Abt ei l un g II B-23 7 4 /2 00 7 {T 0 /2 } U r t e i l v o m 1 0 . M ä r z 2 0 0 8 Richterin Vera Marantelli (Vorsitz), Richter Claude Morvant, Richter Hans Urech, Gerichtsschreiberin Kathrin Bigler. X._______, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Michael Treis, Beschwerdeführerin, gegen Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum, Vorinstanz. Schutz der Internationalen Registrierung Nr. 789173 (dreidimensionale Marke) B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Be s e tzu n g Pa r te ie n Ge ge n s ta nd
B- 23 74 /2 0 0 7 Sachverhalt: A. Die Beschwerdeführerin ist Inhaberin der international registrierten dreidimensionalen Marke Nr. 789'173 mit Ursprungsland Frankreich, registriert am 29. August 2002. Die Marke beansprucht auch Schutz für die Schweiz, und zwar für folgende Waren der Klasse 3: Produits de parfumerie, parfums, eau de toilette, déodorants, huiles essentiel- les, talc pour la toilette, savons, gels pour la douche, sels de bains, crèmes de soins pour le corps à usage cosmétique, lotions pour les cheveux, cosmé- tiques. Die Marke hat folgendes Aussehen: B. Am 30. Oktober 2003 verweigerte die Vorinstanz der Marke für sämtli- che beanspruchten Waren vorläufig den Schutz für die Schweiz. Zur Begründung führte sie aus, einerseits gehe aus der Darstellung der Marke nicht hervor, dass diese dreidimensional sei. Andererseits seien die Elemente, aus welchen die Marke bestehe – ein längliches Haupt- teil und ein darauf angebrachtes kugelförmiges Stück – als banal zu bezeichnen. Insgesamt weiche die Marke nicht in unerwarteter Weise vom Gewohnten ab und bleibe dadurch nicht im Gedächtnis der Ab- nehmer haften. Das Zeichen könne daher als zum Gemeingut gehörig nicht geschützt werden. Mit Eingabe vom 29. März 2004 erklärte die Beschwerdeführerin, der dreidimensionale Charakter der Marke gehe aus der Darstellung un- zweifelhaft hervor. Zudem könne keines der Elemente, aus welchen die Marke zusammengesetzt sei, als einfach oder banal bezeichnet werden. Somit sei auch die Kombination dieser Elemente weder banal noch gewöhnlich. Am 30. Juni 2004 teilte die Vorinstanz der Beschwerdeführerin mit, dass sie an der Schutzverweigerung für sämtliche beanspruchten Wa- Se ite 2
B- 23 74 /2 0 0 7 ren festhalte. Sie bleibe bei ihrer Einschätzung, wonach die Registrie- rung – eine Kombination banaler Elemente – zum Gemeingut gehöre, verzichte indessen auf das Argument, wonach aus der Darstellung der Marke deren dreidimensionaler Charakter nicht hervorgehe. In ihrer Eingabe vom 30. September 2004 entgegnete die Beschwer- deführerin, das Zeichen weise Eigenschaften auf, welche weder banal noch gewöhnlich seien und im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren nicht dem Erwarteten entsprächen. Denn der Körper des Ob- jektes (das Fläschchen) sei wegen seiner abgerundeten Kanten kei- neswegs eine einfache geometrische Figur. Das darauf angebrachte Element (Kopf) erinnere an die Gewichte, welche einst für Waagscha- len gebraucht worden seien, sei weder einfach noch banal und verlei- he dem Ganzen in Bezug auf die beanspruchten Waren einen unter- scheidungskräftigen Charakter. Die Scheibe auf der Oberseite des Fläschchens, zwischen der der besagte Kopf angebracht sei und bei welcher es sich um ein ästhetisches, nicht aber um ein funktionales Element handle, unterstreiche diesen Charakter. Schliesslich müsse berücksichtigt werden, dass das Fläschchen, im Gegensatz zum me- tallisch wirkenden Kopf, undurchsichtig und schwarz sei. Im Weiteren betonte die Beschwerdeführerin, dass das Zeichen nicht das Produkt selbst, sondern dessen Verpackung darstelle. Schliesslich berief sie sich auf den Gleichbehandlungsgrundsatz. Mit Schreiben vom 21. März 2006 hielt die Vorinstanz an ihrer Auffas- sung fest. Sie wies auf die Vielfalt der Formen im Bereich der Parfüme- rie- und Schönheitsprodukte sowie auf das grosse Bedürfnis an deren freien Verfügbarkeit hin. Die strittige Form weiche nicht vom Gewohn- ten und Erwarteten ab, was die beanspruchten Waren der Klasse 3 an- gehe. Was die gerügte Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes betreffe, sei festzuhalten, dass dieser nicht verletzt worden sei, da die zitierten Fälle nicht mit dem vorliegenden Fall vergleichbar seien. Am 21. Juli 2006 zeigte die Beschwerdeführerin durch ihre jetzige Ver- tretung einen Vertreterwechsel an. Unter Hinweis auf den Widerruf der Vollmacht durch die Beschwerdeführerin wies die Vorinstanz am 25. Juli 2006 ein Schreiben des ehemaligen Vertreters der Beschwer- deführerin vom 24. Juli 2006 aus dem Recht. Mit Schreiben vom 25. September 2006 erklärte die Beschwerdeführe- rin, sie halte an den Ausführungen ihres ehemaligen Vertreters fest. Zudem betonte sie, der Gesamteindruck der hinterlegten Marke werde Se ite 3
B- 23 74 /2 0 0 7 durch den Verschluss geprägt. Der Verschluss der hinterlegten Form- marke sei der Form von Gewichten nachgeahmt, welche früher auf Waagschalen gebraucht worden seien. Ein derartiger Parfumver- schluss sei zweifellos originell für eine Parfumflasche, weshalb die hin- terlegte Marke zum Schutz in der Schweiz zuzulassen sei. Mit Verfügung vom 27. Februar 2007 verweigerte die Vorinstanz der strittigen internationalen Registrierung für alle beanspruchten Waren der Klasse 3 den Schutz in der Schweiz. Zur Begründung hielt sie im Wesentlichen fest, das vorliegende Zeichen weiche in seinem Gesamt- eindruck nicht genügend vom Erwarteten und Gewohnten, d.h. von der banalen Warenform im entsprechenden Warensegment ab, um dem Abnehmer im Sinne eines betrieblichen Herkunftshinweises im Ge- dächtnis haften zu bleiben. Dem Zeichen fehle demzufolge die vom Gesetz geforderte konkrete Unterscheidungskraft. Das Zeichen könne deshalb als zum Gemeingut gehörend nicht zum Markenschutz zuge- lassen werden. Aus den von der Beschwerdeführerin eingereichten In- ternet-Auszügen sei auch nicht zu entnehmen, dass sich die strittige Form durchgesetzt habe. Schliesslich bestehe kein Anspruch auf Gleichbehandlung mit den von der Hinterlegerschaft genannten Schweizer Voreintragungen, weil diese Fälle nicht vergleichbar mit dem vorliegenden Fall seien. C. Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdeführerin am 30. März 2007 Verwaltungsbeschwerde vor dem Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt, die Verfügung vom 27. Februar 2007 sei aufzuheben und die Vorinstanz sei anzuweisen, der Marke der internationalen Regist- rierung Nr. 789'173 (3-D Marke) für alle beanspruchten Waren der Klasse 3 in der Schweiz Schutz zu gewähren. Zur Begründung bringt sie vor, der Gesamteindruck der Schutz beanspruchenden Marke sei durch den Verschluss geprägt. Dieser sei in der Form eines Gewichtes, welches früher auf Waagschalen verwendet worden sei, ausgestaltet. Diese Form weiche vom Gewohnten und Erwarteten ab, kontrastiere in augenfälliger Weise mit dem quaderförmigen dunklen Behälter und sei unterscheidungskräftig. Zudem macht die Beschwerdeführerin geltend, die Vorgehensweise der Vorinstanz zur Beurteilung der Frage der Un- terscheidungskraft der hinterlegten Marke finde im Markenschutzge- setz keine Stütze und widerspreche auch der Praxis der Eidgenössi- schen Rekurskommission für Geistiges Eigentum. Im Weiteren lasse die angefochtene Verfügung jegliche Stellungnahme zur Unterschei- Se ite 4
B- 23 74 /2 0 0 7 dungskraft des Verschlusses der hinterlegten Marke vermissen. Schliesslich habe sie mit den Auszügen aus ihrer Website und ihren entsprechenden Ausführungen nicht geltend machen wollen, dass sich das hinterlegte Zeichen im Verkehr durchgesetzt habe. D. Mit Vernehmlassung vom 24. Mai 2007 beantragt die Vorinstanz, die Beschwerde vom 30. März 2007 sei unter Kostenfolge zulasten der Beschwerdeführerin vollumfänglich abzuweisen. In verfahrensmässiger Hinsicht beantragt sie, das Verfahren sei zu sistieren, bis die Erwägun- gen zum am 20. April 2007 im Rahmen des Beschwerdeverfahrens 4A.1/2007 eröffneten Entscheid des Bundesgerichts vorliegen. Zur Be- gründung bringt sie im Wesentlichen vor, die Gestaltung des Ver- schlusses weiche nicht genügend vom banalen Formenschatz im ent- sprechenden Warenbereich ab, um der Form im Gesamteindruck Un- terscheidungskraft zu verleihen. Zudem entspreche ihre Prüfungspra- xis zur Beurteilung der Schutzfähigkeit einer Formmarke der ständigen Praxis des Bundesgerichts, aber auch der Praxis der Rekurskommissi- on. Schliesslich gehe die Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs respektive der ungenügenden Begründung der angefochtenen Verfü- gung fehl, denn sie habe ausführlich dargelegt, weshalb die strittige Form im Gesamteindruck und insbesondere in Berücksichtigung des Verschlusses nicht unterscheidungskräftig sei. E. Mit Schreiben vom 29. Juni 2007 stimmte die Beschwerdeführerin dem Sistierungsbegehren der Vorinstanz zu. Das Bundesverwaltungsgericht wies mit Zwischenverfügung vom 4. Juli 2007 das Gesuch der Vorinstanz um Sistierung des Verfahrens ab mit der Begründung, zwischenzeitlich seien die Erwägungen des Bundesgerichts im Beschwerdeverfahren 4A.1/2007 bekannt gewor- den, weshalb der Grund, der im vorliegenden Fall zur Sistierung des Falles hätte führen können, weggefallen sei. Gleichzeitig setzte das Bundesverwaltungsgericht den Parteien Frist, um angesichts der Er- wägungen des Bundesgerichts im genannten Beschwerdeverfahren Stellung zu nehmen. Mit Stellungnahme vom 15. August 2007 hielt die Vorinstanz an ihrem Antrag auf Abweisung der Beschwerde fest. Zur Begründung bringt sie im Wesentlichen vor, im Entscheid 4A.1/2007 (inzwischen publiziert als Se ite 5
B- 23 74 /2 0 0 7 BGE 133 III 342) bestätige das Bundesgericht ihre Praxis, wie sie die Gemeinfreiheit von Formen beurteile. In ihrer Eingabe vom 7. September 2007 erklärte die Beschwerdefüh- rerin, an den in ihrer Eingabe vom 30. März 2007 enthaltenen Ausfüh- rungen und den darin gestellten Anträgen festzuhalten. Sie argumen- tiert, die Relevanz der Erwägungen des Bundesgerichts im Beschwer- deverfahren 4A.1/2007 sei dahingehend begrenzt, dass sich das Bun- desverwaltungsgericht nicht darauf beschränken könne zu beurteilen, ob sich die beanspruchte Formmarke durch unterscheidungskräftige Merkmale von einfachen, banalen Formen unterscheide, und alleine gestützt darauf die Beschwerde gutheissen könne. F. Auf die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung hat die Be- schwerdeführerin stillschweigend verzichtet. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung von Beschwerden gegen Eintragungsverfügungen der Vorinstanz in Markensachen zu- ständig (Art. 31, 32 und 33 Bst. d des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht [Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32]). Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der angefochtenen Verfü- gung durch diese beschwert und hat ein schutzwürdiges Interesse an ihrer Aufhebung oder Änderung. Sie ist daher zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren [VwVG, SR 172.021]). Eingabe- frist und -form sind gewahrt (Art. 50 Abs. 1 und 52 Abs. 1 VwVG), der Kostenvorschuss wurde fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG), der Vertreter hat sich rechtsgenüglich ausgewiesen (Art. 11 VwVG) und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 44 ff. VwVG). Auf die Verwaltungsbeschwerde ist daher einzutreten. 2. Nach Art. 5 Abs. 1 des Madrider Abkommens über die internationale Registrierung von Marken, revidiert in Stockholm am 14. Juli 1967 (MMA, SR 0.232.112.3) darf ein Verbandsland einer international re- Se ite 6
B- 23 74 /2 0 0 7 gistrierten Marke den Schutz nur verweigern, wenn nach den in der Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutz des gewerblichen Eigen- tums, revidiert in Stockholm am 14. Juli 1967 (PVÜ, SR 0.232.04) ge- nannten Bedingungen ihre Eintragung in das nationale Register ver- weigert werden kann. Das trifft gemäss Art. 6quinquies Bst. B Ziff. 2 PVÜ namentlich dann zu, wenn die Marke jeder Unterscheidungskraft entbehrt und als Gemeingut anzusehen ist. Dieser Ausschlussgrund ist auch im Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MschG, SR 232.11) vorgesehen, das in Art. 2 Bst. a MSchG Zeichen, die Gemein- gut sind, unter Vorbehalt der Verkehrsdurchsetzung vom Markenschutz ausschliesst (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A.15/2006 vom 13. De- zember 2006 E. 2, mit Verweis auf BGE 128 III 454 E. 2 - Yukon). Diesen Zeichen fehlt die erforderliche Unterscheidungskraft oder es besteht an ihnen ein Freihaltebedürfnis. Mit Bezug auf Formen gelten insbesondere als Gemeingut einfache geometrische Grundelemente sowie Formen, die weder in ihren Elementen noch in ihrer Kombination vom Erwarteten und Gewohnten abweichen und daher mangels Origi- nalität im Gedächtnis der Abnehmer nicht haften bleiben (BGE 133 III 342 E. 3.1 – Verpackungsbehälter aus Kunststoff, BGE 129 III 514 E. 4.1 – Lego, BGE 120 II 307 E. 3b – The Original). 3. In formeller Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin, die angefochtene Verfügung lasse jegliche Stellungnahme zur Unterscheidungskraft des Verschlusses der hinterlegten Marke vermissen. Damit macht sie sinn- gemäss geltend, ihr Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV, SR 101) sei verletzt worden. 3.1Das rechtliche Gehör verlangt, dass die Behörde die Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen auch tatsäch- lich hört, prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt (Urteil des Bundesgerichts 4A.15/2006 vom 13. Dezember 2006 E. 4.1, mit Ver- weis auf BGE 124 I 241 E. 2 und BGE 124 I 49 E. 3a). Daraus folgt die Verpflichtung der Behörde, ihren Entscheid zu begründen. Die Begrün- dungspflicht und der Anspruch auf Begründung sind nicht bereits da- durch verletzt, dass sich die urteilende Behörde nicht mit allen Partei- standpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbrin- gen ausdrücklich widerlegt. Vielmehr kann sie sich auf die für den Ent- scheid wesentlichen Punkte beschränken. Die Begründung muss so Se ite 7
B- 23 74 /2 0 0 7 abgefasst sein, dass sich der Betroffene über die Tragweite des Ent- scheids Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiter ziehen kann. In diesem Sinne müssen we- nigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt (BGE 130 II 530 E. 4.3, BGE 129 I 232 E. 3.2, BGE 126 I 97 E. 2b). Die ver- fassungsrechtlich geforderte Begründungsdichte ist nicht einheitlich festgelegt. Unter anderem gilt aber, dass umso höhere Anforderungen an die Begründung eines Entscheids zu stellen sind, je grösser der Spielraum ist, welcher der Behörde infolge Ermessen und unbestimm- ter Rechtsbegriffe zusteht (Urteil des Bundesgerichts 4A.15/2006 vom 13. Dezember 2006 E. 4.1, mit Verweis auf BGE 112 Ia 107 E. 2b). 3.2In Ziffer B.12 des angefochtenen Entscheids argumentierte die Vorinstanz, runde, metallische Verschlüsse seien auch nicht selten. Zwar ist mit der Beschwerdeführerin dafür zu halten, dass diese Aus- sage relativ lapidar ist, doch zeigt sie auf, dass die Vorinstanz den Ver- schluss der strittigen Form mittels Vergleich mit anderen Verschlüssen gewürdigt hat. In der darauf folgenden Ziffer äusserte sich die Vorins- tanz zudem zur Unterscheidungskraft der hinterlegten Form im Ge- samteindruck. Insofern trifft nicht zu, dass die Vorinstanz jegliche Stel- lungnahme zur Unterscheidungskraft des Verschlusses der hinterleg- ten Marke vermissen lässt. Der Anspruch der Beschwerdeführerin auf rechtliches Gehör ist somit im vorliegenden Fall nicht verletzt worden. 4. Das strittige dreidimensionale Zeichen beansprucht Schutz für folgen- de Waren der Klasse 3: Produits de parfumerie, parfums, eau de toilette, déodorants, huiles essentiel- les, talc pour la toilette, savons, gels pour la douche, sels de bains, crèmes de soins pour le corps à usage cosmétique, lotions pour les cheveux, cosmé- tiques. Es stellt unbestrittenermassen eine Verpackungsform und insofern eine Formmarke im engeren Sinne dar (BGE 120 II 307 E. 2a – The Original, mit Verweisen; CHRISTOPH WILLI, Das schweizerische Marken- recht unter Berücksichtigung des europäischen und internationalen Markenrechts, Zürich 2002, Art. 2 N. 195; MAGDA STREULI-YOUSSEF, Zur Schutzfähigkeit von Formmarken, in: Zeitschrift für Immaterialgüter-, Informations- und Wettbewerbsrecht [sic!] 2002 S. 794 ff., S. 795). Se ite 8
B- 23 74 /2 0 0 7 In der angefochtenen Verfügung definierte die Vorinstanz entspre- chend ihrer Praxis zunächst die Formenvielfalt im Bereich der Verpa- ckungen für die beanspruchten Waren der Klasse 3. In einem zweiten Schritt verglich sie diese mit der strittigen Form. Hieraus zog sie den Schluss, die hinterlegte Form gehöre für die beanspruchten Waren zum Gemeingut; ihr fehle die vom Gesetz geforderte Unterscheidungs- kraft. Nach Auffassung der Beschwerdeführerin findet diese Vorgehensweise zur Beurteilung der Frage der Unterscheidungskraft der hinterlegten Marke im Markenschutzgesetz keine Stütze. Sie widerspreche auch der Praxis der Eidgenössischen Rekurskommission für Geistiges Ei- gentum. Bei der Frage der Schutzfähigkeit einer Formmarke dürfe kein Vergleich mit einzelnen bereits existierenden Formen vorgenommen werden. Dies hätte zur Folge, dass die absolute Schutzfähigkeit einer Formmarke nach Massgabe der relativen Ausschlussgründe im Sinne von Art. 3 MschG beurteilt würde. Der von der Vorinstanz vorgenom- mene Vergleich mit bereits vorhandenen Formen von Waren, die in die Klasse 3 fielen, könne demnach nicht für die Beurteilung der Schutzfä- higkeit der in der Schweiz Schutz beanspruchenden IR-Marke mass- gebend sein. Vielmehr sei darauf abzustellen, ob die Form sich durch unterscheidungskräftige Merkmale von einfachen, banalen Formen un- terscheide. Bei der hinterlegten Formmarke sei dies wie aufgezeigt der Fall. 4.1Zu dieser Frage hielt das Bundesgericht in einem unlängst ergan- genen Entscheid (4A.1/2007 = BGE 133 III 342 – Verpackungsbehälter aus Kunststoff), dessen Begründung im Zeitpunkt der Vernehmlassung der Vorinstanz noch ausstehend war, was die Vorinstanz bewog, ein Gesuch um Sistierung des Verfahrens zu stellen, Folgendes fest: „Die Gemeinfreiheit von Formen ist insbesondere danach zu beurteilen, ob im beanspruchten Waren- oder Dienstleistungsbereich ähnliche Formen bekannt sind, von denen sich die beanspruchte Form nicht durch ihre Originalität ab- hebt. Dabei ist (...) nach konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung die Originalität der Abweichungen im Vergleich zu den bisher im beanspruchten Warensegment üblichen Formen zu bestimmen, wenn zu beurteilen ist, ob ein bestimmtes Gestaltungsmittel als Herkunftshinweis im Sinne des Marken- rechts verstanden werde (vgl. BGE 129 III 514 E. 4.2 S. 525 für Quader als Bauelement; Urteil 4A.8/2006 vom 23. Mai 2006, E. 2.2 für die Abschrägung der Längskanten im Vergleich zu den üblichen Quaderformen der Zigaretten- Se ite 9
B- 23 74 /2 0 0 7 verpackungen, publ. in: sic! 9/2005 S. 646; Urteil 4A.8/2004 vom 24. März 2005, E. 4.2 für stilisierten Zahnpastastrang im Vergleich zu üblichen farbigen Zahnpasten; Urteil 4A.4/2003 vom 24. Februar 2004, E. 2.2 nicht publ. in BGE 130 III 328 aber publ. in: sic! 7/8/2004 S. 569 für zinnenförmige Gestaltung der Scharnierverbindung bei Uhrenbändern).“ 4.2Wie selbst die Beschwerdeführerin in ihrer Stellungnahme vom 7. September 2007 einräumt, schützt das Bundesgericht mit dem zi- tierten Entscheid die Prüfungspraxis der Vorinstanz im Bereich der Formmarken. Für die Eintragungsfähigkeit als Formmarke ist demnach insbesondere entscheidend, dass die Form durch unterscheidungs- kräftige Merkmale vom Gemeingut, d.h. von gewohnten und erwarte- ten Formen des betreffenden Warensegmentes abweicht (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-7415/2006 vom 15. März 2007 E. 8; BGE 133 III 342 E. 4.4 – Verpackungsbehälter aus Kunststoff). 5. Die Schutzfähigkeit eines Zeichens ist nach Massgabe seines Hinter- legungsgesuches zu prüfen (BGE 120 II 307 E. 3a – The Original; Ent- scheid der Rekurskommission für geistiges Eigentum [RKGE] in sic! 2006 S. 264 E. 5 – Tetrapack). Das vorliegende Zeichen stellt eine Verpackungsform für Körperpfle- geprodukte dar. Es besteht aus einem dunklen, länglichen Flaschen- körper mit quadratischer Grundfläche und abgerundeten Kanten. Auf dessen oberen Seite ist, leicht erhaben, ein metallisch glänzender Griff respektive Verschluss angebracht. Dieser ist an dessen Basis von ei- nem ebenso metallisch glänzenden Ring umgeben. 5.1Die Vorinstanz hat der hinterlegten Verpackungsform den Marken- schutz im Wesentlichen mit der Begründung verweigert, quadratische lange Verpackungsformen mit abgerundeten Kanten würden auf dem Kosmetikmarkt bei verschiedenen Anbietern angeboten. Sie dienten zum Beispiel als Behälter für Parfum, Make-up, Mascara, Lippenstift oder Massage-Öl. Aus ästhetischen aber auch funktionellen Gründen sei eine dunkle Farbe zur Erreichung der Lichtundurchlässigkeit weit verbreitet, dies in verschiedenen Formen und für verschiedene Pro- dukte, wie zum Beispiel für Parfum, Mascara oder Lippenstift. Runde und metallische Verschlüsse seien auch nicht selten. Die strittige Form weise somit nichts anderes auf als eine übliche Kombination üblicher Merkmale. Die Ausgestaltung der hinterlegten Form vermöge im Ge- samteindruck daher nicht klar von einer banalen Form der Verpackung Se it e 10
B- 23 74 /2 0 0 7 für die beanspruchten Waren der Klasse 3 abzuweichen. Der Abneh- mer werde bei der Betrachtung der Form im Gesamteindruck neben den ästhetischen Aspekten der Form keinen betrieblichen Herkunfts- hinweis wahrnehmen können. Entsprechend gehöre die hinterlegte Form für die beanspruchten Waren zum Gemeingut gemäss Art. 2 Bst. a MSchG; ihr fehle die vom Gesetz geforderte Unterscheidungskraft. Die Beschwerdeführerin begründet die Unterscheidungskraft der Form mit dem Verschluss und seinem Gegensatz zum quaderförmigen Be- hälter. Der Verschluss in der Form eines früher auf Waagschalen ge- brauchten Gewichtes sei für Schönheitsprodukte in der Klasse 3, ein- schliesslich Parfümflaschen, nicht nahe liegend oder allgemein ge- bräuchlich und weiche deshalb vom Gewohnten ab. Der Verschluss entspreche auch nicht dem Erwarteten. In Bezug auf Parfumflaschen diene der Verschluss als Druckkopf für die Sprühfunktion und erfülle damit einen bestimmten Zweck. Die Form des Verschlusses sei aber nicht rein technisch bedingt, sondern weise durch seine Ausgestaltung einen originellen und unterscheidungskräftigen Charakter auf. 5.2Massgebend für die Beurteilung der Unterscheidungskraft eines Zeichens ist stets die Wahrnehmung durch die angesprochenen Ver- kehrskreise im Gesamteindruck (WILLI, a.a.O., Art. 2 N. 41 und 124; RKGE in sic! 2006 S. 264 E. 6 – Tetrapack). Im vorliegenden Fall sind dies Abnehmer von Körperpflegeprodukten und insofern Durch- schnittskonsumenten. Aus ihrem Blickwinkel ist zu entscheiden, ob die hinterlegte Form vom im fraglichen Warensegment Gewohnten und Er- warteten abweicht. Bei der Beurteilung ist zu berücksichtigen, dass die Abnehmer in einer Waren- oder Verpackungsform grundsätzlich die Gestaltung der Ware respektive der Verpackung selber sehen und nicht einen betrieblichen Herkunftshinweis (BGE 130 III 328 E. 3.5 – Swatch; Urteil des Bundesgerichts 4A.15/2006 vom 13. Dezember 2006 E. 5 – Flasche). 5.3Zunächst ist festzuhalten, dass sich die Abnehmer von Körperpfle- geprodukten an eine grosse Formenvielfalt von Verpackungen gewohnt sind, worauf die Vorinstanz zutreffend hingewiesen hat. Dies ist inso- fern relevant, als es bei grosser Formenvielfalt schwieriger ist, eine nicht banale Form zu schaffen, die von den Abnehmern als betriebli- cher Herkunftshinweis und nicht als dekoratives Element oder techni- sches Beiwerk verstanden wird (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-7379/2006 vom 17. Juli 2007 E. 4.3 – Leimtube, Urteil des Bundes- Se it e 11
B- 23 74 /2 0 0 7 verwaltungsgerichts B-7419/2006 vom 5. Dezember 2007 E. 3.2, je mit Verweisen). Besteht – wie im vorliegenden Fall – in einem bestimmten Warensegment eine Vielfalt von Formen, steigen entsprechend die An- forderungen an die Unterscheidungskraft einer Form (Urteil des Bun- desverwaltungsgerichts B-7379/2006 vom 17. Juli 2007 E. 4.3 – Leim- tube, mit Verweis auf STREULI-YOUSSEF, a.a.O., S. 796). Die strittige Verpackungsform besteht zur Hauptsache aus einem dunklen, länglichen Flaschenkörper, welcher einen quadratischen Grundriss aufweist. Er zeichnet sich nicht durch charakteristische Merkmale von einer einfachen Form mit quadratischem Grundriss aus. Daran ändern auch die abgerundeten Kanten nichts (vgl. auch RKGE in sic! 1998 S. 399 E. 3 – Parfümflasche). Der metallisch glänzende Verschluss, der von einem ebenso metallisch glänzenden Ring umge- ben ist, hebt sich zwar auf Grund seines hellen Glanzes vom dunklen Flaschenkörper ab, doch ein derartiger Kontrast ist, wie die von der Vorinstanz gezeigten Beispiele im Anhang des angefochtenen Ent- scheides zeigen, häufig bei Verpackungen von Parfüms und derglei- chen anzutreffen. Dies erstaunt nicht weiter, da ein metallisch glänzen- der Verschluss der ganzen Verpackung ein edles Ansehen verleiht. Diese Wirkung dürfte von Abnehmern insbesondere kostspieligerer Parfüms durchaus erwünscht sein. Wie die Beschwerdeführerin her- vorhebt, habe der Verschluss die Form eines früher auf Waagschalen gebrauchten Gewichtes, was für Schönheitsprodukte in der Klasse 3, einschliesslich Parfümflaschen, nicht nahe liegend oder allgemein ge- bräuchlich sei. Dem ist entgegenzuhalten, dass für die Abnehmer nicht auf den ersten Blick erkennbar sein dürfte, dass es sich hierbei um ein Gewicht handeln sollte, zumal die Basis des „Gewichtes“, wozu wohl nach Auffassung der Beschwerdeführerin auch der Ring zählt, nur mi- nim von der Oberseite des Flaschenkörpers hervorsteht und insofern keinen klar als Zylinder erkennbaren Körper aufweist. In der vorliegen- den Form wird der Abnehmer den Verschluss eher als knopfförmigen Knauf wahrnehmen, mittels welchem sich die Parfümflasche leicht auf- heben und tragen lässt. Parfümflaschen mit kugel- oder knopfförmigen Verschlüssen, die sich zugleich als praktische Griffe eignen, sind in- dessen wiederum häufig anzutreffen (vgl. die von der Vorinstanz ge- zeigten Beispiele im Anhang des angefochtenen Entscheides). Der vorliegende Verschluss ist klein, hat unauffällige harmonische Rundun- gen und glänzt in für Parfümflaschen unauffälliger Art, weshalb er sich nicht von einfachen, gebräuchlichen Verschlüssen unterscheidet (vgl. dagegen RKGE in sic! 1998 S. 399 E. 8 – Parfümflasche). In Kombina- Se it e 12
B- 23 74 /2 0 0 7 tion mit dem ebenso unauffälligen Flaschenkörper weist die vorliegen- de Verpackung keinen charakteristischen und unterscheidungskräfti- gen Gesamteindruck auf, der auch im Gedächtnis haften bleibt. 6. Im angefochtenen Entscheid überprüfte die Vorinstanz zudem, ob sich das hinterlegte Zeichen im Verkehr durchgesetzt hat (vgl. Art. 2 Bst. a MschG). Sie verneinte diese Frage mit der Begründung, aus den von der Beschwerdeführerin eingereichten Auszügen ihrer Internetseite sei nicht zu entnehmen, seit wann und wo die Marke benützt worden sei. Die eingereichten Belege seien deshalb für die Glaubhaftmachung der Verkehrsdurchsetzung der hinterlegten Verpackungsform in der Schweiz für die beanspruchten Waren ungenügend. Diesbezüglich erklärte die Beschwerdeführerin, mit den Auszügen aus ihrer Website und den entsprechenden Ausführungen habe sie nicht geltend machen wollen, dass sich das hinterlegte Zeichen im Verkehr durchgesetzt habe. Damit erübrigt sich für das Bundesverwaltungsgericht die Prüfung, ob sich das hinterlegten Zeichen im Verkehr durchgesetzt hat . 7. Zusammenfassend ergibt sich, dass die internationale Registrierung Nr. 789'173 Gemeingut im Sinne von Art. 2 Bst. a MschG darstellt. Die Vorinstanz hat ihr daher zu Recht den Schutz in der Schweiz verwei- gert. Die Beschwerde erweist sich demnach als unbegründet und ist abzu- weisen. 8. Bei diesem Ausgang sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG) und mit dem geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen. Die Gerichtsgebühren sind nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozess- führung und finanzieller Lage der Parteien festzulegen (Art. 63 Abs. 4bis VwVG, Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 11. Dezember 2006 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwal- tungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Bei Markeneintragungen geht es um Vermögensinteressen. Die Gerichtsgebühr bemisst sich folglich nach dem Streitwert (Art. 4 VGKE). Die Schätzung des Streitwertes Se it e 13
B- 23 74 /2 0 0 7 hat sich nach Lehre und Rechtsprechung an Erfahrungswerten aus der Praxis zu orientieren, wobei bei eher unbedeutenden Zeichen grund- sätzlich ein Streitwert zwischen Fr. 50'000.-- und Fr. 100'000.-- ange- nommen werden darf (BGE 133 III 490 E. 3.3 mit Hinweisen). Von die- sem Erfahrungswert ist auch im vorliegenden Verfahren auszugehen. Es sprechen keine konkreten Anhaltspunkte für einen höheren oder niedrigeren Wert der strittigen Marke. Eine Parteientschädigung ist der unterliegenden Beschwerdeführerin nicht zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE). Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 2'500.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 3'000.-- verrechnet. Der Beschwerdeführerin werden daher Fr. 500.-- nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils aus der Gerichts- kasse zurückerstattet. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: -die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) -die Vorinstanz (Ref-Nr. Nr.789173 (3D Marke); Gerichtsurkunde) -das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement (Gerichtsurkunde) Die vorsitzende Richterin:Die Gerichtsschreiberin: Vera MarantelliKathrin Bigler Se it e 14
B- 23 74 /2 0 0 7 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Zivilsachen geführt werden (Art. 72 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die Beschwerdeführerin in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG). Versand: 13. März 2008 Se it e 15