B-2480/2020

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l

Cour II B-2480/2020

A r r ê t du 9 n o v e m b r e 2 0 2 1 Composition

Pascal Richard (président du collège), Pietro Angeli-Busi, Eva Schneeberger, juges, Lu Yuan, greffière.

Parties

X._______ SA, représentée par Maître Olivier Carré, recourante,

contre

Secrétariat d'Etat à l'économie SECO, Marché du travail / Assurance-chômage, Holzikofenweg 36, 3003 Berne, autorité inférieure.

Objet

Restitution de prestations LACI.

B-2480/2020 Page 2 Faits : A. X._______ SA (ci-après : X._______ ou recourante) a perçu, pour les périodes de janvier 2017 et janvier 2018 des indemnités en cas d’intempéries INT de la Caisse de chômage du Canton de Y._______ (ci- après : Caisse de chômage). Les 24 et 25 janvier 2019, le Secrétariat d’Etat à l’économie SECO (ci-après : SECO ou autorité inférieure) a procédé au contrôle du bien-fondé de ces indemnités. B. Par décision du 26

mars 2019, le SECO a requis X._______ de restituer à la Caisse de chômage des prestations perçues indûment pour un montant de Fr. 30'144.-. En substance, il a constaté que, à la suite de l’analyse des documents mis à disposition par l’entreprise, des heures perdues imputables aux conditions météorologiques revendiquées pour certains employés contenaient des incohérences. C. Statuant sur l’opposition de X._______ du 10 mai 2019, l’autorité inférieure l’a rejetée par décision du 12 mars 2020. Elle a relevé qu’elle est l’unique autorité compétente en matière de contrôles a posteriori auprès des employeurs. Elle a indiqué que l’entreprise avait annoncé 131,75 heures perdues en janvier 2017 pour cause d’intempérie alors que certains collaborateurs étaient absents pour d’autres raisons. Pour janvier 2018, des employés ont travaillé sur des chantiers durant les jours qui ont été annoncés comme interrompus en raison des conditions météorologiques. Elle a rappelé que les documents remis après l’inspection, qui sont en contradiction avec les documents vérifiés, ne peuvent être pris en considération, ce qui ressort par ailleurs expressément du document intitulé « Documents vérifiés » que l’entreprise a signé. De même, l’audition de témoins ne saurait pallier le défaut de documents propres à déterminer l’horaire de travail. D. Par écritures du 12 mai 2020, X._______ a formé recours auprès du Tribunal administratif fédéral. Elle conclut à titre préalable, sous suite de frais et dépens, à l’audition des témoins et à la production des pièces et déclarations complémentaires ; à titre principal, à l’annulation de la décision sur opposition du 12 mars 2020 ainsi que la décision sur révision du 26 mars 2019 et à ce qu’il soit constaté qu'elle n'a pas perçu de prestations indues à hauteur de Fr. 30'144.-. Subsidiairement, elle

B-2480/2020 Page 3 demande à ce que la cause soit renvoyée devant l’autorité inférieure pour instructions complémentaires et nouvelle décision dans le sens des considérants. A l’appui de ses conclusions, la recourante conteste tout d’abord que l’autorité inférieure soit la seule autorité habilitée à effectuer des contrôles a posteriori ; elle prétend que les autorités cantonales sont également compétentes et que celles-ci n’ont pas jugé que les prestations en cause étaient indues. Elle soutient ensuite que le timbrage n’est pas une condition d’indemnisation pour les heures perdues en raison d’intempéries INT contrairement aux cas relevant de la réduction de l’horaire de travail RHT. Elle argue que dans la mesure où les exigences pour l’octroi des indemnités étaient remplies au moment de la demande, un éventuel déficit du contrôle d’horaires ne saurait le remettre en cause de manière rétroactive. De plus, il serait arbitraire et disproportionné de requérir la restitution des indemnités accordées qui ne sont pas en relation de connexité avec le manquement concerné ; elle fait également valoir que si des tricheries avaient été découvertes, il y aurait eu une plainte pénale voire une sanction administrative, avançant en outre que la restitution requise pourrait mettre à mal son existence. Elle reproche encore à l’autorité inférieure d’avoir constaté les faits de manière inexacte et incomplète dans la mesure où celle-ci a refusé d’auditionner des tiers en qualité de témoins et de solliciter des renseignements de leur part. De surcroît, celle-ci aurait également violé son droit d’être entendue dès lors qu’elle aurait dû l’interpeler quant à son intention de refuser l’audition des témoins. E. Dans sa réponse du 28 janvier 2021, l’autorité inférieure conclut au rejet du recours reprenant pour l’essentiel les arguments de sa décision sur opposition. Elle soutient notamment que la recourante ne dispose d’aucun rapport de chantier pour la période de janvier 2017 et que celle-ci n’a remis que des fiches de salaires sur lesquelles les heures indiquées sont en contradiction avec les heures annoncées comme chômées en raison d’intempéries. Quant au mois de janvier 2018, elle indique que des rapports de chantiers n’existent que pour certains collaborateurs et qu’ils contiennent des incohérences. Elle explique ensuite la procédure d’octroi des indemnités en cas d’intempéries et précise qu’elle est compétente pour procéder aux contrôles a posteriori auprès des employeurs et revenir sur une décision de l’autorité cantonale en exigeant la restitution des prestations indûment versées. Elle avance également que l’entreprise n’est pas tenue de posséder une timbreuse ou un système électronique du temps de travail aussi bien dans le domaine de RHT que dans celui des intempéries INT, mais elle doit mettre en place un système de vérification

B-2480/2020 Page 4 comparable qui sert à contrôler les heures effectuées ou non. En outre, ledit système de contrôle doit permettre de distinguer les jours ou les demi- journées réellement travaillés de la perte de travail due aux conditions météorologiques ainsi que de tout autre type d’absences comme les vacances, les maladies, les accidents ou encore le service militaire. Quant à l’absence de plainte pénale, l’autorité inférieure argue que cette question relève d’une procédure distincte. Elle rappelle encore que, selon la jurisprudence, l’absence de documents propres à déterminer l’horaire de travail ne saurait être compensée par des renseignements donnés ultérieurement par les travailleurs concernés ou par d’autres personnes. A cela s’ajoute que lors du contrôle effectué, la recourante a apposé sa signature sur le document intitulé « documents vérifiés » sur lequel il est expressément mentionné que les documents remis après qui seraient en contradiction avec les documents vérifiés ne pourraient plus être pris en considération. F. Par réplique du 17 mai 2021, la recourante a confirmé ses conclusions. Elle conteste tout d’abord que le gain à prendre en compte pour les prestations pour cause d’intempéries reçues par A._______ aurait été gonflé fallacieusement d’un 13 ème salaire et requiert à ce que celui-ci soit auditionné. Elle réfute ensuite que B._______ a pris des vacances du 1 er

au 23 janvier 2017 et remet devant le tribunal une fiche d’absence interne du 16 décembre 2016 indiquant que celui-ci était en congé du 17 décembre 2016 au 8 janvier 2017. En outre, elle confirme l’arrêt de travail de C._______ pour cause d’accident du 8 au 17 janvier 2018 et avance que la déclaration d’accident auprès de l’assurance-accident LAA n’a été effectuée que le 2 février 2018, soit après l’annonce du cas d’intempéries. Pour le reste, la recourante transmet plusieurs documents. G. Dans sa duplique du 14 juin 2021, l’autorité inférieure a confirmé sa proposition du rejet de recours. Elle indique que la recourante n’a produit aucun élément permettant de démontrer qu’elle avait effectivement versé un 13 ème salaire à A.. Elle relève ensuite que la fiche de salaire du mois de janvier 2017 de B. porte la mention « vacances du 1 er au 23 janvier 2017 ». De plus, elle soutient que, si des jours de vacances ont été pris du 16 décembre 2016 au 8 janvier 2017, cela n’explique aucunement les raisons pour lesquelles seules 46,5 heures ont été versées en tant que prestations pour intempéries INT à l’employé. Par ailleurs, cela suppose que, si aucun jour de vacances n’avait été pris entre le 9 et le 23 janvier 2017, l’employé a travaillé durant cette période. Elle ajoute qu’il

B-2480/2020 Page 5 importe peu de savoir si ces jours ont été pris sous forme de vacances ou travaillés, dès lors que de telles situations ne sont pas susceptibles d’être indemnisées pour cause d’intempéries INT. Elle explique enfin que les jours d’absence pour cause d’accident non professionnels de C._______ ne peuvent être pris en compte comme jour chômé donnant droit à des indemnités en raison d’intempéries. H. Par courrier du 6 octobre 2021, la recourante a encore remis des documents au tribunal. Les autres faits et arguments de la cause seront examinés, pour autant que besoin, dans les considérants en droit.

Droit : 1. 1.1 Le Tribunal administratif fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (cf. ATAF 2007/6 consid. 1). 1.2 Le tribunal est compétent pour statuer sur le présent recours (cf. art. 31, 32 et 33 let. d de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral [LTAF, RS 173.32] ; art. 101 de la loi du 25 juin 1982 sur l'assurance- chômage [LACI, RS 837.0] ; art. 5 al. 2 PA). La qualité pour recourir doit être reconnue à la recourante (cf. art. 48 al. 1 PA ; art. 59 LPGA). Les autres conditions de recevabilité sont également respectées (cf. art. 11 al. 1, 50 al. 1, 52 al. 1 et 63 al. 4 PA ; art. 60 al. 1 de de la loi du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales [LPGA, RS 830.1]. Le recours est donc en principe recevable. 1.3 Dans la mesure où la recourante conclut à l'annulation de la décision de révision du 26 mars 2019, le présent recours est toutefois irrecevable, étant donné l'effet dévolutif de l’opposition (cf. art. 56 LPGA ; DUBEY/ZUFFEREY, Droit administratif général, 2014, n° 2133 ; s’agissant du recours : cf. ATF 126 II 300 consid. 2a et 125 II 29 consid. 1c). 2. Dans un premier temps, il convient de déterminer le droit applicable dans

B-2480/2020 Page 6 le temps dans la mesure où plusieurs dispositions de LACI ont été modifiées ou abrogées avec effet au 1 er juillet 2021 (cf. RO 2021 338 ; Message du Conseil fédéral du du 29 mai 2019 concernant la modification de la loi sur l’assurance-chômage, FF 2019 4237). 2.1 Le droit applicable est déterminé par les règles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (cf. ATF 137 V 105, consid. 5.3.1, 136 V 24 consid. 4.3, 131 V 9 consid. 1, 130 V 445 consid. 1.2 et les références citées) sous réserve de dispositions transitoires contraires. Lorsqu’une personne demande à l’Etat une autorisation ou un avantage, le droit déterminant est le droit en vigueur au moment où l’autorité statue en première instance (cf. ATF 107 Ib 133 consid. 2a ; arrêt du TF 2C_736/2010 du 23 février 2012 consid. 5 et les références citées). Lorsqu’un changement de droit survient durant la procédure de recours et qu’aucune règle de droit intertemporel ne détermine le droit applicable, la jurisprudence admet qu’en principe une autorité de recours doit trancher le cas selon le droit en vigueur au moment du prononcé de la décision attaquée (cf. ATF 129 II 497 consid. 5.3.2 et les réf. cit. ; arrêt du TF 2C_318/2012 du 22 février 2013 consid. 3.2 non publié dans l’ATF 139 II 121). 2.2 In casu, la décision entreprise a été rendue le 12 mars 2020, soit avant l’entrée en vigueur des modifications de la LACI, de sorte que le présent litige est régi par les dispositions de la LACI dans leur teneur au moment de la décision attaquée, soit le 12 mars 2020. 3. La recourante prétend tout d’abord que l’autorité inférieure ne serait pas la seule autorité compétente en matière de contrôle a posteriori des heures de travail et que celle-ci ne saurait remettre en cause les prestations accordées par la caisse de chômage. 3.1 La LACI vise à garantir aux personnes assurées une compensation convenable du manque à gagner causé par le chômage, la réduction de l'horaire de travail, les intempéries et l'insolvabilité de l'employeur (art. 1a al. 1 LACI). 3.2 L’octroi des indemnités se déroule en plusieurs phases. Il débute avec la procédure d’avis dans laquelle l’autorité cantonale examine si les conditions du droit à l’indemnité en cas d’intempéries requise par l’employeur sont réunies, notamment les conditions météorologiques durant les jours annoncés de perte de travail, l’existence des chantiers

B-2480/2020 Page 7 ainsi que la durée des travaux (cf. art. 45 LACI ; BORIS RUBIN, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, 2014 [ci-après : commentaire], n o 1 ad art. 45 LACI). Elle rend une décision formelle (cf. art. 100 al. 1 LACI; BORIS RUBIN, Assurance-chômage et le service public de l’emploi, 2019, [ci-après : Assurance-chômage], n o 714 p. 146). L’employeur fait ensuite valoir l’ensemble des prétentions à indemnité pour les travailleurs de son entreprise ou de son chantier (cf. art. 47 LACI). Lorsque toutes les conditions édictées par les art. 42 et 43 sont remplies et que l’autorité cantonale n’a soulevé aucune objection, la caisse rembourse à l’employeur les indemnités dues (cf. art. 48 al. 1 et 2 LACI). 3.3 Les travailleurs qui exercent leur activité dans les branches où les interruptions de travail sont fréquentes en raison des conditions météorologiques ont droit à l'indemnité en cas d'intempéries lorsqu'ils sont tenus de cotiser à l'assurance ou qu'ils n'ont pas encore atteint l'âge minimum de l'assujettissement aux cotisations AVS (let. a) et qu'ils subissent une perte de travail à prendre en considération (let. b) (cf. art. 42 al.1 LACI). Pour que la perte de travail soit prise en considération, il faut qu'elle soit exclusivement imputable aux conditions météorologiques (let. a) ; que la poursuite des travaux soit techniquement impossible en dépit de mesures de protection suffisantes, engendre des coûts disproportionnés ou ne puisse être exigée des travailleurs (let. b) ; et qu'elle soit annoncée par l'employeur conformément aux règles prescrites (let. c) (cf. art. 43 al. 1 LACI). Seuls des demi-jours ou des jours entiers sont pris en considération (art. 43 al. 2 LACI) et pour chaque période de décompte, un délai d’attente de trois jours au maximum, fixé par le Conseil fédéral, est déduit de la durée de la perte de travail (cf. art. 43 al. 3 LACI). 3.4 L'organe de compensation révise les paiements des caisses ou confie cette tâche, en tout ou partie, aux cantons ou à un autre organe (art. 83 al. 1 let. d LACI). Lorsqu'il constate que les prescriptions légales ne sont pas appliquées ou ne le sont pas correctement, il donne à la caisse ou à l'autorité compétente les instructions nécessaires (art. 83a al. 1 LACI). En matière de contrôle auprès des employeurs, l'organe de compensation prend les dispositions nécessaires par voie de décision. La caisse est chargée de l'encaissement (art. 83a al. 3 LACI). L'organe de compensation et les bureaux fiduciaires qu'il a mandatés contrôlent périodiquement par sondages auprès des employeurs les indemnités versées en cas de réduction de l'horaire de travail ou en cas d'intempéries (art. 110 al. 4 de l’ordonnance du Conseil fédéral du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité [Ordonnance sur l’assurance-chômage, OACI, RS 837.02]). Il communique à l'employeur,

B-2480/2020 Page 8 par voie de décision, le résultat du contrôle effectué auprès de ce dernier. La caisse se charge de l'encaissement des éventuels montants à rembourser en se fondant sur la décision de l'organe de compensation (art. 111 al. 2 OACI). Les prestations indûment touchées doivent être restituées (art. 95 al. 1 LACI en lien avec l'art. 25 LPGA) si les décisions ou les décisions sur opposition formellement passées en force sont manifestement erronées et que leur rectification revêt une importance notable (cf. art. 53 al. 2 LPGA ; ATF 126 V 23 consid. 4b, 122 V 368 consid. 3 ; arrêt du TF C 115/06 du 4 septembre 2006 consid. 1.2 ; arrêt du TAF B-4226/2019 du 25 mai 2021 consid. 2.4 et les réf. cit.).

3.5 Sur le vu de ce qui précède, il sied de retenir que la caisse de chômage n’a pas à vérifier de manière approfondie, au moment du dépôt du préavis ou en cours d’indemnisation, si toutes les conditions du droit à l’indemnité sont remplies. Elle ne dispose pas nécessairement alors de toutes les informations nécessaires quant à la méthode de contrôle instaurée par l’employeur, puisque celui-ci ne doit pas remettre les documents y relatifs au moment du préavis de réduction de l’horaire de travail mais les conserver en vue d’éventuels contrôles subséquents (cf. arrêts du TAF B-4226/2019 du 25 mai 2021 consid. 2.5 et B-5208/2017 du 14 janvier 2019 consid. 3.2.3). Il appartient ensuite à l’organe de compensation administré par le SECO de procéder à des contrôles a posteriori auprès des employeurs, de vérifier sur place l’ampleur et le caractère contrôlable de la réduction de l’horaire de travail en cas d’intempéries ainsi que de réclamer la restitution des prestations perçues indûment. Il suit de là que l’autorité inférieure est compétente pour procéder à une inspection a posteriori et réviser la décision de l’octroi des indemnités entrée en force ainsi que réclamer la restitution des prestations indûment versées. Autre est toutefois la question de savoir si les conditions de restitution sont réunies en l’espèce ; cette question sera examinée plus loin (cf. infra consid. 5). 4. 4.1 La recourante conteste l’application des règles relatives à la contrôlabilité du temps de travail en cas de réduction de l’horaire de travail dans le domaine de l’indemnité en cas d’intempérie, soutenant que les travailleurs qui subissent une interruption de travail en raison d’intempéries n’ont pas l’obligation de timbrer en application de l’art. 72 aOACI auquel renvoie l’art. 49 al. 2 aLACI mais que seule l’autorité cantonale pourrait ordonner un contrôle par timbrage en cas de RHT en application de l’art. 40 al. 2 aLACI.

B-2480/2020 Page 9 4.2 Le tribunal rappelle tout d’abord que l’art. 42 al. 3 LACI renvoie expressément à l'art. 31 al. 3 let. a LACI qui prévoit que n'ont pas droit à l'indemnité les travailleurs dont la réduction de l'horaire de travail ne peut être déterminée ou dont l'horaire de travail n'est pas suffisamment contrôlable. L'art. 46b al. 1 OACI précise que la perte de travail n'est suffisamment contrôlable que si le temps de travail est contrôlé par l'entreprise. De plus, la jurisprudence relative au droit à l'indemnité pour réduction de l'horaire de travail s'applique également au droit à l'indemnité en cas d'intempéries pour lequel incombe en principe à l'employeur la même obligation de prouver la perte de travail (cf. arrêts du TF 8C_276/2019 du 23 août 2019 consid. 3.1, 8C_334/2013 du 15 novembre 2015 consid. 2, 8C_469/2011 du 29 décembre 2011 consid. 5, C 64/04 du 19 août 2004 consid. 2.1 et C 140/02 du 8 octobre 2002 consid. 3.2 ; arrêts du TAF B-4226/2019 du 25 mai 2021 consid. 3.1, B-664/2017 du 7 mars 2019 consid. 2.1, B-4689/2018 du 14 janvier 2019 consid. 2.2 et B-5208/2017 du 14 janvier 2019 consid. 3.1) Selon la jurisprudence constante en matière de moyens de contrôle du temps de travail dans le domaine de RHT, l’horaire de travail peut être vérifié non seulement au moyen de cartes de timbrage, mais aussi par des rapports sur les heures ou sur les déplacements accomplis, ainsi que par le biais de toute autre pièce attestant cet horaire (cf. arrêts du TAF B-4226/2019 du 25 mai 2021 consid. 3.3, B-2601/2017 du 22 août 2018 consid. 3.1.3 et les réf. cit.). 4.3 En l’occurrence, les règles relatives au caractère contrôlable de la perte de travail en cas de RHT s’appliquent également dans le domaine de l’indemnité en cas d’intempéries et il n’est nullement reproché à la recourante de ne pas avoir un système de timbrage mais uniquement que la perte de travail alléguée n’est pas suffisamment vérifiable. Mal fondé, le recours doit être rejeté sur ce point. 5. En l’espèce, l’autorité inférieure a ordonné la restitution de la somme de Fr. 30'144.- correspondant à des indemnités pour cause d’intempéries indûment versées, pour le motif que la recourante ne disposait pas d’un système de contrôle de l’horaire de travail et qu’il existait des incohérences entre les heures annoncées comme étant chômées et celles ressortant des divers documents remis lors du contrôle. 5.1 L'art. 31 al. 3 let. a LACI prévoit que n'ont pas droit à l'indemnité les travailleurs dont la réduction de l'horaire de travail ne peut être déterminée

B-2480/2020 Page 10 ou dont l'horaire de travail n'est pas suffisamment contrôlable. L'art. 46b al. 1 OACI précise que la perte de travail n'est suffisamment contrôlable que si le temps de travail est contrôlé par l'entreprise. La jurisprudence relative au droit à l'indemnité pour réduction de l'horaire de travail s'applique également au droit à l'indemnité en cas d'intempéries pour lequel incombe en principe à l'employeur la même obligation de prouver la perte de travail (cf. arrêt du TF C 140/02 du 8 octobre 2002 consid. 3.2). En effet, le caractère contrôlable de la perte de travail est une condition de fond du droit à l'indemnité qui, soit est remplie, soit fait défaut. Lorsque la réduction n'est pas suffisamment contrôlable, l'octroi de prestations apparaît donc comme erroné et justifie une restitution ; vouloir émettre des doutes à ce sujet revient à inverser le fardeau de la preuve qui, sur ce point précis, incombe clairement à l'employeur (cf. arrêts du TF 8C_26/2015 du 5 janvier 2016 consid. 2.3 in fine, 8C_334/2013 du 15 novembre 2013 consid. 2 in fine, 8C_469/2011 du 29 décembre 2011 consid. 5 et C 86/01 du 12 juin 2001 consid. 1 ; arrêts du TAF B-4226/2019 du 25 mai 2021 consid. 6.1, B-2601/2017 du 22 août 2018 consid. 3.1.2, B-1737/2014 du 16 décembre 2014 consid. 3.1, B-1156/2013 du 26 septembre 2013 consid. 3.1, B-3939/2011 du 29 novembre 2011 consid. 4.1, B-8093/2010 du 16 juin 2011 consid. 3 et B-7901/2007 du 10 novembre 2008 consid. 4.3.3 ; BORIS RUBIN, Assurance-chômage, Droit fédéral, survol des mesures cantonales, procédure, 2 e éd., p. 490 et réf. cit.). Aussi, l'entreprise doit être en mesure d'établir de manière précise et si possible indiscutable, à l'heure près, l'ampleur de la réduction donnant lieu à l'indemnisation pour chaque bénéficiaire de l'indemnité (cf. arrêts du TF 8C_26/2015 du 5 janvier 2016 consid. 2.3, C 86/01 du 12 juin 2001 consid.1 et C 367/99 du 12 mai 2000 consid. 1b ; arrêts du TAF B-4226/2019 du 25 mai 2021 consid. 6.1, B-2601/2017 du 22 août 2018 consid. 3.1.2, B-1737/2014 du 16 décembre 2014 consid. 3.1, B-1156/2013 du 26 septembre 2013 consid. 3.1, B-5566/2012 du 18 novembre 2014 consid. 5.1 et B-3424/2010 du 6 avril 2011 consid. 4). Sauf circonstances exceptionnelles, l’exigence relative au contrôle du temps de travail n’est satisfaite que par un relevé quotidien et suivi des heures de travail effectivement accomplies par les employés concernés par la réduction de l’horaire de travail, qui ne peut être remplacé par des documents présentés seulement après coup (par exemple des rapports hebdomadaires ou des renseignements donnés par les employés concernés ; cf. arrêt du TF C 269/03 du 25 mai 2004 consid. 3.1 ; arrêts du TAF B-4226/2019 du 25 mai 2021 consid. 6.1, B-2601/2017 du 22 août 2018 consid. 3.1.3, B-1156/2013 du 26 septembre 2013 consid, 3,1,

B-2480/2020 Page 11 B-2909/2012 du 3 septembre 2013 consid. 6.1 in limine et 6.1 in fine, B-3083/2012 du 20 août 2013 consid. 3.2 et B-3364/2011 du 14 juin 2012 consid. 4.1 et les réf. cit.). Il en va de même dans le cas de personnes percevant un salaire mensuel (cf. arrêt du TF C 140/02 du 8 octobre 2002 consid. 3.3). L’horaire de travail peut être vérifié au moyen de cartes de timbrage, de rapports sur les heures ou sur les déplacements accomplis, ainsi que par le biais de toute autre pièce attestant cet horaire (cf. arrêt du TF C 295/02 du 12 juin 2003 consid. 2.2 ; arrêts du TAF B-4226/2019 du 25 mai 2021 consid. 6.1 et B-7898/2007 du 13 mai 2008 consid. 3.1 ; décision de l’ancienne Commission fédérale de recours DFE du 1 er juin 2005, in : Revue du droit du travail et assurance-chômage [DTA] 2005 p. 283 consid. 4.3 ; THOMAS NUSSBAUMER, in : Ulrich Meyer [éd.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Tome XIV, Soziale Sicherheit, 2 e éd. 2007, p. 2315 ; RUBIN, op. cit., p. 486). Les heures travaillées ne doivent ainsi pas impérativement être établies électroniquement ou mécaniquement (cf. arrêt du TF C 269/03 du 25 mai 2004 consid. 3.1 ; arrêts du TAF B-4226/2019 du 25 mai 2021 consid. 6.1, B-1829/2016 du 10 octobre 2017 consid. 5.1.1 et 5.1.2, B-5566/2012 du 18 novembre 2014 consid. 5.1, B-8093/2010 du 16 juin 2011 consid. 3 et B-7898/2007 du 13 mai 2008 consid. 3.1). La perte de travail n’est réputée suffisamment contrôlable que si les heures effectives de travail peuvent être contrôlées pour chaque jour, ceci étant la seule façon de garantir que les heures supplémentaires devant être compensées pendant la période de décompte soient prises en compte dans le calcul de la perte de travail mensuelle (cf. arrêt du TF C 86/01 du 12 juin 2001 consid. 1 ; RUBIN, op. cit., p. 490). Un total des heures perdues à la fin du mois ne permet pas de rendre suffisamment contrôlable la perte de travail (cf. MURER/STAUFFER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, 4 e éd. 2013, p. 205). Le fait de contrôler les présences et les absences n’est pas non plus suffisant (cf. arrêt du TAF B-3939/2011 du 29 novembre 2011 consid. 4.1 et les réf. cit.), ceci même en cas d’horaire de travail fixe pratiqué dans une petite entreprise (cf. arrêts du TAF B-4226/2019 du 25 mai 2021 consid. 6.1, B-1829/2016 du 10 octobre 2017 consid. 5.1.1 et 5.1.2, B-5566/2012 du 18 novembre 2014 consid. 5.1, B-3364/2011 du 14 juin 2012 consid. 4.3-4.3.3 et les réf. cit. et B-7902/2007 du 24 juin 2008 consid. 6.2.2). 5.2 Les heures travaillées doivent ainsi être relevées – que ce soit sur papier, mécaniquement ou électroniquement – au moins quotidiennement par l’employé lui-même ou par son supérieur, ces relevés ne devant pas pouvoir être modifiables ultérieurement sans que la modification ne soit

B-2480/2020 Page 12 mentionnée dans le système (cf. arrêts du TAF B-4226/2019 du 25 mai 2021 consid. 6.2, B-2601/2017 du 22 août 2018 consid. 3.1.5, B-1156/2013 du 26 septembre 2013 consid. 3.1, B-5566/2012 du 18 novembre 2014 consid. 5.1, B-3996/2013 du 27 mai 2014 consid. 6.1.1 in fine, B-325/2013 du 20 mai 2014 consid. 4.1, B-2909/2012 du 3 septembre 2013 consid. 6.1 in fine et B-3083/2012 du 20 août 2013 consid. 3.2 et les réf. cit.). 5.3 5.3.1 La recourante soutient qu’un contrôle précis des heures aurait été difficile à mettre en place et que cela s’avérerait lourd et onéreux ainsi que nuirait à sa compétitivité. 5.3.2 En l’espèce, la recourante se contente d’alléguer que la mise en place d’un système de contrôle du temps de travail pourrait lui porter préjudice ; elle n’apporte toutefois aucun élément concret permettant de le démontrer. Or, la contrôlabilité de la perte de travail relève d’une des conditions au droit à l’indemnité que ce soit en cas de RHT ou d’INT (cf. supra consid. 4). Si cela requiert une certaine rigueur de la part de l’entreprise bénéficiaire de l’indemnité, on ne saurait y voir une difficulté susceptible de nuire à sa compétitivité. De plus, il ressort de la jurisprudence précitée (cf. supra consid. 5.1) que le contrôle de l’horaire de travail peut s’effectuer manuellement sous format papier et qu’il n’est pas indispensable de disposer d’une timbreuse mécanique ou d’un système de contrôle électronique. 5.4 La recourante avance ensuite que les prestations n’auraient pas été perçues de manière indue ; si des tricheries partielles ou généralisées avaient été découvertes, une plainte pénale aurait été formée et des mesures administratives prises. En l’espèce, l’absence de sanction pénale ou mesure administrative ne permet en aucun cas de démontrer l’existence d’un système de contrôle d’horaires de travail conforme aux exigences en la matière. En effet, il sied de rappeler que l’objet du présent litige porte sur la question de savoir si les conditions de l’octroi des indemnités sont remplies, en particulier si la perte de travail est suffisamment contrôlable. L’existence de comportements tels que ceux incriminés par les art. 105 et 106 LACI et qui relèvent de la compétence des autorités pénales cantonales (cf. art. 79 al. 2 LPGA), de même que le prononcé de sanctions administratives au

B-2480/2020 Page 13 sens de l’art. 88 al. 2 ter LACI ne sont pas nécessaires pour admettre le défaut d’un tel contrôle. 5.5 La recourante conteste ensuite les rectifications des prestations pour cause d’intempéries pour trois de ses collaborateurs. 5.5.1 Elle prétend en premier lieu que A._______ serait au bénéfice d’un 13 ème salaire, faisant valoir que celui-ci était engagé selon un salaire mensuel fixe et non à l’heure comme les autres collaborateurs. En l’espèce, à la lecture du contrat de travail dudit collaborateur, il appert que celui-ci perçoit un salaire mensuel brut de 4'800 francs. Cependant, ce salaire est payé seulement douze fois par an, ce qui signifie par conséquent que le versement d’un 13 ème salaire n’est pas prévu par le contrat de travail (cf. pce 7 de la réplique). Par ailleurs, la recourante se limite à affirmer que l’employé percevait un tel salaire, elle n’a apporté toutefois aucun élément concret permettant de le démontrer. Il suit de là que c’est à juste titre que l’autorité inférieure a rectifié le gain horaire à prendre en considération pour ledit employé. Infondé, le grief de la recourante doit ainsi être rejeté. 5.5.2 Elle réfute ensuite que B._______ aurait pris des vacances du 1 er au 23 janvier 2017, soutenant que selon la fiche interne d’absence la durée de celles-ci était du 17 décembre 2016 au 8 janvier 2017. En l’espèce, le tribunal constate que, conformément à ce que relève l’autorité inférieure, il est mentionné expressément sur la fiche de salaire de janvier 2017 dudit employé que celui-ci est en vacances du 1 er au 23 janvier 2017(cf. pce 2 du dossier de l’autorité inférieure). Quant à la fiche interne d’absence, il sied de noter que la recourante ne l’a ni remise à l’autorité inférieure lors de l’inspection ni n’a fait savoir que celle-ci serait produite plus tard ; l’existence de ladite fiche a été évoquée pour la première fois dans sa réplique du 17 mai 2021 devant le tribunal de céans. Toutefois, la question de savoir quelle est la durée exacte des vacances du collaborateur peut demeurer indécise, dès lors, que selon la fiche de salaire du janvier 2017, seules 46,50 heures ont été versées en tant qu’indemnités pour cause d’intempéries, cela suppose par conséquent que si aucun jour de vacances n’a été pris entre le 9 et le 23 janvier 2017, le solde des heures a été travaillé, lequel ne donne ainsi pas droit à des indemnités ; la recourante n’apporte quant à elle aucun élément concret permettant de démontrer que ces jours auraient été chômés. Il suit de là

B-2480/2020 Page 14 que l’on ne saurait reprocher à l’autorité inférieure d’avoir adapté les prestations pour ledit employé. Infondé, le grief de la recourante doit ainsi être rejeté. 5.5.3 La recourante admet enfin que C._______ était absent en raison d’un accident non professionnel durant la période de janvier 2018 annoncée comme chômée pour cause d’intempéries. Elle explique que cette erreur est due au fait que l’annonce à l’assurance-accident LAA n’a été effectuée que le 2 février 2018, soit après l’annonce des intempéries. In casu, il importe peu de savoir à quel moment l’annonce d’accident a été faite auprès de l’assureur dans la mesure où il est admis que l’employé en question était bien absent pour cause d’accident ; il n’avait en effet pas droit aux indemnités pour cause d’intempéries INT. Par conséquent, c’est à juste titre que les prestations y relatives ont été corrigées. Mal fondé, le grief de la recourante doit dès lors être rejeté. 5.6 Sur le vu de l’ensemble de ce qui précède, le recours est également infondé sur ce point et doit être rejeté. 6. La recourante reproche à l’autorité inférieure de ne pas avoir auditionné des tiers en qualité de témoins qui, selon elle, permettraient de reconstituer les heures travaillées ; elle y voit une constatation inexacte et incomplète des faits. A cela s’ajoute que si celle-ci envisageait de renoncer à l’audition de témoins, elle aurait dû l’interpeler au préalable, sous peine de violation du droit d’être entendu. 6.1 Selon l'art. 33 al. 1 PA, l'autorité admet les moyens de preuve offerts par la partie s'ils paraissent propres à élucider les faits. Par ailleurs, tel qu'il est garanti à l'art. 29 al. 2 Cst., le droit d'être entendu comprend notamment le droit pour l'intéressé de produire des preuves pertinentes et d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes (cf. ATF 135 I 279 consid. 2.3, 135 II 286 consid. 5.1 et 127 III 576 consid. 2c ; arrêts du TAF B-4226/2019 du 25 mai 2020 consid. 6.1, B-5208/2017 du 14 janvier 2019 consid. 4.1 et 7.1, B-506/2010 du 19 décembre 2013 consid. 4.1 et B-2050/2007 du 24 février 2010 consid. 6.1). L'autorité peut cependant renoncer à procéder à des mesures d'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant d’une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont

B-2480/2020 Page 15 encore proposées, elle a la certitude que ces dernières ne pourraient l’amener à modifier son opinion (cf. ATF 140 I 285 consid. 6.3.1, 136 I 229 consid. 5.3, 130 II 425 consid. 2.1, 125 I 127 consid. 6c/cc in fine, 124 I 208 consid. 4a et les réf. cit. ; arrêts du TAF B-325/2013 du 20 mai 2014 consid. 4.2 in fine et B-5566/2012 du 18 novembre 2013 consid. 7.1). 6.2 Selon une jurisprudence bien établie, l’absence de documents propres à déterminer l’horaire de travail ne saurait être compensée par des renseignements donnés ultérieurement par les travailleurs concernés ou par d’autres personnes, dans la mesure où il est improbable que ces personnes puissent donner, de mémoire, une information détaillée sur les horaires de travail en question (cf. arrêts du TF 8C_26/2015 du 5 janvier 2016 consid. 4.2.2, C 229/00 du 30 juillet 2001 consid. 1b ; arrêts du TAF B-5208/2017 du 14 janvier 2019 consid. 7.2, B-2601/2017 du 22 août 2018 consid. 5.3, B-5566/2012 du 18 novembre 2014 consid. 7.2.2, B-325/2013 du 20 mai 2014 consid. 4.2 in fine, B-1156/2013 du 26 septembre 2013 consid. 3.4, B-3939/2011 du 29 novembre 2011 consid. 5.2, B-3424/2010 du 6 avril 2011 consid. 6.1 et B-8569/2007 du 24 juin 2008 consid. 2.3). 6.3 En l’espèce, il ressort du document « Documents vérifiés », confirmé et signé par la recourante, que cette dernière ne possédait pas de système de contrôle d’horaires de travail permettant de constater sans équivoque les heures perdues en raison d’intempéries pour le mois de janvier et février 2017 et que, pour le mois de janvier 2018, il n’existe que des rapports de chantier pour certains employés, de sorte que, sur le vu de la jurisprudence précitée, c’est à juste titre que l’autorité inférieure a renoncé à l’audition des témoins. De surcroît, dans la mesure où ce refus ne prête nullement flanc à la critique, on ne saurait reprocher à l’autorité inférieure une quelconque violation du droit d’être entendue de la recourante en tant qu’elle ne l’a pas expressément interpelé à ce sujet. 7. La recourante sollicite enfin la tenue d’une audience en application de l’art. 40 al. 2 LTAF afin d’entendre des témoins et d’auditionner les parties, la Caisse de chômage ainsi que certains de ses employés. 7.1 L'art. 40 al. 1 LTAF prévoit que si l'affaire porte sur des prétentions à caractère civil ou sur une accusation en matière pénale au sens de l'art. 6, par. 1, de la Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales [CEDH, RS 0.101], le juge instructeur ordonne des débats publics, pour autant qu'une partie le demande ou qu'un intérêt public important le justifie. Selon l'art. 40 al. 2

B-2480/2020 Page 16 LTAF, le président de la cour ou le juge unique peut ordonner des débats publics dans d'autres affaires. 7.2 L'obligation d'organiser des débats publics suppose une demande formulée de manière claire et indiscutable. Une requête de preuve (demande tendant à la comparution personnelle, à l'interrogatoire des parties, à l'audition de témoins ou à une inspection locale) ne suffit pas à fonder une telle obligation (cf. ATF 122 V 47 consid. 3a ; cf. arrêts du TF 8C_964/2012 du 16 septembre 2013 consid. 3.2 et 5A_306/2013 du 15 juillet 2013 consid. 2.1 ; arrêt du TAF B-5566/2012 du 18 novembre 2014 consid. 8.4). 7.3 En l’espèce, la recourante sollicite la tenue d’une audience « pour le cas où l’autorité de céans ne peut se faire immédiatement une conviction du bien-fondé du présent recours, [...], aux fins d’y faire entendre des témoins et auditionner les parties et la Caisse de chômage ». Une telle formulation indique clairement qu’il s’agit là d’une réquisition de preuve et non d’une demande de débats publics. Il s’avère en effet que la recourante souhaite essentiellement contribuer à l’établissement des faits de manière orale devant le tribunal. En outre, si elle demande la tenue d’une audience et désire être entendue par le tribunal, la recourante ne revendique nullement le caractère public de cette audience. S’agissant des réquisitions de preuves, il y a lieu de les rejeter dès lors que l’audition des parties, comme celle des témoins et de la Caisse de chômage, ne sauraient pallier l’absence de documents propres à déterminer précisément l’horaire de travail (cf. consid. 5). De plus, la recourante a eu l’occasion de se déterminer à plusieurs reprises dans ses différentes écritures et l’on ne saisit pas en quoi son audition serait en mesure d’ébranler la conviction du tribunal quant au caractère non contrôlable des heures indemnisées. De même, concernant la demande d’audition de A._______, son témoignage ne saurait pallier l’absence de toute preuve écrite de la prétendue perception d’un 13 ème salaire, de sorte que, le tribunal, procédant par appréciation anticipée des preuves, renonce à l’audition. Il suit de là que la requête de la recourante tendant à l’audition des parties et de témoins doit être rejetée.

B-2480/2020 Page 17 8. Il résulte de ce qui précède que c'est à juste titre que l'autorité inférieure a considéré comme insuffisamment contrôlables les pertes de travail invoquées et que, en conséquence, elle a exigé de la recourante la restitution des indemnités versées pendant les périodes de janvier 2017 et janvier 2018 pour un total de Fr. 30'144.-. Mal fondé, le recours doit dès lors être rejeté dans la mesure où il est recevable. 9. Vu l'issue de la procédure, les frais de procédure comprenant l'émolument judiciaire et les débours doivent être mis à la charge de la recourante qui succombe (cf. art. 63 al. 1 PA et art. 1 al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]). L'émolument judiciaire est calculé en fonction de la valeur litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de procéder des parties et de leur situation financière (cf. art. 2 al. 1 et art. 4 FITAF). En l'espèce, les frais de procédure doivent être fixés à Fr. 2'500.- ; ils seront compensés par l'avance de frais, du même montant, déjà versée par la recourante, dès l'entrée en force du présent arrêt. Par ailleurs, il n'y a pas lieu d'allouer de dépens (cf. art. 64 al. 1 PA en lien avec l'art. 7 al. 1 FITAF).

B-2480/2020 Page 18 Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté, dans la mesure où il est recevable. 2. Les frais de procédure, d'un montant de Fr. 2'500.- sont mis à la charge de la recourante et compensée par l'avance de frais, du même montant, déjà versée par celle-ci. 3. Il n’est pas alloué de dépens. 4. Le présent arrêt est adressé : – à la recourante (acte judiciaire) – à l'autorité inférieure (n° de réf. [...] ; acte judiciaire) – au Département fédéral de l'économie, de la formation et de la recherche DEFR (acte judiciaire) – à la Caisse de chômage du Canton de Y._______ (en extrait)

L'indication des voies de droit se trouve à la page suivante.

Le président du collège : La greffière :

Pascal Richard Lu Yuan

B-2480/2020 Page 19 Indication des voies de droit : La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par la voie du recours en matière de droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 LTF). Ce délai est réputé observé si les mémoires sont remis au plus tard le dernier jour du délai, soit au Tribunal fédéral soit, à l'attention de ce dernier, à La Poste Suisse ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse (art. 48 al. 1 LTF). Le mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains de la partie recourante (art. 42 LTF).

Expédition : 10 novembre 2021