechen enthalten und seien entsprechend als langfristiges Fremdkapital verbucht worden. Zudem seien hohe Zinsen versprochen worden. Die B._______ AG habe über das Internet und mittels Werbepros-
B-2511/2019 Seite 7 pekten für die Anlage geworben und deutlich mehr als 20 Einlagen entge- gengenommen. Damit habe sie im grossen Stil das Passivgeschäft betrie- ben und gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegengenommen, ohne über die notwendige Bankenbewilligung zu verfügen. Ein Ausnahmetatbe- stand liege nicht vor (vgl. angefochtene Verfügung N. 35). 3.3 Der Beschwerdeführer bringt zum festgestellten Sachverhalt nichts vor, was erheblich wäre. Namentlich bestreitet er nicht, dass die B._______ AG gewerbsmässig und ohne Bewilligung Publikumseinlagen entgegenge- nommen hat. Er führt hierzu einzig aus, durch den Fokus auf den Raum Deutschland seien mögliche finanzmarktrechtliche Aspekte in der Schweiz nicht ausreichend berücksichtigt worden. Dies ändert jedoch nichts daran, dass der Sachverhalt – wie er von der Vorinstanz festgestellt und durch die Akten bestätigt wird – den Tatbestand der unerlaubten Entgegennahme von Publikumseinlagen im Sinne von Art. 1 Abs. 2 BankG erfüllt. 4. 4.1 Die Vorinstanz wirft sodann dem Beschwerdeführer persönlich vor, er habe aufgrund seines massgeblichen Beitrags an der unerlaubten Tätigkeit der B._______ AG ebenfalls gewerbsmässig ohne Bewilligung Publikums- einlagen entgegengenommen und damit aufsichtsrechtliche Bestimmun- gen schwer verletzt (Dispositiv-Ziff. 4). 4.2 Nach der Rechtsprechung kann einer natürlichen Person eine wesent- liche, individuelle Mitverantwortung an der unbewilligten Tätigkeit, die eine juristische Personen ausgeübt hat, vorgeworfen werden, wenn sie im Rah- men einer fairen Gesamtsicht als massgeblich an den bewilligungspflichti- gen Tätigkeiten beteiligt beziehungsweise in die entsprechenden Aktivitä- ten in entscheidender Form involviert erscheint. Auch Personen, welche keine prioritäre Rolle innehatten, können in diesem Sinn als wesentlich mit- verantwortlich angesehen werden, sofern sie bei einer der in Frage stehen- den juristischen Personen Organstellung hatten und um die bewilligungs- pflichtige Tätigkeit wussten oder hätten wissen müssen (vgl. Urteil des BVGer B-6584/2013 vom 18. Januar 2016 E. 2.4 m.w.H.). 4.3 Die Vorinstanz führt diesbezüglich aus, der Beschwerdeführer sei die zentrale Figur hinter der Geschäftstätigkeit der B._______ AG. Als Direktor beziehungsweise Generaldirektor und als Mitglied des Verwaltungsrates sowie als indirekter Hauptaktionär der B._______ AG sei er für deren Ge- schäftstätigkeit hauptverantwortlich. Er habe sämtliche Anlegerverträge
B-2511/2019 Seite 8 unterzeichnet und sei einzelzeichnungsberechtigt auf mehreren in- und ausländischen Konten der Gesellschaft. Zudem habe er über mehrere Jahre von der illegalen Tätigkeit profitiert, indem er hohe Lohnzahlungen und luxuriöse Fahrzeuge erhalten, die Kreditkarten der B._______ AG für private Zwecke gebraucht sowie Darlehen an sich selbst und an naheste- hende Personen gewährt habe. Die unerlaubte Tätigkeit des Beschwerde- führers sei deshalb als schwere Verletzung der aufsichtsrechtlichen Best- immungen zu qualifizieren. 4.4 Der Beschwerdeführer führt diesbezüglich aus, es sei korrekt, dass er Direktor, Generaldirektor und Verwaltungsrat gewesen sei und dass er eine massgebliche Beteiligung an der B._______ AG halte. Ebenfalls richtig sei, dass er die Beteiligungsverträge unterzeichnet habe und über Zeichnungs- berechtigungen für die Konten der B._______ AG verfüge. Auch habe er einen Lohn bezogen, jedoch führe die Vorinstanz nicht aus, welche Ent- schädigung marktkonform gewesen wäre. Er habe ein Geschäftsauto ge- stellt erhalten, welches er auch privat benutzen durfte. Diese Nutzung sei ihm als Lohn angerechnet worden. Dass Geschäftskreditkarten für private Zwecke gebraucht würden, sei nicht unüblich. Er sei davon ausgegangen, dass ihm private Bezüge als Lohn aufgerechnet würden. Auch die Darle- hensgewährung sei nicht unzulässig. Die B._______ AG habe einen ent- sprechenden Rückforderungsanspruch. Er habe seit der Verfahrenseröff- nung nie bestritten, dass den finanzmarktrechtlichen Bestimmungen der Schweiz nicht die erforderliche Beachtung beigemessen worden sei. Die Verletzung der aufsichtsrechtlichen Bestimmungen sei nicht in Schädi- gungsabsicht, sondern in Verkennung der Umstände erfolgt. Seine Tätig- keit sei nicht als schwere Verletzung der Bestimmungen zu qualifizieren. 4.5 Unbestritten und erstellt ist, dass der Beschwerdeführer seit dem 26. April 2010 Direktor und seit dem 7. September 2016 Generaldirektor der B._______ AG (jeweils mit Einzelunterschrift) und seit dem 6. Novem- ber 2017 Mitglied des Verwaltungsrates ebenfalls mit Einzelunterschrift war. Der Beschwerdeführer war während der massgebenden Zeit Organ der B._______ AG und somit massgeblich an der bewilligungspflichtigen Tätigkeit der B._______ AG beteiligt. Zudem hat er jeweils die Beteili- gungsverträge mit den Kunden unterschrieben. Die Höhe des Lohnes des Beschwerdeführers, die private Nutzung der Firmenkreditkarte und des Geschäftsautos sind insoweit aufsichtsrechtlich nicht relevant. Ebenfalls nicht relevant ist das Vorbringen, er habe in Verkennung der Umstände gehandelt. In seiner Stellung und mit seinen Vorkenntnissen hätte der Be- schwerdeführer das illegale Verhalten der B._______ AG erkennen und
B-2511/2019 Seite 9 verhindern müssen. Stattdessen hat er die illegale Tätigkeit gefördert. Tat- sache ist, dass die B._______ AG unerlaubt Publikumseinlagen in grosser Höhe entgegengenommen hat und der Beschwerdeführer hauptverant- wortlich für diese illegale Praxis war. Die Feststellung der Vorinstanz, der Beschwerdeführer habe einen massgeblichen Beitrag an der unerlaubten Tätigkeit der B._______ AG geleistet, ist nicht zu beanstanden. Gleiches gilt für die Qualifizierung der unerlaubten Tätigkeit als schwere Verletzung von aufsichtsrechtlichen Bestimmungen, zumal von einer untergeordneten Verletzung offensichtlich keine Rede mehr sein kann. Aufgrund der Dauer der unerlaubt ausgeübten Tätigkeit (6 Jahre), der Anzahl angeworbenen Anlegern (500 Anleger) und der Höhe der Entgegennahmen (30 Mio. Fr.) ist die Qualifikation als schwere Verletzung von Aufsichtsrecht nicht zu be- anstanden. 5. 5.1 Den Beschwerdeführer belegte die Vorinstanz, unter Strafandrohung, mit einer Unterlassungsanweisung (Dispositiv-Ziff. 17 und 18). Sie ordnete deren Veröffentlichung für die Dauer von sechs Jahren nach Eintritt der Rechtskraft an (Dispositiv-Ziff. 19). 5.2 Die Veröffentlichung nach Art. 34 FINMAG ist eine verwaltungsrechtli- che Sanktion und bezweckt als solche eine abschreckende und general- präventive Wirkung. Sie ist ein schwerer Eingriff in die Persönlichkeits- rechte des Betroffenen, setzt eine Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestim- mungen von einer gewissen Schwere voraus und muss im Einzelfall ver- hältnismässig sein. Die Regelungszwecke des Finanzmarktgesetzes – Funktions-, Anleger- und Gläubigerschutz – müssen die Sanktion und die dem Betroffenen daraus entstehenden Nachteile in seinem wirtschaftlichen Fortkommen mit Blick auf die Schwere der aufsichtsrechtlichen Verletzung rechtfertigen (zum Ganzen vgl. Urteil des BGer 2C_894/2014 vom 18. Feb- ruar 2016 E. 8.1 m.w.H.). 5.3 Die Vorinstanz führt diesbezüglich aus, der Beschwerdeführer sei mehrfach vorbestraft und habe wiederholt Publikumseinlagen im zweistel- ligen Millionenbereich unrechtmässig entgegengenommen. So sei er im Jahr 2008 für die unerlaubte Entgegennahme von Publikumseinlagen in Millionenhöhe mitverantwortlich gewesen und im Jahr 2009 dafür mehrfach strafrechtlich verurteilt worden. Ab dem Jahr 2012 habe er erneut Gelder von Privatanlegern in Millionenhöhe entgegengenommen. Er sei sich der
B-2511/2019 Seite 10 aufsichtsrechtlichen Thematik entgegen seiner Beteuerungen vollumfäng- lich bewusst gewesen. Zudem habe er zahlreiche falsche Auskünfte erteilt und Dokumente dem Untersuchungsbeauftragten nicht eingereicht. Auf- grund seiner kriminellen Vergangenheit müsse davon ausgegangen wer- den, dass der Beschwerdeführer eine Anlegerschädigung und insbeson- dere die erneute Verletzung von Aufsichtsrecht bewusst in Kauf genommen habe. Die Gesamtumstände und der wiederholte Verstoss gegen Auf- sichtsrecht würden verdeutlichen, dass der Beschwerdeführer die von ihm ausgeübte Tätigkeit auf dem Finanzmarkt in anderer Form und möglicher- weise im Namen einer anderen Gesellschaft erneut wiederaufnehmen könnte und dadurch weitere Anleger geschädigt würden. Diese Gefahr sei hoch. In Bezug auf sein Fehlverhalten zeige er sich wenig einsichtig. Das öffentliche Interesse, potentielle Anleger vor unerlaubtem Tätigwerden des Beschwerdeführers zu warnen, wiege besonders schwer. Es sei vorliegend verhältnismässig, die Unterlassungsanweisung nach Eintritt der Rechts- kraft für die Dauer von sechs Jahren zu publizieren. Der medialen Bericht- erstattung komme nicht dieselbe Schutz- und Warnfunktion zu wie die der aufsichtsrechtlichen Massnahme. 5.4 Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, die Vorinstanz versuche ihn als notorischen Kriminellen darzustellen. Tatsache sei, dass es zu zwei Verurteilungen gekommen sei, welche beide den gleichen Sachverhalt be- treffen und bereits zehn Jahre zurückliegen würden. Er habe sein Fehlver- halten eingesehen und die Strafe verbüsst. Zudem diskreditiere ihn die Vor- instanz, wenn sie versuche mit Aussagen wie "angeblich" und "nach eige- nen Aussagen" den Eindruck zu erwecken, dass ihm jegliche Glaubwürdig- keit abgehe. Auch seine Bemühungen einen Investor zu finden, würdige die Vorinstanz nicht. Er habe die Finanzierung von Immobilienprojekten in Deutschland vor Augen gehabt und dabei nicht bedacht, die gewählte Form der Finanzierung in der Schweiz unter einem aufsichtsrechtlichen Aspekt beurteilen zu lassen. Eine absichtlich oder bewusst in Kauf genommene Verletzung liege nicht vor. Die Gesamtumstände würden keinesfalls die Gefahr verdeutlichen, dass er weitere Anleger schaden könnte. Das öffent- liche Interesse, potentielle Anleger mittels Publikation zu warnen, wiege nicht besonders schwer. Die Öffentlichkeit werde durch die Publikation im Handelsregister bereits hinreichend gewarnt. Zudem sei auch in den Me- dien über das vorliegende Verfahren berichtet worden. Eine Publikation für die Dauer von sechs Jahren sei nicht verhältnismässig.
B-2511/2019 Seite 11 5.5 Die B._______ AG hat über mehrere Jahre Gelder in der Höhe von über 30 Mio. Fr. von über 500 Anlegern entgegengenommen. Der Be- schwerdeführer war dabei die zentrale Figur hinter der Geschäftstätigkeit der B._______ AG. Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, muss davon ausgegangen werden, dass der Beschwerdeführer eine Verletzung von Aufsichtsrecht und damit eine mögliche Schädigung von Anlegern bewusst in Kauf genommen hat. So war der Beschwerdeführer Geschäftsführer der F._______ SAGL (nachfolgend: F._______ SAGL), welche im Jahr 2008 liquidiert wurde, weil sie unerlaubt Publikumseinlagen entgegengenommen hatte. Im entsprechenden Entscheid der Eidgenössischen Bankenkommis- sion vom 27. August 2008 wurde dem Beschwerdeführer, welcher haupt- verantwortlich für die Tätigkeit der Gesellschaft war, verboten, Publikums- einlagen entgegenzunehmen. Auch wurde er auf die Straffolgen aufmerk- sam gemacht und ihm wurde die Publikation der entsprechenden Disposi- tivziffer angedroht (Vorakten, Register 1 Seite 151 ff.). Dem Beschwerde- führer war die Rechtslage in der Schweiz somit durchaus bekannt, als er lediglich vier Jahre später wiederum begann, Publikumseinlagen entge- genzunehmen. Zudem wurde der Beschwerdeführer im Jahr 2009 in Deutschland wegen Betrugs zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren ver- urteilt. Dies weil er zwischen Juli 2000 und März 2003 mit seiner Firma G._______ (nachfolgend: G.) Gelder in der Höhe von rund 1.5 Mio. EUR entgegennahm. Gemäss der Urteilsbegründung tat er dies, ob- wohl er nicht über die erforderliche Bewilligung für das Bankengeschäft be- sass. Den Kunden habe er jeweils gesagt, er lege das Geld an. Tatsächlich habe er das Geld jedoch nur teilweise angelegt und im Übrigen in der Art eines Schneeballsystems zur teilweise Tilgung von Verbindlichkeiten an- derer Anlagen sowie zur privaten Lebensführung verwendet (Vorakten, Beilage 3 zum Untersuchungsbericht). In der Schweiz wurde der Be- schwerdeführer wegen qualifizierten Betrugs zu drei Jahren Freiheitsstrafe verurteilt. Auch hier ging es wiederum um die Entgegennahme von Geldern von Privatanlegern (Vorakten, Untersuchungsbericht S. 18 und Beilage 31 zum Untersuchungsbericht). Der Verstoss gegen Bankenrecht zieht sich beim Beschwerdeführer wie ein roter Faden durch sein Leben. So nahm er, wie die obigen Ausführun- gen zeigen, bereits mit drei verschiedenen Firmen unerlaubt Anlagegelder entgegen. Zuerst mit der G. in Deutschland, dann mit der F._______ SAGL in der Schweiz und schliesslich mit der B._______ AG ebenfalls in der Schweiz. Zudem wurde er wegen dieser Machenschaften zwei Mal strafrechtlich verurteilt. Die Vorinstanz ist somit zu stützen, wenn sie ausführt, dass die Gefahr bestehe, dass der Beschwerdeführer die von
B-2511/2019 Seite 12 ihm ausgeübte Tätigkeit auf dem Finanzmarkt in anderer Form und mög- licherweise im Namen einer anderen Gesellschaft wiederaufnehmen könnte. Das öffentliche Interesse, potentielle Anleger vor unerlaubtem Tä- tigwerden des Beschwerdeführers zu warnen, überwiegt daher das private Interesse des Beschwerdeführers am wirtschaftlichen Fortkommen im ein- schlägigen Bereich klarerweise. Dass die Öffentlichkeit durch die Publika- tion im Handelsregister bereits genügend gewarnt sei, muss unter diesen Umständen verneint werden. Auch die von der Vorinstanz festgelegte Dauer der Publikation von sechs Jahren muss angesichts der dargelegten Vorgeschichte des Beschwerdeführers und in Berücksichtigung des aus- serordentlich hohen Betrages an entgegengenommener Geldern und der hohen Anzahl an Anlegern als verhältnismässig beurteilt werden. Daran vermag auch das Bemühen des Beschwerdeführers, für die verschiedenen Bauprojekte Investoren zu finden, nichts zu ändern. 6. 6.1 Die Vorinstanz auferlegt die Untersuchungskosten in der Höhe von Fr. 205'166.95 (inkl. MwSt.) unter solidarischer Haftung der B._______ AG, dem Beschwerdeführer und D._______ (Dispositiv-Ziff. 21). Der Be- schwerdeführer beantragt eine Reduktion der Kosten auf Fr. 115'086.– (inkl. MwSt.). Eventualiter sei die solidarische Haftungsauferlegung zu sei- nen Lasten aufzuheben. 6.2 Der Beschwerdeführer bringt vor, der Untersuchungsbeauftragte habe seinen Bericht am 30. November 2018 abgegeben. Trotzdem mache er im Dezember 2018 Aufwände in der Höhe von Fr. 697.50 geltend. Für den Zeitraum ab dem 31. Dezember 2018 mache er weitere Fr. 26'299.– gel- tend. Was diese Kosten beinhalten würden, lasse sich nicht nachvollzie- hen. Auch die vor dem Jahr 2019 geltend gemachten Kosten seien unver- hältnismässig hoch. Insbesondere betreffe dies die Arbeiten im Zusam- menhang mit den Projekten und der Aufarbeitung der finanziellen Situation. Um die Projekte habe sich der Untersuchungsbeauftragte nicht geküm- mert. Dies habe er (der Beschwerdeführer) selbst gemacht. Für die Immo- bilienprojekte und die finanzielle Lage habe der Untersuchungsbeauftragte einen Fachmann beiziehen müssen. Vor diesem Hintergrund könne von aufwändigen Arbeiten keine Rede sein. Er selbst habe sich stets kooperativ verhalten. Die behauptete mangelhafte Mitwirkung könne sich daher nicht auf die Höhe der Untersuchungskosten ausgewirkt haben. Zudem sei der Untersuchungsbeauftragte seiner Verantwortung als Organ der B._______
B-2511/2019 Seite 13 AG nicht nachgekommen, was eine Kürzung des geltend gemachten Auf- wands rechtfertige. Eventualiter sei die solidarische Kostenauferlegung aufzuheben. Das Verfahren gegen ihn sei erst nach Vorliegens des Unter- suchungsberichts eröffnet worden. Die solidarische Kostenauferlegung sei deshalb weder gerechtfertigt noch verhältnismässig. 6.3 Die Vorinstanz führt zu den Untersuchungskosten aus, die vom Unter- suchungsbeauftragten getätigten Aufwendungen seien in den Honorarno- ten dokumentiert. Der Auftrag sei vorliegend komplex gewesen. Insbeson- dere habe der Untersuchungsbeauftragte Fachexperten beiziehen müs- sen. Auch die länderübergreifende Struktur, die unklare finanzielle Lage der B._______ AG, die fehlende Dokumentation und die zögerliche Liefe- rung von Informationen seitens der Parteien habe zu einem erheblichen Zusatzaufwand geführt. Man habe die Kosten des Untersuchungsbeauf- tragten überprüft und in Anwendung des Verhältnismässigkeitsprinzips um Fr. 40'636.45 gekürzt. Die Kosten seien vor diesem Hintergrund gerecht- fertigt und verhältnismässig. Der Beschwerdeführer habe das Verfahren veranlasst. Hätten dies mehrere Personen gemeinsam getan, würden diese solidarisch haften. Dies gelte auch für die Untersuchungskosten. Der Beschwerdeführer sei in massgeblicher Art und Weise für die rechtswidri- gen Geschäfte der B._______ AG mitverantwortlich. Die solidarische Kos- tenauferlegung sei deshalb rechtens und verhältnismässig. 6.4 Die Vorinstanz kann eine unabhängige und fachkundige Person damit beauftragen, bei einer oder einem Beaufsichtigten einen aufsichtsrechtlich relevanten Sachverhalt abzuklären oder von ihr angeordnete aufsichts- rechtliche Massnahmen umzusetzen (Art. 36 Abs. 1 FINMAG). Die Kosten dafür tragen grundsätzlich die Beaufsichtigten (Art. 36 Abs. 4 FINMAG). 6.5 Die Vorinstanz hat die relevanten Stundensätze für den Untersu- chungsbeauftragten in Dispositivziffer 12 der superprovisorischen Verfü- gung vom 28. Juni 2018 aufgeführt. Dieser hat sich an diese Ansätze ge- halten und reichte zuhanden der Vorinstanz eine detaillierte Leistungsüber- sicht bezüglich seiner Tätigkeit ein (vgl. Vorakten, Register 7 Seite 1 ff.). Darin ist im Einzelnen aufgeführt, welche Arbeiten zu welcher Zeit durch welche Person ausgeführt wurden. Der Beschwerdeführer beanstandet nun nicht einzelne Positionen dieser Leistungsübersicht, sondern führt pauschal aus, er bestreite sämtliche nach dem 1. Januar 2019 geltend gemachten Untersuchungskosten. Aus
B-2511/2019 Seite 14 diesem unsubstantiierten Vorbringen kann er nichts zu seinen Gunsten ab- leiten. Der Untersuchungsbeauftragte war bis zum 2. April 2019 befugt, an Stelle der Organe der Gesellschaft zu handeln. Aus der eingereichten Leis- tungsübersicht geht klar hervor, welche Handlungen er während dieser Zeit für die Gesellschaft vorgenommen hat. Der Beschwerdeführer bringt weiter vor, auch die bis 31. Dezember 2018 geltend gemachten Untersuchungskosten seien unverhältnismässig hoch. Diesbezüglich führt die Vorinstanz aus, dass der vorliegende Sachverhalt komplex gewesen sei. Dem ist zuzustimmen. Der Untersuchungsbeauf- tragte reichte einen umfangreichen Untersuchungsbericht ein. Dieser zeigt, dass aufgrund des Auslandbezugs, der zahlreichen involvierten Tochterge- sellschaften, der verschiedenen Bauprojekte und der unklaren finanziellen Lage der Gesellschaft erhöhter Abklärungsbedarf bestand. So musste der Untersuchungsbeauftragte teilweise auch Experten beziehen. Darüber hin- aus wurden die Untersuchungskosten von der Vorinstanz im Sinne der Ver- hältnismässigkeit bereits um 22.5 Prozent gekürzt. Unter diesen Umstän- den ist die Höhe der Untersuchungskosten von Fr. 205'166.95 (inkl. MwSt.) nicht zu beanstanden. 6.6 Schliesslich beantragt der Beschwerdeführer, die solidarische Haftung für die Untersuchungs- und die Verfahrenskosten zu seinen Lasten sei auf- zuheben. Die Auferlegung der Verfahrenskosten unter solidarischer Haftbarkeit stützt sich auf Art. 6 der Verordnung über die Erhebung von Gebühren und Ab- gaben durch die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht vom 15. Oktober 2008 (FINMA-GebV, SR 956.122) in Verbindung mit Art. 2 Abs. 2 der All- gemeinen Gebührenverordnung vom 8. September 2004 (AllgGebV; SR 172.041.1) und ergibt sich daraus, dass die B._______ AG und die bei- den Beteiligten (der Beschwerdeführer und D._______) das Verfahren ge- meinsam veranlasst haben. Keine Rolle spielt, dass das Verfahren gegen den Beschwerdeführer erst nach dem Vorliegen des Untersuchungsbe- richts eröffnet wurde. Die solidarische Haftbarkeit in Bezug auf die Verfah- renskosten ist deshalb nicht zu beanstanden. Die solidarische Auferlegung der Untersuchungskosten an die juristischen und natürlichen Personen, denen eine wesentliche Mitverantwortung an der unbewilligten Tätigkeit zukommt, entspricht ständiger Praxis des Bun- desgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil des BGer 2C_91/2010 vom 10. Februar 2011 E. 4.6.2; Urteile des BVGer
B-2511/2019 Seite 15 B-1561/2016 vom 21. März 2018 E. 7.3 und B-6749/2014 vom 17. Februar 2016 E. 4.1.3, je m.w.H.). Auch hier spielt es keine Rolle, wann das Verfah- ren gegen den Beschwerdeführer eröffnet wurde. Vorliegend sind keine Gründe ersichtlich, von dieser Praxis abzuweichen. 7. Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung Bundesrecht nicht verletzt und auch sonst nicht zu beanstanden ist (Art. 49 VwVG). Die Beschwerde ist abzuweisen. 8. Entsprechend dem Verfahrensausgang hat der Beschwerdeführer die Ver- fahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG sowie Art. 1 ff. des Regle- ments vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Verfahrens- kosten werden in Anwendung von Art. 63 Abs. 4 bis VwVG und Art. 2 Abs. 1 VGKE mit Blick auf den Verfahrensaufwand, die Schwierigkeit der Streitsa- che und den Aktenumfang auf Fr. 5'000.– festgesetzt. Es ist keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art. 7 Abs. 1 und 3 VGKE).
B-2511/2019 Seite 16 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 5ʹ000.– werden dem Beschwerdeführer auf- erlegt. Der einbezahlte Kostenvorschuss in gleicher Höhe wird nach Rechtskraft des vorliegenden Urteils zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwendet. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. [...]; Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Daniel Willisegger Pascal Waldvogel
B-2511/2019 Seite 17 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Ver- tretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange- fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerde- führende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 6. Februar 2020