B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung II B-2343/2013
U r t e i l v om 4 . J u n i 2 0 1 4 Besetzung
Richter Francesco Brentani (Vorsitz), Richter Frank Seethaler, Richter Ronald Flury, Gerichtsschreiberin Barbara Schroeder De Castro Lopes.
Parteien
A._______, vertreten durch Fürsprecher Dieter C. Söhner, Beschwerdeführer,
gegen
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA, Einsteinstrasse 2, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Nichtigkeit / Rechtsverweigerung.
B-2343/2013 Seite 2 Sachverhalt: A. Am 1. Juli 2011 erliess die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (nachfol- gend FINMA oder Vorinstanz) eine Verfügung gegen die X._______AG, in welcher im Dispositiv Folgendes angeordnet wurde:
B-2343/2013 Seite 3 C. Am 6. Oktober 2011 erstattete die FINMA bei der Staatsanwaltschaft in Y._______ Strafanzeige gegen den Beschwerdeführer wegen ungetreuer Geschäftsbesorgung. Das Verfahren wurde mit Verfügung vom 16. Mai 2012 eingestellt. D. Mit Schreiben vom 13. Oktober 2011 teilte der Beschwerdeführer der FINMA mit, dass die Z.______ AG wegen seinen gesundheitlichen Be- schwerden ihre Aktivitäten im Bereich Anlagefondsvertrieb per 31. Okto- ber 2011 einstellen müsse. Entsprechend verzichtete die Z.______ AG auf ihre Bewilligung als Vertriebsträger, weshalb die Vorinstanz dem Be- schwerdeführer mit Schreiben vom 25. November 2011 mitteilte, dass es der Z.______ AG nunmehr verboten sei, kollektive Kapitalanlagen öffent- lich anzubieten und zu vertreiben. E. Mit Schreiben vom 16. Dezember 2011 teilte die FINMA dem Beschwer- deführer mit, dass er derzeit keine Organfunktion in einem von ihr über- wachten Unternehmen mehr einnehme. Entsprechend sei eine am 15. August 2011 versandte Gesprächseinladung, welche der Beschwer- deführer aus gesundheitlichen Gründen bis zum Zeitpunkt des Schrei- bens nicht wahrnehmen konnte, hinfällig geworden. F. Mit Schreiben vom 21. Dezember 2011, dem sogenannten "Gewährs- brief", wurde der Beschwerdeführer seitens der Vorinstanz darüber infor- miert, dass ihm empfohlen werde, sich mit der FINMA in Verbindung zu setzen, sofern er gedenke, bei einem von ihr beaufsichtigten Unterneh- men wieder eine Gewährsstellung einzunehmen und insofern wieder Ge- währ für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit bieten müsse. In diesem Schreiben wurde die eingangs genannte Verfügung vom 1. Juli 2011 seitens der FINMA erstmals gegenüber dem Beschwerdeführer er- wähnt und der Beschwerdeführer erfährt von den gegen ihn in der mitt- lerweile rechtskräftigen Verfügung erhobenen Vorwürfen. G. Mit Schreiben vom 6. Januar 2012 verlangte der nunmehr anwaltlich ver- tretene Beschwerdeführer Akteneinsicht, welche ihm am 20. Februar 2012 gewährt wurde. Nach Angaben des Beschwerdeführers erhielt er in
B-2343/2013 Seite 4 diesem Zeitpunkt auch erstmals Kenntnis vom Inhalt der Verfügung vom
B-2343/2013 Seite 5 3. Es sei die Sache mit der Anweisung an die FINMA zurückzuweisen, den Sachverhalt in Bezug auf die Einhaltung der Gewährserfordernis und des Aufsichtsrechts durch Dr. A., unter Einbezug sowohl der voll- ständigen Belege als auch der Mitwirkung von Dr. A., ohne Ver- zug neu festzustellen; und Unter Kosten-und Entschädigungsfolgen zulasten des Staates." In der Begründung führt der Beschwerdeführer aus, dass die Verfügung der FINMA vom 1. Juli 2011 nichtig sei, da in besonders krasser Weise das Grundrecht auf rechtliches Gehör verletzt worden sei. Die FINMA ha- be in ihrer Verfügung vom 1. Juli 2011 den Beschwerdeführer schwer be- lastet und sich zudem in einseitiger Weise auf einen Untersuchungsbe- richt abgestützt ohne weitere Dokumente, die den Beschwerdeführer ent- lastet hätten, heranzuziehen oder zu würdigen. Die Annahme der Nichtig- keit gefährde zudem die Rechtssicherheit nicht. Die Nichtigkeit könne grundsätzlich jederzeit und vor jeder Instanz geltend gemacht werden. Aus der mangelhaften Eröffnung dürfe dem Beschwerdeführer auch kein Nachteil erwachsen. Die Folgen des Eröffnungsmangels – Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit – seien aufgrund einer Interessensabwägung zu bestimmen. Die Beschwerdefrist – welche dabei nicht zwingend der Rechtsmittelfrist entspreche - laufe daher in letzterem Falle erst, wenn die betroffene Partei im Besitze aller für die erfolgreiche Wahrnehmung ihrer Rechte wesentlichen Elemente sei. Der Beschwerdeführer habe sich seit der Zustellung der Akten durch die FINMA kontinuierlich darum bemüht, mit seinem Anliegen gehört zu werden. Zudem [bzw. eventualiter, Anm. BVGer] liege seiner Ansicht nach eine Rechtsverweigerung vor, da sich die Vorinstanz dem Gesuch um Erlass einer Verfügung "widersetzt" habe und das Verweigern einer Verfügung von Gesetztes wegen einer Verfügung gleichgestellt sei. Das Anfech- tungsobjekt sei daher das Schreiben der FINMA vom 22. März 2013. Bei einer ausdrücklichen Verweigerung zum Erlass einer Verfügung könne innerhalb der gesetzlichen Frist von 30 Tagen Beschwerde erhoben wer- den. Der Beschwerdeführer könne zudem ohne Weiteres glaubhaft ma- chen, dass er einen Anspruch auf Erlass einer Verfügung habe. Die Sachverhaltsermittlungen der Staatsanwaltschaft sollten nach seiner An- sicht für die FINMA Grund genug sein, von den eigenen Verfahrensmän- geln Kenntnis zu nehmen und diese zu korrigieren. Der Beschwerdefüh- rer sei vor Erlass der Verfügung vom 1. Juli 2011 zu keinem Zeitpunkt zu
B-2343/2013 Seite 6 den behaupteten Vorwürfen angehört worden, obwohl er als Organ der Z.______ AG bis zum Ende der Unterstellung im November 2011 über Parteistellung verfügt und ein Rechtsschutzbedürfnis gehabt hätte. Der Beschwerdeführer sei insofern seines Rechts, am Verfahren teilnehmen zu können, beraubt gewesen. Auch zum jetzigen Zeitpunkt biete einzig das Beschwerdeverfahren die Möglichkeit, sowohl die materiellen Nachteile (z.B. "Forderung der X._______ AG aufgrund der aufsichts- rechtlichen Verurteilung durch die FINMA") als auch die ideellen Nachteile (z.B. künftige Organstellung bei einem durch die FINMA beaufsichtigten Institut) zu beheben. L. Mit Vernehmlassung vom 1. Juli 2013 beantragt die FINMA, auf die Be- schwerde sei nicht einzutreten, eventualiter sei diese abzuweisen soweit darauf einzutreten sei. In ihrer Begründung bekräftigt die Vorinstanz im Wesentlichen ihren bereits anlässlich des Gesprächs vom 19. Oktober 2012 vertretenen Standpunkt. Im Einzelnen führt sie aus, dass dem Be- schwerdeführer ihrer Ansicht nach die Beschwerdelegitimation fehle, da die besagte Verfügung vom 1. Juli 2011 nicht gegen ihn erging, sondern gegen die X._______ AG, und er somit auch vom Dispositiv nicht betrof- fen sei. Da sich der Beschwerdeführer alleine gegen die Begründung der Verfügung wende, komme ihm kein Rechtschutzinteresse zu. Hinsichtlich einer allfälligen Rechtsverweigerungsbeschwerde bestreitet die FINMA ebenfalls ein schutzwürdiges Interesse an einer Feststellungsverfügung. Die Gewährsprüfung sei nur im Hinblick auf eine bestimmte Position in einem konkreten Institut möglich. Ohne zumindest eine solche Position in Aussicht zu haben, bestünde kein schutzwürdiges Interesse zur Feststel- lung des Vorliegens der Gewähr. Des Weiteren stellt sich die FINMA auf den Standpunkt, dass die Be- schwerdefrist hinsichtlich der Verfügung vom 1. Juli 2011 nicht eingehal- ten sei. Gemäss eigenen Angaben habe der Beschwerdeführer spätes- tens am 20. Februar 2012 von deren Inhalt Kenntnis genommen. Die Be- schwerde vom 24. April 2013 erfolgte daher verspätet. Auch könne der Beschwerdeführer die Nichtigkeit der genannten Verfü- gung nicht darlegen. Das rechtliche Gehör komme nur den Verfahrens- parteien zu. Die fragliche Verfügung richtete sich nicht gegen den Be- schwerdeführer, sondern gegen die X._______ AG, welcher der Be- schwerdeführer zum fraglichen Zeitpunkt nicht mehr angehörte. Entspre- chend hätte er keine Parteistellung gehabt. Hinsichtlich seiner Gewährs-
B-2343/2013 Seite 7 stellung in der Z.______ AG sei der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 15. August 2012 zu einem Gespräch eingeladen gewesen, zu dem er sich jedoch krank melden liess, bevor er kurz darauf gänzlich auf die Bewilligung verzichtete. Eine Gehörsverletzung seitens der FINMA liege daher auch in diesem Zusammenhang nicht vor. Hinsichtlich weiterer Handlungen der FINMA, namentlich der Strafanzei- ge, zu welcher sie gemäss Art. 38 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 2007 über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (FINMAG; SR 956.1) gehalten sei, und des Gewährsbriefs, welcher keine Verfügung im Sinne von Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (VwVG; SR 172.021) sei, könne der FINMA kei- ne Gehörsverletzung vorgeworfen werden. Mit Bezug auf eine allfällige künftige Gewährsprüfung sei der Beschwerdeführer am 19. Oktober 2012 auf dessen Wunsch hin angehört worden und habe die Möglichkeit erhal- ten, vorab entlastende Dokumente einzureichen. Insgesamt treffe der Vorwurf einer krassen Gehörsverletzung ins Leere und könne die Nichtigkeit der Verfügung vom 1. Juli 2011 nicht begrün- den. Hinsichtlich der Rüge der Rechtsverweigerung bemerkt die Vorinstanz, dass der Beschwerdeführer kein Feststellungsinteresse nachweisen kön- ne und entsprechend nicht legitimiert sei, eine Rechtsverweigerungsbe- schwerde einzureichen. Das Vorliegen der Gewähr lasse sich regelmäs- sig nur im Hinblick auf eine bestimmte Position in einem konkreten Institut bewerten. Bekleide eine Person keine derartige Stellung und habe eine solche auch nicht in Aussicht, sei die Gewährsprüfung nicht möglich, weswegen auch kein schutzwürdiges Interesse zur Feststellung des Vor- liegens der Gewähr bestehe. M. Mit Verfügung vom 5. Juli 2013 wurde der Schriftenwechsel vorläufig ab- geschlossen. Mit Eingabe vom 21. August 2013 beantragte der Be- schwerdeführer einen weiteren Schriftenwechsel, da seiner Ansicht nach die Vorinstanz zu formalistisch argumentiert habe und auf die Begrün- dungen seiner Anträge weitgehend nicht eingegangen sei. Zudem ver- langte er Einsicht in Akten aus dem Verfahrensdossier, welche ihm bis anhin nicht vorlagen.
B-2343/2013 Seite 8 Gemäss Verfügung vom 27. August 2013 nahm die Vorinstanz am 5. September 2013 zur Akteneinsicht Stellung und beantragte ihre Ableh- nung bezüglich derjenigen Dokumente, welche den Beschwerdeführer nicht direkt betreffen bzw. für die Verfügung vom 1. Juli 2011, das Schrei- ben der FINMA vom 26. Oktober 2012 sowie vom 22. März 2013 nicht re- levant waren. Für den übrigen Teil der Akten, in welche der Beschwerde- führer Einsicht zu nehmen wünschte, hatte die Vorinstanz keine Einwän- de gegen eine Zustellung an den Beschwerdeführer. Mit Verfügung vom 11. September 2013 wurden dem Beschwerdeführer Kopien der von der Vorinstanz zur Einsicht empfohlenen Akten zugestellt. Dem Beschwerdeführer wurde zudem, soweit aufgrund der zur Einsicht zugestellten Vorakten nötig, Gelegenheit zur Beschwerdeergänzung ge- geben. Mit Stellungnahme vom 7. Oktober 2013 verzichtete der Beschwerdefüh- rer auf eine Beschwerdeergänzung, behielt sich jedoch weitere Ergän- zungen vor, sollte der Antrag auf Einsicht in sämtliche Verfahrensakten gutgeheissen werden. Mit Verfügung vom 17. Oktober 2013 kam der Instruktionsrichter nach ei- ner vorläufigen Beurteilung zum Schluss, dass kein weiterer Schriften- wechsel durchzuführen sei und ein verfahrensabschliessender Entscheid auf der Grundlage der vorliegenden Akten nicht ausgeschlossen werden könne. Auf die vorgebrachten Argumente sowie auch auf weitere im Verlaufe des erstinstanzlichen und des Beschwerdeverfahrens von beiden Seiten vor- gebrachte Argumente wird, soweit erforderlich, in den untenstehenden Urteilserwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. In seinem Hauptbegehren verlangt der Beschwerdeführer, es sei die Nichtigkeit der Verfügung der FINMA vom 1. Juli 2011 festzustellen. 1.1 Die Nichtigkeit ist von sämtlichen rechtsanwendenden Behörden von Amtes wegen zu beachten und kann jederzeit geltend gemacht werden (BGE 138 II 501, E. 3.1 mit Hinweisen; HÄFELIN/ MÜLLER/UHLMANN, All-
B-2343/2013 Seite 9 gemeines Verwaltungsecht, 6. vollständig überarbeitete Auflage, Zürich 2010, S. 215, Rz. 955 [im Folgenden: HÄFELIN/ MÜLLER/UHLMANN]; zu den allfälligen paradoxen Resultaten, zu denen dieser Rechtsgrundsatz füh- ren kann vgl. PIERRE MOOR, "La nullité doit être constatée en tout temps et par tout autorité" in: Staats-und Verwaltungsrecht auf vier Ebenen, Festschrift für Tobias Jaag, Zürich/Basel/Genf 2012, S. 41 ff.). Ob, wie in der Doktrin teilweise behauptet wird, die Nichtigkeit tatsächlich von "je- dermann" geltend gemacht werden kann (vgl. HÄFELIN/ MÜLLER/UHLMANN, S. 215, RZ. 955), d.h. auch von Gesuchstellern, welche von der als nichtig erachteten Verfügung weder formell noch materiell betroffen sind und somit auch keinerlei Vorteile aus der Feststellung der Nichtigkeit ableiten können, ist zumindest fraglich, kann jedoch im vorliegenden Fall offen bleiben. Eine nichtige Verfügung entfaltet zu keinem Zeitpunkt Rechtswirkungen, weshalb eine Rechtsmittelinstanz eine nichtige Verfügung nicht aufheben, sondern lediglich feststellen kann (statt vieler: TSCHAN- NEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Auflage, Bern 2009, § 31, Rz. 14). Die Anfechtung einer nichtigen Verfügung läuft damit im Entscheid über das Eintreten auf die autoritative Feststellung hinaus, dass eine nichtige Verfügung und damit eine Anordnung ohne Rechts- wirksamkeit vorliegt (vgl. YVO HANGARTNER, Die Anfechtung nichtiger Ver- fügungen und von Scheinverfügungen, AJP 2003, S. 1054, Ziff. 2 [im Fol- genden: HANGARTNER]). Feststellungsentscheide können jedoch auch ausserhalb eines Beschwerdeverfahrens ergehen (vgl. HANGARTNER, S. 1054, Ziff. 2 mit Hinweisen). 1.2 Dem Begehren auf Erlass einer Feststellungsverfügung ist zu ent- sprechen, wenn der Gesuchsteller ein schutzwürdiges Interesse nach- weist, das nicht durch eine rechtsgestaltende Verfügung gewahrt werden kann (vgl. Art. 25 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 [VwVG; SR 172.021]). Im Falle der Nichtigkeit liegt ein schutzwürdiges Interesse an einer Feststellungsverfügung dann vor, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass eine Verfügung nichtig sein könnte (vgl. HANGARTNER S. 1054, Ziff. 2). Unter diesen Vorausset- zungen kann jederzeit verlangt werden, dass die Frage der Nichtigkeit überprüft wird, selbst wenn – aus welchen Gründen auch immer – die Beschwerdefrist nicht eingehalten wurde. Dieses Ergebnis entspricht der Praxis, dass die Nichtigkeit einer Verfügung selbst noch im Verfahren der Vollstreckung der Verfügung geltend gemacht werden kann (vgl. HAN- GARTNER, S. 1054, Ziff. 2 mit weiteren Hinweisen). Umgekehrt kann auf
B-2343/2013 Seite 10 das Feststellungsbegehren nicht eingetreten werden, sollten sich keine Anhaltspunkte für die Nichtigkeit der Verfügung finden. Erweist sich die Verfügung daher – falls überhaupt fehlerhaft – lediglich als mangelhaft und somit "nur" als anfechtbar, ist diese bei verpasster Rechtsmittelfrist formell rechtskräftig und damit rechtsbeständig (BGE 132 II 21 E. 3.1). Auch wenn – wie erwähnt – die Nichtigkeit von sämtlichen rechtsanwen- denden Behörden von Amtes wegen zu beachten ist (vgl. o., E. 1.1), ist der Vollständigkeit halber festzuhalten, dass sich das Bundesverwal- tungsgericht in seiner Funktion als ordentliche Rechtsmittelinstanz ge- mäss Art. 54 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 2007 über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (FINMAG; SR 956.1) sowie Art. 33 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsge- richt (VGG; SR 173.32) auch als zuständig für eine allfällige Feststellung der Nichtigkeit der betroffenen Verfügung erachtet. Es ist im Folgenden daher zu prüfen, ob die Eintretensvoraussetzungen für das Feststellungsbegehren des Beschwerdeführers – bzw. sinnge- mäss des Gesuchstellers (im Folgenden durchwegs als Beschwerdefüh- rer bezeichnet) – gegeben sind, bzw. ob Anhaltspunkte für die Nichtigkeit der Verfügung bestehen. 1.3 Nichtigkeit ist gemäss der vom Bundesgericht verfolgten Evidenztheorie nur anzunehmen, wenn der Mangel der Verfügung besonders schwer und offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist, wobei durch die An- nahme der Nichtigkeit die Rechtssicherheit nicht ernsthaft gefährdet sein darf. Die Praxis ist allerdings zurückhaltend und nimmt Nichtigkeit nur bei ausserordentlich schwerwiegenden Mängeln an (vgl. zum Ganzen statt vieler HÄFELIN/ MÜLLER/UHLMANN, Rz. 947 ff. mit weiteren Hinweisen ins- besondere auf die Praxis des Bundesgerichts). Als Nichtigkeitsgründe fallen vorab funktionelle und sachliche Unzustän- digkeit der entscheidenden Behörde sowie krasse Verfahrensfehler in Be- tracht. Verfahrensmängel, die in Gehörsverletzungen liegen, sind in den- jenigen Fällen heilbar und führen "nur" zur Anfechtbarkeit des fehlerhaf- ten Entscheids, wenn die unterlassene Anhörung, Akteneinsicht oder Be- gründung in einem Rechtsmittelverfahren nachgeholt wird, das eine Prü- fung im gleichen Umfang wie durch die Vorinstanz erlaubt; eine Rückwei- sung der Sache zur Gewährung des rechtlichen Gehörs würde in solchen Fällen bloss zu einem formalistischen Leerlauf und einer unnötigen Ver-
B-2343/2013 Seite 11 längerung des Verfahrens führen (BGE 134 I 140, 150; 1331 I 201, 204 f.; 133 I 100, 105; 132 V 387, 390; kritisch hierzu HÄFELIN/ MÜL- LER/UHLMANN, Rz. 1709 ff. mit weiteren Hinweisen). Handelt es sich je- doch um einen besonders schwerwiegenden Verstoss gegen grundle- gende Parteirechte, so können auch Verletzungen des Anspruchs auf rechtliches Gehör Nichtigkeit zur Folge haben. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn der Betroffene von einer Entscheidung mangels Er- öffnung gar nichts weiss bzw. wenn er gar keine Gelegenheit erhalten hat, an einem gegen ihn laufenden Verfahren teilzunehmen (vgl. hierzu BGE 129 I 361, E. 2.1 mit weiteren Hinweisen). Zusammengefasst müssen für die Annahme der Nichtigkeit kumulativ drei Voraussetzungen erfüllt sein: (1) Der Mangel muss besonders schwer wiegen; (2) er muss zudem offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar sein; (3) die Rechtssicherheit darf durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet werden. 1.4 1.4.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, dass in besonders krasser Weise das Grundrecht auf rechtliches Gehör verletzt worden sei. Die FINMA habe in ihrer Verfügung vom 1. Juli 2011 den Beschwerdeführer schwer belastet und sich zudem in einseitiger Weise auf einen Untersu- chungsbericht abgestützt ohne weitere Dokumente, die den Beschwerde- führer entlastet hätten, heranzuziehen. Demgegenüber führt die FINMA an, dass die Rechte und Pflichten des Beschwerdeführers von der besagten Verfügung nicht berührt werden. Ausserdem komme dem Beschwerdeführer mangels Rechtschutzinteres- se auch kein Rechtsmittel zu. Entsprechend fehle ihm die Parteistellung im Sinne von Art. 6 VwVG und somit stehe ihm gemäss Art. 29 VwVG auch das Recht auf Anhörung nicht zu. 1.4.2 Nur soweit einem Rechtssubjekt im Verfahren Parteistellung nach Art. 6 VwVG zukommt, darf es im eigenen Namen prozessuale Rechte, namentlich den Anspruch auf rechtliches Gehör, ausüben (vgl. ISABELLE HÄNER in: AUER / MÜLLER / SCHINDLER (Hrsg.), VwVG, Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zürich / St Gallen 2008, Art. 6, 14 und 15 und MARANTELLI-SONANINI/SAID HUBER in: WALD-
B-2343/2013 Seite 12 MANN/WEISSENBERGER (Hrsg.), VwVG, Praxiskommentar zum Bundesge- setz über das Verwaltungsverfahren, Zürich / Basel / Genf 2009, Art. 6, Rz. 23ff. mit weiteren Hinweisen; im Folgenden: Praxiskommentar). Nach Art. 6 VwVG gelten als Parteien:
B-2343/2013 Seite 13 Juli 2011 nicht genannt. Eine Ausnahme bestünde lediglich in denjenigen, vorliegend nicht weiter interessierenden Fällen, in denen die Begründung Bestandteil des Verfügungsdispositivs wird und eine Anordnung (im Be- schwerdeverfahren in erster Linie eine Rückweisung) "im Sinne der Er- wägungen" erfolgt. Aus dieser Sicht fehlt es den eigentlichen Anliegen des Beschwerdeführers in gewisser Weise auch an einem konkreten Be- zug zum Dispositiv, mithin an einer unmittelbaren und direkten Betroffen- heit, welche für die Beschwerdelegitimation und Parteistellung aus- schlaggebend wäre. Ein behaupteter oder potentieller Schaden für sich allein vermag noch keine Parteistellung zu begründen, wenn der Geschädigte nicht Adressat des durch die Verfügung geregelten Rechtsverhältnisses, in casu der Feststellung ist. Hierfür wäre vielmehr das Staatshaftungsverfahren an- zustrengen (vgl. für die Voraussetzungen u.a. Art. 19 FINMAG). 1.4.4 Allerdings knüpft, wie bereits erwähnt, die Parteistellung gemäss Art. 6 VwVG auch an die Rechtsmittelbefugnis an und umfasst daher auch vom zu regelnden Rechtsverhältnis besonders berührte Dritte. Das schutzwürdige Interesse besteht auch bei der Drittbeschwerde im prakti- schen Nutzen, den die Beschwerde dem erfolgreichen Beschwerdeführer einbringen würde, d.h. in der Abwendung eines materiellen oder ideellen Nachteils. Ob diese Voraussetzungen gegeben sind, ist jeweils in Bezug auf die konkrete Einzelfallkonstellation zu prüfen (BGE 130 V 560 E. 3.4 in fine). Ob Anhaltspunkte für den vom Beschwerdeführer angegebenen Nichtig- keitsgrund der krassen Gehörsverletzung vorliegen, kann daher nur aus- gehend von der (Vor-)Frage beantwortet werden, ob ihm im Verfahren auf Erlass der Verfügung vom 1. Juli 2011 gestützt auf einen Prognoseent- scheid die Parteistellung eines Dritten im genannten Sinne hätte einge- räumt werden müssen. 1.4.5 Wie der Beschwerdeführer zu Recht ausführt, hatte er im Verfü- gungszeitpunkt unbestrittenermassen eine Gewährsposition in einer an- deren Firma inne. Bei dieser Firma handelt es sich um die Z.______ AG (vgl. o. Sachverhalt), welche im Verfügungszeitpunkt über keine Beteili- gungen an der X._______ AG mehr verfügte. Allerdings ist die Z.______ AG mit der X._______ AG auch hinsichtlich Personal und Infrastruktur eng verknüpft gewesen und es bestand daher eine besondere Bezie- hungsnähe zur Verfügungsadressatin. Dieser Umstand, welcher letztlich
B-2343/2013 Seite 14 der Auslöser für die Vorwürfe an den Beschwerdeführer darstellte, war der FINMA bekannt. Es könnte daher argumentiert werden, dass der Be- schwerdeführer am Ausgang des Verfahrens gegen die X._______ AG ein spezifisches Eigeninteresse gehabt haben könnte, welches in erster Linie immaterieller (Wahrung des guten Rufes), indirekt aber auch mate- rieller Natur wäre (einwandfreie Geschäftstätigkeit als Bedingung für die Aufrechterhaltung der im Verfügungszeitpunkt aktuellen Bewilligung der Z.______ AG als Vertriebsträger von kollektiven Kapitalanlagen). Es ist zunächst festzuhalten, dass zur Beurteilung des Vorliegens einer besonderen beachtenswerten Beziehungsnähe zu einer mittels Verfü- gung geregelten Sache konsequenterweise vom Verfügungsdispositiv auszugehen ist. In diesem Zusammenhang ist jedoch zu beachten, dass das fragliche Dispositiv nur feststellt, also nicht rechtsgestaltend eingreift und als Adressat der Feststellung bzw. als Urheber von Pflichtverletzun- gen einzig und explizit die Gesellschaft nennt. In diesem Sinn ist der per- sönliche Geltungsbereich der Verfügung eng begrenzt und Personen, welche zum Verfügungszeitpunkt nicht mehr in - beziehungsweise für - die Gesellschaft tätig waren, sind grundsätzlich nicht mehr als jeder ande- re Dritte betroffen. Ob allenfalls im Verfügungszeitpunkt eingesetzte Or- gane der Gesellschaft als Drittbeschwerdeführer in Frage kämen, wenn sie in eigenem Namen und in eigenem Interesse Beschwerde geführt hät- ten, kann offen bleiben, nachdem der Beschwerdeführer selbst im Verfü- gungszeitpunkt nicht mehr Organ der Gesellschaft war und somit nicht mehr über eine entsprechende Beziehungsnähe zur Sache verfügt. Schliesslich zeigt auch eine weitere Überlegung, dass es unsinnig wäre, dem Beschwerdeführer im Feststellungsverfahren gegen die X._______ AG eine Drittparteistellung einzuräumen. Aufgrund der Beschwerde lässt sich nicht eindeutig erkennen, ob der Beschwerdeführer in eigenem Inte- resse, bzw. für oder gegen die Interessen der X._______ AG antritt. Der Beschwerdeführer selbst scheint von einer Beschwerdeführung pro Ad- ressat auszugehen, denn immerhin verlangt er unter anderem die Nich- tigkeitserklärung der die Gesellschaft belastenden Feststellung. Insofern nimmt er, wenn auch zu spät (vgl. hierzu unten, E. 1.4.7), eher die Rolle eines Nebenintervenienten und nicht diejenige einer selbständig belaste- ten Hauptpartei wahr (vgl. Praxiskommentar, Art. 48 Rz. 34). Im Sinne der auch vom Bundesgericht verfolgten restriktiven Praxis (Pra- xiskommentar, Art. 48 VwVG, Rz. 12 mit weiteren Hinweisen) zur Be- schwerdelegitimation des Dritten als Nichtadressat einer Verfügung ist die
B-2343/2013 Seite 15 Parteistellung des Beschwerdeführers im Verfahren gegen die X._______ AG letztlich abzulehnen. Fehlt es an der Parteistellung, so ist auch dem Vorwurf der krassen Gehörsverletzung der Boden entzogen, womit es auch an Anhaltspunkten für die Nichtigkeit der Verfügung der FINMA vom
B-2343/2013 Seite 16 der FINMA vom 1. Juli 2011 wäre diesbezüglich als formell rechtskräftig und die Beschwerde als verspätet zu betrachten. 1.5 Als Zwischenergebnis bleibt es dabei, dass der Beschwerdeführer sich im Verfahren um Erlass der Verfügung der FINMA vom 1. Juli 2011 nicht auf eine Parteistellung berufen kann. Entsprechend trifft auch der angeführte Nichtigkeitsgrund einer krassen Gehörsverletzung ins Leere. Auf das Gesuch um Feststellung der Nichtigkeit der Verfügung der FINMA vom 1. Juli 2011 kann daher mangels entsprechenden Anhaltspunkten bzw. mangels Feststellungsinteresse nicht eingetreten werden. 2. Als Eventualbegehren reicht der Beschwerdeführer eine Rechtsverweige- rungsbeschwerde ein. Die FINMA habe sich zu Unrecht geweigert, eine anfechtbare Verfügung zu erlassen, in der festgestellt wird, dass die Sachverhaltsabklärungen, welche zur Verfügung gegen die X._______ AG vom
B-2343/2013 Seite 17 VwVG, Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Bern 2008, Art. 46 a, Rz.10 mit weiteren Hinweisen). Das Verbot der Rechtsverweigerung bzw. Rechtsverzögerung wird ver- letzt, wenn eine Gerichts- oder Verwaltungsbehörde untätig bleibt oder das gebotene Handeln über Gebühr hinauszögert, obschon sie zum Tä- tigwerden verpflichtet wäre (BGE 135 I 6, 9). Eine Rechtsverweigerung ist somit nur dann möglich, wenn ein Anspruch der Privaten auf Behandlung ihrer Begehren besteht (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, RZ. 1657). Da in dem Schreiben der FINMA vom 22. März 2013 eine explizite Verweige- rung zum Verfügungserlass gesehen werden kann und die Beschwerde- frist mit Beschwerdeerhebung vom 24. April 2013 eingehalten ist, wird im Folgenden geprüft, ob der Beschwerdeführer einen Anspruch auf die von ihm verlangte Feststellungsverfügung hat. 2.2 Gemäss Art. 25 VwVG kann die in der Sache zuständige Behörde über den Bestand, den Nichtbestand oder den Umfang öffentlicher Rech- te oder Pflichten von Amtes wegen oder auf Begehren eine Feststel- lungsverfügung treffen (Art. 25 Abs. 1 VwVG). Einem Begehren ist zu entsprechen, wenn der Gesuchsteller ein schutzwürdiges Interesse nachweist (Art. 25 Abs. 2 VwVG). Die feststellende Verfügung dient ledig- lich der Klärung einer Rechtslage und nicht dazu, neue Rechte und Pflichten zu begründen, zu ändern oder aufzuheben (vgl. HÄFE- LIN/MÜLLER/UHLMANN, RZ. 895). 2.3 Das schutzwürdige Interesse gemäss Art. 25 Abs. 2 VwVG wird im Sinne der Einheit des Prozesses gleich ausgelegt wie dasjenige zur Be- schwerdelegitimation (vgl. ISABELLE HÄNER in: Praxiskommentar, Art. 25, Rz. 16 mit weiteren Hinweisen). Das Rechtsschutzinteresse besteht somit darin, dass unmittelbar ein direkteinwirkender Nachteil abgewendet wer- den kann, wenn die Feststellungsverfügung erlassen wird (vgl. auch ISA- BELLE HÄNER in: Praxiskommentar, Art. 25, Rz. 16). Wie bei der Be- schwerdelegitimation ist nur ein aktuelles Interesse schutzwürdig (BGE 114 V 201 E. 2c). Das praktische Interesse muss im Feststellungszeit- punkt noch aktuell und darf nicht bereits dahingefallen sein. Im Hinblick auf die Feststellung von künftigen, möglicherweise noch entstehenden Rechten oder Pflichten ist die Frage wichtig, ob das Interesse schon ak- tuell ist (BGE 108 Ib 540, E. 3). Eine weitere, das Feststellungsinteresse betreffende Anforderung ist, dass eine Feststellungsverfügung nur dann erlassen werden kann, wenn
B-2343/2013 Seite 18 das schutzwürdige Interesse nicht ebenso gut mit einer Leistungs- oder Gestaltungsverfügung gewahrt werden kann. Die Feststellungsverfügung ist mithin subsidiär, sofern dem Gesuchsteller durch den Verweis auf die gestaltende Verfügung keine unzumutbaren Nachteile entstehen (vgl. BEATRICE WEBER-DÜRLER in: MÜLLER/AUER/SCHINDLER, Art. 25, Rz. 16). Allerdings gilt dieses Erfordernis nicht absolut. Kann das schutzwürdige Interesse mit einer Feststellungsverfügung besser gewahrt werden als mit einer Leistungs- oder Gestaltungsverfügung, ist die Legitimation ausrei- chend dargetan (vgl. ISABELLE HÄNER in: Praxiskommentar, Art. 25, Rz. 20 mit Hinweisen auf die Praxis des Bundesgerichts). Es ist jedoch zu beachten, dass das Subsidiaritätserfordernis auch in die umgekehrte Richtung wirken kann. Ist eine Frage bereits durch eine formell rechts- kräftige Verfügung entschieden worden, schliesst das Prinzip der Einma- ligkeit des Rechtsschutzes eine nochmalige Überprüfung einer individuell- konkreten Anordnung in einem späteren Verwaltungsverfahren grundsätz- lich aus. Das Feststellungsbegehren darf nicht dazu benützt werden, die nachteiligen Konsequenzen einer verpassten Beschwerdefrist zu umge- hen (vgl. BEATRICE WEBER-DÜRLER in: MÜLLER/AUER/SCHINDLER, Art. 25, Rz. 17). 2.4 Es gilt in diesem Zusammenhang festzuhalten, dass das vom Be- schwerdeführer anvisierte Feststellungsbegehren nicht – wie es wörtlich verlangt (vgl. o. Sachverhalt, Bst. H und E. 2) – die Feststellung einer fal- schen oder unvollständigen Sachverhaltsabklärung im Rahmen des Ver- fahrens zum Erlass der Verfügung vom 1. Juli 2011 zum Gegenstand ha- ben kann. Eine derartige "Feststellung" müsste aufgrund einer entspre- chenden Rüge und/oder eines entsprechenden Begehrens im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens, in welchem im Ergebnis die besagte Verfü- gung gegebenenfalls mittels Gestaltungsverfügung aufgehoben oder ab- geändert würde, erfolgen. Wie oben (vgl. E. 1.4.3) erläutert, ist die besag- te Verfügung jedoch bereits in formelle Rechtskraft erwachsen. Abgese- hen davon verlangt der Beschwerdeführer mit der im Rahmen der be- haupteten Rechtsverweigerung anbegehrten Feststellung inhaltlich, er- neut das, was ihm mangels Parteistellung mit der im Kontext des Nichtig- keitsbegehrens behaupteten Gehörsverletzung versagt bleiben muss. Da der Anspruch auf eine Feststellung in der Sache ein entsprechendes Feststellungsinteresse voraussetzt, kann diesbezüglich auf die vorange- henden Erwägungen (E. 2.3 f.) verwiesen werden. 2.5 Der Beschwerdeführer verlangt daneben sinngemäss auch, dass die FINMA mittels Verfügung festzustellen habe, dass er in seiner Funktion
B-2343/2013 Seite 19 als Vizepräsident des Verwaltungsrates der X._______ AG das Erforder- nis einer einwandfreien Geschäftstätigkeit nicht verletzt habe. 2.5.1 Was das aktuelle schutzwürdige Interesse bezüglich Einhaltung der Gewährspflichten betrifft, ist der Ansicht der FINMA zu folgen, wonach ein solches, das einen Anspruch auf Erlass einer Feststellungsverfügung be- gründen könnte, nicht gegeben ist, da sich die Gewähr für eine einwand- freie Geschäftstätigkeit der für die Verwaltung und Geschäftsführung ver- antwortlichen Personen eines der von der FINMA bewilligten und beauf- sichtigten Institute lediglich mit Bezug auf eine bestimmte Position in ei- nem bestimmten Institut bewerten lässt. Da der Beschwerdeführer derzeit keine solche Stellung bekleidet oder demnächst in Aussicht hat, fehlt es ihm an einem aktuellen schutzwürdigen Interesse an der Feststellung des Vorliegens seiner Gewähr. 2.5.2 Zwar ist nicht klar, ob die Vorinstanz erkannt hat, dass der Be- schwerdeführer keine abstrakte Gewährsprüfung, sondern lediglich eine Feststellung in Bezug auf seine vergangene konkrete Tätigkeit verlangt. Doch stellt sich die Frage, ob dieses Interesse schutzwürdig beziehungs- weise ein aktuell praktisches ist, ohnehin (vgl. auch E. 1.4.4 hiervor). Ab- gesehen vom pauschalen Hinweis auf eine mögliche Rufschädigung auf- grund seiner Nennung in der Begründung des Feststellungsentscheides gegenüber der X._______ AG bringt der Beschwerdeführer hierzu nichts Konkretes vor. In Bezug auf den behaupteten aber wie erwähnt nicht konkretisierten Rufschaden kann auf bereits Gesagtes verwiesen werden (vgl. E. 1.4.3 in fine). Ansonsten läuft die vom Beschwerdeführer anbe- gehrte Feststellung auf eine rein theoretische Überprüfung verschiedener Rechtsfragen im Zusammenhang mit der Einhaltung von Gewährspflich- ten in der Vergangenheit hinaus, ohne dass eine konkreter und prakti- scher Bezug auf seine tatsächliche oder rechtliche Situation, sei es aktu- ell oder in naher Zukunft, hergestellt würde. Es zeigt sich damit, dass der Beschwerdeführer keinen aktuellen und schutzwürdigen Anspruch auf Er- lass der anbegehrten Feststellungsverfügung hat, womit die geltend ge- machte Rechtsverweigerung unbegründet ist. 2.5.3 Der Vollständigkeit halber ist anzufügen, dass aus den Akten auch nicht hervor geht, dass der Beschwerdeführer eine Gewährsposition überhaupt noch anstrebt. Im Gegenteil ergibt sich aus den Akten, dass der Beschwerdeführer bereits seit Jahren auch aus gesundheitlichen Gründen einen stetigen Rückzug aus dem Berufsleben plant. So war auch bereits der Rücktritt von seinen Funktionen in der X._______ AG
B-2343/2013 Seite 20 geplant gewesen. Des Weiteren verzichtete er freiwillig – ebenfalls aus gesundheitlichen Gründen – auf die Bewilligung der Z.______ AG für den Vertrieb von kollektiven Kapitalanlagen. Der Beschwerdeführer vermag weder konkrete Auswirkungen einer allfälligen Rufschädigung auf die Einnahme einer erneuten Gewährsposition darzulegen, noch kommt zum Ausdruck, ob er überhaupt eine solche wünscht oder anstrebt. 2.5.4 Gemäss einem neueren, inzwischen rechtskräftigen Urteil des Bun- desverwaltungsgerichts B-789/2011 vom 2. September 2013 (mit zahlrei- chen Hinweisen auf Rechtsprechung und Literatur, insbesondere GRE- GOR T. CHATTON, La garantie d'une activité irréprochable et l'intérêt actuel du dirigeant revisités, in: Aktuelle juristische Praxis [AJP] 2011, S. 1195 ff.) wird dargelegt, dass sich eine von der FINMA festgestellte Verletzung von Gewährserfordernissen nach allgemeiner Lebenserfahrung in den in- teressierten Kreisen früher oder später herumsprechen dürfte. Die hiermit verbundene Rufschädigung hat wiederum Auswirkungen auf die tatsäch- lichen Möglichkeiten, wieder eine konkrete Aussicht auf eine Gewährs- stellung zu erhalten. Daher wurde das aktuelle Rechtsschutzinteresse in dem zitierten Urteil in Bezug auf eine konkrete Stelle auch dann bejaht, wenn die Person im Urteilszeitpunkt diese Funktion nicht mehr innehat. Nichtsdestotrotz kann hieraus nichts zu Gunsten des Beschwerdeführers abgeleitet werden, denn in jenem Verfahren erfolgte die geltend gemach- te Rufschädigung in Form einer negativen Feststellung gegen die Be- schwerdeführerin, welche im Gegensatz zum Beschwerdeführer im vor- liegenden Fall im Dispositiv konkret genannt wurde, was für die Beurtei- lung der Betroffenheit und Intensität der geltend gemachten Rufschädi- gung von Bedeutung ist. Der Vollständigkeit halber darf noch erwähnt werden, dass im soeben zitierten Entscheid letztlich auch die besonderen Umstände des Einzelfalles zur Bejahung des aktuellen Rechtsschutzinte- resses führten (vgl. E. 1.3.3 und E. 1.3.4 des soeben zitierten Urteils). So konnte die Beschwerdeführerin in jenem Verfahren konkret darlegen, dass eine Bewerbung um eine neue Stelle letztlich daran scheiterte, dass die potentielle Arbeitgeberin der Beschwerdeführerin der FINMA ihre Kandidatur aus Furcht vor einer Ablehnung und allenfalls weiteren damit verbundenen Nachteilen nicht vorlegen wollte und die Beschwerdeführe- rin somit von vornherein für die Stelle nicht weiter in Betracht gezogen wurde. Die tatsächlichen Auswirkungen der behaupteten Rufschädigung lagen damit, anders als im vorliegenden Verfahren, auf dem Tisch. Aus den genannten Gründen kann das Erfordernis eines aktuellen prak- tischen Rechtsschutzinteresses im Sinne von Art. 25 Abs. 2 VwVG weder
B-2343/2013 Seite 21 an einer retrospektiven Feststellung noch an einer eigentlichen Gewährs- prüfung als gegeben betrachtet werden. 2.6 Im Ergebnis ist festzuhalten, dass mangels aktuellen Rechtsschutzin- teresses kein Anspruch auf Erlass einer Feststellungsverfügung durch die FINMA besteht. Entsprechend liegt auch keine Rechtsverweigerung vor. Die eventualiter eingereichte Rechtsverweigerungsbeschwerde ist daher abzuweisen. 3. Als Gesamtergebnis ist festzuhalten, dass auf das Begehren um Feststel- lung der Nichtigkeit der Verfügung der FINMA vom 1. Juli 2011 nicht ein- getreten werden kann. Die eventualiter eingereichte Rechtsverweige- rungsbeschwerde ist abzuweisen. 4. Mittels Instruktionsverfügung vom 11. September 2013 wurde schliesslich in Aussicht gestellt, dass über eine weitergehende Akteneinsicht des Be- schwerdeführers voraussichtlich später entschieden wird. Angesichts der im Verfahren auf Erlass der Verfügung der FINMA vom 1. Juli 2011 abge- lehnten Parteistellung ist eine solche weitergehende Akteneinsicht abzu- lehnen. Wesentlich ist zudem aus der Sicht des Gerichts, dass diese wei- teren Akten den Beschwerdeführer selbst nicht betreffen und für den Aus- gang dieses Verfahrens nicht herangezogen werden mussten. 5. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten in der Höhe von Fr. 2'500.- dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG). Diese werden nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils mit dem bereits geleisteten Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 2'500.- verrechnet. Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Auf das Gesuch um Feststellung der Nichtigkeit der Verfügung der FINMA vom 1. Juli 2011 gegen die X._______ AG wird nicht eingetreten. 2. Die Rechtsverweigerungsbeschwerde wird abgewiesen.
B-2343/2013 Seite 22 3. Die Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 2'500.- werden dem Beschwer- deführer auferlegt und nach der Eintritt der Rechtskraft wird der einbe- zahlte Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 2'500.- zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwendet. Eine Parteientschädigung wird nicht zuge- sprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde); – die Vorinstanz (Ref-Nr. A286482/1062567/1062568; Gerichts- urkunde).
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Francesco Brentani Barbara Schroeder De Castro Lopes
Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen An- gelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesge- richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Be- gründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 11. Juni 2014