B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung II B-2508/2023
Urteil vom 1. Dezember 2025 Besetzung
Richter Marc Steiner (Vorsitz), Richterin Vera Marantelli, Richter David Aschmann, Gerichtsschreiberin Sabine Büttler.
Parteien
Eckes-Granini Group GmbH, Ludwig-Eckes-Platz 1, DE-55268 Nieder-Olm, vertreten durch E. Blum & Co. AG, Patent- und Markenanwälte VSP, Hofwiesenstrasse 349, 8050 Zürich, Beschwerdeführerin,
gegen
Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum IGE, Stauffacherstrasse 65/59g, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Internationale Registrierung IR 1568361 "(3D) [Flasche]".
B-2508/2023 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a Die Eckes-Granini Group GmbH ist Inhaberin der am 3. November 2020 gestützt auf die deutsche Marke Nr. 302020228801 hinterlegten internationalen Registrierung IR 1568361 "(3D) [Flasche]". Die nachfolgend abgebildete dreidimensionale Marke hat den Farbanspruch "transparent, schwarz":
Die Schutzausdehnung dieser internationalen Registrierung auf die Schweiz wurde dem Eidg. Institut für Geistiges Eigentum (nachfolgend: Institut) mittels Notifikation vom 31. Dezember 2020 mitgeteilt und in der Gazette OMPI des marques internationales (hiernach: Gazette) Nr. 2020/51 publiziert. Am 18. März 2021 erfolgte eine auf den Marken- namen beschränkte Rektifikation, die in der Gazette Nr. 2021/09 veröffentlicht wurde. Die internationale Registrierung ist für folgende Waren hinterlegt: Klasse 30: Vinaigre; produits à boire à base de thé; produits à boire à base de thé aromatisés aux fruits; café; succédanés de café; cacao; sauces; thé. Klasse 32: Bières; boissons sans alcool; boissons aux fruits; jus de fruits; eaux avec adjonction de gaz carbonique; limonades; eaux minérales; sirops et autres préparations sans alcool pour la confection de produits à boire; smoothies; cocktails sans alcool; produits à boire sans alcool; produits à boire non alcoolisés à l'arôme de thé; produits à boire sans alcool à base de fruits aromatisés au thé; produits à boire sans alcool aromatisés au thé; nectars de fruits sans alcool. Klasse 33: Produits à boire alcoolisés (à l'exception de bières).
B-2508/2023 Seite 3 A.b Gegen diese Schutzausdehnung erliess das Institut am 1. Dezember 2021 eine vollumfängliche provisorische Schutzverweigerung ("refus provisoire total") im Zusammenhang mit allen beanspruchten Waren. Der Refus provisoire total erfolgte gestützt auf Art. 6 quinquies Bst. B Ziff. 2 der Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutz des gewerblichen Eigentums vom 20. März 1883 (PVÜ, SR 0.232.04) sowie Art. 2 Bst. a in Verbindung mit Art. 30 Abs. 2 Bst. c des Markenschutzgesetzes vom 28. August 1992 (MSchG, SR 232.11). Zur Begründung brachte das Institut vor, dass das in seiner Form banale Zeichen nicht ausreichend von den auf dem Markt üblicherweise vorkommenden Formen von Getränkeflaschen abweiche. Ausserdem sei das am Flaschenhals aufgeführte Wortelement "granini" zu klein, um dem Zeichen im Gesamteindruck die nötige Unterscheidungs- kraft zu verleihen. A.c Unter Einsendung der Vertretervollmacht konstituierte sich der Rechtsvertreter der Markeninhaberin am 21. April 2022 fristgerecht und reichte in deren Namen eine Stellungnahme ein. Sie beantragte die Aufhebung des refus provisoire total vom 1. Dezember 2021 und die vollständige Gutheissung der Schutzausdehnung auf die Schweiz der strittigen internationalen Registrierung IR 1568361. Mit dem Wortelement "granini" und den Einbuchtungen am Flaschenbauch enthalte die Formmarke unterscheidungskräftige Zeichenelemente, welche den Gesamteindruck des Zeichens wesentlich beeinflussen würden. Die Formmarke sei damit unterscheidungskräftig. A.d In seiner Stellungnahme vom 19. Juli 2022 hielt das Institut an der Schutzverweigerung betreffend das Bestehen absoluter Ausschlussgründe fest. A.e Mit Eingabe vom 19. Januar 2023 bestritt die Markeninhaberin innert erstreckter Frist erneut die Gemeingutzugehörigkeit der internationalen Registrierung. Weiter machte die Inhaberin den Gleichbehand- lungsgrundsatz sowie die Bekanntheit ihrer Flaschengestaltungen geltend. B. Am 3. April 2023 verfügte das Institut die vollständige Zurückweisung der Schutzausdehnung der internationalen Registrierung IR 1568361 "(3D) [Flasche]" auf die Schweiz gemäss Art. 2 Bst. a MSchG. Im Zusammen- hang mit allen beanspruchten Waren der Klassen 30, 32 und 33 stelle die hinterlegte Warenform eine im betroffenen Warensegment üblicherweise auffindbare Flaschenform dar. Dabei unterscheide sich die strittige
B-2508/2023 Seite 4 Gestaltung nicht auffällig von üblichen Gestaltungen. Die Einbuchtungen am Flaschenbauch würden als reine Dekoration wahrgenommen. Schliesslich sei das am Flaschenhals angebrachte Wortelement "granini" nicht geeignet, dem Zeichen im Gesamteindruck die nötige Unterschei- dungskraft zu verleihen. Der Begriff "granini" könne nämlich nicht gelesen werden, da einerseits die Schriftgrösse zu klein ist und der Schriftzug an- dererseits transparent ist, genau wie die Flasche selbst. Somit sei kein Kontrast zur Flasche erkennbar. C. Gegen diese Verfügung erhob die Markeninhaberin (nachfolgend: Beschwerdeführerin) am 4. Mai 2023 Beschwerde an das Bundes- verwaltungsgericht mit den Rechtsbegehren: "1. Es sei die Verfügung des Eidgenössischen Instituts für Geistiges Eigentum vom 3. April 2023 aufzuheben und die Vorinstanz sei anzuweisen, die internationale Registrierung Nr. 1568361 (granini 3D) vollumfänglich zum Schutz in der Schweiz zuzulassen. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Vorinstanz." Zur Begründung führt die Beschwerdeführerin aus, ihre Formmarke stelle im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren ein unterscheidungs- kräftiges Zeichen dar. Die für die Beschwerdeführerin typischen Einbuchtungen am Flaschenbauch sowie der bekannte Markenname "granini" verliehen der Marke die nötige Unterscheidungskraft. Ausserdem macht die Beschwerdeführerin einen Anspruch auf Gleichbehandlung geltend und verweist schliesslich auf die Eintragung der strittigen internationalen Registrierung in diversen Ländern. D. Mit Eingabe vom 28. August 2023 reichte das Institut (hiernach: Vorinstanz) die gesamten Vorakten ein und beantragte in seiner Vernehmlassung die kostenfällige Abweisung der Beschwerde zulasten der Beschwerde- führerin. Mit Hinweis auf ihren Newsletter 2023/05 führte die Vorinstanz aus, dass das strittige Markeneintragungsgesuch trotz Lockerung der vorinstanzlichen Prüfungspraxis in Bezug auf die Kombination einer gemeinfreien Form mit unterscheidungskräftigen zweidimensionalen Elementen nicht in Wiedererwägung gezogen werde. Weder sei das unter- scheidungskräftige Wortelement in der massgeblichen Publikation der Gazette erkenn- und lesbar, noch sei es im Hinblick auf die Praxislockerung
B-2508/2023 Seite 5 proportional zur Flaschengrösse ausreichend gross, um dem Zeichen die nötige Unterscheidungskraft zu verleihen. E. Mit Replik vom 31. Oktober 2023 hielt die Beschwerdeführerin ihr Rechts- begehren und ihre Argumentation aufrecht. Ausserdem reichte die Beschwerdeführerin weitere Beilagen ein, unter anderem ein Privat- gutachten zur Kennzeichnungskraft der Granini-Flaschen, um die Unter- scheidungskraft der strittigen Marke zu belegen. F. Mit Eingabe vom 22. Januar 2024 duplizierte die Vorinstanz innert erstreckter Frist. Sie hielt fest, dass bei einer Gesamtbetrachtung unterscheidungskräftige zweidimensionale Elemente auf den ersten Blick gut erkennbar sein müssen. Es reiche nicht aus, dass sie bloss in irgendeiner Weise sichtbar auf der banalen Form angebracht sind. Ausserdem müsse das zweidimensionale Element, um dem Kriterium "den Gesamteindruck wesentlich zu beeinflussen" zu genügen, ausreichend gross sein. All dies sei vorliegend nicht gegeben. Eine allfällige Bekanntheit des Zeichenelementes "granini" spiele vorliegend keine Rolle, da ihm mangels Erkennbarkeit keine Unterscheidungskraft zukomme. Schliesslich hielt die Vorinstanz fest, dass die Einbuchtungen an der Flasche den Gesamteindruck der Formmarke nicht wesentlich prägen würden. Es lägen auch keine Beweismittel vor, die darauf hindeuten, dass die Abnehmer diese als betrieblichen Hinweis auf die Beschwerdeführerin wahrnehmen. G. G.a Mit Eingabe vom 26. Februar 2024 reichte die Beschwerdeführerin ihre Stellungnahme zur Duplik der Vorinstanz ein und bestätigte ihr Rechtsbegehren. G.b Mit Verfügung vom 27. Februar 2024 wurde der Vorinstanz dieses Schreiben zugestellt und ausserdem mitgeteilt, dass kein weiterer Schriftenwechsel vorgesehen sei. H. H.a Mit Datum vom 18. Juni 2025 reichte die Vorinstanz unaufgefordert eine Stellungnahme zu den Akten ein. Darin teilte sie unter Beilage eines Registerauszuges des Deutschen Patent- und Markenamtes betreffend der Basismarke der strittigen internationalen Registrierung mit, dass sie
B-2508/2023 Seite 6 auch im Lichte des am 2. April 2025 ergangenen Urteils des BVGer B-4008/2022 "Rynkeby (fig.)" an der vorliegend strittigen Zurückweisung festhalte, denn auf dem Registerauszug der Basismarke sei der Begriff "granini" ihrer Ansicht nach nicht lesbar. Im Übrigen sei das verbale Element in Form einer Hochprägung wiedergegeben, welche über zu wenig Kontraste verfüge. Entsprechend sei der Begriff als solcher zu wenig identifizierbar. H.b In ihrer Stellungnahme vom 24. Juli 2025 bekräftigte die Beschwerdeführerin ihr mit Beschwerde vom 4. Mai 2023 gestelltes Rechtsbegehren und bestritt die Ausführungen der Vorinstanz zur Lesbarkeit des verbalen Elementes "granini" in den massgebenden Markenabbildungen. H.c Nachdem seitens der Vorinstanz innert der ihr mit Verfügung vom 28. Juli 2025 eingeräumten Möglichkeit kein Antrag auf einen weiteren Schriftenwechsel bezüglich der Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 24. Juli 2025 eingegangen ist, wurde den Parteien mit Verfügung vom 25. August 2025 mitgeteilt, dass kein weiterer Schriftenwechsel vorgesehen sei. I. Auf die Durchführung einer Parteiverhandlung wurde stillschweigend verzichtet. J. Soweit erforderlich, wird auf weitere Vorbringen der Beschwerdeführerin und der Vorinstanz im Rahmen der folgenden Urteilserwägungen eingegangen.
B-2508/2023 Seite 7 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung von Beschwerden gegen Eintragungsverfügungen der Vorinstanz in Markensachen zuständig (Art. 31, 32 und 33 Bst. e des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]). Als Markenanmelderin und Adressatin der an- gefochtenen Verfügung ist die Beschwerdeführerin durch diese beschwert und hat ein schutzwürdiges Interesse an ihrer Aufhebung oder Änderung. Sie ist daher zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren [VwVG, SR 172.021]). Eingabefrist und -form sind gewahrt (Art. 50 Abs. 1 und 52 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 22a Abs. 1 Bst. c VwVG), der Kostenvorschuss wurde fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die Rechtsvertreter haben sich rechtsgenüglich ausgewiesen (Art. 11 Abs. 2 VwVG). Auf die Beschwerde ist somit einzutreten. 2. 2.1 Die vorliegend strittige internationale Registrierung basiert auf einer deutschen Marke. Sowohl die Schweiz als auch die Bundesrepublik Deutschland sind Mitglied der Pariser Übereinkunft zum Schutz des gewerblichen Eigentums, revidiert in Stockholm am 14. Juli 1967 (PVÜ, SR 0.232.04), des Madrider Abkommens über die internationale Registrierung von Marken, revidiert in Stockholm am 14. Juli 1967 (MMA, SR 0.232.112.3) und des Protokolls zum Madrider Abkommen über die inter- nationale Registrierung von Marken vom 27. Juni 1989 (MMP, SR 0.232.112.4). Gemäss der neuen Fassung des Protokolls vom 1. Septem- ber 2008 gilt zwischen Mitgliedern, welche sowohl das Protokoll als auch das Madrider Abkommen über die internationale Registrierung von Marken, revidiert in Stockholm am 14. Juli 1967 (MMA, SR 0.232.112.3), unterzeichnet haben, dass die Schutzverweigerung innerhalb von zwölf Monaten nach dem Datum der Notifikation durch die Organisation mon- diale de la propriété intellectuelle zu erklären ist (vgl. Art. 5 Abs. 2 Bst. a und b in Verbindung mit Art. 9 sexies Abs. 1 Bst. a und b MMP). Vorliegend wurde der Vorinstanz die Schutzausdehnung auf die Schweiz am 31. Dezember 2020 notifiziert. Damit erfolgte die Erklärung der provisorischen Schutzverweigerung vom 23. November 2021 fristgerecht. 2.2 Als Zurückweisungsgrund kann die Vorinstanz angeben, dass die Marke jeder Unterscheidungskraft entbehre oder ausschliesslich aus Zeichen oder Angaben zusammengesetzt sei, die "im Verkehr zur Bezeich-
B-2508/2023 Seite 8 nung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Werts, des Ursprungsorts der Erzeugnisse oder der Zeit der Erzeugung dienen könnten oder im allgemeinen Sprachgebrauch oder in den redlichen und ständigen Verkehrsgepflogenheiten des Schutzlandes üblich" seien (Art. 5 Abs. 1 MMP in Verbindung mit Art. 6 quinquies Bst. b Ziff. 2 PVÜ). Dieser zwischenstaatlichen Regelung entspricht Art. 2 Bst. a MSchG. Lehre und Praxis zu dieser Norm können somit herangezogen werden (Urteil des BGer 4A_492/2007 vom 14. Februar 2008 E. 2 "Gipfeltreffen"). 3. 3.1 Zeichen, die Gemeingut sind, sind vom Markenschutz ausgeschlossen, sofern sie sich nicht für Waren oder Dienstleistungen, für die sie beansprucht werden, im Verkehr durchgesetzt haben (Art. 2 Bst. a des Markenschutzgesetzes vom 28. August 1992 [MSchG; SR 232.11]). Nicht schutzfähig sind demnach unter anderem Zeichen, welchen in Bezug auf die angemeldeten Produkte die Unterscheidungskraft fehlt, indem sie weder von Anfang an (originär) noch infolge ihrer Durchsetzung im Verkehr (derivativ) auf ein bestimmtes Unternehmen hinweisen (BGE 143 III 127 E. 3.3.2 "rote Damenschuhsohle"; 137 III 403 E. 3.3.2 "Wellenverpackung"; 131 III 126 E. 4.1 "Smarties [3D]/M&M's [3D]"; Urteile des BGer 4A_587/2021 E. 4.2 "Goldhase [3D]" [nicht publiziert in BGE 148 III 409], 4A_301/2019 vom 24. September 2019 E. 2.1 "[3D] [Ovale Dose]"; Urteile des BVGer B-412/2024 vom 19. Februar 2025 E. 2.2 "[Rechteckige Metallschachtel] [3D]", B-3904/2021 vom 29. August 2023 E. 5.1.1 "[emballage] [3D]", B-3981/2021 vom 6. April 2022 E. 2.1 "Nemiroff [3D]"; DAVID ASCHMANN/MICHAEL NOTH, in: Michael G. Noth/Gregor Bühler/ Florent Thouvenin [Hrsg.], Markenschutzgesetz [MSchG], 2. Aufl. 2017, Art. 2 lit. a Rz. 1 ff.; EUGEN MARBACH, Markenrecht, in: Roland von Büren/ Lucas David [Hrsg.], Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbs- recht [SIWR] Bd. III/1, 2. Auflage, Basel 2009, N. 247 [zit. Marbach, SIWR]). 3.2 Marken können in dreidimensionalen Formen bestehen (Art. 1 Abs. 2 MSchG). Als Formmarken im engeren Sinn handelt es sich um die kennzeichnende Formgebung der Ware selbst oder ihrer Verpackung, d.h. um kennzeichnende Formen, die unmittelbar in der Ware oder in der Verpackung verkörpert sind (BGE 129 III 514 E. 2.1 "Lego III [3D]"; Urteile des BVGer B-459/2023 vom 22. Mai 2024 E. 2.3.1 "[Inhalator] [3D]", B-547/2015 vom 13. November 2017 E. 5.1.2.1 m.w.H. "[bouteille] [3D]"). Zu beachten ist, dass die Abnehmerinnen und Abnehmer konkrete Formen
B-2508/2023 Seite 9 von Waren oder Verpackungen in der Regel nicht als Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen, sondern lediglich als besondere Gestaltung des Produktes (oder seiner Verpackung) selbst wahrnehmen (BGE 143 III 127 E. 3.3.4 "[Rote Damenschuhsohle] [Position]"; 137 III 403 E. 3.3.3 und 3.3.5 "[Wellenverpackung] [3D]"; 134 III 547 E. 2.3.4 "Freischwinger Panton [3D]"). Dennoch sind auch Warenformen und Verpackungen als Formmarken grundsätzlich geeignet, als Unterscheidungsmittel zu dienen und auf die betriebliche Herkunft hinzuweisen (NOTH, a.a.O., Art. 2 Bst. b N 1; vgl. Art. 1 Abs. 2 MSchG). Ein betrieblicher Herkunftshinweis wird im Zeichen indes erst erkannt, wenn er über funktionale oder ästhetische Aspekte der gezeigten Warenform hinausgeht. Formen, die das Publikum aufgrund der Funktion oder ästhetischen Attraktivität des Produktes erwartet, erreichen die erforderliche Unterscheidungskraft nicht (BGE 120 II 307 E. 3b "The Original [3D]"; Urteile des BVGer B-459/2023 E. 2.3.1 "[Inhalator] [3D]", B-3904/2021 E. 5.1.4 "[emballage] [3D]", B-3981/2021 E. 2.2 "Nemiroff [3D]", B-1920/2014 vom 1. September 2015 E. 3.3 "[Nilpferd] [fig.]"). 3.3 Zum Gemeingut gehören namentlich Formen, die in ihrem Gesamteindruck, der von ihren prägenden Elementen dominiert wird, nicht vom Erwarteten und Gewohnten abweichen und daher mangels Originalität im Gedächtnis der Abnehmer nicht haften bleiben (vgl. BGE 133 III 342 E. 3.1 "Trapezförmiger Verpackungsbehälter"; 129 III 514 E. 4.1 "Lego"; Urteil des BGer 4A_301/2019 E. 2.1 "[3D] [Ovale Dose]"). Dabei sind die Merkmale nicht einzeln, sondern im Gesamteindruck der Marke zu gewichten (BGE 133 III 342 E. 4 "[Trapezförmiger Verpackungsbehälter] [3D]"; Urteile des BVGer B-412/2024 E. 2.2 "[Rechteckige Metallschachtel] [3D]", B-459/2023 E. 2.4.3 "[Inhalator] [3D]", B-3904/2021 E. 5.1.4 "[emballage] [3D]", B-3981/2021 E. 2.2 "Nemiroff [3D]", B-2828/2010 vom 2. April 2011 E. 4.2 "[Roter Koffer] [3D]"). Daraus folgt, dass ein Zeichen nicht bereits deshalb vom Markenschutz ausgeschlossen ist, weil es einen gemeinfreien Bestandteil enthält. Entscheidend ist vielmehr, dass die Marke als Ganzes (in Kombination aller Elemente) nicht von gemeinfreien Elementen geprägt wird (BGE 120 II 307 E. 3b "The Original [3D]"). Dies gilt sowohl für dreidimensionale Zeichen als auch für Kombinationen solcher Formen mit zweidimensionalen Bestandteilen (vgl. BVGE 2007/35 E. 2 "Goldrentier [3D]"; Urteile des BVGer B-412/2024 E. 2.2 "[Rechteckige Metallschachtel] [3D]", B-4008/2022 vom 2. April 2025 E. 5.6.1 "Rynkeby [fig.]", B-4112/2022 vom 10. April 2024 E. 4.5.1 "Hennessy [fig.], Hennessy PARADIS [fig.]", B-3981/2021 E. 2.2 "Nemiroff [3D], B-2294/2018 vom 21. März 2019 E. 5.4.1 "Alexandra Laurent-Perrier [3D]"). Auch bei
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Formmarken beurteilt sich die Unterscheidungskraft demnach nach dem
Gesamteindruck, den das Zeichen bei den massgebenden Adressaten
hinterlässt (BGE 133 III 342 E. 4 "[Trapezförmiger Verpackungsbehälter]
[3D]"; Urteil des BGer 4A_301/2019 E. 2.1 "[3D] [Ovale Dose]"; Urteile des
BVGer B-412/2024 E. 2.2 "[Rechteckige Metallschachtel] [3D]",
B-4008/2022 E. 5.6.1 "Rynkeby [fig.]", B-459/2023 E. 2.5.1 "[Inhalator]
[3D]" B-4112/2022 E. 4.5.1 "Hennessy [fig.], Hennessy PARADIS [fig.]",
B-3981/2021 E. 2.2 "Nemiroff [3D], B-2294/2018 E. 5.4.1 "Alexandra
Laurent-Perrier [3D]"). Dies gilt sowohl für dreidimensionale Marken an und
für sich, als auch für Kombinationen solcher Formen mit zweidimen-
sionalen Bestandteilen (BVGE 2007/35 E. 2 "Goldrentier [3D]"; Urteile des
BVGer B-412/2024 E. 2.2 mit Hinweis "[Rechteckige Metallschachtel]
[3D]", B-4112/2022 E. 2.4 "Hennessy [fig.], Hennessy PARADIS [fig.]",
B-3904/2021 E. 5.1.4 mit Hinweisen "[emballage] [3D]", B-1061/2017 vom
7. August 2018 E. 7.3.3 "Nussknackermännchen [3D]", B-570/2008 vom
15. Mai 2009 E. 2.2.3 "Zigarettenschachtel [3D]"). Entscheidend ist, ob mit
dem zusätzlichen zweidimensionalen Element ein Bezug zur betrieblichen
Herkunft der Ware geschaffen wird und die Form deshalb unterscheidungs-
kräftig wirkt (BVGE 2007/35 E. 5 "Goldrentier [3D]"; Urteile des BVGer
B-4008/2022 E. 3.5 "Rynkeby [fig.]", B-4112/2022 E. 2.5 "Hennessy [fig.],
Hennessy PARADIS [fig.]", B-3904/2021 E. 5.1.4 "[emballage] [3D]",
B-3981/2021 E. 2.2 "Nemiroff [3D]", B-1061/2017 E. 7.3.3 "Nussknacker-
männchen [3D]"). Ein solcher Bezug kann insbesondere in Kombination
mit gut erkennbaren und unterscheidungskräftigen zweidimensionalen
Elementen geschaffen werden, bspw. einen Firmenschriftzug (BVGE
2007/35 E. 6 ff. "Goldrentier [3D]"; Urteile des BVGer B-4008/2022 E. 3.5
"Rynkeby [fig.]", B-4112/2022 E. 2.5 und E. 4.5.2.3 "Hennessy [fig.],
Hennessy PARADIS [fig.]", B-1061/2017 E. 7.3.3 "Nussknackermännchen
[3D]") bzw. soweit dieser im Vergleich zu der Form nicht zu klein ist (Urteile
des BVGer B-4008/2022 E. 3.5 "Rynkeby [fig.]", B-4112/2022 E. 4.5.2.3
und E. 4.5.3.3 "Hennessy [fig.], Hennessy PARADIS [fig.]", B-1061/2017
Verhältnis zu den übrigen Elementen zu klein wirken, um im
Gesamteindruck wahrgenommen zu werden (vgl. z.B. das Urteil des
BVGer B-1398/2011 vom 25. September 2012 E. 5.3.2 "Etavis/Estavis
[fig.]").
B-2508/2023 Seite 11 4. 4.1 Die Marke soll die gekennzeichnete Ware individualisieren und die Abnehmer dadurch in die Lage versetzen, ein einmal geschätztes Produkt in der Menge des Angebots wiederzufinden (Urteil des BGer 4A_301/2019 E. 2.1 "[3D] [Ovale Dose]"). Die Unterscheidungskraft beurteilt sich aus Sicht der Abnehmer; neben Endabnehmern zählen zu diesen auch Marktteilnehmer vorgelagerter Stufen (BGE 134 III 551 E. 2.3.1 "Frei- schwinger Panton [3D] II" mit weiteren Hinweisen; Urteile des BVGer B-3904/2021 E. 5.2.1 mit Hinweisen "[emballage] [3D]", B-3981/2021 E. 3 "Nemiroff [3D]"; RAPHAEL NUSSER, Die massgeblichen Verkehrskreise im schweizerischen Markenrecht, 2015, S. 145 f.; MARBACH, SIWR, N. 212; EUGEN MARBACH, Die Verkehrskreise im Markenrecht, in: sic! 1/2007, S. 1, 6 f. und 11). Die internationale Registrierung beansprucht vorliegend Markenschutz für diverse Waren der Klassen 30, 32 und 33. 4.2 Bei den in Klasse 30 beanspruchten Waren "Vinaigre; produits à boire à base de thé; produits à boire à base de thé aromatisés aux fruits; café; succédanés de café; cacao; sauces; thé" handelt es sich um Gewürze, Getränke und Lebensmittel des täglichen Konsums, welche sich in erster Linie an Endabnehmerinnen und -abnehmer der gesamten Bevölkerung richten (Urteile des BVGer B-1219/2025 vom 2. Juni 2025 E. 3.2 "Pretzel Pete/PRETZELIZED" und B-5276/2022 vom 17. September 2024 E. 3.2 "CAFFETTINO/Cafettone", jeweils mit Hinweisen). Darüber hinaus werden diese Waren aber auch von Fachpersonen des Lebensmittels- und Getränkehandels, der Gastronomie sowie Zwischenhändler nachgefragt (vgl. E. 4.3 hiernach und Urteile des BVGer B-1219/2025 E. 3.2 "Pretzel Pete/PRETZELIZED", B-5276/2022 E. 3.2 "CAFFETTINO/Cafettone"). 4.3 Das Warenverzeichnis in Klasse 32 lautet "Bières; boissons sans alcool; boissons aux fruits; jus de fruits; eaux avec adjonction de gaz carbonique; limonades; eaux minérales; sirops et autres préparations sans alcool pour la confection de produits à boire; smoothies; cocktails sans alcool; produits à boire sans alcool; produits à boire non alcoolisés à l'arôme de thé; produits à boire sans alcool à base de fruits aromatisés au thé; produits à boire sans alcool aromatisés au thé; nectars de fruits sans alcool". Alkoholfreie Getränke aller Arten richten sich an das breite Publikum und werden als Waren des täglichen Bedarfs eingestuft (Urteile des BVGer B-4008/2022 E. 4.2 "Rynkeby [fig.]", B-4112/2022 E. 3.3 "Hennessy [fig.], Hennessy PARADIS [fig.]", B-444/2022 vom 11. Januar 2023 E. 3 mit Hinweisen "RED BULL/RED DRAGON", B-4104/2021 vom
B-2508/2023 Seite 12 5. Dezember 2022 E. 4.2 "CAPRI-SUN/PRISUN"). Weiter richten sich die vorgenannten Waren auch an Personen, welche diese Waren für Dritte aus beruflichen Gründen erwerben, seien es Fachpersonen des Getränkehandels bzw. der Gastronomie oder Zwischenhändler (Urteile des BVGer B-4008/2022 E. 4.2 "Rynkeby [fig.]", B-4112/2022 E. 3.3 "Hennessy [fig.], Hennessy PARADIS [fig.]", B-444/2022 E. 3 "RED BULL/RED DRAGON", B-4104/2021 E. 4.2 "CAPRI-SUN/PRISUN", B-2068/2021 vom 13. Oktober 2022 E. 3 "GRANINI/GRANISLUSH", B-3464/2020 vom 8. Juli 2022 E. 3.2 "ÄGERIBIER/ÄGERIBIER [fig.]", B-3072/2021 vom 12. April 2022 E. 3.2 "PRINZ/PRINZENHAUS"). 4.4 Die beanspruchten Waren der Klasse 33 "Produits à boire alcoolisés (à l'exception de bières)" richten sich an Endabnehmer, die mindestens 16 bzw. 18 Jahre alt sind (vgl. Art. 14 Abs. 1 des Lebensmittelgesetzes vom 20. Juni 2014 [LMG; SR 817.0]; Art. 41 Abs. 1 Bst. i des Bundesgesetzes über die gebrannten Wasser vom 21. Juni 1932 [Alkoholgesetz, AlkG; SR 680]), sowie an Personen, welche diese Waren für Dritte aus beruflichen Gründen erwerben, namentlich Zwischenhändler und Fach- personen des Spirituosen- und Getränkehandels bzw. der Gastronomie (Urteile des BVGer B-4008/2022 E. 4.3 "Rynkeby [fig.]", B-4112/2022 E. 3.4 "Hennessy [fig.], Hennessy PARADIS [fig.]", B-5591/2021 vom 9. August 2023 E. 3.2 mit Hinweisen "CHIANTI CLASSICO DAL 1716 [fig.]/ C Chianti Gran Selezione [fig.]", B-3072/2021 E. 3.2 "PRINZ/PRINZEN- HAUS", B-3981/2021 E. 3 "Nemiroff [3D]", B-3209/2017 vom 2. April 2019 E. 4 "Paradis/Blanc du Paradis, Rouge du Paradis"). 5. 5.1 Die Frage, wie die massgeblichen Verkehrskreise eine hinterlegte Marke verstehen und welchen Sinn sie ihr beilegen, ist nicht abstrakt zu beantworten, sondern im Verwendungszusammenhang des strittigen Zeichens als Marke und mit Bezug auf die beanspruchten Waren und Dienstleistungen zu beurteilen (BGE 133 III 345 f. E. 3.2 "Trapezförmiger Verpackungsbehälter [3D]"). Die Schutzfähigkeit eines Zeichens ist nach Massgabe des Hinterlegungsgesuchs zu prüfen (BGE 120 II 307 E. 3a "The Original [3D]"; Urteile des BVGer B-4008/2022 E. 5.1 "Rynkeby [fig.]", B-4112/2022 E. 4.1 "Hennessy [fig.], Hennessy PARADIS [fig.]", B-3981/2021 E. 4 "Nemiroff [3D]", B-2294/2018 E. 5 "Alexandra Laurent- Perrier [3D]", B-1722/2016 vom 28. März 2018 "[fig.] [emballage]", B-6201/2017 E. 4 "1800 Cristalino [fig.]"). Es ist daher nachfolgend zu untersuchen, ob die hinterlegte dreidimensionale Marke aus Sicht der
B-2508/2023 Seite 13 angesprochenen Verkehrskreise für die beanspruchten Waren die erforderliche Unterscheidungskraft aufweist. 5.2 Beim angemeldeten Zeichen handelt es sich um eine dreidimensionale Marke, die eine Ware bzw. deren Verpackung abbildet. Die Formmarke wird im Gesuch durch drei fotografische Abbildungen der gleichen durchsichtigen Flasche dargestellt. Die Flasche besteht aus einem zylinderförmigen Flaschenbauch und einem länglichen Flaschenhals, der mit einem schwarzen Verschraubdeckel abgeschlossen wird. Der Flaschenbauch macht zwei Drittel der Flasche aus und ist gestalterisch in zwei Hälften unterteilt. Am untersten Drittel der Flasche – und damit der unteren Hälfte des Flaschenbauches – sind regelmässig angebrachte runde Einbuchtungen sichtbar, die sich wie ein Band um die gesamte Flasche herumziehen. Dieses Band wird mit einer dünnen Rille ab- geschlossen, welche den gesamten Flaschenbauch umrandet. Die obere Hälfte des Flaschenbauchs ist dagegen strukturlos und damit glatt. Daran angrenzend verjüngt sich die Flaschenform mit dem Flaschenhals. Dieser macht das letzte Drittel der Flasche aus und wird durch eine mittig angebrachte, rechteckige, als Relief geprägte Etikette unterbrochen. In dieser durchsichtigen Etikette steht der Begriff „granini” in Hochprägung geschrieben. Die Flasche selbst ist durchsichtig. Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass die Farben "schwarz" und "transparent" beansprucht werden. 5.3 5.3.1 Die Vorinstanz begründet den Gemeingutcharakter der Formmarke damit, dass es sich ihrer Ansicht nach um ein banales Zeichen handelt. Im Zusammenhang mit den strittigen Waren der Klassen 30, 32 und 33 stelle das Zeichen deren naturgetreue Wiedergabe bzw. Verpackung dar, was von den massgeblichen Verkehrskreisen sofort erkannt werde (ange- fochtene Verfügung, Ziff. 7; Vernehmlassung, Ziff. 4). Die Flaschenform sowie deren Gestaltung hebe sich weder durch ihre Form noch durch ihre Gestaltung in entscheidendem Masse vom Üblichen und Gewohnten ab (Beilage 2 der Stellungnahme der Vorinstanz vom 19. Juli 2022 [vi-act. 4]; angefochtene Verfügung, Ziff. 8 ff.; Vernehmlassung, Ziff. 4 bis 9). Die im Zeichen enthaltenen dreidimensionalen Elemente, nämlich die Einbuchtungen am Flaschenbauch, seien rein dekorativ. Das am Flaschen- hals als Relief aufgeführte Wortelement sei weder in der Abbildung der Gazette, noch in der Abbildung der Basismarke lesbar, weshalb die Marke auch im Licht des Urteils des BVGer B-4008/2022 vom 2. April 2025 nicht
B-2508/2023 Seite 14 eintragungsfähig sei (angefochtene Verfügung, Ziff. 10; Vernehmlassung, Ziff. 1 und 4 bis 9 mit Verweis auf die Notifikation der OMPI in Sachen IR 1568361 vom 31. Dezember 2020 [hiernach: vi-act. 1]; unaufgeforderte Stellungnahme der Vorinstanz vom 18. Juni 2025 , S. 2 mit Hinweis auf den Registerauszug des DPMA der Basismarke [Beilage 1]). Auch sei zu beachten, dass das verbale Element in Form einer Hochprägung wiedergegeben sei, welche über zu wenig Kontraste verfüge, sodass der Begriff als solcher zu wenig identifizierbar sei (Duplik, Ziff. 2; Stellung- nahme der Vorinstanz vom 18. Juni 2025, S. 2). Im Übrigen sei das Wort- element dermassen klein, dass selbst wenn es erkennbar wäre, es – unabhängig von seiner allfälligen Unterscheidungskraft – aufgrund seiner Grösse nicht geeignet wäre, dem Zeichen im Gesamteindruck die nötige Unterscheidungskraft zu verleihen (angefochtene Verfügung, Ziff. 10; Vernehmlassung, Ziff. 8 f.; Duplik, Ziff. 2; Stellungnahme der Vorinstanz vom 18. Juni 2025, S. 2). Der Begriff "granini" und die Einbuchtungen am Flaschenbauch seien nicht geeignet, im Gesamteindruck die Unter- scheidungskraft der Formmarke zu begründen (angefochtene Verfügung, Ziff. 8 ff.; Vernehmlassung, Ziff. 5 ff.; Duplik, Ziff. 3 ff.; Stellungnahme der Vorinstanz vom 18. Juni 2025, S. 2). 5.3.2 Dass das Zeichen – zumindest – für die beanspruchten Getränke- waren der Klassen 30, 32 und 33 eine mögliche naturgetreue Abbildung der Verpackung dieser Waren darstellt, bestreitet die Beschwerdeführerin nicht. Sie ist indessen der Ansicht, dass die Kombination der verschiedenen dreidimensionalen Elemente der Flasche einen besonderen, nicht als banal zu beurteilenden Gesamteindruck verleihe (Beschwerde, Rz. 31; Replik, Rz. 7 und 9). Zum einen sei hierbei auf die "Grübchen" am Flaschenbauch hinzuweisen, eine Gestaltung, für die der Beschwerdeführerin eine erhöhte Bekanntheit im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren zukomme (Beschwerde, Rz. 38 ff.; Replik, Rz. 9 f.). Andererseits bestreitet die Beschwerdeführerin, dass der am reliefartig auf dem Flaschenhals geschriebene Markenname "granini" auf den mass- gebenden Markenabbildungen in der Gazette bzw. dem deutschen Markenregister nicht lesbar sei (Beschwerde, Rz. 26 ff.; Replik, Rz. 3 und 7; Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 26. Februar 2024 zur Duplik [hiernach: Triplik], Rz. 16; Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 24. Juli 2025 zur unaufgeforderten Stellung- nahme der Vorinstanz vom 18. Juni 2025, Rz. 5 ff.). Sowohl der Marken- name als auch die "Grübchen" am Flaschenbauch seien dem Abnehmer bekannt und würden gerade in Kombination auf einer Flasche mit der Beschwerdeführerin in Verbindung gebracht (Beschwerde, Rz. 14, 23,
B-2508/2023 Seite 15 27 ff., 34 f. und 37 f.; Replik, Rz. 7, 9 ff. und 14; Triplik, Rz. 16 und 19 f.). Dies zeuge von der Unterscheidungskraft dieser Elemente in Kombination mit einer Flasche (Beschwerde, Rz. 27, 30, 34; Replik, Rz. 3, 7, 9 ff., 14). 5.4 5.4.1 Strittig ist die originäre Unterscheidungskraft der Form und Gestaltung einer Flasche im Zusammenhang mit alkoholischen und alkoholfreien Waren der Klassen 30, 32 und 33. Dabei ist festzuhalten, dass das Spezialitätsprinzip, wonach der Gemeingutcharakter einer Warenform in Bezug auf die angemeldeten Waren und Dienstleistungen zu beurteilen ist, auch bei Formmarken gilt (Urteil des BVGer B-412/2024 E. 6.3 "[Rechteckige Metallschachtel] [3D]"). Insofern ist die "gewohnte und erwartete" Verpackungsform als Vergleichsgrösse nicht für alle angemel- deten Waren dieselbe (Urteile des BVGer B-412/2024 E. 6.3 "[Rechteckige Metallschachtel] [3D]", B-7419/2006 vom 5. Dezember 2007 E. 6.1 "Feuchttuchspender"). 5.4.2 Bezüglich der Definition der "gewohnten und erwarteten Verpa- ckungsform" ist in einem ersten Schritt auf die Waren "café; succédanés de café; cacao; thé", der Klasse 30 einzugehen, für welche die strittige Marke unter anderem hinterlegt ist. Diese Oberbegriffe umfassen sowohl die entsprechenden flüssigen Getränke als auch die gleichnamigen losen bzw. festen Waren. Während Tee-, Kakao- oder Kaffeegetränke in flüssiger Form angeboten werden, können Kaffee, Kaffeeersatz, Kakao und Tee auch lose, d.h. als Bohne, Pulver, Granulat oder Blätter, erworben werden. Sofern es sich um die flüssigen Getränke handelt, werden die vor- genannten Waren in Flaschen abgefüllt. In diesem Fall stellt eine mit einem Deckel abgeschlossene Flasche eine gewöhnlich und erwartete Verpackungsform dar. Im Zusammenhang mit den losen Waren hingegen, ist eine Verpackung in eine Flasche technisch zwar möglich, aber unerwartet. Insofern stellt die angemeldete Form im Zusammenhang mit den Waren "café; succédanés de café; cacao; thé" der Klasse 30 soweit eine dysfunktionale Verpackung dar (vgl. MATTHIAS STÄDELI/SIMONE BRAUCHBAR BIRKHÄUSER, in: David/Frick [Hrsg.], Basler Kommentar zum Markenschutz und Wappenschutzgesetz, 3. Aufl. 2017, Art. 2 MSchG N 171), als es sich um die losen nicht-flüssigen Waren handelt (vgl. in diesem Sinne das Urteil des BVGer B-412/2024 E. 6.3.2 "[Rechteckige Metallschachtel] [3D]"). Damit wurde das strittige Zeichen insoweit im Zusammenhang mit den losen Formen von "café; succédanés de café; cacao; thé" von der Vorinstanz zu Unrecht zurückgewiesen.
B-2508/2023 Seite 16 5.4.3 In einem zweiten Schritt ist auf die restlichen, flüssigen Waren einzugehen, für welche die Marke in den Klassen 30, 32 und 33 hinterlegt ist. Gerade trinkbare, flüssige Waren mit und ohne Alkohol werden sehr häufig in Flaschen abgefüllt. Entsprechend werden die Waren "Vinaigre; produits à boire à base de thé; produits à boire à base de thé aromatisés aux fruits" (Klasse 30) sowie alle in den Klassen 32 und 33 beanspruchten alkoholischen und alkoholfreien Getränke gewöhnlich in Flaschen abgefüllt angeboten. Auch für die in Klasse 30 beanspruchten "Saucen" ist eine flaschenförmige Verpackung nicht unerwartet, wenngleich Karton- oder Papierverpackungen ebenfalls üblich sind. Insofern stellt eine mit einem Deckel abgeschlossene Flasche im Zusammenhang mit diesen flüssigen Waren eine grundsätzlich übliche und gewohnte Verpackungsform dar. 5.4.4 In Bezug auf die Formenvielfalt im betroffenen Warensegment der alkoholischen und nicht-alkoholischen Getränke in den Klassen 30, 32 und 33 ist festzustellen, dass diese gross ist (Urteile des BVGer B-4008/2022 E. 5.6.1 "Rynkeby [fig.]", B-4112/2022 E. 4.4.1 "Hennessy [fig.], Hennessy PARADIS [fig.]", B-3981/2021 E. 4.3 "Nemiroff [3D]", B-6201/2017 E. 4.4 "1800 Cristalino [fig.]", B-2676/2008 E. 4 "Flasche [3D]"). Unter diesen Umständen ist es schwieriger, eine unterscheidungskräftige Form zu schaffen (vgl. BGE 137 III 403 E. 3.3.5 "Wellenverpackung", 134 III 547 E. 2.3.4 "Freischwinger Panton [3D] II"). Jedenfalls sind Flaschen mit reliefartiger Oberflächenstruktur und Flaschen mit reliefartig geprägten Schriftzügen auf dem schweizerischen Markt gerade für Alkoholika oft anzutreffen (Urteil des BVGer B-3981/2021 E. 4.3 mit Hinweisen "Nemiroff [3D]"). 5.5 5.5.1 In Anbetracht dessen, dass bei banalen oder wenig unterscheidungskräftigen Waren- oder Verpackungsformen, die mit unterscheidungskräftigen zweidimensionalen Elementen kombiniert sind, der Ausschlussgrund des Gemeinguts entfällt, wenn die zweidimen- sionalen Elemente den dreidimensionalen Gesamteindruck wesentlich be- einflussen (vgl. E. 3.3 hiervor; Urteile des BVGer B-4008/2022 E. 5.6.1 "Rynkeby [fig.]", B-4112/2022 E. 4.5.1 "Hennessy [fig.], Hennessy PARADIS [fig.]", B-2294/2018 E. 5.4.1 mit weiteren Hinweisen "Alexandra Laurent-Perrier [3D]"; STÄDELI/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER, a.a.O., Art. 2 MSchG N. 173), stellt sich vorliegend die Frage, ob der am Flaschenhals angebrachte und mit einem Rechteck umrandete Schriftzug "granini" bzw. die Kombination des Schriftzuges mit den Grübchen am Flaschenbauch
B-2508/2023 Seite 17 den Gesamteindruck der hinterlegten Formmarke derart beeinflussen, dass sie ihr zur Unterscheidungskraft verhelfen können. 5.5.2 Die Vorinstanz bestreitet die grundsätzliche Unterscheidungs- kraft des Zeichenelementes "granini" nicht, bringt aber vor, dieses Ele- ment sei weder in der Markenabbildung der Gazette noch in jener der deutschen Basiseintragung lesbar (Stellungnahme der Vorinstanz vom 18. Juni 2025, S. 2). Die Vorinstanz bringt mit Bezug auf das Urteil des BVGer B-4008/2022 "Rynkeby (fig.)" im vorliegenden Fall vor, dass aus den Angaben im internationalen Register zwar hervorgehe, dass die strittige banale Flaschenform ein zweidimensionales Element in Form der Buchstabenfolge "granini" enthalte, dieses Wort aber weder in der Marken- abbildung der Gazette noch in jener der Basismarke lesbar sei (Stellung- nahme der Vorinstanz vom 18. Juni 2025, S. 2 mit Verweis auf den Ausdruck des Auszuges aus dem deutschen Markenregister betreffend die Marke DE 302020228801 [Beilage 1]). Aufgrund der allgemeinen Lebens- erfahrung erkenne man auf den Abbildungen, dass das verbale Element in Form einer Hochprägung wiedergegeben sei, was dessen Wahrnehmung und damit die Gesamtbeurteilung der Unterscheidungskraft des Zeichens beeinflusse (Stellungnahme der Vorinstanz vom 18. Juni 2025, S. 2). Vorliegend sei der Kontrast zwischen dem hochgeprägten Wortelement aufgrund der Transparenz bzw. des schwachen Farbkontrasts und der Form der Flasche nicht ausreichend, sodass das Wortelement auf keiner Markenabbildung eindeutig als "granini" identifiziert werden könne (Stellungnahme der Vorinstanz vom 18. Juni 2025, S. 2). Mangels Les- barkeit könne dieses Zeichenelement – unabhängig von der Frage, ob dem Begriff "granini" an sich Unterscheidungskraft zukomme – der strittigen Formmarke keine Unterscheidungskraft verleihen (Stellungnahme der Vor- instanz vom 18. Juni 2025, S. 2). 5.5.3 Demgegenüber führt die Beschwerdeführerin aus, das Wortelement "granini" und die Grübchen würden dem Zeichen die nötige Unterscheidungskraft verleihen (Beschwerde, Rz. 31; Replik, Rz. 9; Triplik, Rz. 10 ff.; Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 24. Juli 2025, Rz. 15). Dass das Wortelement "granini" in den massgebenden Ab- bildungen nicht erkennbar sei, bestreitet die Beschwerdeführerin (Beschwerde, Rz. 26; Replik, Rz. 6 und 9; Triplik, Rz. 6 f. und 12 f.; Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 24. Juli 2025, Rz. 13). Das Wortelement sei auch genügend gross, um den Gesamteindruck der Flasche wesentlich zu beeinflussen (Beschwerde, Rz. 24 und 26; Triplik, Rz. 12 f.; Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 24. Juli 2025,
B-2508/2023 Seite 18 Rz. 4 f. und 13). Zur vorinstanzlichen Behauptung, der Farbkontrast der vorliegenden Hochprägung des Begriffs "granini" sei zu schwach, hält die Beschwerdeführerin mit Hinweis auf E. 5.4.3.2 des Urteils B-4008/2022 "Rynkeby (fig.)" fest, dass für die Beurteilung der Schutzfähigkeit einer Marke allein auf die Markenabbildung als solche abzustellen sei (Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 24. Juli 2025, Rz. 15). Da das menschliche Auge in der Lage sei, Unterschiede in der Helligkeit und im Kontrast bei einem Kontrastverhältnis von etwa 1,5:1 bis 2:1 zu erkennen, könne angesichts des vorliegenden rechnerischen Kontrast- verhältnis von 2,51:1 nicht behauptet werden, dass der Schriftzug "granini" nicht erkennbar sei (Beschwerde, Rz. 26; Replik, Rz. 6; Triplik, Rz. 6 ff; Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 24. Juli 2025, Rz. 16 ff.). Zudem sei festzustellen, dass eine Hochprägung eine zusätzliche Erkenn- barkeit des kennzeichnungskräftigen Elements "granini" auf haptischer Ebene begründe. Somit sei dieses Element – wie auch die Grübchen am Flaschenbauch – selbst für Menschen mit Sehschwächen oder Seh- behinderungen wahrnehmbar (Beschwerde, Rz. 34; Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 24. Juli 2025, Rz. 15). Weiter bringt sie vor, dass diese Elemente im Zusammenhang mit den beanspruchten Getränken von den angesprochenen Verkehrskreisen eindeutig der Beschwerdeführerin zugeordnet würden, da sowohl der Markenname "granini" als auch die Einbuchtungen am Flaschenbauch seit Jahrzehnten ausschliesslich von ihr verwendet würden und ihnen daher eine grosse Bekanntheit zukomme (Beschwerde, Rz. 14, 23, 27 ff., 34 f. und 37 f.; Replik, Rz. 7, 9 ff. und 14; Triplik, Rz. 16 und 19 f.). 5.5.4 Damit spricht die Beschwerdeführerin eine mögliche Verkehrs- durchsetzung an (Urteile des BVGer B-412/2024 E. 6.5 mit Hinweis "[Rechteckige Metallschachtel] [3D]", B-4026/2022 vom 30. September 2024 E. 4.4.3 und E. 4.9.1 "[fig.] [Muster]"). Wenngleich die Beschwerde- führerin gerade im Zusammenhang mit der Gestaltung des Flaschen- bauches diverse Beilagen einreicht, die Bezug auf eine allfällige Bekannt- heit dieser Gestaltung nehmen (Replik, Rz. 10 ff. mit Verweis auf Replik- beilagen 2 bis 4), macht sie indessen ausdrücklich keine Verkehrsdurch- setzung geltend (Replik, Rz. 10). Entsprechend ist ihre diesbezügliche Argumentation nicht zu hören (BGE 140 III 109 E. 5.3.2 "e-Post Select"; Urteile des BVGer B-412/2024 E. 6.5 mit Hinweis "[Rechteckige Metallschachtel] [3D]", B-4026/2022 E. 6.3 "[fig.] [Muster]"). Anders als von ihr angenommen (Beschwerde, Rz. 28 ff.; Triplik, Rz. 16 f.), kann die Beschwerdeführerin jedenfalls aus den auch im Beschwerdeverfahren ein- gereichten Beilagen, welche Bezug auf eine allfällige Bekanntheit der
B-2508/2023 Seite 19 Flaschengestaltung nehmen, hinsichtlich der originären Unterscheidungs- kraft der strittigen Formmarke nichts zu ihren Gunsten ableiten. 5.5.5 In der Schweiz gilt bei der Prüfung der Schutzvoraussetzung einer internationalen Marke – im Übrigen gleich wie bei einer nationalen Marke – der Grundsatz, wonach das Zeichen so zu betrachten ist, wie es vom Hinterleger angemeldet wurde (BGE 143 III 127 E. 3.3.2 "Rote Damen- schuhsohle [Positionsmarke]"; Urteil des BVGer B-4008/2022 E. 5.4.3.2 mit Hinweisen "Rynkeby [fig.]"). Daraus folgt, dass bei einer internationalen Registrierung bezüglich des geschützten Zeichens und des Waren- verzeichnisses grundsätzlich die Publikation in der Gazette der OMPI massgeblich ist, wobei die Notifikation ans designierte nationale Marken- amt inhaltlich der Gazette-Publikation entspricht (Urteil des BVGer B-4008/2022 E. 5.4.3.1 mit Hinweisen "Rynkeby [fig.]"). Ausserdem kann ergänzend auf den Markenregistereintrag der Basismarke zurückgegriffen werden, was sich insbesondere dann rechtfertigt, wenn der von der Hinterlegerin gewollte bzw. aufgrund der Markenart beanspruchte Schutzumfang unklar erscheint (Urteile des BVGer B-4008/2022 E. 5.4.2.2 ff. und E. 5.4.3.2 "Rynkeby [fig.]", B-3981/2021 E. 5.1 "Nemiroff [3D]", B-2676/2008 vom 23. Januar 2009 E. 5 "Lucas Bols [3D]", B-2724/2007 E. 6.2.3 "Nivea [3D]", B-2676/2008 E. 7.1 "Flasche [3D]" sowie den Entscheid der RKGE MA-AA 18/05, in: sic! 2006/671 E. 7 f. "Quaderförmige Flasche [3D]"; DORIGO/WILD, a.a.O., Art. 46 Rz. 4). 5.5.6 In der Gazette bzw. der Notifikation wird die strittige Formmarke – wie in E. 5.2 hiervor beschrieben – durch drei fotografische Abbildungen dargestellt. Aus diesen Abbildungen geht hervor, dass der Flaschenbauch gestalterisch hälftig unterteilt ist: In der unteren Hälfte befinden sich Ein- buchtungen, die sich wie ein Band um die gesamte Flasche ziehen. Die obere Flaschenhälfte ist strukturlos und glatt. Am Flaschenhals ist ausser- dem eine rechteckige, als Relief geprägte Etikette angebracht, auf der "granini" geprägt steht. Dass es sich bei diesem hochgeprägten Wort- element um den Begriff "granini" handelt, ist – anders als von der Vor- instanz behauptet – lesbar, und zwar insbesondere auf der Abbildung links (vgl. vi-act. 1). Der Vorinstanz ist insoweit zuzustimmen, als die Flaschen nicht besonders gross abgebildet sind und ein spezifischer Bildausschnitt, der ausschliesslich das Wortelement gezeigt hätte, zur unmissverständ- lichen Klarheit hätte beitragen können. Allerdings besteht vorliegend kein Zweifel, dass sich an der fraglichen Stelle auf allen drei Abbildungen ein Wort befindet, das, wenn nicht sofort als "granini", so doch zumindest als "ranin" gelesen wird. Dieser Umstand spricht dafür, zur Klärung des bean-
B-2508/2023 Seite 20 spruchten Schutzumfangs auf die Abbildung der Basismarke zurück- zugreifen (Urteil des BVGer B-4008/2022 E. 5.4.5.1 "Rynkeby [fig.]"). Indessen ist in der Gazette bzw. Notifikation nebst der Abbildung der Marke kein zusätzlicher Hinweis auf ein zweidimensionales Element enthalten (vgl. anders im Urteil des BVGer B-4008/2022 E. 5.4.5.1 "Rynkeby [fig.]"). 5.5.7 Der strittigen internationalen Registrierung liegt als Basismarke die deutsche Marke DE 302020228801 zugrunde. Aus ihrem direkt aufruf- baren Eintrag im deutschen Markenregister (vgl. https://euipo.europa.eu/ eSearch/#details/trademarks/017937328) geht deutlich hervor, dass am Flaschenhals der Begriff "granini" in Reliefprägung angebracht ist. Der von der Vorinstanz ins Recht gelegte Ausdruck dieses Registerauszuges bestätigt dies (vgl. Beilage 1 der Stellungnahme der Vorinstanz vom 18. Juni 2025). Jedenfalls lässt die Abbildung der Basismarke im deutschen Markenregister – anders als von der Vorinstanz behauptet – in Bezug auf die Lesbarkeit des Wortelementes keine Unklarheit offen (vgl. Urteil des BVGer B-4008/2022 E. 5.4.5.2 mit Hinweisen "Rynkeby [fig.]"). Damit ist klar, dass das Wortelement "granini" auf den Abbildungen der Notifikation bzw. der Gazette sowie dem von der Vorinstanz eingereichten Ausdruck des Eintrages im deutschen Markenregister lesbar ist, wenn auch weniger deutlich als in den online abrufbaren Einträgen des internationalen und des deutschen Markenregisters (vgl. Urteile des BVGer B-4008/2022 E. 5.4.5.2 "Rynkeby [fig.]", B-3981/2021 E. 4.4.1 und 5.3 "Nemiroff [3D]"). 5.5.8 Dem Begriff "granini" kommt keine lexikalische Bedeutung zu (vgl. Urteil des BVGer B-2068/2021 E. 5.3.4 mit Hinweisen "granini/ GRANISLUSH"). Wenngleich im italienischen Sprachraum aufgrund der Endung "-ini" im Wort "granini" das Diminutiv von "grani" und damit die Bedeutung "kleine Körner" erkannt werden könnte, stellt der Begriff im Zusammenhang mit den beanspruchten flüssigen und festen Waren der Klassen 30, 32 und 33 einen unterscheidungskräftigen Phantasiebegriff dar (Urteil des BVGer B-2068/2021 E. 5.3.4 "granini/GRANISLUSH"). Da er zusammen mit seiner Umrandung als Hochprägung am ansonsten glatten Flaschenhals angebracht ist, wird der Blick des Betrachters auf den umrandeten Schriftzug "granini" gelenkt (vgl. dazu zuletzt die Urteile des BVGer B-4008/2022 E. 5.6.3.1 "Rynkeby [fig.]" und B-4112/2022 E.4.5.2.3 "Hennessy [fig.], Hennessy PARADIS [fig.]"). 5.5.9 Die von der Beschwerdeführerin als "Grübchen" bezeichneten Einbuchtungen sind rundum an der unteren Hälfte des Flaschenbauchs
B-2508/2023 Seite 21 angebracht. Da die obere Hälfte des Flaschenbauchs glatt ist, fallen die darunter liegenden, nach innen gehenden Einbuchtungen deutlich auf. Zu berücksichtigen ist ausserdem, dass die untere Hälfte des Flaschenbauchs rundum mit diesen Einbuchtungen übersäht ist. Dabei ist zwar nicht aus- zuschliessen, dass die Griffigkeit der Flasche dadurch erhöht wird, dass man mit den Fingerspitzen in die Einbuchtungen greifen kann (vgl. das Urteil B-398/2021 E. 4.3 "Nemiroff [3D]" bezüglich Rillen und Wülsten). Angesichts dessen, dass sie lediglich am untersten Flaschendrittel angebracht sind und somit nicht das gesamte Feld bedecken, in welches ein Konsument beim Halten der Flasche in der Regel greift (nämlich die Flaschenmitte), erscheint zwar fraglich, ob diesen Einbuchtungen einzig funktionelle Natur zuzuerkennen ist. Dies kann mit Blick auf die fest- gestellte Lesbarkeit des Schriftzugs "granini" indessen offen bleiben. 5.5.10 Jedenfalls bilden die beiden gegensätzlichen Reliefprägungen ein vielfältiges Relief-Konglomerat, das sich von der ansonsten glatten Flasche abhebt. Dabei bereichert der am Flaschenhals angebrachte Schriftzug "granini" die Flaschenform um ein unterscheidungskräftiges Element. Wie unter E. 5.5.8 ausgeführt, wird der Blick des Betrachters an der ansonsten glatten oberen Flaschenhälfte auf dieses hochgeprägte Element am Flaschenhals gelenkt. Insgesamt verleiht der Schriftzug "granini" der hinterlegten Marke, die im Gesamteindruck von den verschiedenartigen Reliefs geprägt ist, die für die Schutzfähigkeit nötige Unterscheidungskraft (Urteile des BVGer B-4008/2022 E. 5.6.3.3 "Rynkeby [fig.]", B-398/2021 E. 5.4 "Nemiroff [3D]"). 6. Im Übrigen verweist die Beschwerdeführerin auf diverse in der Schweiz zum Markenschutz zugelassene Voreintragungen und macht gestützt darauf einen Anspruch auf Gleichbehandlung geltend. Auch macht sie geltend, die strittige Marke sei in anderen Ländern zum Markenschutz zugelassen worden. Angesichts der soeben festgestellten Unter- scheidungskraft des strittigen Zeichens erübrigt es sich indessen, auf das diesbezügliche Vorbringen der Beschwerdeführerin einzugehen. 7. Im Ergebnis dringt die Beschwerdeführerin mit ihrem Rechtsbegehren vollständig durch. Die Beschwerde ist gutzuheissen und der internationalen Registrierung IR 1568361 "(3D) [Flasche]" der Marken- schutz in der Schweiz für alle in den Klassen 30, 32 und 33 bestimmten Waren zu gewähren.
B-2508/2023 Seite 22 8. 8.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Der Beschwerdeführerin ist der in der Höhe von Fr. 3'000.– geleistete Kostenvorschuss zurückzuerstatten. 8.2 Der Beschwerdeführerin ist eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art. 7 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Fehlt eine unterliegende Gegenpartei, ist die Parteientschädigung derjenigen Körperschaft oder autonomen Anstalt aufzuerlegen, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat (Art. 64 Abs. 2 VwVG). Die Vorinstanz handelt als autonome Anstalt mit eigener Rechtspersönlichkeit (Art. 1 des Bundes- gesetzes vom 24. März 1995 über Statut und Aufgaben des Eidgenössi- schen Instituts für Geistiges Eigentum [IGEG, SR 172.010.31]). Sie ist in eigenem Namen mit dem Vollzug des Markenschutzgesetzes, namentlich der Führung des Markenregisters, beauftragt (Art. 2 Abs. 1 Bst. a und b IGEG). Gestützt darauf hat die Vorinstanz die angefochtenen Verfügungen in eigenem Namen und unter Erhebung der dafür vorgesehenen Gebühren erlassen. Ihr sind demnach die Parteikosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Wurde, wie im vorliegenden Fall, keine Kostennote eingereicht, setzt das Gericht die Entschädigung auf Grund der Akten fest (Art. 14 Abs. 2 VGKE). Im vorliegenden Beschwerdeverfahren erscheint eine Parteientschädigung von Fr. 5'400.– zu Lasten der Vorinstanz als angemessen (ohne Mehrwertsteuer, welche vorliegend nicht geschuldet ist, vgl. Art. 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 8 Abs. 1 Mehrwertsteuergesetz [MWSTG, SR 641.20] sowie Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE).
B-2508/2023 Seite 23 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und die angefochtene Verfügung vom 3. April 2023 wird aufgehoben. Das Eidg. Institut für Geistiges Eigentum wird angewiesen, die Schutzausdehnung der internationalen Registrierung IR 1568361 "(3D) [Flasche]" auf die Schweiz vollumfänglich gutzuheissen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der Beschwerdeführerin wird der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 3'000.– nach Eintritt der Rechtskraft des Urteils zurückerstattet. 3. Der Beschwerdeführerin wird zulasten der Vorinstanz eine Partei- entschädigung in der Höhe von Fr. 5'400.– zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz und das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement EJPD.
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Marc Steiner Sabine Büttler
B-2508/2023 Seite 24 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Zivilsachen geführt werden (Art. 72 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 11. Dezember 2025