B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Entscheid angefochten beim BGer
Abteilung II B-2334/2023
Teilentscheid vom 1. Oktober 2025
Besetzung
Richter Christian Winiger (Vorsitz), Richter Christoph Errass, Richterin Eva Schneeberger, Richter Jean-Luc Baechler, Richter Pietro Angeli-Busi, Gerichtsschreiber Davide Giampaolo.
Parteien
gegen
UBS Group AG, vertreten durch die Rechtsanwälte Prof. Dr. Rolf Watter und/oder Dr. Urs Kägi und/oder Prof. Dr. Markus Schott, Bär & Karrer AG, Beschwerdegegnerin,
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA, Vorinstanz.
Gegenstand
Abschreibung von AT1-Kapitalinstrumenten.
B-2334/2023 Seite 3 Sachverhalt: A. A.a Die Credit Suisse Group AG (nachfolgend: CSG AG) war die Konzern- obergesellschaft der Credit Suisse-Gruppe, zu welcher u.a. die Credit Suisse AG und die Credit Suisse (Schweiz) AG gehörten. Die Schweizeri- sche Nationalbank (nachfolgend: SNB) stufte am 16. November 2012 die CSG AG als für die Schweizer Volkswirtschaft und das Schweizer Finanz- system systemrelevante Finanzgruppe ein. Das Financial Stability Board (FSB) führte die CSG auf der Liste von Bankengruppen, die auch global systemische Relevanz haben. A.b Die CSG AG und ihre Tochtergesellschaften erlitten nach zahlreichen, zum Teil mit hohen Verlusten verbundenen Zwischenfällen einen erhebli- chen Reputationsschaden. Dies führte auf Seiten der Anleger und der Kun- den zu einem stetigen Vertrauensverlust. Seit Oktober 2022 kam es bei der CSG AG infolge der andauernden Vertrauenskrise zu substanziellen Liqui- ditätsabflüssen. Anfang März 2023 musste sie im Zusammenhang mit der Krise von Banken in den USA erneut einen negativen Trend bei den Einla- genrückzügen verzeichnen, der sich ab dem 13. März 2023 akzentuierte. A.c Am 15. März 2023 veröffentlichten die Eidgenössische Finanzmarkt- aufsicht FINMA und die SNB eine gemeinsame Stellungnahme, in der sie auf die zu diesem Zeitpunkt weiterhin erfüllten Kapital- und Liquiditätsan- forderungen verwiesen. Gleichzeitig kündigte die SNB öffentlich an, der CSG AG bei Bedarf Liquidität zur Verfügung zu stellen. Dabei sollte es sich um die im regulären Rahmen möglichen Liquiditätshilfen der SNB handeln (sog. Emergency Liquidity Assistance [ELA]). A.d Am 16. März 2023 beantragte die CSG AG bei der SNB ausserordent- liche Liquiditätshilfe, welche ihr gleichentags in Form einer ELA-Fazilität im Umfang von rund Fr. 38 Mrd. sowie einer EngpassfinanzierungsfaziIität (sog. Liquidity Shortage Financing Facility [LSFF]) im Umfang von Fr. 10 Mrd. gewährt wurde. A.e Am 16. März 2023 erliess der Bundesrat gestützt auf Art. 184 Abs. 3 sowie Art. 185 Abs. 3 der Bundesverfassung (BV, SR 101) die Verordnung über zusätzliche Liquiditätshilfe-Darlehen und die Gewährung von Ausfall- garantien des Bundes für Liquiditätshilfe-Darlehen der Schweizerischen Nationalbank an systemrelevante Banken (SR 952.3; nachfolgend: PLB- NVO). Diese sieht Liquiditätsmassnahmen in Form von zusätzlichen
B-2334/2023 Seite 4 Liquiditätshilfe-Darlehen der SNB (sog. Emergency Liquidity Assistance Plus [ELA+]) sowie Ausfallgarantien durch den Bund an die SNB für weitere Liquiditätshilfe-Darlehen der SNB (sog. Public Liquidity Backstop [PLB]) gegen Einräumung eines Konkursprivilegs vor. A.f Am 17. März 2023 gewährte die SNB der CSG AG eine weitere aus- serordentliche Liquiditätshilfe in Form einer ELA+-Fazilität im Umfang von Fr. 20 Mrd. A.g Anlässlich einer gemeinsamen Pressekonferenz am Abend des 19. März 2023 verkündeten Bundesrätin Karin Keller-Sutter zusammen mit Vertreterinnen und Vertretern der FINMA, der SNB, der CSG AG sowie der UBS Group AG (nachfolgend: UBS) weitere Massnahmen. Die CSG AG hätte nach Angaben der Beteiligten nicht mehr aus eigener Kraft das Ver- trauen der Märkte und ihrer Kunden herstellen und einen Konkurs oder eine Sanierung nicht mehr abwenden können. Im Zentrum dieser Mass- nahmen stand die Übernahme der CSG AG durch die UBS, die insbeson- dere durch Abweichungen vom Fusionsgesetz, zusätzliche Liquiditätshilfe- Darlehen (ELA+) und Liquiditätshilfe-Darlehen mit Ausfallgarantie (PLB) und eine Verlustgarantie des Bundes erleichtert werden sollte. Ebenfalls Teil dieses Massnahmenpakets bildete die Abschreibung der AT1-Kapi- talinstrumente der CSG AG. Gleichentags wurde die PLB-NVO durch aArt. 5a ergänzt (Änderung vom 19. März 2023, 20:00 Uhr [AS 2023 163]; aufgehoben durch Änderung vom 6. September 2023 [AS 2023 495]), wonach die FINMA im Zeitpunkt der Kreditbewilligung nach aArt. 5 PLB-NVO gegenüber der Darlehensnehme- rin und der Finanzgruppe anordnen kann, zusätzliches Kernkapital abzu- schreiben. B. B.a Mit E-Mail vom 19. März 2023, 16:24 Uhr, gelangte die CSG AG mit der dringenden Bitte an die FINMA, von der beabsichtigten Auslösung der Abschreibung der AT1-Kapitalinstrumente abzusehen, da aus Sicht der CSG AG ein vertraglicher «Viability Event» nicht eingetreten sei: «[...] We refer to the alleged intention by the Swiss Financial Market Supervi- sion Authority FINMA (FINMA) to claim a viability event under Credit Suisse Group AG’s (CSG) capital instruments eligible as additional Tier 1 (AT1) capital.
B-2334/2023 Seite 5 [...] In the currently possible scenario of a merger – with or without an addi- tional liquidity commitment from the Swiss National Bank (SNB) and a guaran- tee from the Swiss Confederation – Credit Suisse does not believe that the contractual requirements are met for a write-down. The measures currently contemplated are designed to create confidence, lead to a merger and ob- tain/preserve liquidity – not capital. The measures taken are, in our view as set out below, also not required on a consolidated basis to remedy any over-in- debtedness or insufficient capitalization of CSG. [...] The write-off or conversion of going (or gone) concern instruments has no liquidity-improving impact – at least not directly. The only (very indirect) impact is that the respective instrument does not have to be considered for outflows at their maturity (Tier 2 – or AT1 after a voluntary issuer call was exercised) and that there are no coupon payments any more. [...] Moreover, the possibility to place AT1 instruments in the future will likely be substantially challenged if a write-down is determined by FINMA in a mere liquidity crisis and seemingly against the plain wording of the clauses and their background. In addition, the equity created by a FINMA’s determination of a Viability Event is not priced in the valuation of the deal at hand, and therefore would constitute a gift of ca CHF 16bn to the shareholders of the acquiring party. This is cur- rently putting the entire transaction at risk. We, accordingly, strongly urge you to reconsider an abstain from any determi- nation of the occurrence of a ‘Viability Event’ under the AT1 instruments of CSG [...].» (Hervorhebung im Original) Mit E-Mail vom 19. März 2023, 18:24 Uhr, informierte die FINMA die CSG AG darüber, dass sie beabsichtige, die Abschreibung der AT1-Kapitalin- strumente per Verfügung durchzusetzen, falls die CSG AG diesen Schritt nicht umgehend selbst auslöse. Mit E-Mail vom 19. März 2023, 18:44 Uhr, verlangte die CSG AG von der FINMA den Erlass einer entsprechenden Verfügung. B.b Mit Verfügung vom 19. März 2023 (gleichentags um 22:01 Uhr vorab per E-Mail zugestellt) wies die FINMA die CSG AG an, «die Abschreibung sämtlicher Additional Tier 1-Kapitalinstrumente vorzunehmen und die betroffenen Gläubiger unverzüglich darüber zu notifizieren» (Dispositiv- Ziffer 1). Sodann wies die FINMA die CSG AG an, sie «umgehend über die erfolgte Notifikation der AT1-Gläubiger zu informieren» (Dispositiv-Ziffer 2). Die FINMA erklärte diese Anordnungen für sofort vollstreckbar, entzog einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung (Dispositiv- Ziffer 3) und schlug die Kosten dieser Verfügung «zu den Kosten der Hauptsache» (Dispositiv-Ziff. 4).
B-2334/2023 Seite 6 B.c Die CSG AG bestätigte am 20. März 2023 gegenüber der FINMA, dass die Abschreibung gemäss Dispositiv-Ziffer 1 der Verfügung vom 19. März 2023 vorgenommen worden sei, die Gläubiger gemäss den Emissionsbe- dingungen der betreffenden Instrumente informiert worden seien, die erfor- derlichen «Write-Down Notices» gemäss den Emissionsbedingungen auf der betreffenden Seite der SIX Swiss Exchange veröffentlicht und der Handel mit den betreffenden Instrumenten bereits am 19. März 2023 sus- pendiert worden sei. B.d Mit Schreiben vom 20. März 2023 ersuchte die CSG AG die FINMA um Bestätigung, dass die Verfügung vom 19. März 2023 die bankinternen Contingent Capital Awards (CCA), welche von Gruppengesellschaften der CSG AG ihren jeweiligen Mitarbeitern als Teil der Vergütung zugesprochen worden seien, nicht erfasse. Gleichzeitig stellte die CSG AG den Eventualantrag, wiedererwägungsweise vom Einschluss der CCA in den Anwendungsbereich der Verfügung vom 19. März 2023 oder weiterer Ver- fügungen abzusehen. B.e Mit Verfügung vom 22. März 2023 bestätigte die FINMA vollumfänglich ihre Verfügung vom 19. März 2023 (Dispositiv-Ziffer 1). Sie wies das Wiedererwägungsgesuch der CSG AG ab, soweit sie darauf eintrat, und stellte fest, «dass die CCA im Sinne der Erwägungen von der Verfügung vom 19. März 2023 umfasst» seien (Dispositiv-Ziffer 2). Die FINMA erklärte die getroffenen Anordnungen für sofort vollstreckbar, entzog einer allfälli- gen Beschwerde die aufschiebende Wirkung (Dispositiv-Ziffer 3) und schlug auch die Kosten der Verfügung vom 22. März 2023 «zu den Kosten der Hauptsache» (Dispositiv-Ziff. 4). B.f Nachdem die CSG AG am 24. April 2023 mit einem Gesuch um vor- sorglichen Rechtsschutz an das Bundesverwaltungsgericht gelangt war, teilte sie dem Gericht am 9. Mai 2023 mit, sie habe sich dazu entschieden, keine Beschwerde gegen die Verfügung der FINMA vom 22. März 2023 zu führen, woraufhin das Verfahren B-2254/2023 als gegenstandslos abge- schrieben wurde. B.g Mit (elektronischer) Eingabe vom 5. April 2023 reichte die FINMA ihre Verfügungen vom 19. März 2023 und 22. März 2023 beim Bundesverwal- tungsgericht ein, nachdem der Instruktionsrichter in einem Parallelverfah- ren diese eingefordert hatte.
B-2334/2023 Seite 7 B.h Mit Eingabe vom 19. April 2023 ersuchte die CSG AG das Bundesver- waltungsgericht um Vormerknahme, dass sie als Adressatin der Verfügung vom 19. März 2023 sowie weiterer Verfügungen berechtigt sei, sich in all- fälligen Beschwerdeverfahren gegen diese Verfügungen als Partei zu konstituieren. Sie ersuchte das Gericht, sie über entsprechende Beschwer- den zu informieren, ihr die Beschwerden samt Beilagen zuzustellen und ihr das rechtliche Gehör zu gewähren. C. C.a Die X._______ S.L., die Y._______ S.L. und die Z._______ S.L. waren am 19. März 2023 Inhaberinnen des folgenden von der CSG AG am 9. Dezember 2020 emittierten und von der Verfügung der Vorinstanz vom 19. März 2023 betroffenen AT1-Instruments: Inhaberin Bezeichnung Nominalwert X._______ S.L. 4.500% Perpetual Tier 1 Contingent Write-down Capital Notes (ISIN USH3698DDD33) USD 2'000’000 Y._______ S.L. 4.500% Perpetual Tier 1 Contingent Write-down Capital Notes (ISIN USH3698DDD33) USD 2'500’000 Z._______ S.L. 4.500% Perpetual Tier 1 Contingent Write-down Capital Notes (ISIN USH3698DDD33) USD 1'900’000 C.b Mit elektronisch eingereichter Beschwerde vom 27. April 2023 (Ein- gangsdatum: 27. April 2023) wandten sich die X._______ S.L., die Y._______ S.L. und die Z._______ S.L. mit folgenden Rechtsbegehren an das Bundesverwaltungsgericht: «1.1 Es sei die angefochtene Verfügung der [Vorinstanz] vom 19. März 2023 (oder kurz vor / nach dem 19. März 2023 datiert) aufzuheben und die [Vorinstanz] unter Strafandrohung ihrer Organe nach Art. 292 StGB für den Fall der Zuwiderhandlung zu verpflichten, die Credit Suisse Group AG anzuweisen, die von der [Vorinstanz] mit der er- wähnten Verfügung angeordnete vollständige Abschreibung des von
B-2334/2023 Seite 8 der Credit Suisse Group AG emittierten Kapitalinstruments ‘U.S.$ 1,500,000,000 4.500 per cent. Perpetual Tier 1 Contingent Write- down Capital Notes’, ISIN USH3698DDD33, aufzuheben bzw. rück- gängig zu machen, um die [Beschwerdeführenden] in die Lage zu versetzen, in der sie sich befänden, wenn die betreffende Abschrei- bung nicht erfolgt wäre. 1.2 Eventualiter sei die angefochtene Verfügung der [Vorinstanz] vom 19. März 2023 (oder kurz vor / nach dem 19. März 2023 datiert) auf- zuheben und festzustellen, dass (i) die angefochtene Verfügung rechtswidrig war, und dass (ii) die mit dieser Verfügung angeordnete vollständige Abschreibung des von der Credit Suisse Group AG emit- tierten Kapitalinstruments ‘U.S.$1,500,000,000 4.500 per cent. Per- petual Tier 1 Contingent Write-down Capital Notes’, ISIN USH3698DDD33, unzulässig war. 1.3 Subeventualiter sei die angefochtene Verfügung der [Vorinstanz] vom 19. März 2023 (oder kurz vor / nach dem 19. März 2023 datiert) aufzuheben und festzustellen, dass die angefochtene Verfügung rechtswidrig war. 1.4 Sub-Subeventualiter sei die angefochtene Verfügung der [Vor- instanz] vom 19. März 2023 (oder kurz vor / nach dem 19. März 2023 datiert) aufzuheben. 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der [Vor- instanz].» Die Beschwerdeführenden stellten darüber hinaus die folgenden Ver- fahrensanträge: «1. Die [Vorinstanz] sei zu verpflichten, ihre mit dieser Beschwerde an- gefochtene Verfügung vom 19. März 2023 (oder kurz vor / nach dem 19. März 2023 datiert) zu edieren. 2. Den [Beschwerdeführenden] sei nach erfolgter Edition eine Nachfrist von dreissig (30) Tagen anzusetzen, um eine ergänzende Beschwer- deschrift einzureichen.» Die Beschwerdeführenden bringen im Wesentlichen vor, eine Abschrei- bung der AT1-Instrumente sei gemäss dem entsprechenden Emissions- prospekt nur zulässig, wenn entweder ein «Contingency Event» oder ein «Viability Event» eingetreten sei. Beides sei vorliegend nicht der Fall ge- wesen. Insbesondere seien die Voraussetzungen eines Viability Events gemäss dem Emissionsprospekt nicht erfüllt gewesen, weil die CSG AG die regulatorischen Anforderungen an ihr Kapital vollumfänglich erfüllt habe und die von der SNB gewährte Unterstützung ausschliesslich die Liquidität,
B-2334/2023 Seite 9 nicht aber die Kapitalstruktur der CSG AG betroffen habe. Darüber hinaus erweise sich die PLB-NVO als verfassungswidrig. C.c Mit Zwischenverfügung vom 8. Mai 2023 stellte das Bundesverwal- tungsgericht den Beschwerdeführenden je eine Kopie der Verfügungen der Vorinstanz vom 19. März 2023 und 22. März 2023 zu und setzte ihnen Frist zur Beschwerdeergänzung an. C.d Mit Eingabe vom 15. Mai 2023 reichten die Beschwerdeführenden ihre Beschwerdeergänzung mit folgenden angepassten Rechtsbegehren ein: «1.1 Es seien die beiliegenden Verfügungen der [Vorinstanz] vom 19. März 2023 und vom 22. März 2023 (die zweitgenannte Verfü- gung vom 22. März 2023 insoweit, als darin die Verfügung vom 19. März 2023 bestätigt wird) aufzuheben und es sei die [Beschwer- degegnerin] unter Strafandrohung ihrer Organe nach Art. 292 StGB für den Fall der Zuwiderhandlung anzuweisen, die von der [Vor- instanz] mit der erwähnten Verfügung vom 19. März 2023 angeord- nete vollständige Abschreibung des von der [Beschwerdegegnerin] emittierten Kapitalinstruments ‘U.S.$1,500,000,000 4.500 per cent. Perpetual Tier 1 Contingent Write-down Capital Notes’, ISIN USH3698DDD33, unverzüglich aufzuheben bzw. rückgängig zu machen, um die [Beschwerdeführenden] in die Lage zu versetzen, in der sie sich befänden, wenn die betreffende Abschreibung nicht erfolgt wäre. 1.2 Eventualiter seien die beiliegenden Verfügungen der [Vorinstanz] vom 19. März 2023 und vom 22. März 2023 (die zweitgenannte Ver- fügung vom 22. März 2023 insoweit, als darin die Verfügung vom 19. März 2023 bestätigt wird) aufzuheben und es sei die [Vorinstanz] unter Strafandrohung ihrer Organe nach Art. 292 StGB für den Fall der Zuwiderhandlung zu verpflichten, die [Beschwerdegegnerin] un- verzüglich anzuweisen, die von der [Vorinstanz] mit der erwähnten Verfügung vom 19. März 2023 angeordnete vollständige Abschrei- bung des von der [Beschwerdegegnerin] emittierten Kapitalinstru- ments ‘U.S.$1,500,000,000 4.500 per cent. Perpetual Tier 1 Contin- gent Write-down Capital Notes’, ISIN USH3698DDD33, unverzüglich aufzuheben bzw. rückgängig zu machen, um die [Beschwerdefüh- renden] in die Lage zu versetzen, in der sie sich befänden, wenn die betreffende Abschreibung nicht erfolgt wäre. 1.3 Subeventualiter seien die beiliegenden Verfügungen der [Vorinstanz] vom 19. März 2023 und vom 22. März 2023 (die zweitgenannte Ver- fügung vom 22. März 2023 insoweit, als darin die Verfügung vom 19. März 2023 bestätigt wird) aufzuheben und es sei festzustellen, dass (i) die angefochtenen Verfügungen rechtswidrig sind (die Ver- fügung vom 22. März 2023 insoweit, als darin die Verfügung vom 19. März 2023 bestätigt wird), und dass (ii) die mit der Verfügung vom
B-2334/2023 Seite 10 19. März 2023 angeordnete vollständige Abschreibung des von der [Beschwerdegegnerin] emittierten Kapitalinstruments ‘U.S.$ 1,500,000,000 4.500 per cent. Perpetual Tier 1 Contingent Write- down Capital Notes’, ISIN USH3698DDD33, unzulässig war. 1.4 Sub-Subeventualiter seien die beiliegenden Verfügungen der [Vor- instanz] vom 19. März 2023 und vom 22. März 2023 aufzuheben und es sei festzustellen, dass diese Verfügungen rechtswidrig sind (die zweitgenannte Verfügung vom 22. März 2023 insoweit, als darin die Verfügung vom 19. März 2023 bestätigt wird). 1.5 Sub-Sub-Subeventualiter seien die beiliegenden Verfügungen der [Vorinstanz] vom 19. März 2023 und vom 22. März 2023 aufzuheben (die zweitgenannte Verfügung vom 22. März 2023 insoweit, als darin die Verfügung vom 19. März 2023 bestätigt wird). 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der [Vor- instanz] und der [Beschwerdegegnerin] unter solidarischer Haftung.» Zudem stellten sie folgende angepasste Verfahrensanträge: «1. Es sei den [Beschwerdeführenden] Einsicht in die Akten des ein- schlägigen vorinstanzlichen Verfahrens zu gewähren. 2. Es seien die Identitäten der [Beschwerdeführenden] sowie ihres Organs den anderen Verfahrensbeteiligten nicht zur Kenntnis zu bringen, also in allen Verfahrensakten, die den anderen Verfahrens- beteiligten zugänglich gemacht werden, zu anonymisieren; insbe- sondere seien die Beilagen 1 – 6, 10 – 23 sowie 48, 49 und 52 der Beschwerdeschrift vom 27. April 2023 sowie die Beilagen 55 und 57 der vorliegenden ergänzten Beschwerdeschrift den anderen Verfah- rensbeteiligten nur in anonymisierter Form zugänglich zu machen.» Ergänzend zu den Ausführungen in der Beschwerdeschrift vom 27. April 2023 bringen die Beschwerdeführenden im Wesentlichen vor, die Anord- nung der Vorinstanz zur Abschreibung der AT1-Kapitalinstrumente stelle keine insolvenzrechtliche Schutzmassnahme im Sinne von Art. 26 des Bankengesetzes vom 8. November 1934 (BankG, SR 952.0) dar, da ein so weitgehender Eingriff in die verfassungsmässig garantierten Eigentums- rechte der AT1-Gläubiger von dieser Bestimmung nicht abgedeckt sei. D. Mit Eingabe vom 31. Mai 2023 gelangte die CSG AG als Beschwerde- gegnerin mit folgenden Anträgen an das Bundesverwaltungsgericht: «1.(a) Es sei den beschwerdeführenden Parteien aufgrund überwie- gender Geheimhaltungsinteressen mit Ausnahme der
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Verfügung der Vorinstanz vom 19. März 2023 keine Einsicht in
die Akten der Vorinstanz zu gewähren;
(b) Eventualiter sei den beschwerdeführenden Parteien keine
Akteneinsicht zu gewähren, solange deren Beschwerdelegitima-
tion nicht rechtskräftig bejaht ist;
(c) Subeventualiter sei den beschwerdeführenden Parteien die
Akteneinsicht nur nach vorgängiger Anhörung der [Beschwerde-
gegnerin] und unter Anordnung besonderer Schutzmassnah-
men zu gewähren.
2. Es sei Ziffer 4 der Zwischenverfügung [vom 8. Mai 2023] dahin-
gehend zu präzisieren oder eventualiter anzupassen, dass die
[Vorinstanz] aufgefordert wird, nur die Verfahrensakten in Bezug
auf die Verfügung vom 19. März 2023 (und nicht auch jene
betreffend die Verfügung vom 22. März 2023) einzureichen.
3. Es sei die der [Vorinstanz] angesetzte Frist zur Herausgabe der
Verfahrensakten bis zum Eintritt der Rechtskraft des Entscheids
über den Antrag Nr. 2 abzunehmen.»
E.
Mit Eingabe vom 6. Juni 2023 reichte die Vorinstanz je einen USB-Stick
enthaltend die Verfahrensakten betreffend den Erlass der Verfügung vom
19. März 2023 sowie einen USB-Stick enthaltend die Verfahrensakten be-
treffend den Erlass der Verfügung vom 22. März 2023 ein. Die Vorinstanz
stellt zudem die folgenden Verfahrensanträge:
«1. Es sei den Beschwerdeführenden keine Akteneinsicht in die Verfah-
rensakten im Verfahren gegen die [Beschwerdegegnerin] (AT1 und
CCA) zu gewähren.
2. Eventualiter sei der Entscheid über die Akteneinsicht der Beschwer-
deführenden aufzuschieben, bis über deren Beschwerdelegitimation
endgültig, ggf. durch das Bundesgericht, entschieden wurde.
3. Subeventualiter sei die Akteneinsicht aufgrund überwiegender
Geheimhaltungsinteressen gegenüber den Beschwerdeführenden
den Ordnern ‘Unterlagen gemäss Website CS Kapitalinstru-
mente’ und ‘Verfügung’ zu beschränken.»
B-2334/2023 Seite 12 F. Mit Vollzug des Fusionsvertrages zwischen der CSG AG und der UBS am 12. Juni 2023 ist die UBS als Universalsukzessorin mit sämtlichen Rechten und Pflichten in die Parteistellung der CSG AG eingetreten, was das Bun- desverwaltungsgericht mit Verfügung vom 14. Juni 2023 feststellte. G. Die Vorinstanz schliesst in ihrer Vernehmlassung zur Eintretensfrage vom 26. Juni 2023 auf Nichteintreten auf die Beschwerde. Mit Vernehmlassung in der Sache vom 14. Juli 2023 beantragt sie, die Beschwerde kostenfällig abzuweisen, sofern darauf eingetreten werden kann. In formeller Hinsicht beruft sich die Vorinstanz auf die fehlende Beschwer- delegitimation der Beschwerdeführenden. Die Beschwerdeführenden seien nicht befugt, gegen die als insolvenzrechtliche Schutzmassnahme angeordnete Abschreibung der AT1-Kapitalinstrumente der CSG AG Be- schwerde zu führen (Art. 26 i.V.m. Art. 37g ter Abs. 1 BankG). Auf die feh- lende Beschwerdemöglichkeit sei in den geltenden Vertragsdokumenten zwischen der CSG AG und den Beschwerdeführenden ausdrücklich hinge- wiesen worden. Ausserdem sei die Beschwerde gemäss Art. 32 Abs. 1 Bst. a des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) unzulässig, da die betreffende Anordnung Massnahmen zum Schutz fundamentaler Interessen des Staates betreffe. Auf allfällige Ent- schädigungsansprüche von AT1-Gläubigern sei mangels Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts nicht einzutreten. In materieller Hinsicht führt die Vorinstanz aus, die Anweisung an die CSG AG, die AT1-Kapitalinstrumente abzuschreiben, sei sowohl aufsichtsrecht- lich als auch notrechtlich zulässig gewesen. Sie erweise sich zudem als verhältnismässig und verletzte keine verfassungsmässigen Rechte der AT1-Gläubiger. H. Mit Beschwerdeantwort zur Eintretensfrage vom 6. Juli 2023 und mit Be- schwerdeantwort in der Sache vom 14. August 2023 beantragt die UBS als Beschwerdegegnerin, die Beschwerde kosten- und entschädigungsfällig abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. In prozessualer Hinsicht ersuchte sie am 6. Juli 2023 um Zustellung sämtlicher Beschwerdebeila- gen in ungeschwärzter Form und um anschliessende Fristansetzung zur Ergänzung der Beschwerdeantwort.
B-2334/2023 Seite 13 In formeller Hinsicht macht die Beschwerdegegnerin geltend, dass sich die Beschwerde gegen ein unzulässiges Anfechtungsobjekt richte, da ein Rechtsmittel gegen die Verfügung der Vorinstanz durch Art. 26 i.V.m. Art. 37g ter Abs. 1 BankG ausgeschlossen sei. In materieller Hinsicht bringt die Beschwerdegegnerin vor, die vertraglichen Voraussetzungen für die Abschreibung der AT1-Kapitalinstrumente seien erfüllt gewesen. Die Anweisung der Vorinstanz an die CSG AG zur Vor- nahme der Abschreibung stütze sich auf gesetzliche (Art. 25 f. BankG; Art. 6 und Art. 31 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 [FINMAG, SR 956.1]) und notrechtliche (aArt. 5a und aArt. 7 Abs. 2 PBL- NVO) Grundlagen und sei rechtmässig erfolgt. Zudem habe die Abschrei- bung weder einen Eingriff in die Eigentumsgarantie bewirkt, noch sei dadurch der Grundsatz der Rechtsgleichheit oder das Gebot von Treu und Glauben verletzt worden. I. I.a Mit Zwischenverfügung vom 11. Juli 2023 wurden der Beschwerdegeg- nerin die Beschwerdebeilagen in ungeschwärzter Form zugestellt, nach- dem die Beschwerdeführenden mit Eingabe vom 10. Juli 2023 keine Ein- wände dagegen erhoben hatten. I.b Mit Eingabe vom 24. Juli 2023 teilte die Beschwerdegegnerin mit, dass sie nach Einsicht in die ungeschwärzte Version der Beschwerdebeilagen sich nicht weiter zur Betroffenheit der Beschwerdeführenden äussere und deren Beschwerdelegitimation nicht bestreite. J. J.a Mit Eingabe vom 7. Juli 2023 äusserten sich die Beschwerdeführenden zur Eingabe der Beschwerdegegnerin vom 31. Mai 2023 betreffend Akten- einsicht. J.b Mit unaufgeforderten Eingaben vom 7. August 2023, 4. September 2023 und 13. Dezember 2023 reichten die Beschwerdeführenden weitere Stellungnahmen ein. J.c Mit unaufgeforderter Eingabe vom 10. April 2025 erstattete die Be- schwerdegegnerin eine Stellungnahme zum Bericht der Parlamentari- schen Untersuchungskommission über die Geschäftsführung der
B-2334/2023 Seite 14 Bundesbehörden im Kontext der CS-Krise vom 17. September 2024 (BBl 2025 515; nachfolgend: PUK-Bericht). K. Auf die weiteren Vorbringen der Verfahrensbeteiligten und die eingereich- ten Unterlagen wird – soweit entscheidrelevant – in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
B-2334/2023 Seite 15 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Gegenstand des vorliegenden Teilentscheids ist der im Beschwerde- begehren Ziff. 1.1 (1. Halbsatz) enthaltene Antrag der Beschwerdeführen- den, die Verfügungen der Vorinstanz vom 19. März 2023 und 22. März 2023 (die zweitgenannte Verfügung vom 22. März 2023 insoweit, als darin die Verfügung vom 19. März 2023 bestätigt wird; vgl. E. 2.2) aufzuheben. Mit einem Teilentscheid als Variante des Beschwerdeentscheids im Sinne von Art. 61 VwVG befindet das Bundesverwaltungsgericht über einen Teil der gestellten Rechtsbegehren (vgl. ASTRID HIRZEL, in: Waldmann/Kraus- kopf [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 3. Aufl. 2023 [nachfolgend: Praxis- kommentar VwVG], Art. 61 VwVG N. 5 f.). 2. Umstritten ist vorab die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts. 2.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Beurteilung von Beschwer- den gegen Verfügungen der Vorinstanz zuständig (Art. 31 i.V.m. Art. 33 Bst. e des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32] und Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 [VwVG; SR 172.021]), vorbehältlich gesetzlicher Aus- nahmen (vgl. Art. 32 VGG). 2.2 Die Beschwerde richtet sich sowohl gegen die Verfügung vom 19. März 2023 als auch gegen die Verfügung vom 22. März 2023, wobei die Be- schwerdeführenden die Verfügung vom 22. März 2023 nur insoweit an- fechten, «als darin die Verfügung vom 19. März 2023 bestätigt wird» (vgl. Rechtsbegehren Ziff. 1.1–1.5). Die Vorinstanz erliess die Verfügung vom 22. März 2023, mit welcher sie in Dispositiv-Ziff. 1 ihre Verfügung vom 19. März 2023 «vollumfänglich» bestätigte, als Reaktion auf das Wiederer- wägungsgesuch der CSG AG vom 20. März 2023. Das Dispositiv einer Ver- fügung ist dabei im Zusammenhang mit deren Begründung zu lesen (Urteile des BGer 2C_73/2014 vom 28. Januar 2015 E. 2.3.2 und 2C_950/2012 vom 8. August 2013 E. 4.2 m.w.H.; vgl. auch Urteil 5A_270/2022 vom 17. August 2022 E. 3.4.3 und BGE 148 III 1 E. 2.4.3). Wie sich aus den vorinstanzlichen Erwägungen ergibt, beschränkte sich das Gesuch der CSG AG vom 20. März 2023 einzig auf die Frage, ob die bankintern als Teil der (Kader-)Mitarbeitervergütung ausgegebenen Contingent Capital Awards (CCA) ebenfalls von der Verfügung vom 19. März 2023 erfasst seien. Nicht Gegenstand des entsprechenden Ge- suchs bildeten indessen die vorliegend streitbetroffenen, von der CSG AG
B-2334/2023 Seite 16 extern emittierten AT1-Anleihen. Im Lichte dessen, dass die Parteien durch ihre Rechtsbegehren den Streitgegenstand festlegen (vgl. BGE 142 I 155 E. 4.4.2; 136 II 457 E. 4.2; 133 II 181 E. 3.3; Urteil des BGer 2C_767/2021 vom 4. Juni 2022 E. 1.2; BVGE 2010/19 E. 13.5; Urteil des BVGer B-2213/2015 vom 5. Dezember 2017 E. 4.1.3; RHINOW/KOLLER/ KISS/THURNHERR/BRÜHL-MOSER, Öffentliches Prozessrecht, 4. Aufl. 2021, Rz. 987; BERNHARD WALDMANN, Grundsätze und Maximen in der Verwal- tungsrechtspflege, in: Häner/Waldmann [Hrsg.], Brennpunkte im Verwal- tungsprozess, 2013, S. 9 ff.) und die CSG AG in ihrem Gesuch vom 20. März 2023 diesen auf den (impliziten) CCA-Teil der Verfügung vom 19. März 2023 begrenzt hat, konnte die Verfügung vom 22. März 2023 diejenige vom 19. März 2023 folgerichtig auch nur in diesem Umfang ersetzen (vgl. auch die Ausführungen der Vorinstanz in ihrer Vernehmlas- sung in der Sache vom 14. Juli 2023, Rz. 50 und 52, wonach aus ihrer Sicht die «AT1-Verfügung» vom 19. März 2023 «unangefochten» geblie- ben, während die «CCA-Verfügung» vom 22. März 2023 im Anschluss an den Abschreibungsentscheid des BVGer B-2254/2023 vom 15. Mai 2023 in Rechtskraft erwachsen sei). Da vorliegend nur AT1-Kapitalinstrumente ohne Konnex zu den CCA-Vergütungsinstrumenten streitbetroffen sind («AT1-Teil»; vgl. Sachverhalt Bst. C.a), ist nur die Verfügung vom 19. März 2023 (nachfolgend auch: AT1-Verfügung) als Anfechtungsobjekt des vor- liegenden Verfahrens anzusehen. 2.3 Die AT1-Verfügung vom 19. März 2023 stellt unbestrittenermassen eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG dar. 2.4 2.4.1 Die Vorinstanz macht indessen geltend, es liege eine gesetzliche Ausnahme vor, welche die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht unzulässig mache. Die vom Bundesrat auf der Grundlage von Art. 184 Abs. 3 BV (Beziehungen zum Ausland) und Art. 185 Abs. 3 BV (äussere und innere Sicherheit) erlassene PLB-NVO und die u.a. darauf abgestützte AT1-Verfügung hätten dazu gedient, eine drohende Insolvenz der CSG AG und eine damit einhergehende schwere Störung der Funktionsfähigkeit des Schweizer Finanzplatzes sowie der internationalen Finanzmärkte abzu- wenden. Es handle sich somit um Massnahmen zum Schutz fundamenta- ler Interessen des Staats (einschliesslich der Beziehungen zum Ausland) und somit um sog. «actes de gouvernement», gegen welche die Be- schwerde an das Bundesverwaltungsgericht gemäss Art. 32 Abs. 1 Bst. a VGG unzulässig sei.
B-2334/2023 Seite 17 2.4.2 Die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht ist unzulässig gegen Verfügungen auf dem Gebiet der inneren und äusseren Sicherheit des Landes, der Neutralität, des diplomatischen Schutzes und der übrigen auswärtigen Angelegenheiten, soweit das Völkerrecht nicht einen Anspruch auf gerichtliche Beurteilung einräumt (vgl. Art. 32 Abs. 1 Bst. a VGG). 2.4.3 Soweit die Vorinstanz argumentiert, die PLB-NVO sei vom Bundesrat auf der Grundlage von Art. 184 Abs. 3 BV (Beziehungen zum Ausland) und Art. 185 Abs. 3 BV (äussere und innere Sicherheit) erlassen worden, ver- wechselt sie die rein formelle Frage nach der Zulässigkeit des Anfech- tungsgegenstands mit der in Bezug auf die materiellen Streitpunkte sich stellenden Frage, inwieweit die PLB-NVO bzw. die darin enthaltenen Anordnungen vorfrageweise auf ihre Rechtmässigkeit überprüft werden können (vgl. E. 7.1). Der Anfechtungsgegenstand des vorliegenden Ver- fahrens ist indessen nicht die PLB-NVO, sondern die AT1-Verfügung der Vorinstanz vom 19. März 2023. 2.4.4 Die Ausnahmebestimmung von Art. 32 Abs. 1 Bst. a VGG ist de- ckungsgleich mit der Regelung von Art. 83 Bst. a BGG, weshalb auch auf die diesbezügliche Lehre und Rechtsprechung abgestellt werden kann. Demnach sind diese Ausnahmebestimmungen restriktiv auszulegen (BGE 137 I 371 E. 1.2; Urteil des BVGer B-4161/2020 vom 11. Januar 2021 E. 1.3; vgl. THOMAS HÄBERLI, in: Niggli/Uebersax/Wiprächtiger/Kneubühler [Hrsg.], Bundesgerichtsgesetz, Basler Kommentar, 3. Aufl. 2018 [nachfol- gend: Basler Kommentar BGG], Art. 83 BGG N. 18). Die Ausnahmen erfassen ausschliesslich klassische «actes de gouvernement», die inso- fern einen qualifiziert politischen Charakter aufweisen, als sie unmittelbar die politische Regierungstätigkeit betreffen und sich dementsprechend von der Sache her für eine gerichtliche Beurteilung auch nicht eignen (vgl. HÄBERLI, Basler Kommentar BGG, a.a.O., Art. 83 BGG N. 20 ff. mit Verweisen auf die Judikatur; vgl. auch Urteil B-4161/2020 vom 11. Januar 2021 E. 1.3). Entgegen der Ansicht der Vorinstanz steht die streitbetroffene Anordnung der Vorinstanz, die CSG AG anzuweisen, die AT1-Anleihen ab- zuschreiben, weder in einem unmittelbaren Zusammenhang zu sicher- heitspolitischen Anliegen, noch weist sie einen qualifizierten Auslands- bezug auf. 2.4.5 Vor allem aber greift der Ausnahmetatbestand von Art. 32 Abs. 1 Bst. a VGG im vorliegenden Fall nicht aufgrund der bereits im Gesetzestext ausdrücklich vorbehaltenen Gegenausnahme: Der Ausschlussgrund
B-2334/2023 Seite 18 kommt nämlich nicht zum Tragen, wenn die Beschwerde – wie hier – Ansprüche betrifft, welche in den Anwendungsbereich von Art. 6 Ziff. 1 EMRK fallen (vgl. BGE 149 I 316 E. 6.3; 139 II 384 E. 2.3; 133 II 450 E. 2.2; HÄBERLI, Basler Kommentar BGG, a.a.O., Art. 83 BGG N. 31 ff.). Art. 6 Ziff. 1 EMRK kommt dann zum Tragen, wenn «zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen» betroffen sind. Dieser Begriff wird vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) autonom ausgelegt. Er umfasst nicht nur zivilrechtliche Streitigkeiten im engeren Sinn, sondern auch Ver- waltungsakte einer hoheitlich handelnden Behörde, sofern sie massgeblich in Rechte und Verpflichtungen privatrechtlicher Natur eingreifen (vgl. zum Ganzen BGE 147 I 259 E. 1.3.2; Urteil des BGer 1C_539/2021 vom 15. November 2022 E. 3.3.1). Wie noch zu zeigen sein wird (vgl. E. 3.6 ff.), greift die AT1-Verfügung unmittelbar in vermögenswerte Rechte der Be- schwerdeführenden ein. Insofern ist davon auszugehen, dass Art. 6 Ziff. 1 EMRK Anwendung findet und den Beschwerdeführenden einen Anspruch auf gerichtliche Beurteilung einräumt (zu diesem Schluss scheint im Übri- gen auch die Beschwerdegegnerin zu gelangen, da sie sich in ihrer Eingabe vom 24. Mai 2023 ebenfalls auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK beruft). 2.5 Das Bundesverwaltungsgericht ist daher für die Behandlung der vorlie- genden Streitsache zuständig. 3. Die Vorinstanz, und sinngemäss auch die Beschwerdegegnerin, bestreiten die Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführenden. 3.1 Gemäss der allgemeinen Regelung von Art. 48 Abs. 1 VwVG ist zur Beschwerde legitimiert, wer – kumulativ – am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (Bst. a), durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Bst. c). 3.2 Zwar müssen Beschwerdeführende grundsätzlich am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen haben, doch sieht das Gesetz von diesem Erfordernis ab, wenn sie – wie hier – schuldlos dazu nicht in der Lage waren. Die Beschwerdeführenden erfüllen daher die Voraussetzung der formellen Beschwer im Sinne des 2. Halbsatzes von Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG.
B-2334/2023 Seite 19 3.3 Unbestritten und aktenmässig belegt ist sodann, dass die Beschwer- deführenden am 19. März 2023 Inhaber von AT1-Anleihen gemäss Sach- verhalt Bst. C.a waren. 3.4 3.4.1 Die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin bestreiten sinngemäss die materielle Beschwer der Beschwerdeführenden. Sie argumentieren, aus der angefochtenen Verfügung resultiere kein Eingriff in die Rechte der Beschwerdeführenden, da diese den Anleihensbedingungen, gestützt auf welche die angeordnete Abschreibung der AT1-Anleihen erfolgt sei, bereits im Erwerbszeitpunkt zugestimmt hätten. Die von der CSG AG emittierten AT1-Instrumente seien als Write-off-Bonds vertraglich so ausgestaltet, dass bei Realisation eines vordefinierten Trigger-Events der erklärte For- derungserlass wirksam werde und die AT1-Gläubiger einen Totalverlust erlitten. Auf das Risiko eines Totalverlustes seien die Beschwerdeführen- den in den Vertragsgrundlagen explizit hingewiesen worden und sie hätten, als Ausgleich dafür, von einer überdurchschnittlich hohen Verzinsung der AT1-Instrumente profitiert. Die Beschwerdeführenden dagegen bestreiten, dass sich ein derartiger vordefinierter Trigger-Event realisiert habe. Die Voraussetzungen für den sog. Viability Event (Klausel Ziff. 7 (a) (iii)) seien nicht erfüllt gewesen, weder nach dem Szenario «A» noch nach dem Szenario «B». Durch die angefochtene Verfügung hätten sie daher einen direkten und signifikanten finanziellen Schaden erlitten, der durch einen Eingriff in ihre verfassungs- rechtlich gesicherte Eigentumsgarantie verursacht worden sei. 3.4.2 Die Frage, ob einer der in den Vertragsbestimmungen vordefinierten Trigger-Events eingetreten ist und sich die von den Beschwerdeführenden vertraglich akzeptierten Bedingungen für eine Abschreibung der AT1-Anlei- hen realisiert haben oder nicht, ist nach zutreffender Auffassung aller Par- teien eine der entscheidenden Fragen des vorliegenden Verfahrens. Würde die Auffassung der Vorinstanz und der Beschwerdegegnerin zutref- fen, dass am 19. März 2023 die Voraussetzungen für einen Viability Event im Sinne von Ziff. 7 (a) (iii) der Anleihensbedingungen erfüllt gewesen wären, so wäre die CSG AG unbestrittenermassen vertraglich berechtigt gewesen, die AT1-Anleihen abzuschreiben. In diesem Fall hätte die ange- fochtene Verfügung zwar in die Wirtschaftsfreiheit der CSG AG eingegrif- fen, nicht aber in die Vermögensrechte der Beschwerdeführenden. Trifft dagegen die Auffassung der Beschwerdeführenden zu, dass zu diesem
B-2334/2023 Seite 20 Zeitpunkt die Voraussetzungen für einen derartigen Viability Event nicht gegeben waren, so wäre die CSG AG selbst nicht berechtigt gewesen, die AT1-Anleihen abzuschreiben, und die Anweisung der Vorinstanz würde daher eine Anordnung an die CSG AG darstellen, sich zu Ungunsten der AT1-Anleihensgläubiger vertragswidrig zu verhalten. In diesem Fall würde die Anordnung der Vorinstanz an die CSG AG, die AT1-Kapitalinstrumente abzuschreiben, einen Eingriff in vermögenswerte (obligatorische) Rechte der Beschwerdeführenden darstellen. Derartige Rechte fallen in den Schutzbereich der Eigentumsgarantie (vgl. E. 6.3). Die Frage, ob die Vo- raussetzungen für einen Viability Event im Sinne von Ziff. 7 (a) (iii) der An- leihensbedingungen erfüllt waren oder nicht, ist daher doppelrelevant: Sie ist nicht nur eine materielle Hauptfrage des vorliegenden Entscheids (vgl. E. 5), sondern sie ist bereits für die Beschwer der Beschwerdeführen- den und damit für die Eintretensfrage relevant. 3.4.3 Derartige doppelrelevante Fragen werden gemäss bundesgerichtli- cher Praxis erst im Rahmen der materiellen Prüfung untersucht; diesbe- zügliche Einwände der Gegenpartei sind im Rahmen der Zuständigkeits- prüfung unbeachtlich. Eine Ausnahme gilt nur für den Fall, dass die Argu- mentation des Klägers oder Beschwerdeführers rechtsmissbräuchlich ist oder auf Anhieb fadenscheinig oder inkohärent erscheint (vgl. BGE 147 III 159 E. 2.1.2, 145 II 153 E. 1.4; 141 III 294 E. 5.2; 137 III 32 E. 2.3). Die Voraussetzungen für eine derartige Ausnahme sind vorliegend nicht gegeben, weshalb die doppelrelevante Frage im materiellen Teil zu behan- deln sein wird (vgl. E. 5). 3.5 3.5.1 Die Beschwerdegegnerin und die Vorinstanz machen weiter geltend, die Beschwerdeführenden seien gar nicht beschwert, da die AT1-Anleihen ohnehin wertlos gewesen seien. 3.5.1.1 Die Vorinstanz argumentiert, ohne die staatlichen Unterstützungs- massnahmen wäre eine Zahlungsunfähigkeit der CSG AG nicht mehr ab- wendbar gewesen. Die CSG AG hätte den folgenden Montag sonst nicht überlebt. Die zuständigen Behörden hätten daher verschiedene Optionen geprüft. Jede dieser zum damaligen Zeitpunkt denkbaren Alternativoptio- nen hätte bei den AT1-Gläubigern unweigerlich zum Totalverlust geführt. Mögliche Optionen seien damals die Übernahme durch eine andere Bank, durch den Staat oder Too big to fail-Szenarien in der Form von Sanierung und/oder Konkurs gewesen. Es seien damals eine Sanierungsverfügung
B-2334/2023 Seite 21 sowie eine Konkursverfügung mit den jeweiligen Massnahmenplänen zur Unterschrift bereit gelegen. Bei allen Varianten wären die AT1-Anleihen vollständig abgeschrieben worden. 3.5.1.2 Die Beschwerdegegnerin macht geltend, ohne das Rettungspaket für die CS-Gruppe, dessen integraler Bestandteil die Abschreibung der AT1-Anleihen gewesen sei, wären die AT1-Anleihen am 19. März 2023 ohnehin verloren gewesen. Hätte der Bund überhaupt nicht eingegriffen, hätte die CSG AG am folgenden Montag keine Auszahlungen von zurück- geforderten Kundeneinlagen mehr vornehmen können. Eine Fusion mit der Beschwerdegegnerin hätte in diesem Fall ausser Reichweite gelegen. Ohne staatliche Unterstützung wäre es zu einem Sanierungsverfahren mit Sanierungsplan nach Art. 28 ff. BankG oder einem Bankenkonkurs nach Art. 33 ff. BankG gekommen. In einem solchen Konkurs wäre nicht zu erwarten gewesen, dass die nachrangigen AT1-Anleihen noch einen Wert aufgewiesen hätten, da die Liquidationskosten in einem Konkurs deutlich höher ausgefallen wären als bei der nun gewählten Rettung durch eine Fusion. Die AT1-Anleihen seien nicht nur gegenüber anderem nicht- nachrangigem Fremdkapital – wie insbesondere den sog. Bail-in-Bonds der CSG AG im Umfang von rund Fr. 49 Mrd. – subordiniert gewesen, son- dern auch gegenüber den Gläubigern der Tochtergesellschaften der CSG AG, weil die CSG AG (als Aktionärin ihrer Tochtergesellschaften) erst Erlöse aus den Konkursmassen der Tochtergesellschaften erhalten hätte, nachdem alle Gläubiger der Tochtergesellschaften befriedigt worden wären. Deswegen hätten die Gläubiger der AT1-Anleihen in einem Konkurs der CSG AG mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit nichts erhalten. Hätte die Vorinstanz hingegen ein Sanierungsverfahren eingelei- tet, hätte das Bankensanierungsrecht eine Neubewertung der Aktiven und Passiven der Bank verlangt, wobei ein anderer und konservativerer Bewer- tungsansatz zum Einsatz gekommen wäre und zukünftige Restrukturie- rungskosten hätten berücksichtigt werden müssen. Gestützt auf diese Be- wertung wäre es gemäss der von der Vorinstanz öffentlich kommunizierten bevorzugten Sanierungsstrategie zu einer Wandlung von Fremd- in Eigen- kapital gekommen. Dann hätten die AT1-Anleihen als Vorbedingung für den Bail-in ebenfalls zwingend abgeschrieben werden müssen. Hätte der Bund die CSG AG verstaatlicht, wäre aufgrund der dadurch erfolgenden staatli- chen Unterstützung ebenfalls der Viability Event gemäss Ziff. 7 (a) (iii) der Anleihensbedingungen ausgelöst worden und die AT1-Anleihen wären zwingend abgeschrieben worden. Die Forderungen der Inhaber der AT1- Anleihen seien daher am 19. März 2023, unabhängig von den ergriffenen Massnahmen, bereits wertlos gewesen.
B-2334/2023 Seite 22 3.5.2 Es ist unbestritten und aktenkundig, dass die CSG AG, kurz bevor am 19. März 2023 die angefochtene Verfügung erlassen wurde, mit dem Ersuchen an die Vorinstanz gelangt war, von der Auslösung der Abschrei- bung der AT1-Kapitalinstrumente abzusehen (vgl. Sachverhalt Bst. B.a). Vor dem Hintergrund dieser Sachlage lässt sich die streitige Anordnung der Vorinstanz nicht wegdenken, ohne dass auch die Abschreibung der AT1- Kapitalinstrumente entfiele. Zwischen der angefochtenen Verfügung und dem individuellen Nachteil der Beschwerdeführenden besteht insofern ein nachgewiesener Kausalzusammenhang. Die Beschwerdegegnerin und die Vorinstanz versuchen, diesen Kausalzu- sammenhang zu entwerten, wenn sie argumentieren, die AT1-Anleihen wären ohnehin in jedem Fall verloren gewesen. 3.5.3 Überlegungen zur Frage, was bei einem Verzicht auf den Erlass der angefochtenen Verfügung geschehen wäre, haben einen hypothetischen Gegenstand und sind daher grundsätzlich ungeeignet, die Behauptungen der Beschwerdegegnerin und der Vorinstanz zu belegen. 3.5.4 Zu berücksichtigen ist jedoch Folgendes: Die Vorinstanz macht zwar geltend, auch wenn sie eine Sanierung gestützt auf Art. 30 ff. BankG an- geordnet hätte, wären die AT1-Anleihen zwingend abgeschrieben worden. Richtig ist, dass Art. 30b Abs. 5 Bst. b und Art. 30c Abs. 1 Bst. c BankG im Falle einer Sanierung die Möglichkeit einer Reduktion von Forderungen durch die Vorinstanz vorsehen. Dies allerdings ausdrücklich nur, wenn das Gesellschaftskapital vollständig herabgesetzt und damit der Vorrang der Interessen der Gläubiger vor denjenigen der Eigner berücksichtigt wird. Die von den Bundesbehörden gewünschte und mit der UBS ausgehandelte Fusion hätte auch im Rahmen eines von der Vorinstanz verfügten oder genehmigten Sanierungsplans umgesetzt werden können, da Art. 30 Abs. 2 Bst. a BankG eine Sanierung durch Fusion ausdrücklich vorsieht. Dabei wären aber die AT1-Anleihensgläubiger ausdrücklich berechtigt ge- wesen, gegen die Genehmigung eines derartigen Sanierungsplans Be- schwerde zu erheben (vgl. Art. 37g ter Abs. 1 Bst. a BankG). Dabei hätten sie geltend machen können, dass eine vollständige Abschreibung ihrer Forderungen rechtswidrig sei, da und solange das Gesellschaftskapital der CSG AG nicht vollständig herabgesetzt worden sei. Art. 30b Abs. 1 und Abs. 5 Bst. b BankG sprechen lediglich von einer «Reduktion» von Forderungen, nicht von einer zwingenden vollständigen Abschreibung. Solange kein Viability Event im Sinne der Anleihensbedingungen gegeben war, wäre die Vorinstanz daher nicht ohne Weiteres berechtigt gewesen,
B-2334/2023 Seite 23 die AT1-Anleihen vollständig abzuschreiben. Es kann daher nicht mit Sicherheit ausgeschlossen werden, dass die Beschwerdeführenden erfolg- reich hätten rügen können, dass in einem derartigen Sanierungsplan ihre Forderungen nur soweit hätten reduziert werden dürfen, wie es für die Sanierung nötig gewesen wäre. Die Vorinstanz macht zwar geltend, die Fusion mit der CSG AG werde aufgrund verschiedener Umstände künftig zu einem überproportionalen Anstieg der Eigenmittelanforderungen an die UBS führen. Andererseits ist unbestritten, dass die UBS im Mai 2023 gegenüber der US Securities and Exchange Commission (SEC) einen negativen Goodwill von USD 24.8 Mrd. aus der Fusion mit der CSG AG deklariert hat. Auch wenn in diesem Betrag die Abschreibung der AT1-An- leihen enthalten ist, ist weder belegt noch konkret dargetan, dass, wenn die Fusion in einem Sanierungsplan vorgesehen worden wäre, die Eigen- mittelanforderungen an die fusionierten Banken bereits per 19. März 2023 in einem Ausmass angestiegen wären, dass dadurch der Viability Event (vgl. E. 5.3.3) ausgelöst worden wäre. Entsprechend ist nicht ersichtlich, gestützt auf welche rechtliche Grundlage die Vorinstanz davon ausgeht, dass sie in jedem Fall eines Sanierungsplans die AT1-Anleihen vollständig hätte abschreiben dürfen. Zwar bringen die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin diesbezüglich vor, ohne eine vollständige Abschrei- bung der AT1-Anleihen wäre die Beschwerdegegnerin zur Fusion mit der CSG AG nicht bereit gewesen. Indessen ist erstellt, dass die UBS den Aktionären der CSG AG einen Übernahmekaufpreis von eigenen Aktien im Wert von rund Fr. 3 Mrd. bezahlt hat. Selbst wenn allein auf diesen Preis abgestellt würde – der lediglich die Verhandlungsposition der UBS reflek- tiert – ist damit erstellt, dass es bei einer vorgängigen vollständigen Herab- setzung des Gesellschaftskapitals, wie dies Art. 30b Abs. 5 Bst. b und Art. 30c Abs. 1 Bst. c BankG zwingend verlangen, nicht erforderlich gewe- sen wäre, die AT1-Anleihen auf Null zu reduzieren. Angesichts der darge- legten Umstände erscheint es daher nicht als ausgeschlossen, dass die AT1-Anleihensgläubiger mit einer Beschwerde gegen einen derartigen Sanierungsplan ein besseres Resultat als eine völlige Wertlosigkeit ihrer Forderungen hätten erzielen können. 3.5.5 Die Argumentation der Vorinstanz und der Beschwerdegegnerin, die Beschwerdeführenden seien durch die angefochtene Verfügung und die gestützt darauf erfolgte Abschreibung der AT1-Anleihen gar nicht be- schwert, weil die Anleihen ohnehin wertlos gewesen seien bzw. weil sie im Kontext aller anderen möglichen Handlungsoptionen der Vorinstanz eben- falls hätten vollständig entwertet werden müssen, überzeugt daher nicht. Im Fall einer Fusion gestützt auf einen Sanierungsplan trifft dies, wie
B-2334/2023 Seite 24 dargelegt, nicht zwingend zu. Ob die von der Vorinstanz und der Beschwer- degegnerin aufgezeigten Handlungsoptionen tatsächlich die einzigen möglichen waren, sowie, ob bei allen übrigen Optionen die vertraglichen Bedingungen für eine Abschreibung eingetreten oder die Anleihen aus anderen Gründen wertlos geworden wären, kann daher offengelassen werden. 3.6 3.6.1 3.6.1.1 Die Vorinstanz macht weiter geltend, die Beschwerdeführenden seien zur Beschwerde nicht legitimiert, weil sie durch die angefochtene Verfügung lediglich mittelbar betroffen seien. Der von ihnen geltend gemachte Verlust ergebe sich nicht direkt aus der AT1-Verfügung, sondern aus der (zivilrechtlichen) Abschreibung der AT1-Instrumente durch die CSG AG. Die AT1-Verfügung sei im zwischen der CSG AG und der FINMA bestehenden Aufsichtsverhältnis ergangen und habe ausschliesslich Rechte und Pflichten der CSG AG zum Gegenstand gehabt. Entsprechend sei auch nur die CSG AG Adressatin der AT1-Verfügung gewesen und wäre (richtigerweise) einzige Partei des Verfahrens. Weitere Personen, so ins- besondere die Beschwerdeführenden, seien nicht Parteien gewesen, hätten dies auch nicht sein müssen und seien daher auch nicht Verfü- gungsadressaten im Sinne von Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG. Eine Be- schwerdelegitimation der Beschwerdeführenden wäre somit nur bei Vorlie- gen eines schutzwürdigen Interesses an der Aufhebung oder Änderung der AT1-Verfügung zu bejahen und wenn zugleich auch eine besondere, beachtenswerte, nahe Beziehung zur Streitsache bestünde. Die einzige Verfügungsadressatin habe diese Verfügung aber nicht angefochten. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts komme der Drittbe- schwerde die Funktion zu, vorab einen drohenden unmittelbaren Nachteil abzuwenden, nicht aber zu ermöglichen, dass ein Drittbeschwerdeführer durch die autonome Weiterführung des Prozesses, den der Verfügungs- adressat selbst nicht führen wolle, einen Vorteil für sich erstreite. Dies aber sei es, was die Beschwerdeführenden vorliegend beabsichtigen würden. Sie würden vermeintliche zivilrechtliche Ansprüche in einem Verwaltungs- verfahren durchsetzen wollen. 3.6.1.2 Die Beschwerdeführenden machen dagegen geltend, sie hätten durch die angefochtene Verfügung vom 19. März 2023 einen direkten und signifikanten finanziellen Schaden erlitten, der durch einen Eingriff in ihre
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verfassungsrechtlich gesicherte Eigentumsgarantie verursacht worden sei.
Sie seien daher durch die angefochtene Verfügung besonders berührt.
3.6.2 Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung entspricht die Rege-
lung von Art. 48 Abs. 1 VwVG derjenigen von Art. 89 Abs. 1 BGG und ist in
Anlehnung an diese auszulegen; sie soll die Popularbeschwerde aus-
schliessen und den Charakter des allgemeinen Beschwerderechts als
Instrument des Individualrechtsschutzes unterstreichen. Diese Anforderun-
gen sind besonders bedeutend bei der Beschwerde eines Dritten, der nicht
Verfügungsadressat ist. Art. 48 Abs. 1 VwVG verlangt, dass ein Beschwer-
deführer durch den angefochtenen Entscheid stärker als ein beliebiger
Dritter betroffen sein und in einer besonderen, beachtenswerten, nahen
Beziehung zur Streitsache stehen muss. Neben der spezifischen
Beziehungsnähe zur Streitsache muss der Beschwerdeführer einen
praktischen Nutzen aus einer allfälligen Aufhebung oder Änderung des an-
gefochtenen Entscheids ziehen, das heisst, seine Situation muss durch
den Ausgang des Verfahrens in relevanter Weise beeinflusst werden
können. Das schutzwürdige Interesse besteht im Umstand, einen ma-
teriellen oder ideellen Nachteil zu vermeiden, den der angefochtene Ent-
scheid mit sich bringen würde. Ein bloss mittelbares oder ausschliesslich
allgemeines öffentliches Interesse begründet – ohne die erforderliche Be-
ziehungsnähe zur Streitsache selber – keine Parteistellung. Es gibt keine
rechtslogisch stringente, sondern nur eine praktisch vernünftige Abgren-
zung zur Popularbeschwerde oder zur Aufsichtsbeschwerde, die dem
Anzeiger keine Parteistellung verschafft (vgl. Art. 71 Abs. 2 VwVG); wo
diese Grenze verläuft, ist für jedes Rechtsgebiet gesondert zu beurteilen.
Wegleitend dafür sind namentlich einerseits die Möglichkeit für die Interes-
sierten, den angestrebten Erfolg auf anderem – beispielsweise auf zivil-
oder strafrechtlichem – Weg zu erreichen, und andererseits das Anliegen,
die Verwaltungstätigkeit nicht übermässig zu erschweren (BGE 146 I 172
Art. 89 BGG N. 20 ff.).
Mittelbar ist das Interesse eines Drittbeschwerdeführers, wenn es aus dem
Interesse des Verfügungsadressaten abgeleitet ist. Die Frage, ob sein
Interesse ein nur mittelbares sei, stellt sich daher nur im Kontext einer
Drittbeschwerdeführung «pro» Adressat (vgl. BGE 135 V 382 E. 3.3;
133 V 188 E. 4.4; 130 V 560 E. 3.5; VERA MARANTELLI-SONANINI/SAID
HUBER, Praxiskommentar VwVG, a.a.O., Art. 48 N. 34; ISABELLE HÄNER, in:
B-2334/2023 Seite 26 Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2. Aufl. 2019 [nachfolgend: Kommentar VwVG], Art. 48 VwVG N. 12 ff). 3.6.3 AT1-Kapitalinstrumente (vgl. dazu E. 5.2.1 ff.) gehören zum regulato- risch den Eigenmitteln anrechenbaren «zusätzlichen Kernkapital» («Addi- tional Tier 1»; AT1) einer Bank und sind in der Regel entweder als bedingte Pflichtwandelanleihen oder, wie vorliegend, als Anleihen mit bedingtem Forderungsverzicht («Write-off-Bonds») ausgestaltet (vgl. Art. 18, Art. 27 Abs. 1 Bst. a i.V.m. Art. 20 Abs. 4 der Verordnung vom 1. Juni 2012 über die Eigenmittel und Risikoverteilung der Banken und Wertpapierhäuser [SR 952.03, ERV]). In der Bilanz der Bank stellen sie (als Verbindlichkeiten gegenüber den Kapitalgebern) Fremdkapital dar. Bei Eintritt eines oder mehrerer vertraglich definierter Ereignisse («Trigger-Events») wird bei Write-off-Bonds der Forderungsverzicht wirksam, womit die Forderung, ausgelöst durch eine entsprechende Mitteilung (sog. Notice) der Emitten- tin, durch Erlass untergeht bzw. – in der Terminologie der ERV – vollständig reduziert («abgeschrieben») wird (vgl. Art. 27 Abs. 3 ERV). Gleichzeitig be- wirkt die Abschreibung, dass im gleichen Umfang für die Bank Eigenkapital (hartes Kernkapital) generiert wird, da sich das Eigenkapital automatisch erhöht, wenn Schulden wegfallen (vgl. COELHO/TANEJA/VRBASKI, Upside down: when AT1 instruments absorb losses before equity, FSI Briefs No 21 [September 2023], S. 2 Ziff. 2; nachstehend E. 5.4.3). Wie daraus ersichtlich wird, profitiert die Beschwerdegegnerin als Rechts- nachfolgerin der Verfügungsadressatin von der vorinstanzlich angeordne- ten Abschreibung der AT1-Kapitalinstrumente in dem Ausmass, als die Beschwerdeführenden als davon betroffene Gläubiger ihre Forderungen verlieren (d.h. Profit von ca. Fr. 16.5 Mrd.). Die Beschwerdeführenden und die Beschwerdegegnerin sind daher durch die angefochtene Verfügung vom 19. März 2023 nicht in gleichgerichteten, sondern vielmehr in einander entgegenstehenden Interessen betroffen. Die AT1-Verfügung entfaltet in der vorliegenden Situation somit nicht bloss «Reflexwirkungen» auf die Gläubiger, d.h. in dem Sinne, dass sich ihr Interesse lediglich daraus ab- leitet, dass die fragliche Anordnung primär eine Einbusse im Gesellschafts- vermögen bewirken und infolgedessen – indirekt – die Werthaltigkeit der Forderungen der Gläubiger beeinträchtigen würde (vgl. im Zusammen- hang mit der zivilrechtlichen Konzeption der indirekten Gläubigerschädi- gung: BGE 142 III 23 E. 4.2 ff.; 122 III 176 E. 7; 110 II 391 E. 1). Durch die angeordnete Auslösung der Forderungsreduktion werden die AT1-Gläubi- ger vielmehr unmittelbar in ihrer eigenen vermögensrechtlichen Stellung
B-2334/2023 Seite 27 nachteilig tangiert, während dieser Vorgang, wie gezeigt, gleichzeitig eine bilanztechnische Erhöhung des Eigenkapitals der Verfügungsadressatin erzeugte. Die erhobene Beschwerde erfolgt mithin nicht zugunsten, sondern zulasten der Verfügungsadressatin. 3.6.4 Handelt es sich um eine Beschwerdeführung «contra», und nicht «pro» Adressat, so kann die Beschwer und das Interesse der Beschwer- deführenden auch nicht aus der Beschwer und dem Interesse der Verfü- gungsadressatin abgeleitet werden. Der Vorinstanz kann daher nicht gefolgt werden, wenn sie die Betroffenheit und das Interesse der Be- schwerdeführenden als nur mittelbar einstuft und daher ihre Beschwerde- legitimation verneinen will. Ebenso wenig stellt sich, entgegen der Auffassung der Vorinstanz, die Frage nach der Dispositionsbefugnis über die Streitsache, da auch diese sich lediglich im Falle einer Beschwerdeführung «pro» Adressat stellen könnte. 3.7 3.7.1 Die Vorinstanz verweist für ihre Auffassung, die Beschwerdeführen- den seien nicht in für die Drittbeschwerdeführung ausreichendem Mass betroffen, insbesondere auf drei Entscheide des Bundesgerichts: In BGE 139 II 279 verneinte das Bundesgericht die Parteistellung eines Anlegers oder Gläubigers einer Bank, der bei der FINMA Aufsichtsanzeige erhoben hatte, in einem allfälligen Aufsichtsverfahren. In BGE 131 II 587 sprach das Bundesgericht einem ehemaligen Konzernleitungsmitglied einer Renten- anstalt die Legitimation ab, um eine Verfügung des damaligen Bundesamts für Privatversicherungen anzufechten, welche die Rentenanstalt verpflich- tete, gegen ihn auf dem Zivilrechtsweg Schadenersatzklage zu erheben, da sein geltend gemachtes Interesse, die Unbegründetheit der verlangten Klage auf dem Beschwerdeweg feststellen zu lassen, nicht als schutzwür- dig anzuerkennen sei (BGE 131 II 587 E. 4.1). In BGE 130 V 560 kam das Bundesgericht zum Schluss, ein Arbeitgeber sei durch eine Verfügung der IV-Stelle, die dem Arbeitnehmer einen Rentenanspruch verweigert, nicht unmittelbar berührt, weil die Verbindung zwischen der Verfügung und dem ihm dadurch entstehenden wirtschaftlichen Nachteil, den arbeitsvertraglich geschuldeten Lohn weiterzahlen zu müssen, falls der Arbeitnehmer keine
B-2334/2023 Seite 28 Rente der Invalidenversicherung zugesprochen erhält, nicht die erforderli- che Unmittelbarkeit aufweist (BGE 130 V 560 E. 4.1 ff.). 3.7.2 Der vorliegende Fall unterscheidet sich wesentlich von den Fall- konstellationen in diesen Urteilen: 3.7.2.1 In BGE 130 V 560 ging es um eine Drittbeschwerdeführung «pro» Adressat, was, wie bereits dargelegt, vorliegend eben gerade nicht der Fall ist. 3.7.2.2 In BGE 131 II 587 handelte es sich zwar nicht um eine Drittbe- schwerdeführung «pro» Adressat. Aus dem Urteil geht indessen hervor, dass mit der in jenem Fall angefochtenen Dispositiv-Ziffer der Verfügung des Bundesamts für Privatversicherung die Arbeitgeberin der Beschwerde- führenden lediglich angewiesen worden war, «alle geeigneten Vorkehren zu treffen, um die ihr entgangenen Kreditzinse, Garantiekommissionen und übrigen Kosten für ihre Leistungen sowie den ihr entgangenen Gewinn ein- zutreiben». Hingegen äusserte sie sich zu keiner Frage, welche als Vor- frage in einem gestützt darauf allenfalls anhängig gemachten Zivilverfah- ren relevant gewesen wäre. Der Drittbeschwerdeführer in jenem Fall war insofern nicht unmittelbar in seinen Rechtspositionen betroffen, als die Um- setzung der Anordnung durch die Verfügungsadressatin, d.h. die Einleitung eines Zivilprozesses, in dessen Rahmen sämtliche Bestreitungsrechte ausgeübt werden können, praxisgemäss ohnehin keinen beachtlichen Nachteil darstellt (BGE 131 II 287 E. 4 m.w.H.). Ein unmittelbarer Eingriff in die vermögensmässigen Rechte des Drittbeschwerdeführers hätte sich in jener Konstellation nämlich erst dann manifestiert, falls und soweit die erhobene Klage vom Zivilgericht gutgeheissen worden wäre, worauf die verfügende Behörde keinen Einfluss hatte. Demgegenüber erweist sich im vorliegenden Fall die Kausalkette als viel kürzer, da der Vollzug der vor- instanzlichen Anordnung durch die CSG AG, ohne dass ein vorgelagertes Zivilverfahren stattfand, ohne Weiteres zum Untergang der Forderungen der Beschwerdeführenden führte (vgl. auch Urteil des BVGer B-3655/2023 vom 31. März 2025 E. 1.4.6.2). 3.7.2.3 Schliesslich ging es in BGE 139 II 279 um einen Anleger oder Gläu- biger einer Bank, der bei der FINMA eine Aufsichtsanzeige gegen die Bank im Bestreben erhoben hatte, dass die FINMA ein Enforcementverfahren gegen die Bank durchführt, diese aufsichtsrechtlich liquidiert, Gewinne ein- zieht und daraus verjährte Forderungen des Anzeigers bezahlt, welche
B-2334/2023 Seite 29 dieser nie zivilgerichtlich geltend gemacht hatte. Diese Fallkonstellation hat keine ersichtlichen Gemeinsamkeiten mit dem vorliegenden Fall. 3.7.2.4 Aus diesen Urteilen kann die Vorinstanz daher nichts für ihren Rechtsstandpunkt ableiten. 3.8 3.8.1 3.8.1.1 Die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin machen weiter gel- tend, die an die CSG AG gerichtete Anweisung zur Abschreibung des zusätzlichen Kernkapitals sei eine Schutzmassnahme im Sinne von Art. 26 BankG gewesen. Wegen der spezialgesetzlichen Regelung von Art. 37g ter
Abs. 1 BankG, welche im Interesse der Rechtssicherheit im Bankensanie- rungsrecht namentlich Beschwerden von Gläubigern gegen solche Schutz- massnahmen ausschliesse, sei die vorliegend erhobene Beschwerde gegen die AT1-Verfügung von vornherein unzulässig. 3.8.1.2 Die Beschwerdeführenden bestreiten dagegen, dass die streitbe- troffene Anordnung der Vorinstanz durch ihre Schutzmassnahmenkompe- tenz gemäss Art. 26 BankG gedeckt sei, weshalb die Einschränkung von Art. 37g ter Abs. 1 BankG im vorliegenden Fall nicht einschlägig sei. 3.8.2 Die Frage, ob die angefochtene Verfügung von der Vorinstanz und der Beschwerdegegnerin zu Recht als Schutzmassnahme im Sinne von Art. 26 BankG eingestuft wird bzw. ob sie einen für eine derartige Schutz- massnahme zulässigen Inhalt aufweist oder nicht, ist möglicherweise ebenfalls eine doppelrelevante, sicher aber eine relevante materielle Frage, welche dementsprechend später zu behandeln sein wird (vgl. E. 6.8). 3.8.3 Ohnehin ist gemäss ständiger Rechtsprechung des Bundesverwal- tungsgerichts die in Frage stehende spezialgesetzliche Einschränkung der Beschwerdelegitimation nicht gegenüber jedem Gläubiger, der Be- schwerde führen will, wirksam: 3.8.3.1 Gemäss Art. 37g ter Abs. 1 BankG können Gläubiger und Eigner einer Bank in den Verfahren nach dem elften und zwölften Abschnitt «lediglich» Beschwerde führen gegen: die Genehmigung des Sanierungs- plans (Bst. a), Verwertungshandlungen (Bst. b) oder die Genehmigung der Verteilungsliste und der Schlussrechnung (Bst. c). Damit schliesst diese
B-2334/2023 Seite 30 Vorschrift (im Umkehrschluss) die Beschwerdebefugnis der Gläubiger und Eigner gegen alle anderen als (selbständige) Schutzmassnahmen im Sinne von Art. 26 BankG getroffenen Anordnungen aus (vgl. Botschaft vom 19. Juni 2020 zur Änderung des Bankengesetzes [Insolvenz, Einlagensi- cherung, Segregierung] [nachfolgend: Botschaft BankG vom 19. Juni 2020], BBl 2020 6359, 6398 und 6399 f.). 3.8.3.2 Art. 37g ter Abs. 1 BankG entspricht inhaltlich im Wesentlichen aArt. 24 Abs. 2 BankG (AS 2004 2767). Die Bestimmung wurde, soweit vorliegend von Interesse, inhaltlich nicht verändert, sondern nur verscho- ben (vgl. Botschaft BankG vom 19. Juni 2020, BBl 2020 6398). In der Bot- schaft vom 20. November 2002 zur Änderung des Bankengesetzes (nach- folgend: Botschaft BankG vom 20. November 2002, BBl 2002 8078) wurde die Beschränkung des Rechtsschutzes mit der Zielsetzung der von der da- maligen Bankenkommission zu treffenden Massnahmen gerechtfertigt: Das Ziel, eine Bank mit Solvenzproblemen in einem effizienten Verfahren zu sanieren oder, wenn sie nicht sanierungswürdig sei, mit einem für Gläu- biger und Eigner möglichst günstigen Ergebnis zu liquidieren, lasse sich nur erreichen, wenn nicht gegen jegliche Verfahrensmassnahme Beschwerde eingelegt und damit der Fortgang des Verfahrens blockiert werden könne. Im Interesse der Gesamtheit der Beteiligten sei daher der Rechtsschutz für die Gläubiger und Eigner auf das Wesentliche, d.h. auf diejenigen Verfügungen zu konzentrieren, welche direkt in deren Rechte eingriffen (vgl. Botschaft BankG vom 20. November 2002, BBl 2002 8060, 8078). In diesem Zusammenhang wird in der Botschaft erläutert, weshalb die Genehmigung des Sanierungsplans sowie Verwertungshandlungen von der Einschränkung des Rechtsschutzes nicht erfasst sind: Bis zur Er- stellung des Sanierungsplans seien Gläubiger und Eigner vom Verfahren nur am Rande betroffen, weil die vorgängigen Schutzmassnahmen und der Entscheid, die Aussichten für eine Sanierung prüfen zu lassen, ihre Forde- rungen oder Beteiligungen höchstens vorläufig oder auf indirekte Weise tangierten. Der Sanierungsplan dagegen betreffe die Gläubiger und Eigner direkt, weshalb sie gegen dessen Genehmigung auch Beschwerde erhe- ben können sollten. Zudem blieben Gläubiger und Eigner zur Anfechtung einzelner Verwertungshandlungen legitimiert, da diese Substanzverluste mit sich bringen und damit die Rechte von Gläubigern und Eignern schmä- lern könnten (vgl. Botschaft BankG vom 20. November 2002, BBl 2002 8060, 8078; EVA HÜPKES, in: Watter/Vogt/Bauer/Winzeler [Hrsg.], Banken- gesetz, Basler Kommentar, 2. Aufl. 2013 [nachfolgend: Basler Kommentar BankG], N. 15 ff. der Vorbemerkungen zum 11. bis 13. Abschnitt; TOMAS
B-2334/2023 Seite 31 POLEDNA/DAVIDE JERMINI, Basler Kommentar BankG, a.a.O., Art. 24 BankG N. 5 ff.). 3.8.3.3 Im Rahmen der Revision des Bankengesetzes vom 17. Dezember 2021 (AS 2022 732) erweiterte der Gesetzgeber sodann den Katalog der zulässigen Anfechtungsobjekte, indem er auch die Anfechtung von Verfü- gungen der FINMA betreffend die Genehmigung der Verteilungsliste und der Schlussrechnung (Art. 37g ter Abs. 1 Bst. c) auf dem Beschwerdeweg ermöglichte. In der betreffenden Botschaft wurde ausgeführt, die fehlende Beschwerdemöglichkeit in Bezug auf diese Verfügungen sei im Lichte des verfassungsrechtlichen Vorbehalts des Gesetzes und der Rechtswegga- rantie problematisch, da mittels Genehmigung von Schlussrechnung und Verteilungsliste die künftige Dividende der Gläubiger und Eigner unmittel- bar gekürzt werde (Botschaft BankG vom 19. Juni 2020, BBl 2020 6359, 6398, 6400). 3.8.3.4 Wie das Bundesverwaltungsgericht bereits mehrmals ausgeführt hat, ist diese Einschränkung der Beschwerdelegitimation der Gläubiger und Eigner insofern als spezialgesetzliche Konkretisierung des Grundsat- zes zu verstehen, wonach die Gläubigereigenschaft an sich nicht aus- reicht, um die erforderliche Beziehungsnähe für eine eigene Beschwerde- legitimation in Bezug auf Verfügungen gegen den Schuldner zu begründen. Die Einschränkung der Beschwerdelegitimation gemäss aArt. 24 Abs. 2 BankG bzw. nunmehr Art. 37g ter Abs. 1 BankG greift daher nur dort, wo ein Drittbeschwerdeführer durch eine gestützt auf den elften oder zwölften Ab- schnitt des BankG verfügte Massnahme gegen die betroffene Bank in sei- nem indirekten und mittelbaren finanziellen Interesse als Gläubiger oder Eigner berührt ist. Einem Verfügungsadressaten oder Dritten dagegen, der durch die angefochtene Verfügung direkt und unmittelbar in seinen eigenen rechtlich geschützten Interessen betroffen ist, kann sie nicht entgegenge- halten werden (vgl. BVGE 2009/31 E. 2.4.3; Urteile des BVGer B-6065/2015 vom 6. Mai 2016 E. 1.2 und B-5644/2012 vom 4. November 2014 E. 1.4). 3.8.3.5 An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten. Nur wo es sich um Gläubiger handelt, die ein Interesse an der betreffenden Sanierung haben, weil ihre Forderung durch die Sanierung besser geschützt wird als durch einen Konkurs des Schuldners, hält die Einschränkung der Beschwerde- befugnis vor der Rechtsweggarantie (Art. 29a BV) und dem Anspruch auf gerichtlichen Rechtsschutz (Art. 6 Ziff. 1 EMRK) stand. Sind die in Frage stehenden Gläubiger dagegen nicht lediglich in diesem Sinne mittelbar
B-2334/2023 Seite 32 betroffen, sondern, wie die Beschwerdeführenden im vorliegenden Fall, als Drittbeschwerdeführer «contra» Adressat in ihren eigenen durch die Eigen- tumsgarantie geschützten vermögensrechtlichen Interessen unmittelbar betroffen, so kann ihnen der Ausschluss von der Beschwerdebefugnis gemäss Art. 37g ter Abs. 1 BankG nicht entgegengehalten werden. 3.9 3.9.1 3.9.1.1 Die Beschwerdeführenden machen geltend, ihr schutzwürdiges Interesse bestehe darin, dass sie sich gegen die Abschreibung der AT1- Anleihen rechtlich zur Wehr setzen möchten, um ihren finanziellen Schaden ungeschehen zu machen oder ersetzt zu erhalten. Hierfür sei es erforderlich, dass sie die Verfügung der Vorinstanz im vorliegenden Verfah- ren mit Beschwerde anfechten können, auch, um in allenfalls erforderlichen weiteren Verfahren, insbesondere in einem gegebenenfalls gegen die Be- schwerdegegnerin zu führenden Zivilprozess, unter Umständen aber auch in gegen die Vorinstanz und/oder die Eidgenossenschaft gerichteten Staatshaftungsverfahren, keine rechtlichen Nachteile gewärtigen zu müssen. 3.9.1.2 Die Vorinstanz bestreitet, dass die Beschwerdeführenden ein aktuelles und praktisches Interesse an einer allfälligen Aufhebung der AT1- Verfügung vom 19. März 2023 hätten. Das Beurteilen allfälliger zivilrechtli- cher Ansprüche der AT1-Gläubiger im Zusammenhang mit der Abschrei- bung obliege ausschliesslich den allenfalls mit Zivilklagen befassten Zivil- gerichten. Da allfällige zivilrechtliche Ansprüche der AT1-Gläubiger nicht Gegenstand der angefochtenen Verfügung bildeten und eine Kompetenz der FINMA zur Beurteilung solcher Ansprüche von vornherein ausser Be- tracht falle, würde eine allfällige Aufhebung der AT1-Verfügung die Ab- schreibung auch nicht rückgängig machen bzw. nicht zur Bejahung allfälli- ger zivilrechtlicher Ansprüche der Beschwerdeführenden führen. Die Be- schwerdeführenden verfügten über zivilrechtliche Rechtsbehelfe, um allfäl- lige Rechtsansprüche gegen die CSG AG bzw. deren Rechtsnachfolgerin beurteilen zu lassen. Soweit sich ein vermeintlicher Entschädigungsan- spruch gegen die FINMA oder den Bund richte, seien die Beschwerdefüh- renden auf ein allfälliges Staatshaftungsverfahren zu verweisen. Jedenfalls bestehe kein schutzwürdiges Interesse an einer Verlagerung dieses Streits in ein öffentlich-rechtliches Beschwerdeverfahren gegen eine aufsichts- rechtliche Verfügung gegenüber einem beaufsichtigten Finanzinstitut.
B-2334/2023 Seite 33 3.9.2 Für die Beschwerdelegitimation ist erforderlich, dass der Beschwer- deführer neben der spezifischen Beziehungsnähe zur Streitsache auch einen praktischen Nutzen aus einer allfälligen Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids ziehen könnte, d.h., dass seine Situation durch den Ausgang des Verfahrens in relevanter Weise beeinflusst werden kann (BGE 145 II 259 E. 2.3; BGE 139 II 279 E. 2.2). Das schutzwürdige Interesse, einen durch den angefochtenen Entscheid entstehenden Nach- teil zu vermeiden, muss im Zeitpunkt der Urteilsfällung aktuell und praktisch sein (Urteil des BGer 2C_166/2009 vom 30. November 2009 E. 1.2.1). Auf das Erfordernis des aktuellen praktischen Interesses ist ausnahmsweise zu verzichten, wenn sich die aufgeworfenen Fragen unter gleichen oder ähnlichen Umständen jederzeit wieder stellen können, eine rechtzeitige Überprüfung im Einzelfall kaum je möglich wäre und die Beantwortung wegen deren grundsätzlicher Bedeutung im öffentlichen Interesse liegt (BGE 135 I 79 E. 1.1; Urteil des BGer 2C_166/2009 vom 30. November 2009 E. 1.2.1). 3.9.3 Dass die Beschwerdeführenden ein schutzwürdiges Interesse haben an der von ihnen beantragten Anweisung an die Beschwerdegegnerin, die Abschreibung ihrer AT1-Instrumente aufzuheben bzw. rückgängig zu ma- chen (Beschwerdebegehren Ziff. 1, zweiter Halbsatz), ist offensichtlich. Da der vorliegende Teilentscheid jedoch nur den ersten Halbsatz dieses Beschwerdebegehrens zum Gegenstand hat, kann dieses Interesse im Kontext des vorliegenden Teilentscheids nicht berücksichtigt werden, son- dern es ist lediglich nach dem Interesse der Beschwerdeführenden an einer Aufhebung der angefochtenen Verfügung zu fragen. Da die ange- fochtene Verfügung bereits durch die CSG AG vollzogen wurde, würde eine Aufhebung der Verfügung für sich allein die Abschreibung weder ver- hindern noch rückgängig machen. 3.9.4 Die Frage, welche Bedeutung der vorliegende Teilentscheid für einen Zivilprozess der Beschwerdeführenden gegen die Beschwerdegegnerin bzw. für ein Staatshaftungsverfahren gegen die Eidgenossenschaft hätte, ist in zweierlei Hinsicht relevant: Einerseits ist nach der bundesgerichtli- chen Rechtsprechung bei der Frage nach der Legitimation eines Drittbe- schwerdeführers auch zu berücksichtigen, welche Möglichkeiten dem Beschwerdeführer zur Verfügung stehen, den angestrebten Erfolg auf an- derem – beispielsweise zivil- oder strafrechtlichem – Weg zu erreichen. Und andererseits stellt sich die Frage, ob die Beschwerdeführenden einen für sie vorteilhaften Entscheid überhaupt benötigen oder ob die AT1-
B-2334/2023 Seite 34 Verfügung der Vorinstanz auch in einem derartigen Verfahren vorfrage- weise überprüft werden könnte oder für dieses überhaupt irrelevant wäre. 3.9.5 Im vorliegenden Fall hängt die Antwort auf die Frage, ob die Be- schwerdeführenden den angestrebten Erfolg auch auf dem zivilrechtlichen Weg erreichten könnten, offensichtlich davon ab, ob die Beschwerdefüh- renden die Rechtmässigkeit der AT1-Verfügung in einem Zivilverfahren zwischen ihnen und der Beschwerdegegnerin vorfrageweise prüfen lassen könnten. Weder die Vorinstanz noch die Beschwerdegegnerin haben in- dessen konkret dargetan, dass die Beschwerdeführenden dies könnten. Abgesehen davon, liegt es auf der Hand, dass selbst unter dieser Annahme die antragsgemässe Aufhebung der streitbetroffenen Abschreibungsanord- nung die Position der Beschwerdeführenden in einem allfälligen Zivilpro- zess gegen die Beschwerdegegnerin jedenfalls verbessern würde. Im Übrigen – selbst wenn man vorliegend davon ausginge, dass die Recht- mässigkeit des Verwaltungsakts in einem Zivilrechtsverfahren vorfrage- weise überprüft werden könnte – würde dies für sich allein das Interesse der Beschwerdeführenden an der direkten Überprüfung der ihre Interes- sensphäre beeinträchtigenden Verfügung im Verwaltungsgerichtsverfah- ren nicht entfallen lassen (vgl. BGE 135 II 172 E. 2.2 f.; vgl. auch BGE 147 II 227 E. 2.4), denn Zivil- und Verwaltungsverfahren sind voneinander un- abhängig und haben auch unterschiedliche Funktionen und Prozessmaxi- men (vgl. BGE 147 II 227 E. 2.4 m.w.H.). Dies gilt vorliegend umso mehr, als die Beschwerdeführenden, wie gezeigt, durch die angefochtene Verfü- gung unmittelbar einen Nachteil erlitten haben. Die gegenteilige Auffas- sung hätte zur Folge, dass ein effektiver Verwaltungsrechtsschutz nahezu in jedem Überschneidungsbereich mit dem Zivilrecht faktisch ausgeschlos- sen wäre, was sich mit der verfassungsmässigen Rechtsweggarantie (Art. 29a BV) nicht vereinbaren liesse (zur Rechtsweggarantie vgl. BGE 149 I 2 E. 2.1; ferner MARANTELLI-SONANINI/HUBER, Praxiskommentar VwVG, a.a.O., Art. 48 VwVG N. 15). Denn dieser Verfahrensgarantie kommt nach dem Bundesgericht, namentlich unter dem Aspekt der Gewal- tenteilung und der Gewaltenverteilung, gerade dann eine fundamentale Funktion zu, wenn Verwaltungsmassnahmen in Frage stehen, die sich auf dringlich erlassene Notrechtsnormen der Regierung stützen und insofern weder eine gesetzliche Grundlage noch eine Mitwirkung des Parlaments vorweisen können. Die Bewahrung des Rechtsstaates verlangt nach der Aufrechterhaltung einer gerichtlichen Kontrolle der Verwaltungstätigkeit. Der blosse Wille, ein schnelles Handeln des Staates sicherzustellen, kann das Weglassen jeglichen Zugangs zum Gericht nicht rechtfertigen (BGE 147 I 333 E. 1.6.3; vgl. auch BGE 147 I 478 E. 2.3.2).
B-2334/2023 Seite 35 3.9.6 Auch der Einwand der Vorinstanz, die Beschwerdeführenden hätten kein schutzwürdiges Interesse daran, die Rechtmässigkeit der AT1-Verfü- gung im Hinblick auf einen allfälligen Entschädigungsanspruch gegen die FINMA oder den Bund überprüfen zu lassen, sondern sie seien diesbezüg- lich auf ein allfälliges Staatshaftungsverfahren zu verweisen, überzeugt nicht, wenn eine vorfrageweise Überprüfung dieser Frage in einem Staats- haftungsverfahren nicht möglich ist (vgl. Art. 12 des Bundesgesetzes über die Verantwortlichkeit des Bundes sowie seiner Behördemitglieder und Be- amten vom 14. März 1958 [Verantwortlichkeitsgesetz, VG, SR 170.32]). 3.9.7 Bezüglich der Frage, inwieweit die angefochtene Verfügung für das Ergebnis eines Zivilprozesses zwischen den Beschwerdeführenden und der Beschwerdegegnerin relevant ist, stellt sich erneut die bereits ange- sprochene doppelrelevante Frage, ob die Voraussetzungen für einen Viability Event im Sinne von Ziff. 7 (a) (iii) der Anleihensbedingungen erfüllt waren oder nicht (vgl. E. 3.4 und E. 6). Wären die Voraussetzungen erfüllt gewesen, hätte die CSG AG die AT1-Anleihen abschreiben dürfen, auch ohne dass die Vorinstanz sie per Verfügung dazu angewiesen hätte. Da diese Frage doppelrelevant ist, wird sie im materiellen Teil zu thematisieren sein, während im Kontext der Eintretensfrage nicht zu Ungunsten der Be- schwerdeführenden von einer fehlenden Relevanz aus diesem Grund aus- gegangen werden darf (vgl. E. 3.4.2 f. und E. 5). Im Übrigen ist aufgrund ihres Prozessverhaltens offensichtlich, dass nicht nur die Beschwerde- führenden, sondern auch die Beschwerdegegnerin der Frage der Recht- mässigkeit der angefochtenen Verfügung relevante Bedeutung zumessen. 3.9.8 Das Interesse der Beschwerdeführenden an einer Aufhebung der angefochtenen AT1-Verfügung der Vorinstanz vom 19. März 2023 er- scheint daher als hinreichend schutzwürdig. 3.10 Die Beschwerdeführenden sind daher zu Beschwerde legitimiert. 4. 4.1 Im vorliegenden Fall gibt die Beschwerdefrist keinen Anlass zu weite- ren Ausführungen. Die Vorinstanz hat die angefochtene Verfügung am 19. März 2023 erlassen und gleichentags der CSG AG, nicht aber den Be- schwerdeführenden, eröffnet. Die Vorinstanz informierte noch am Abend vom 19. März 2023 in einer Medienmitteilung über die vollständige Ab- schreibung der AT1-Kapitalinstrumente. Mit der Einreichung der Be- schwerde am 27. April 2023 wäre die 30-tägige Beschwerdefrist (Art. 50
B-2334/2023 Seite 36 Abs. 1 VwVG) unter Berücksichtigung der Gerichtsferien (Art. 22 Abs. 1 Bst. a VwVG) selbst dann eingehalten, wenn der Beginn des Fristenlaufs auf den Verfügungszeitpunkt fallen würde. 4.2 Die Beschwerdeschrift erfüllt die formellen Anforderungen (Art. 52 Abs. 1 VwVG), die Beschwerdeführenden haben die Kostenvorschüsse fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und der Rechtsvertreter hat sich rechtsgenüglich durch Vollmacht ausgewiesen (Art. 11 Abs. 2 VwVG). 4.3 Auf die Beschwerde ist daher im für den vorliegenden Teilentscheid relevanten Umfang, nämlich im Umfang des Antrags, die Verfügung der Vorinstanz vom 19. März 2023 aufzuheben (Beschwerdebegehren Ziff. 1.1 [1. Halbsatz]), einzutreten. 5. 5.1 In materieller Hinsicht ist zwischen den Parteien vorab umstritten, ob am 19. März 2023 die Voraussetzungen für einen sog. Viability Event (Klausel Ziff. 7 (a) (iii) der AT1-Vertragsbedingungen) erfüllt gewesen waren oder nicht. Die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin argumentieren, der in den Vertragsbedingungen vordefinierte Trigger-Event habe sich realisiert. Die Beschwerdeführenden dagegen bestreiten dies und machen geltend, die Voraussetzungen gemäss Klausel Ziff. 7 (a) (iii) (B) des Prospekts seien nicht erfüllt gewesen, weil die CSG AG die regulatorischen Anforde- rungen an ihr Kapital vollumfänglich erfüllt habe und weil die der CSG AG von der SNB gewährte Unterstützung ausschliesslich deren Liquidität, aber nicht deren Kapitalstruktur betroffen habe. 5.2 5.2.1 Grundlage der AT1-Instrumente ist der unter dem Namen «Basel III» bekannte internationale Bankregulierungsrahmen. Der Basler Ausschuss für die Bankenaufsicht hat diese Regulierung in Reaktion auf die Finanz- krise 2008/2009 im Jahr 2010 veröffentlicht. Unter Basel III müssen die Banken zur Erhöhung ihrer Resilienz mehr Eigenkapital und Liquidität vor- halten, als dies vorher der Fall war, um die Notwendigkeit staatlicher Rettungen möglichst zu vermeiden.
B-2334/2023 Seite 37 Unter Basel III können Banken ihr hartes Kernkapital («Common Equity Tier 1», CET1) zu einem gewissen Ausmass mit sog. zusätzlichem Kern- kapital («Additional Tier 1»- bzw. AT1-Kapital) ergänzen, um die regulato- risch vorgeschriebenen Kapitalquoten zu erfüllen. Zufolge ihrer Verlust- absorptionsfunktion im Krisenfall gelten sie als zusätzliches Kernkapital der Bank und haben in diesem Sinne Charakteristika von Eigenmittelinstru- menten. AT1-Instrumente können im Wesentlichen auf zwei unterschiedli- che Arten ausgestaltet werden: Als Kapitalinstrumente, die im Krisenfall entweder eine bedingte Wandlung in Aktien (bedingte Pflichtwandelanlei- hen) oder – wie vorliegend relevant – einen bedingten Forderungsverzicht (Write-off-Bonds) vorsehen. Die Basel-III-Mindeststandards lassen eine vertragliche oder gesetzliche Regelung der zu einer Abschreibung von AT1-Instrumenten führenden Triggers zu. In der ersten Variante sollen die Vertragsbestimmungen von AT1-Kapitalinstrumenten einen Passus enthal- ten, welcher bei einem bestimmten Krisenszenario ermöglicht, einen Forderungsverzicht auszulösen. In der zweiten Variante kann von diesem Erfordernis an die individuellen Vertragsbestimmungen abgesehen werden, wenn das anwendbare Recht vergleichbare Folgen für die Kapi- talinstrumente direkt, d.h. ohne die Notwendigkeit einer vertraglichen Regelung, ex lege vorsieht (vgl. Kommentar des Eidgenössischen Finanz- departements EFD zur Totalrevision der Eigenmittelverordnung [ERV] vom 20. Juni 2012 [nachfolgend: «ERV-Kommentar EFD 2012»], S. 29; Erläu- terungsbericht des EFD vom 24. Oktober 2011 zur Änderung der Eigenmit- telverordnung [ERV] und Ausführungsbestimmungen, Ziff. 5.2.7.3, S. 30). Die Schweiz hat sich bei der Implementierung der internationalen Basel- III-Mindeststandards für eine vertragliche Regelung entschieden (vgl. Art. 11 Abs. 2 BankG i.V.m. Art. 29 Abs. 1 ERV). 5.2.2 In der Schweiz wurden die Eigenmittelanforderungen von Basel III im BankG sowie in der 2012 totalrevidierten ERV umgesetzt (vgl. Botschaft vom 1. Juni 2012 zum Bundesbeschluss über die Genehmigung der Ände- rungen der Bankenverordnung und der Eigenmittelverordnung [too big to fail], BBl 2012 6669; ERV-Kommentar EFD 2012, a.a.O., S. 8 ff.). Im Rah- men der 2012 eingeführten Too big to fail-Regulierung trat u.a. die Bestim- mung von Art. 11 Abs. 2 BankG in Kraft, welche die Grundsätze für die Schaffung von zusätzlichem Kapital festlegt. Danach können Banken «in den Ausgabebedingungen von Anleihen vorsehen, dass die Gläubiger bei Eintritt eines bestimmten Ereignisses auf Forderungen verzichten (Anlei- hen mit Forderungsverzicht)». Gemäss Botschaft bezweckt die Regelung unter anderem, den Banken die Möglichkeit einzuräumen, zur Krisenbe- wältigung schneller und einfacher haftendes Eigenkapital durch
B-2334/2023 Seite 38 Forderungsverzicht zu schaffen (vgl. Botschaft BankG vom 20. April 2011, BBl 2011 4717, 4768). Mit der Abschreibung von AT1-Instrumenten bei ent- sprechendem Bedingungseintritt wird nämlich das harte Kernkapital (CET1) unmittelbar erhöht, indem bilanziell AT1-Kapital in hartes Kernka- pital umgebucht wird. Der Wegfall des AT1-Kapitals führt zu einem buch- halterischen Gewinn, der auf der Bilanz das Eigenkapital erhöht, wodurch Verluste auf dem Eigenkapital durch AT1-Instrumente absorbiert werden können. Damit soll die Widerstandsfähigkeit der Banken gegenüber finan- ziellen Schocks erhöht werden, um in Krisenzeiten die Notwendigkeit einer staatlichen Intervention möglichst zu vermeiden (vgl. Botschaft BankG vom 20. April 2011, BBl 2011 4717, 4744 f.). 5.2.3 Die ausführende Eigenmittelverordnung enthält in Art. 27 Abs. 1 eine Auflistung mit Voraussetzungen, unter denen eine Bank Kapitalinstrumente als zusätzliches Kernkapital regulatorisch anrechnen kann. Art. 27 Abs. 3 ERV schreibt vor, dass die AT1-Instrumente bei Eintritt eines vertraglich definierten Ereignisses (sog. Trigger), spätestens aber bei Unterschreiten einer Quote des harten Eigenkapitals (CET1) von 7 % (i.V.m. Art. 131 Abs. 1 Bst. a Ziff. 1 bzw. Bst. b Ziff. 2 ERV [für systemrelevante Banken]), abgeschrieben werden müssen. Art. 29 Abs. 1 ERV verlangt, dass in den Emissionsbedingungen oder den Statuten vorzusehen ist, dass zusätzli- ches Kernkapital im Zeitpunkt drohender Insolvenz mittels vollständiger Forderungsreduktion oder Wandlung zur Sanierung der Bank beiträgt, wobei die Forderungen der Gläubigerinnen und Gläubiger in diesem Falle vollständig abgeschrieben werden müssen. Gemäss der Vorschrift von aArt. 29 Abs. 2 ERV (unter der Marginalie «Zeitpunkt drohender Insolvenz [Point of non-viability; PONV]») hat die Forderungsreduktion oder Wand- lung «spätestens zu erfolgen: vor Inanspruchnahme einer Hilfeleistung der öffentlichen Hand (Bst. a) oder wenn die FINMA dies zur Vermeidung einer Insolvenz anordnet» (Bst. b). Vor der Emission der betreffenden AT1- Instrumente muss die FINMA namentlich das in den Vertragsbedingungen definierte Abschreibungsereignis genehmigen (Art. 11 Abs. 4 BankG; aArt. 27 Abs. 5 Bst. a ERV). 5.3 5.3.1 Die hier einschlägigen AT1-Vertragsbedingungen (vorliegend: Ver- tragsgrundlagen USH3698DDD33) unterscheiden zwischen zwei Arten von Abschreibungsereignissen (Write-down Event; Ziff. 7 (a) (i)), nämlich einem Contingency Event (Ziff. 7 (a) (ii)) und einem Viability Event (Ziff. 7 (a) (iii)).
B-2334/2023 Seite 39 5.3.2 Der Contingency Event knüpft, entsprechend der Vorgabe von Art. 27 Abs. 3 ERV, an ein «mechanisches» Ereignis an (vgl. COELHO/TANEJA/ VRBASKI, Upside down: when AT1 instruments absorb losses before equity, FSI Briefs No 21 [September 2023], S. 2 f.) und wird ausgelöst, sobald die Kernkapitalquote der Emittentin (CET1 Ratio) einen gewissen Grenzwert unterschreitet. Dies war bei der CSG AG im Zeitpunkt der Abschreibung der AT1-Anleihen unbestrittenermassen nicht der Fall; weder die Vor- instanz noch die Beschwerdegegnerin berufen sich darauf. 5.3.3 Den Viability Event definieren die Vertragsbedingungen (Ziff. 7 (a) (iii)) wie folgt: «Viability Event As used in these Conditions, a 'Viability Event' means that either: A) the Regulator has notified CSG that it has determined that a write-down of the Notes, together with the conversion or write-down/off of holders’ claims in respect of any and all other Going Concern Capital Instruments, Tier 1 Instruments and Tier 2 Instruments that, pursuant to their terms or by operation of law, are capable of being converted into equity or written down/off at that time, is, because customary measures to improve CSG’s capital adequacy are at the time inadequate or unfeasible, an essential requirement to prevent CSG from becoming insolvent, bankrupt or unable to pay a material part of its debts as they fall due, or from ceasing to carry on its business; or B) customary measures to improve CSG’s capital adequacy being at the time inadequate or unfeasible, CSG has received an irrevocable commitment of extraordinary support from the Public Sector (beyond customary trans- actions and arrangements in the ordinary course) that has, or imminently will have, the effect of improving CSG’s capital adequacy and without which, in the determination of the Regulator, CSG would have become insolvent, bankrupt, unable to pay a material part of its debts as they fall due or unable to carry on its business.» [Hervorhebung im Original] 5.3.4 Die Frage, wie diese vertraglichen Bestimmungen auszulegen sind, ist eine zivilrechtliche Vorfrage, für welche das Zivilrecht und die zivilrecht- liche Rechtsprechung massgebend ist. Diesbezüglich gilt, dass für die Aus- legung eines (privatrechtlichen) Vertrages in erster Linie auf den überein- stimmenden wirklichen Willen der Parteien abzustellen ist (Art. 18 Abs. 1 des Obligationenrechts vom 30. März 1911 [OR, SR 220]; sog. subjektive Vertragsauslegung). Nur wenn eine tatsächliche Willensübereinstimmung unbewiesen bleibt, sind zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen,
B-2334/2023 Seite 40 wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Um- ständen verstanden werden durften und mussten (BGE 148 V 70 E. 5.1.1; 144 III 43 E. 3.3; 142 III 239 E. 5.2.1). Bei der Auslegung nach dem Ver- trauensprinzip ist zwar primär vom Wortlaut der Erklärung auszugehen. Deren einzelne Teile sind jedoch nicht isoliert, sondern aus ihrem konkre- ten Sinngefüge heraus zu beurteilen (BGE 146 V 28 E. 3.2; 142 III 671 E. 3.3; 140 III 391 E. 2.3). Die Erklärungen der Parteien sind so auszule- gen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten (BGE 146 V 28 E. 3.2; 145 III 365 E. 3.2.1; 144 III 327 E. 5.2.2.1). Zudem hat das Gericht zu berücksichtigen, was sachgerecht ist, weil nicht anzunehmen ist, dass die Parteien eine unangemessene Lösung gewollt haben (BGE 144 III 327 E. 5.2.2.1; 126 III 119 E. 2c). Von einem klaren Vertragswortlaut ist im Rah- men der objektiven Auslegung bloss dann abzuweichen, wenn sich ernst- hafte Anhaltspunkte dafür ergeben, dass er nicht dem wirklichen Parteiwil- len entspricht (vgl. BGE 144 V 84 E. 6.2.1; 136 III 186 E. 3.2.1). Bei vorfor- mulierten Vertragsbestimmungen gelangt zudem die Unklarheitenregel zur Anwendung, sofern die übrigen Auslegungsmittel nicht zu einem eindeuti- gen Ergebnis führen. Danach muss sich der Verfasser einer mehrdeutigen Wendung in vorformulierten Vertragsbedingungen im Zweifelsfall die für ihn ungünstigere Auslegungsvariante entgegenhalten lassen («in dubio contra stipulatorem»; vgl. Urteil des BGer 5C.271/2004 vom 12. Juli 2005 E. 2; BGE 122 III 118 E. 2a; 124 III 155 E. 1b; CLAIRE HUGUENIN, Obligationen- recht Allgemeiner und Besonderer Teil, 3. Aufl. 2019, N. 283 und 629 m.w.H.). 5.4 5.4.1 Im vorliegenden Fall ergibt sich aus der E-Mail der CSG AG vom 19. März 2023, 16:24 Uhr (Sachverhalt Bst. B.a), wie die CSG AG die Ver- tragsbestimmungen im Hinblick auf den Viability Event Typ B auslegte: «[...] In the currently possible scenario of a merger – with or without an addi- tional liquidity commitment from the Swiss National Bank (SNB) and a guaran- tee from the Swiss Confederation – Credit Suisse does not believe that the contractual requirements are met for a write-down. The measures currently contemplated are designed to create confidence, lead to a merger and obtain/preserve liquidity – not capital. The measures taken are, in our view as set out below, also not required on a consolidated basis to remedy any over- indebtedness or insufficient capitalization of CSG.» (Hervorhebung im Original)
B-2334/2023 Seite 41 Aus dieser E-Mail geht hervor, dass die CSG AG die Vertragsbestimmun- gen so verstand, dass die in Frage stehende Staatshilfe bestimmt und erforderlich sein muss, um eine ungenügende Eigenkapitalausstattung zu verbessern. Dieses Verständnis entspricht demjenigen der Beschwerde- führenden. Es sind keine Anhaltspunkte ersichtlich, dass dieses überein- stimmende Verständnis der CSG AG und der Beschwerdeführenden nicht den übereinstimmenden tatsächlichen Willen der Vertragsparteien im Zeit- punkt des Vertragsschlusses wiedergeben würde. 5.4.2 Im Übrigen würde sich auch nach dem Vertrauensprinzip keine an- dere Auslegung ergeben: Der Wortlaut spricht von einer Verbesserung der Angemessenheit des Kapitals («improving CSG’s capital adequacy») durch die in Frage stehende Staatshilfe. Dies setzt logischerweise voraus, dass das Kapital nicht genügend angemessen war und daher verbessert werden musste. Im Kontext einer schweizerischen Bank kann diese Be- stimmung nur so verstanden werden, dass der Viability Event Typ B voraussetzt, dass die Bank die regulatorischen Eigenmittelanforderungen nicht mehr erfüllte und deswegen Staatshilfe erhalten musste. 5.4.3 Die Beschränkung auf Kapitalhilfemassnahmen bzw. die Ausklam- merung von Liquiditätshilfemassnahmen ist denn auch vor dem Hintergrund des bilanztechnischen Abschreibungsmechanismus der AT1- Instrumente sachlogisch: «Beim Eintritt des Triggers verändert sich nur etwas in den Passiven – das Fremdkapital schrumpft, und das Eigenkapital wächst zeitgleich um denselben Betrag, und es tut dies erfolgsneutral. [...] Der Zauberstab, der in die verlust- absorbierenden Finanzinstrumente eingebaut ist, kann zwar Eigenkapital schaffen und damit die Kapitalunterlegung verbessern, aber er bewirkt keinen Mittelzufluss. Keinerlei Liquidität und auch keine anderen Wirtschaftsgüter fliessen der Bank zu» (BÖCKLI, CoCos, Write-offs: Eigenkapitalbeschaffung mit dem Zauberstab, in: SZW, 2012, S. 183). Die Abschreibung der AT1-Instrumente stellt eine buchhalterische Opera- tion auf der Passivseite der Bilanz der CSG AG dar. Fremdkapital der CSG AG (in Form der ausstehenden AT1-Anleihen) wird aus den Passiven ge- löscht, was zwangsläufig dazu führt, dass sich das Eigenkapital in gleichem Umfang erhöht. Die Abschreibung der AT1-Anleihen hat indes keine Aus- wirkungen auf die Aktivseite der Bilanz, denn durch die Abschreibung der AT1-Instrumente floss der CSG AG keine neue Liquidität zu. Wenn also die Konsequenz der Abschreibung das Eigenkapital (und nicht die Liquidität) der CSG AG betrifft, so ist es sachlogisch, wenn auch die
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Seite 42
Bedingung, die eine solche Abschreibung auslösen kann, an das Eigen-
kapital (und nicht an die Liquidität) der Bank geknüpft wird.
5.4.4
5.4.4.1 Es ist unbestritten, dass Ziff. 7 (a) (iii) der AT1-Vertragsbedingun-
gen mit den Anforderungen, welche die Eigenmittelverordnung an derartige
Bedingungen stellt, nicht übereinstimmt und dass die in den Vertragsbe-
dingungen enthaltene Definition des Viability Events Typ B enger als
diejenige in aArt. 29 Abs. 2 Bst. a ERV ist. Die Vorinstanz und die Be-
schwerdegegnerin machen daher geltend, die Vertragsbedingungen der
AT1-Anleihen seien «weit» und insbesondere auch im Lichte von Art. 29
ERV und dessen Sinn und Zweck sowie von dessen regulatorischem
Hintergrund auszulegen.
5.4.4.2 Die in Frage stehenden Bestimmung der ERV verlangt:
[Art. 29 Abs. 1 ERV] «In den Emissionsbedingungen oder Statuten ist vorzu-
sehen, dass zusätzliches Kernkapital im Zeitpunkt drohender Insolvenz mittels
vollständiger Forderungsreduktion oder Wandlung zur Sanierung der Bank
beiträgt. Die Forderungen der Gläubigerinnen und Gläubiger müssen in die-
sem Falle vollständig abgeschrieben werden.»
[aArt. 29 Abs. 2 ERV] «Die Wandlung in hartes Kernkapital oder die Forde-
rungsreduktion hat spätestens zu erfolgen:
Diese Verordnungsbestimmung legt fest, was in den vertraglichen Bestim-
mungen für zusätzliches Kernkapital vorzusehen ist. Sie richtet sich somit
sowohl an die betreffende Bank, welche die Emissionsbedingungen zu ver-
fassen hat, wie auch an die Vorinstanz, welche die vertraglichen Bedingun-
gen vor der Emission zu genehmigen hat. Die Anforderungen der Eigen-
mittelverordnung an die Ausgestaltung der Vertragsbedingungen sind
daher relevant im Hinblick auf die Genehmigung dieser Bedingungen durch
die Vorinstanz. In diesem Kontext kommt der Vorinstanz ein technisches
Ermessen zu im Hinblick auf die Frage, ob die ihr vorgängig unterbreiteten
Vertragsbedingungen den Anforderungen der Eigenmittelverordnung ent-
sprechen und daher genehmigungsfähig sind oder nicht. Hat die Vor-
instanz die ihr unterbreiteten Vertragsbedingungen aber genehmigt,
wurden sie in der Folge in den Emissionsunterlagen publiziert und haben
gestützt darauf Anleger Anleihen gezeichnet, so wurde zwischen der
B-2334/2023 Seite 43 Emittentin und den Anlegern, welche die Anleihen gezeichnet haben, ein rein zivilrechtlicher Vertrag abgeschlossen. Dessen Auslegung erfolgt daher ab Vertragsschluss allein nach zivilrechtlichen Regeln. In diesem Kontext sind die Bestimmungen der Eigenmittelverordnung nicht mehr re- levant, weder sind sie als Auslegungshilfe heranzuziehen, noch können sie dazu führen, dass Vertragsbedingungen, die in gewissen Punkten diesen Bestimmungen nicht entsprechen, entgegen der übereinstimmenden Wil- lensäusserung der Parteien auszulegen wären. 5.4.4.3 In der Rechtsprechung ist zwar anerkannt, dass eine Rechtsmittel- behörde, die nach der gesetzlichen Ordnung mit freier Prüfung zu entschei- den hat (Art. 49 VwVG), ihre Kognition einschränken darf, wenn die Natur der Streitsache dies sachlich rechtfertigt bzw. gebietet (BGE 131 II 680 E. 2.2.1 m.w.H.). Das ist regelmässig dann der Fall, wenn die Rechtsan- wendung technische Probleme oder Fachfragen betrifft, zu deren Beant- wortung und Gewichtung die verfügende Behörde aufgrund ihres Spezial- wissens besser geeignet ist, oder wenn sich Auslegungsfragen stellen, welche die Verwaltungsbehörde aufgrund ihrer örtlichen, sachlichen oder persönlichen Nähe sachgerechter zu beurteilen vermag als die Beschwer- deinstanz. Im Rahmen des sog. «technischen Ermessens» darf der verfü- genden Behörde bei der Beurteilung von ausgesprochenen Fachfragen daher ein gewisser Ermessens- und Beurteilungsspielraum belassen werden, soweit sie die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte ge- prüft und die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und umfassend durch- geführt hat (BGE 131 II 680 E. 2.2.1; vgl. auch BGE 136 I 184 E. 2.2.1; Urteil des BGer 2C_844/2018 vom 12. Juni 2020 E. 5.6.1). Erfolgt die Auslegung der Vertragsbestimmungen allerdings allein nach zivilrechtlichen Regeln, so ist der Beschwerdegegnerin nicht zu folgen, soweit sie geltend macht, der Vorinstanz komme in Bezug auf die Ausle- gung der AT1-Vertragsbedingungen ein «technisches Ermessen» zu, welches das Gericht zu respektieren hätte. 5.4.4.4 Als Zwischenergebnis ist somit davon auszugehen, dass aufgrund des übereinstimmenden tatsächlichen Willens der Vertragsparteien im Zeitpunkt des Vertragsschlusses, eventualiter auch aufgrund einer Ausle- gung nach dem Vertrauensprinzip, die Definition des Viability Events Typ B gemäss Ziff. 7 (a) (iii) (B) der AT1-Vertragsbedingungen so zu verstehen ist, dass die in Frage stehende Staatshilfe bestimmt und erforderlich sein musste, um eine ungenügende Eigenkapitalausstattung der CSG AG zu verbessern. Von dieser Auslegung ist im Folgenden auszugehen.
B-2334/2023 Seite 44 5.4.5 5.4.5.1 Die Vorinstanz macht geltend, ohne die umfangreichen Liquiditäts- hilfen und die Verlustgarantie wäre es zu einer Unterbilanz oder einem Ka- pitalverlust bei der CSG AG gekommen. Insofern hätten die gewährten Staatshilfen sehr wohl die Kapitalsituation der CSG AG verbessert. Ohne die umfangreichen Liquiditätshilfen hätten die Konzerngesellschaften der CSG AG ihre Geschäftstätigkeiten nicht mehr fortführen können, mit der Folge, dass ihre Aktiven und Passiven nicht zu Fortführungswerten, son- dern zu Veräusserungswerten hätten bilanziert werden müssen. Die Ver- mögenswerte der CSG AG hätten zu einem grossen Teil aus ihren Beteili- gungen an ihren operativ als Bank tätigen Konzerngesellschaften bestan- den, und sie habe auch umfangreiche Forderungen gegen diese gehabt. Die Liquiditätsprobleme bei den Tochtergesellschaften drohten daher einen qualifizierten Kapitalverlust oder eine Überschuldung bei der Konzernober- gesellschaft zu verursachen. Ohne die staatlichen Massnahmen wäre es bei den Banken im CS-Konzern unmittelbar zu einem Zahlungsausfall ge- kommen. Damit hätten auch die Vermögenswerte der CSG AG massiv wertberichtigt werden müssen. Dass dieser Rückgang der Eigenmittel dank der Staatshilfe nicht bzw. deutlich geringer eingetreten sei, zeige die kapitalisierende Wirkung der Staatshilfen. 5.4.5.2 Die Beschwerdegegnerin argumentiert, spätestens am Wochen- ende vom 18./19. März 2023 habe für die CSG AG keine positive Fortfüh- rungsprognose mehr gestellt werden können, sofern sie keine Staatshilfen erhalten hätte. Alle involvierten Parteien hätten bestätigt, dass die CSG AG den 20. März 2023 nicht überlebt hätte. Deshalb habe für die Rechnungs- legung der CSG AG an jenem Wochenende nicht mehr von Fortführungs- werten ausgegangen werden können, sondern es hätten Liquidationswerte zugrunde gelegt werden müssen, was eine signifikante Auswirkung auf die Höhe des Eigenkapitals mit sich bringe. Einzig die Annahme, dass der Staat «rechtzeitig in die Bresche springen und die CSG AG vor dem Unter- gang bewahren würde», habe es erlaubt, die Rechnungslegung gar nicht erst auf Liquidationswerte umzustellen, sondern bei einer positiven Fort- führungsprognose zu bleiben. Zur Bemessung des kapitalverbessernden Effekts der Staatshilfe auf die Kapitalausstattung der CSG AG dürfe die Aussicht auf die Staatshilfe jedoch nicht berücksichtigt werden. Vielmehr müsse die Situation vor dem Rettungspaket und unter der Prämisse, dass dieses auch nicht stattfinden würde, mit der Situation nach Bekanntgabe des Rettungspakets verglichen werden.
B-2334/2023 Seite 45 5.4.5.3 Die Beweislast richtet sich nach der Beweislastregel von Art. 8 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 10. Dezember 1907 (ZGB, SR 210), sofern das massgebliche Recht keine spezifische Beweisregel enthält. Danach hat derjenige die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen, der aus einer unbewiesen gebliebenen Tatsache Rechte ableiten will. Im vor- liegenden Fall obliegt die Beweislast dafür, dass die Voraussetzungen eines Viability Events gegeben waren, der Vorinstanz und der Beschwer- degegnerin, welche daraus die Rechtmässigkeit der angefochtenen Verfü- gung ableiten wollen. 5.4.5.4 Mit der Beschwerdegegnerin ist davon auszugehen, dass die Vor- instanz bezüglich der Fragen, ob die CSG AG in jenem Zeitpunkt die regu- latorischen Eigenmittelanforderungen erfüllte oder nicht und ob die in Frage stehende Staatshilfe eine kapitalisierende Wirkung hatte, über tech- nisches Ermessen verfügte, welches das Gericht zu respektieren hat (vgl. E. 5.4.4.3). 5.4.5.5 Die Vorinstanz begründete ihre Anweisung an die CSG AG, die Ab- schreibung sämtlicher AT1-Instrumente vorzunehmen, in Bezug auf diese Frage mit folgenden Erwägungen (AT1-Verfügung vom 19. März 2023, Rz. 16–24): «[dass] die einschlägigen Terms & Conditions der AT1-lnstrumente der CSG AG (‘Terms & Conditions’) betreffend ‘Viability Event’ festhalten, dass eine Forderungsreduktion der AT1-lnstrumente (‘write down’) erfolgt, sofern: (i) bisherige Massnahmen zur Verbesserung der Kapitalsituation unzu- reichend gewesen sind; (ii) die Bank Hilfeleistungen der öffentlichen Hand in Anspruch genommen hats; (iii) diese Hilfeleistungen resp. Massnahmen zudem ‘has, or imminently will have, the effect of improving CSG's capital adequacy’; (iv) und als weitere Voraussetzung das betroffene Institut (vorliegend die CSG AG) ohne diese Hilfe ‘would have become insolvent, bankrupt, unable to pay a material part of its debts as they fall due or unable to carry on its business’, d.h. diese weiteren Bedingungen somit dann nicht erfüllt sind, wenn die relevanten Ereignisse (wie bspw. eine Insolvenz oder ein Kon- kurs) nicht unmittelbar bevor stehen resp. die Inanspruchnahme einer Hil- feleistung der öffentlichen Hand nicht der unmittelbaren Abwendung einer Insolvenz oder eines Konkurses dient oder die Bank in der Lage gewesen wäre, einen wesentlichen Teil seiner Schulden bei Fälligkeit zu begleichen oder ihre Geschäftstätigkeit weiter auszuüben;
B-2334/2023 Seite 46 [dass] die CSG AG – um Liquiditätsengpässe zu überbrücken – bereits Liqui- ditätshilfe (ELA sowie SNB ELA Plus) in Anspruch genommen hat; [dass] die CSG AG zudem Liquiditätshilfe-Darlehen der SNB mit Ausfallgaran- tie des Bundes in Anspruch genommen hat; dass es sich dabei um Hilfeleistungen der öffentlichen Hand handelt, welche einen unmittelbaren positiven Effekt auf die Liquiditäts- und Kapitalsituation der CSG AG haben; [dass] diese öffentliche Hilfeleistung insbesondere dazu dient, eine Insolvenz zu verhindern, eine unmittelbare Kapitalwirkung zu erzielen und so das weitere Fortbestehen der Funktionen der CSG AG sicherzustellen; dass somit der in den Terms & Conditions vorgesehene ‘Viability Event’ ein- getreten ist; [dass] die CSG AG die Abschreibung der AT1-lnstrumente deswegen von sich aus vollziehen könnte; [dass] eine vollständige Abschreibung und Löschung derAT1-lnstrumente ge- eignet ist, um das weitere Fortbestehen der Funktionen der CSG AG zu ge- währleisten; [dass] die FINMA die CSG AG somit anweist, ihre vertragsrechtlichen Möglichkeiten betreffend die AT1-lnstrumente vollständig auszuschöpfen, was beinhaltet, dass das gesamte zusätzliche Kernkapital resp. sämtliche AT1- lnstrumente vollständig abzuschreiben und zu löschen sind [...].» 5.4.5.6 In dieser Begründung führte die Vorinstanz zwar aus, die Staatshil- fen würden einen unmittelbaren positiven Effekt auf die Liquiditäts- und Kapitalsituation der CSG AG haben. Davon, dass dieser positive Effekt erforderlich sei, weil die CSG AG die regulatorischen Eigenmittelanforde- rungen nicht mehr erfülle, wird aber nichts gesagt. 5.4.5.7 Wie sich aus dem PUK-Bericht ergibt, ging die Vorinstanz am Wochenende vom 18./19. März 2023 davon aus, dass die Credit Suisse zwar solvent sei, aber zu Beginn der folgenden Woche die Parent Bank in Bezug auf die Liquidität den Point of Non-Viability (PONV) erreichen werde (BBl 2025 515, 430 und 478/702). Auch der Bundesrat führte in seiner Bot- schaft über den Nachtrag Ia zum Voranschlag 2023 am 29. März 2023 (Ge- schäft 23.007) ausdrücklich aus, dass die Credit Suisse stets hinreichend kapitalisiert gewesen sei und die regulatorischen Kapitalanforderungen stets erfüllt habe. Insofern ist als aktenmässig erstellt anzusehen, dass die CSG AG im fraglichen Zeitpunkt die regulatorischen Eigenmittelanforde- rungen erfüllte und die Staatshilfe wegen der Liquiditätsprobleme, und nicht wegen ungenügender Eigenmittel erforderlich war, und dass die Vor- instanz dies auch selbst damals nicht anders beurteilte.
B-2334/2023 Seite 47 5.4.5.8 5.4.5.8.1 Bei den gewährten Liquiditätshilfen, namentlich in Form von ELA+ und PLB, handelte es sich um Darlehen, die als buchhalterisch er- folgsneutrale Vorgänge (d.h. sie figurieren gleichzeitig auf beiden Seiten der Bilanz) an sich keinen direkten Einfluss auf die Eigenkapitalausstattung haben. 5.4.5.8.2 Die Beschwerdegegnerin und die Vorinstanz argumentieren indessen mit einem indirekten Einfluss. Sie machen geltend, dass eine ka- pitalisierende Wirkung sich daraus ergebe, dass ohne die umfangreichen Liquiditätshilfen die Konzerngesellschaften der CSG AG ihre Geschäftstä- tigkeiten nicht mehr hätten fortführen können, mit der Folge, dass ihre Aktiven und Passiven nicht zu Fortführungswerten, sondern zu Veräusse- rungswerten hätten bilanziert werden müssen. 5.4.5.8.3 Diese Argumentation steht indessen in offensichtlichem Wider- spruch zur Darlegung der Vorinstanz selbst, wonach die zuständigen Be- hörden im massgeblichen Zeitpunkt verschiedene Optionen geprüft hätten. Mögliche Optionen seien die Übernahme durch eine andere Bank, durch den Staat und Too big to fail-Szenarien in der Form von Sanierung und/oder Konkurs gewesen. Es seien damals eine Sanierungsverfügung sowie eine Konkursverfügung mit den jeweiligen Massnahmenplänen zur Unterschrift bereit gelegen. Diese Darlegung der Vorinstanz zeigt, dass die Vorinstanz damals eben gerade nicht davon ausgegangen war, dass ein Konkurs der verschiedenen Konzerngesellschaften die einzige Alternative zur Gewährung der Liquiditätshilfen dargestellt hat. Da die Überlegungen der Beschwerdegegnerin und der Vorinstanz entscheidend auf dieser aktenwidrigen Annahme beruhen, überzeugen sie nicht, auch wenn sie in sich ansonsten nachvollziehbar wären und der Vorinstanz diesbezüglich ein technisches Ermessen zuzugestehen ist. 5.4.6 Ohnehin anders als bei den Liquiditätshilfe-Darlehen verhält es sich hinsichtlich der (in der AT1-Verfügung vom 19. März 2023 nicht erwähnten) Garantie zur Verlustabsicherung im Umfang von maximal Fr. 9 Mrd. (ab einem erlittenen Verlust von Fr. 5 Mrd. aus der Abwicklung eines Teils der übernommenen Aktiven), welche der Bund im Rahmen des am 19. März 2023 im Grundsatz vorgesehenen und am 9. Juni 2023 formell abge- schlossenen «Loss Protection Agreement» unbestrittenermassen zu- gunsten der UBS Group AG – und nicht zugunsten der CSG AG – abgege- ben hat. Im Lichte dessen, dass die Vertragsbestimmung von
B-2334/2023 Seite 48 Ziff. 7 (a) (iii) (B) ausdrücklich die CSG AG als Empfängerin der staatlichen Hilfeleistung verlangt und die Beschwerdegegnerin bis zum Vollzug der Fusion am 12. Juni 2023 rechtlich als Drittperson galt, kann der Vorinstanz und der Beschwerdegegnerin nicht gefolgt werden, wenn sie in der im Ab- schreibungszeitpunkt zugunsten der Beschwerdegegnerin bestandenen Verlustgarantie des Bundes eine von der Vertragsbestimmung erfasste Hilfeleistung an die CSG AG erblicken. 5.4.7 War die Staatshilfe nicht wegen ungenügender Eigenmittel erforder- lich, so fehlte mindestens eine Voraussetzung für den Eintritt des Viability Events Typ B. Hinzu kommt, dass die Vorinstanz und die Beschwerde- gegnerin ihre Behauptung, im vorliegenden Fall habe eine derartige «Ver- besserung der Kapitalausstattung» durch die Liquiditätshilfe-Darlehen stattgefunden, mit einem dadurch verhinderten Wechsel der Bilanzierung auf Liquidationswerte begründen. Diese Argumentation läuft darauf hinaus, die im Kontext der Vertragsauslegung nach dem Vertrauensprinzip relevante Unterscheidung zwischen Kapital- und Liquiditätshilfemassnah- men (vgl. E. 5.4.3 hievor) zu beseitigen. Im Lichte dessen, dass sich die CSG AG als Verfasserin der vorformulierten Vertragsbestimmung auf eine derart weit hergeholte und überraschende Auslegung ohnehin nicht zu Un- gunsten der Anteilsgläubiger hätte berufen dürfen (vgl. E. 5.3.4), ist der Argumentation der Vorinstanz und der Beschwerdegegnerin auch unab- hängig vom Kriterium der Nichterfüllung der regulatorischen Eigenmittelan- forderungen im Abschreibungszeitpunkt nicht zu folgen. 5.4.8 Bei diesem Ergebnis kann offengelassen werden, ob die Liquiditäts- hilfe-Darlehen in Abweichung vom massgeblichen Verständnis nach dem Vertrauensprinzip effektiv auch eine «kapitalisierende» Wirkung hatten oder nicht und ob im Zeitpunkt der Abschreibung die übrigen Vorausset- zungen für den Eintritt des Viability Events Typ B vorlagen. Als Zwischen- ergebnis ist daher davon auszugehen, dass die Vorinstanz in der Verfü- gung vom 19. März 2023 zu Unrecht vom Eintritt des Viability Events Typ B ausgegangen ist. 5.5 5.5.1 Aus den Erwägungen der Vorinstanz in ihrer AT1-Verfügung ergibt sich, dass die Vorinstanz im Verfügungszeitpunkt (nur) vom Eintritt des Viability Events Typ B ausging. In ihrer Vernehmlassung im vorliegenden Rechtsmittelverfahren macht sie nun erstmals geltend, es habe sich am 19. März 2023 auch der Viability Event Typ A realisiert. Die Beschwerde-
B-2334/2023 Seite 49 gegnerin stellt sich mit der Vorinstanz auf den Standpunkt, es hätten im Verfügungszeitpunkt beide Varianten des Viability Events vorgelegen. Die Beschwerdeführenden bestreiten auch das Vorliegen eines Viability Events Typ A. 5.5.2 Ein Viability Event Typ A setzt gemäss vertraglicher Definition (Ziff. 7 (a) (iii) (A)) voraus, dass: «the Regulator has notified CSG that it has determined that a write-down of the Notes, together with the conversion or write-down/off of holders’ claims in respect of any and all other Going Concern Capital Instruments, Tier 1 Instru- ments and Tier 2 Instruments that, pursuant to their terms or by operation of law, are capable of being converted into equity or written down/off at that time, is, because customary measures to improve CSG’s capital adequacy are at the time inadequate or unfeasible, an essential requirement to prevent CSG from becoming insolvent, bankrupt or unable to pay a material part of its debts as they fall due, or from ceasing to carry on its business.» 5.5.3 Die Beschwerdegegnerin und die Vorinstanz legen diese Bestim- mung so aus, dass ein Viability Event Typ A voraussetze, dass eine Mittei- lung der FINMA an die CSG erfolgt sei, dass die Abschreibung eine wesentliche Voraussetzung zur Verhinderung einer Zahlungsunfähigkeit, eines Konkurses oder einer Aufgabe der Geschäftstätigkeit sei, dass diese Mitteilung erfolgt sei, weil die üblichen Massnahmen zur Verbesserung der Kapitalausstattung der CSG unangemessen oder nicht durchführbar seien, und dass die Abschreibung der AT1-Instrumente zusammen mit der Ab- schreibung oder Wandlung aller anderen Going Concern Kapitalinstru- mente, Tier 1 Instrumente und Tier 2 Instrumente erfolge. 5.5.4 Konkrete Informationen, wie die CSG AG selbst diese Bestimmung auslegte, sind nicht aktenkundig. Aufgrund der dargelegten Ausführungen der CSG AG zum Viability Event Typ B ist indessen davon auszugehen, dass sie die identischen Formulierungen in den beiden Paragraphen auch identisch auslegte. Es ist daher davon auszugehen, dass auch im Hinblick auf die Voraussetzungen für den Viability Event Typ A der übereinstim- mende wirkliche Willen der Vertragsparteien dahinging, dass mit der ge- nannten Verbesserung der Angemessenheit des Kapitals («to improve CSG’s capital adequacy») nicht nur eine Verbesserung der Kapitalausstat- tung, sondern spezifisch die Verbesserung einer ungenügenden Eigenka- pitalausstattung zu verstehen war. Es wird diesbezüglich auf die vorste- hende E. 5.4 verwiesen.
B-2334/2023 Seite 50 Wie bereits dargelegt, lag eine derartige ungenügende, das heisst den regulatorischen Anforderungen nicht entsprechende Eigenmittelsituation nicht vor. 5.5.5 5.5.5.1 Die Vertragsbestimmungen verlangen weiter, dass die Vorinstanz der CSG AG mitgeteilt hat («has notified»), dass gemäss ihrer Feststellung die Abschreibung der AT1-Instrumente eine wesentliche Voraussetzung für die Verhinderung der Insolvenz, des Konkurses, der Zahlungsunfähigkeit oder der Aufgabe der Geschäftstätigkeit der CSG AG ist und gleichzeitig zusammen mit der Abschreibung oder Wandlung aller anderen Going Concern-Kapitalinstrumente, Tier 1-Instrumente und Tier 2-Instrumente er- folgen muss. Weder die Vorinstanz noch die Beschwerdegegnerin haben vorgebracht, geschweige denn belegt, dass eine derartige Mitteilung erfolgt ist. Wie bereits dargelegt, ergibt sich aus den Erwägungen der Vorinstanz in ihrer AT1-Verfügung, dass die Vorinstanz im Verfügungszeitpunkt nur vom Ein- tritt des Viability Events Typ B ausging. Eine Abschreibung auch aller anderen Going Concern-Kapitalinstrumente, Tier 1-Instrumente und Tier 2- Instrumente der CSG AG wurde denn auch in der Verfügung nicht thematisiert. 5.5.5.2 Die Vorinstanz macht diesbezüglich geltend, mit der von der CSG AG vorgenommenen Abschreibung der AT1-Instrumente seien alle von ihr emittierten Tier 1-Instrumente abgeschrieben werden. Das einzige am 19. März 2023 noch vorhanden gewesene (altrechtliche) Tier 2-Instrument (ISIN: US22546DAA46 (144A) XS0957135212 [Reg S]; USD 2.5 Mrd. 6.5 % Tier 2 Capital Notes), welches im August 2013 ausgegeben und im August 2023 zur Rückzahlung fällig geworden sei, habe seit dem 8. August 2022 die regulatorischen Anforderungen für eine Anrechnung nicht mehr erfüllt. Dies ergebe sich daraus, dass Tier 2-Instrumente seit Inkrafttreten der revidierten ERV nicht mehr über die zur Erfüllung der Eigenmittelanfor- derungen für systemrelevante Banken erforderliche Kapitalqualität verfügten: Wie sich aus Art. 131 ERV ergebe, könnten systemrelevante Banken nur hartes Kernkapital (CET1) und unter gewissen Voraussetzun- gen zusätzliches Kernkapital (AT1), nicht aber Ergänzungskapital (Tier 2) regulatorisch als Eigenmittel zur ordentlichen Weiterführung der Bank anrechnen lassen. Das Übergangsrecht sehe diesbezüglich vor, dass vor dem 1. Juli 2016 als Ergänzungskapital ausgegebenes Wandlungskapital
B-2334/2023 Seite 51 mit einem Trigger von 5 Prozent längstens bis zum 31. Dezember 2019 wie Wandlungskapital mit hohem Trigger in Form von AT1 angerechnet werde (Art. 148b Abs. 2 Bst. a ERV). Danach könnten altrechtliche Tier 2- Instrumente bis zu einem Jahr vor Ablauf der Laufzeit nur noch als zusätz- liche verlustabsorbierende Mittel (Kapitalkategorie der Bail-in-Bonds) nach Art. 132 und 133 ERV angerechnet werden, nicht aber als Ergänzungska- pital (Art. 148b Abs. 2 Bst. c ERV). Im Zeitpunkt der Abschreibung der AT1-Instrumente, so die Vorinstanz weiter, hätten somit keine anrechenbaren «Tier 2 Instruments» im Sinne der Vertragsgrundlagen mehr bestanden, welche gemäss der Vorausset- zung des Viability Events Typ A hätten abgeschrieben werden müssen. Ausserdem wäre eine Abschreibung der Tier 2-Instrumente entsprechend ihrer früheren Funktion als zusätzlich verlustabsorbierende Mittel aus auf- sichtsrechtlicher Sicht auch deshalb nicht geboten gewesen, da die Haftungswirkung von solchen Tier 2-Instrumente erst im Rahmen eines formellen Sanierungsverfahrens zum Zug gekommen wäre, was vorlie- gend dank der Fusion mit der Beschwerdegegnerin gerade habe verhindert werden können. Die Beschwerdegegnerin schliesst sich im Wesentlichen der vorinstanzli- chen Argumentation an. 5.5.6 Systemrelevante Banken halten strukturierte Eigenmittel, die stufen- weise zur Verlustabsorption herbeigezogen werden. Das sog. Going Concern-Kapital besteht aus hartem Kernkapital (CET1) sowie AT1- Kapital. Diese Eigenmittel absorbieren Verluste im laufenden Betrieb («going concern»), also schon vor einem Insolvenzfall (vgl. Bericht der Expertengruppe Bankenstabilität vom 1. September 2023 zum Reformbe- darf nach dem Untergang der Credit Suisse [nachfolgend: "Expertenbericht Bankenstabilität"], S. 72). Nach diesen Eigenmitteln folgt das Gone Concern-Kapital, oder die zusätzlich verlustabsorbierenden Mittel (Art. 132 ff. ERV). Dies sind namentlich Anleihen in Form von «Bail-in- Bonds», die im Insolvenzfall gewandelt oder abgeschrieben werden, um die Bank zu refinanzieren (vgl. Expertenbericht Bankenstabilität, S. 72). Im Gegensatz zu den AT1-Instrumenten, welche Going Concern-Kapital darstellen und somit unerwartete Verluste aus der laufenden Geschäftstä- tigkeit der CSG AG abfedern sollen, handelt es sich bei den – heute nicht mehr neu ausgegebenen – «Tier 2» (T2)-Instrumenten, wie die Vorinstanz ausführt, um Gone Concern-Kapital, welches erst im Rahmen eines
B-2334/2023 Seite 52 formellen Sanierungs- oder Konkursverfahrens zum Zug kommen soll (zum Gone Concern-Kapital: vgl. AMMANN/KÄFER/WIEST, Reformbedarf in der Regulierung von «Too Big to Fail» Banken, 2023, S. 15). 5.5.7 Obwohl die Haftungswirkung von AT1-Instrumenten und T2- Instrumenten, wie gezeigt, entsprechend ihrer Ausgestaltung als Going Concern- bzw. Gone Concern-Instrumente, zu unterschiedlichen Zeitpunk- ten greifen würde, werden sie in Ziff. 7 (a) (iii) (A) der Vertragsgrundlagen pari passu, d.h. gleichrangig gestellt. Aufgrund der vertraglich hergestellten Gleichrangigkeit durften die AT1-Gläubiger nach dem Vertrauensprinzip davon ausgehen, dass der Viability Event A generell erst bei Eröffnung eines formellen Sanierungsverfahrens ausgelöst wird, zumal von den AT1- Gläubigern nicht erwartet werden kann, sämtliche Vertragsbedingungen der T2-Instrumente zu kennen. 5.5.8 Im Übrigen hatte die CSG AG am 19. März 2023 unbestrittenermas- sen das T2-Instrument (ISIN: US22546DAA46 (144A) XS0957135212 [Reg S]; USD 2.5 Mrd. 6.5 % Tier 2 Capital Notes) ausstehend. Laut der Vertragsbestimmung (Ziff. 7 (a) (iii) (A)) müssen gleichzeitig T2-Instru- mente abgeschrieben werden, welche «von Gesetzes wegen» oder – d.h. alternativ – «gemäss ihren [vertraglichen] Bedingungen» abgeschrieben werden können. Die Vertragsbedingungen des T2-Instruments enthalten die gleiche Definition des Auslöseereignisses wie die vorliegend streitbe- troffenen AT1-Anleihen. Dabei wird von der Vorinstanz und der Beschwer- degegnerin nicht erklärt, warum die Abschreibung des T2-Instruments nicht in gleicher Weise möglich war. 5.5.9 Es ergibt sich somit, dass im Zeitpunkt der Abschreibung auch die Voraussetzungen für den Eintritt des Viability Events Typ A (Ziff. 7 (a) (iii) (A)) nicht vorlagen. 5.6 Als Zwischenergebnis ist daher festzuhalten: Die vertraglichen Voraus- setzungen für die Abschreibung der AT1-Kapitalinstrumente waren am 19. März 2023 nicht gegeben, weder nach dem Typ B noch nach dem Typ A. Die AT1-Verfügung der Vorinstanz an die CSG stellte daher eine Anweisung zu vertragswidrigem Verhalten dar. 6. 6.1 Die Beschwerdeführenden machen sinngemäss geltend, mit dieser An- weisung habe die Vorinstanz in die verfassungsmässig garantierte Eigen- tumsfreiheit der Beschwerdeführenden eingegriffen.
B-2334/2023 Seite 53 Die Beschwerdegegnerin und die Vorinstanz bestreiten dies und machen geltend, die Eigentumsgarantie gewährleiste das Eigentum nur in den Schranken, die ihm im öffentlichen Interesse durch die Rechtsordnung ge- zogen seien. Zudem gelte die Eigentumsgarantie nur im Verhältnis zwischen Staat und Privaten, nicht aber im Verhältnis von Privaten unter- einander. 6.2 Von der Eigentumsgarantie (Art. 26 BV) erfasst werden nicht nur das sachenrechtliche Eigentum an beweglichen und unbeweglichen Sachen, sondern auch andere vermögenswerte Rechte wie beschränkte dingliche Rechte, obligatorische Rechte und Immaterialgüterrechte (BGE 128 I 295 E. 6a; GIOVANNI BIAGGINI, in: Bundesverfassung der Schweizerischen Eid- genossenschaft, 2. Aufl. 2017 [nachfolgend: Kommentar BV], Art. 26 BV N. 12; ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER/HELEN KELLER/DANIELA THURN- HERR, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 11. Aufl. 2024, Rz. 732; KLAUS A. VALLENDER/PETER HETTICH, in: Ehrenzeller et al. [Hrsg.], Die schweize- rische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 4. Aufl. 2023 [nachfol- gend: St. Galler Kommentar], Art. 26 BV N. 20; JÖRG PAUL MÜLLER/ MARKUS SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 1013 ff.; PIERRE TSCHANNEN/MARKUS MÜLLER/MARKUS KERN, Allgemeines Verwal- tungsrecht, 5. Aufl. 2022, Rz. 1782). 6.3 Bei den in Frage stehenden AT1-Anleihen handelt sich um derartige obligatorische Rechte. Sie fallen daher in den Schutzbereich der Eigen- tumsgarantie. Mit der Anweisung an die CSG AG, diese Anleihen abzu- schreiben, griff die Vorinstanz daher in die durch die Eigentumsgarantie geschützten Vermögensrechte der Beschwerdeführenden ein. 6.4 Grundrechte können nach dem Schema von Art. 36 BV eingeschränkt werden. Hier interessiert vorab lediglich die gesetzliche Grundlage. Nach Art. 36 Abs. 1 BV bedürfen Einschränkungen von Grundrechten einer gesetzlichen Grundlage, schwerwiegende Einschränkungen müssen im Gesetz selbst vorgesehen sein. Dabei muss der Rechtssatz, auf den sich eine Verfügung stützt, genügend bestimmt sein, d.h. die erforderliche Normdichte aufweisen, was umso mehr gilt, wenn es sich um Eingriffe in Grundrechte handelt (BGE 141 I 211 E. 3.2; 141 I 201 E. 4.1). Ob ein Ein- griff in ein Grundrecht schwer ist, beurteilt sich nach objektiven Kriterien. Nicht entscheidend ist das subjektive Empfinden des Betroffenen (BGE 148 I 233 E. 4.1; 147 I 393 E. 5.1.1; 143 I 194 E. 3.2; 141 I 211 E. 3.2). Den Rügen der Beschwerdeführenden, wonach mit der streitbetroffenen Anord- nung die Eigentumsgarantie verletzt sei, kommt bei der Anwendung von
B-2334/2023 Seite 54 Bundesgesetzen (Art. 26 BankG; Art. 31 FINMAG) keine Bedeutung zu. Massgebend ist das durch das Bundesgesetz bestimmte Verwaltungs- rechtsverhältnis. Das Grundrecht der Eigentumsgarantie wirkt hier nicht als unmittelbarer Prüfmassstab, ansonsten Art. 190 BV verletzt würde; es wirkt allerdings als mittelbarer Prüfmassstab bei der grundrechtskonformen Aus- legung des Gesetzesrechts (BGE 144 II 194 E. 4.4.2; Urteil des BGer 2C_377/2016 vom 16. April 2018 E. 3.2; Urteil des BGer 2C_1065/2014 vom 26. Mai 2016 E. 7.2 m.H.). Dies ist dort im Auge zu behalten (vgl. E. 6.7–6.9). Sofern die Rügen der Beschwerdeführenden das Verord- nungsrecht (aArt. 5a PLB-NVO) betreffen, ist eine Grundrechtsprüfung nach Art. 36 BV zulässig. Dies ist dort zu prüfen (vgl. E. 6.10 und 7). 6.5 Angesichts der in Frage stehenden Beträge handelt es sich im vorlie- genden Fall offensichtlich um einen schweren Eingriff in die durch die Eigentumsgarantie geschützten Vermögensrechte der Beschwerdeführen- den, weshalb die streitbetroffene Anweisung der Vorinstanz an die CSG AG als Grundlage eine klare und ausdrückliche Regelung in einem formel- len Gesetz benötigte. 6.6 In der Folge ist daher zu prüfen, ob die Vorinstanz sich diesbezüglich auf eine genügende Grundlage stützen kann. 6.6.1 Die Vorinstanz begründete die Anweisung an die CSG AG, «die Ab- schreibung sämtlicher AT1-Instrumente vorzunehmen», mit folgenden Erwägungen (AT1-Verfügung vom 19. März 2023): Die FINMA habe gemäss aArt. 7 Abs. 2 PLB-NVO zusätzlich zu ihrer Auf- sichtstätigkeit den Einsatz der Liquiditätshilfe-Darlehen mit Ausfallgarantie zu überwachen und könne zu diesem Zweck «namentlich alle Massnahmen nach Art. 26 BankG» treffen, unabhängig davon, ob Schutzmassnahmen ergriffen worden seien (Rz. 12). Die FINMA könne gemäss Art. 26 BankG Schutz- massnahmen verfügen und die Anordnung einer Abschreibung von zusätzli- chem Kernkapital («Anleihen mit Forderungsverzicht; Instrumente mit zusätz- lichem Kernkapital bzw. Additional Tier 1») falle darunter (Rz. 13). Die PLB-NVO halte in aArt. 5a ohne Nennung weiterer Voraussetzungen fest, dass die FINMA im Zeitpunkt der Kreditbewilligung nach aArt. 5 PLB-NVO gegenüber der Darlehensnehmerin oder der Finanzgruppe anordnen könne, zusätzliches Kernkapital abzuschreiben oder zu wandeln (Rz. 14). Der in den Terms & Conditions der AT1-Instrumente vorgesehene «Viability Event» sei eingetreten und die CSG hätte die Abschreibung der AT1-Instru- mente von sich aus vollziehen können (Rz. 16–22).
B-2334/2023 Seite 55 Die Vorinstanz stützte somit die streitbetroffene Anweisung zur Abschrei- bung der AT1-Kapitalinstrumente auf Art. 26 BankG sowie auf aArt. 5a PLB-NVO, wobei sie davon ausging, der Write-down Event entsprechend den zwischen der CSG AG und den Beschwerdeführenden geltenden Ver- tragsbedingungen sei eingetreten. 6.6.2 Die Beschwerdeführenden rügen sinngemäss, die von der Vorinstanz herangezogenen Rechtsgrundlagen erfassten die getroffene Anordnung nicht (Art. 26 BankG [i.V.m. Art. 25 Abs. 1 BankG bzw. aArt. 7 Abs. 2 PLB- NVO]) bzw. erwiesen sich als verfassungswidrig (aArt. 5a PLB-NVO), wes- halb die Anweisung zur Abschreibung des AT1-Kapitals einer gesetzlichen Grundlage entbehre. 6.7 Zu prüfen ist infolgedessen zunächst, ob das Aufsichtsrecht (BankG und FINMAG) eine Grundlage für die Abschreibung der AT1-Anleihen bildet. 6.7.1 Die Beschwerdeführenden bringen im Wesentlichen und sinngemäss vor, ein derart weitgehender Eingriff in die von der Eigentumsgarantie ge- schützten Vermögensrechte der AT1-Gläubiger, welcher die Abschreibung der AT1-Anleihen mit sich bringe, könne rechtsprechungsgemäss (mit Ver- weis auf BGE 137 II 431) nicht als Schutzmassnahme gemäss Art. 26 BankG verfügt werden. Dies ergebe sich u.a. daraus, dass der Katalog von Art. 26 Abs. 1 BankG keine Massnahmen vorsehe, die einen «ent- eignungsmässigen Forderungsverlust» herbeiführen würden. So dürfe die FINMA beispielsweise nach Art. 26 Abs. 1 Bst. h BankG in Bezug auf gegen die Bank gerichtete Forderungen nur eine Stundung oder einen Fälligkeitsaufschub anordnen. 6.7.2 Demgegenüber argumentiert die Vorinstanz, die Anweisung an die CSG AG zur Abschreibung des zusätzlichen Kernkapitals erfülle die in der Rechtsprechung (mit Verweis auf BGE 137 II 431) aufgestellten Anforde- rungen an eine Schutzmassnahme im Sinne von Art. 26 BankG. Die Vor- instanz habe am 19. März 2023 diese Schutzmassnahme gestützt auf Art. 25 Abs. 1 Bst. a BankG («gesetzliche Schutzmassnahmenkompe- tenz») ergreifen können, weil zu jenem Zeitpunkt die begründete Besorgnis einer Insolvenz und ernsthafter Liquiditätsprobleme der CSG AG bestan- den habe. Daneben sei der Vorinstanz durch aArt. 7 Abs. 2 PLB-NVO not- rechtlich die Kompetenz eingeräumt worden, selbst ohne Bestehen einer Insolvenzgefahr Schutzmassnahmen gemäss Art. 26 BankG anzuordnen (notrechtliche Schutzmassnahmenkompetenz). Die Anweisung richte sich
B-2334/2023 Seite 56 ausschliesslich an die CSG AG und habe – entsprechend dem Sinn und Zweck von Schutzmassnahmen – darauf abgezielt, eine in Schieflage ge- ratene Bank zu retten. So habe mit der angeordneten Abschreibung des AT1-Kapitals, welche einen elementaren und notwendigen Bestandteil des Gesamtpakets zur Rettung der CSG AG gewesen sei, die Eröffnung eines Sanierungsverfahrens oder eine Konkursliquidation – mit weit schwerwie- genderen Folgen für die Gläubiger und Aktionäre der Bank sowie für das globale Finanzsystem – verhindert werden können. Sofern die Bank bei Insolvenzgefahr nicht von sich aus die ihr zur Verfügung stehenden Mass- nahmen ergreife, indem sie namentlich bei Eintritt der vertraglichen Bedin- gungen die Abschreibung des AT1-Kapitals selbst auslöse, erlaube Art. 26 BankG der FINMA ausdrücklich, entsprechende Weisungen gegenüber den Organen der Bank auszusprechen. Insofern lasse sich die Anordnung vom 19. März 2023 direkt unter Art. 26 Abs. 1 Bst. a BankG subsumieren. Selbst wenn dies nicht der Fall sein sollte, so erweise sie sich jedenfalls als qualitativ gleicher Natur wie die vom Gesetzgeber in Art. 26 Abs. 1 BankG explizit genannten Schutzmassnahmen. Dass auch Dritte durch Schutzmassnahmen betroffen sein könnten, ergebe sich schon daraus, dass der Gesetzgeber eine entsprechende Publikation vorgesehen habe (Art. 26 Abs. 2 BankG), und werde im Übrigen auch vom Bundesgericht nicht grundsätzlich ausgeschlossen (mit Verweis auf BGE 137 II 431 E. 2.2.2). Abgesehen davon, seien im Katalog von Art. 26 Abs. 1 BankG auch Massnahmen enthalten, welche die Gläubiger ebenso empfindlich oder gar einschneidender tangierten. So müssten z.B. bei der Anordnung eines Auszahlungsverbots, einer Stundung oder eines Fälligkeitsauf- schubs (Art. 26 Abs. 1 Bst. f BankG) selbst Einleger eine Einschränkung des Zugriffs auf ihre Einlagen hinnehmen, obwohl sie grundsätzlich über einen unbedingten Rückzahlungsanspruch gegen die Bank verfügten. Schliesslich sei die angeordnete Abschreibung der AT1-Anleihen für die Beschwerdeführenden vorhersehbar gewesen, da in den betreffenden Ver- tragsgrundlagen mehrfach auf diese Möglichkeit hingewiesen worden sei. Die Beschwerdegegnerin schliesst sich im Wesentlichen der vorinstanzli- chen Argumentation an. 6.8 6.8.1 Gemäss dem im elften Abschnitt des Bankengesetzes («Massnah- men bei Insolvenzgefahr») eingeordneten Art. 25 Abs. 1 BankG kann die FINMA bei Insolvenzgefahr, d.h., wenn die «begründete Besorgnis» be- steht, dass eine Bank überschuldet oder ernsthafte Liquiditätsprobleme hat
B-2334/2023 Seite 57 bzw. sie die Eigenmittelvorschriften nicht fristgerecht erfüllt, – alternativ – Schutzmassnahmen nach Art. 26 BankG (Bst. a), ein Sanierungsverfahren nach Art. 28–32 BankG (Bst. b) oder die im zwölften Abschnitt (Art. 33–37g BankG) geregelte Konkursliquidation der Bank (Bst. c) anordnen. Die Schutzmassnahmen nach Art. 26 BankG können dabei selbständig oder in Kombination mit einer Sanierung oder einer Konkursliquidation angeordnet werden (Art. 25 Abs. 2 BankG). Neben dieser gesetzlichen Regelung sah die notrechtlich am 16. März 2023 eingeführte Bestimmung von aArt. 7 Abs. 2 PLB-NVO (AS 2023 135; aufgehoben durch Änderung vom 6. Sep- tember 2023 [AS 2023 495]) vor, dass die FINMA zusätzlich zu ihrer Auf- sichtstätigkeit den Einsatz der Liquiditätshilfe-Darlehen mit Ausfallgarantie überwacht und zu diesem Zweck «namentlich alle Massnahmen nach Art. 26 BankG» treffen kann. 6.8.2 Gemäss Art. 26 Abs. 1 BankG kann die FINMA «Schutzmassnah- men» verfügen, «namentlich»: den Organen der Bank Weisungen erteilen (Bst. a), einen Untersuchungsbeauftragten einsetzen (Bst. b), den Orga- nen die Vertretungsbefugnis entziehen oder sie abberufen (Bst. c), die ban- kengesetzliche Prüfgesellschaft oder obligationenrechtliche Revisions- stelle abberufen (Bst. d), die Geschäftstätigkeit der Bank einschränken (Bst. e), der Bank verbieten, Auszahlungen zu leisten, Zahlungen entge- genzunehmen oder Effektentransaktionen zu tätigen (Bst. f), die Bank schliessen (Bst. g) oder eine Stundung oder einen Fälligkeitsaufschub anordnen (Bst. h). Die Aufzählung ist nicht abschliessend (BGE 137 II 431 E. 2.2.3; Botschaft BankG vom 20. November 2002, BBl 2002 8060, 8070 und 8080). Schutzmassnahmen sollen einerseits die Gläubiger vor drohen- den Gefahren schützen, die Gleichbehandlung der Gläubiger sicherstellen und die Finanzinstitute vor nicht erfüllbaren Rückzügen («bank run») schüt- zen; andererseits dienen sie auch dazu, die Liquidation einer Bank geord- net vorzubereiten, sofern sich diese als unausweichlich erweisen sollte (PASCAL RÜEDI, in: Arpagaus/Stadler/Werlen [Hrsg.], Das Schweizerische Bankgeschäft, 8. Aufl. 2021 [nachfolgend: Das Schweizerische Bankge- schäft], N. 3336; MARTIN HESS, Basler Kommentar BankG, a.a.O., Art. 26 BankG N. 1; Botschaft BankG vom 19. Juni 2020, BBl 2020 6359, 6400; ferner: BGE 137 II 431 E. 2.2.3). 6.8.3 Zwar hat der Gesetzgeber, wie die Vorinstanz und die Beschwerde- gegnerin darauf hinweisen, Art und Umfang der im Rahmen von Art. 25 f. BankG zu treffenden Massnahmen bewusst offen geregelt, um der Vor- instanz die nötige Flexibilität zu belassen und dem konkreten Einzelfall gerecht zu werden (MARTIN HESS, Basler Kommentar BankG, a.a.O.,
B-2334/2023 Seite 58 Art. 26 BankG N. 7 m.w.H.). In BGE 137 II 431 präzisierte das Bundesge- richt jedoch mit Blick auf das Legalitätsprinzip, dass, obwohl der FINMA bei der Anwendung von Art. 26 BankG ein relativ weiter Ermessensspielraum zukomme, könne nicht alles, was zur Abwendung der Insolvenzgefahr einer Bank nützlich und allenfalls sogar verhältnismässig erscheine, von ihr als aufsichtsrechtliche Schutzmassnahme verfügt werden. Die Anord- nungen, so das Bundesgericht weiter, müssten qualitativ gleicher Natur sein wie die vom Gesetzgeber in Art. 26 BankG genannten, d.h. sie müss- ten sich in erster Linie gegen die beaufsichtigte Bank richten und dürften deren Kunden nur punktuell und indirekt tangieren, andernfalls das Bestimmtheits- und das Voraussehbarkeitsgebot und damit das Legalitäts- prinzip verletzt würden (BGE 137 II 431 E. 2.2.3). In jenem Fall gelangte das Bundesgericht zum Schluss, die Übermittlung von Bankkundendaten an eine ausländische Behörde könne sich nicht auf Art. 25 f. BankG stüt- zen, denn sonst würde der Ausschluss der Beschwerdemöglichkeit im Zu- sammenhang mit Schutzmassnahmen dazu führen, dass der vom Gesetz- geber ausdrücklich gewollte richterliche Schutz unterlaufen würde (BGE 137 II 431 E. 2.2.4). 6.8.4 Wie bereits dargelegt (vgl. E. 3.8.3.2) entspricht die Bestimmung von Art. 37g ter BankG im Wesentlichen dem früheren aArt. 24 Abs. 2 BankG (AS 2004 2767). In der damaligen Botschaft des Bundesrates wurde die Beschränkung des Rechtsschutzes mit der Zielsetzung der von der dama- ligen Bankenkommission zu treffenden Massnahmen gerechtfertigt: Das Ziel, eine Bank mit Solvenzproblemen in einem effizienten Verfahren zu sanieren oder, wenn sie nicht sanierungswürdig sei, mit einem für Gläubi- ger und Eigner möglichst günstigen Ergebnis zu liquidieren, lasse sich nur erreichen, wenn nicht gegen jegliche Verfahrensmassnahme Beschwerde eingelegt und damit der Fortgang des Verfahrens blockiert werden könne. Im Interesse der Gesamtheit der Beteiligten sei daher der Rechtsschutz für die Gläubiger und Eigner auf das Wesentliche, d.h. auf diejenigen Verfü- gungen zu konzentrieren, welche «direkt in deren Rechte eingreifen» (Bot- schaft BankG vom 20. November 2002, BBl 2002 8060, 8078). In diesem Zusammenhang wird in der Botschaft erläutert, weshalb die Genehmigung des Sanierungsplans sowie Verwertungshandlungen von der Einschrän- kung des Rechtsschutzes nicht erfasst sind: Bis zur Erstellung des Sanie- rungsplans seien Gläubiger und Eigner vom Verfahren nur am Rande be- troffen, weil die vorgängigen Schutzmassnahmen und der Entscheid, die Aussichten für eine Sanierung prüfen zu lassen, ihre Forderungen oder Beteiligungen «höchstens vorläufig oder auf indirekte Weise» tangierten. Der Sanierungsplan dagegen betreffe die Gläubiger und Eigner «direkt»,
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weshalb sie gegen dessen Genehmigung auch Beschwerde erheben kön-
nen sollten. Zudem blieben Gläubiger und Eigner zur Anfechtung einzelner
Verwertungshandlungen legitimiert, da diese Substanzverluste mit sich
bringen und damit «die Rechte von Gläubigern und Eignern schmälern»
könnten (Botschaft BankG vom 20. November 2002, BBl 2002 8060,
8078).
Im Rahmen der Revision des Bankengesetzes vom 17. Dezember 2021
(AS 2022 732) erweiterte der Gesetzgeber sodann den Katalog der
zulässigen Anfechtungsobjekte, indem er auch die Anfechtung von Verfü-
gungen der FINMA betreffend die Genehmigung der Verteilungsliste und
der Schlussrechnung (Art. 37g
ter
Abs. 1 Bst. c) auf dem Beschwerdeweg
ermöglichte. In der betreffenden Botschaft wurde ausgeführt, die fehlende
Beschwerdemöglichkeit in Bezug auf diese Verfügungen sei im Lichte des
verfassungsrechtlichen Vorbehalts des Gesetzes und der Rechtswegga-
rantie problematisch, da mittels Genehmigung von Schlussrechnung und
Verteilungsliste die künftige Dividende der Gläubiger und Eigner unmittel-
bar gekürzt werde (Botschaft BankG vom 19. Juni 2020, BBl 2020 6359,
6398, 6400).
Nach dem Verständnis des historischen Gesetzgebers sollten als Schutz-
massnahmen im Sinn von Art. 26 BankG somit nur aufsichtsrechtliche An-
ordnungen ergehen, welche die Rechte der Kunden und der Gläubiger nur
mittelbar und indirekt tangieren.
6.8.5 Bei den Schutzmassnahmen nach Art. 26 BankG handelt es sich
lediglich um vorsorgliche Massnahmen vor einer Sanierung oder vor einer
Liquidation (PASCAL RÜEDI, in: Das Schweizerische Bankgeschäft, a.a.O.,
ohne den durch die Endverfügung zu regelnden Zustand zu präjudizieren
oder zu verunmöglichen (BGE 127 II 132 E. 3), bloss vorläufig gelten und
die Regelungswirkung nur temporär eintritt (Urteil des BVGer A-5242/2018
vom 9. März 2020 E. 6.1; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER/KAYSER, Prozes-
sieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 3. Aufl. 2022, Rz. 3.18). Sie
sind zum instanzabschliessenden Entscheid in der Hauptsache grundsätz-
lich akzessorisch und fallen mit diesem ohne Weiteres dahin
(MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER/KAYSER, a.a.O., Rz. 3.18). Insofern entspre-
chen aufsichtsrechtliche Anordnungen, welche nicht nur einen vorläufigen,
sondern einen definitiven Eingriff in die Vermögensrechte der Gläubiger
B-2334/2023 Seite 60 bewirken, auch nicht der Rechtsnatur der Schutzmassnahmen gemäss Art. 26 BankG. 6.8.6 6.8.6.1 Die AT1-Verfügung im vorliegenden Fall hat, soweit die Beschwer- deführenden dadurch betroffen sind, offensichtlich nicht den Charakter einer provisorischen Massnahme zur Sicherung eines späteren Endent- scheids. Für die Beschwerdeführenden bedeutete sie einen Eingriff in ihre von der Eigentumsgarantie geschützten, individuellen Vermögensrechte. Sie sind insofern nicht nur mittelbar, sondern unmittelbar betroffen. Es wird diesbezüglich auf die entsprechenden Erwägungen im Zusammenhang mit der Legitimationsprüfung verwiesen (vgl. E. 3.6 ff.). Aus dem Vergleich mit der Situation der Einleger, die aufgrund einer als Schutzmassnahme geltenden Anordnung eines Auszahlungsverbots, einer Stundung oder eines Fälligkeitsaufschubs (Art. 26 Abs. 1 Bst. f BankG) eine vorübergehende Zugriffsbeschränkung erlitten, wodurch sie aus vor- instanzlicher Sicht mindestens gleich schwer wie die AT1-Gläubiger betrof- fen wären, kann die Vorinstanz nichts zu ihren Gunsten ableiten: Sie über- sieht, dass ein Auszahlungsverbot, eine Stundung oder eine Fälligkeitsauf- schub, anders als die vorliegend streitbetroffene Anweisung zur Abschrei- bung der AT1-Kapitalinstrumente, die betroffenen Gläubiger nur vorläufig in ihren Interessen tangiert; ein Forderungsuntergang ist mit den in Art. 26 Abs. 1 Bst. f BankG genannten Massnahmen nicht verbunden. 6.8.6.2 Aus all dem ergibt sich, dass Art. 26 BankG keine klare, ausdrück- liche Ermächtigung an die Vorinstanz enthält, die betroffene Bank anzuwei- sen, in irgendwelcher Weise die durch die Eigentumsgarantie geschützten obligatorischen Rechte von AT1-Gläubigern abzuerkennen bzw. die ent- sprechenden Forderungen abzuschreiben. 6.8.7 Zusammenfassend lässt sich festhalten: Aus Art. 26 BankG (i.V.m. Art. 25 Abs. 1 BankG bzw. aArt. 7 Abs. 2 PLB-NVO) ergibt sich keine den Anforderungen von Art. 36 bzw. Art. 5 Abs. 1 und Art. 164 Abs. 1 BV genügende Rechtsgrundlage für die streitbetroffene Anweisung zur Abschreibung der AT1-Kapitalinstrumente. 6.9 6.9.1 Die Vorinstanz macht vernehmlassungsweise zudem geltend, die streitbetroffene Abschreibungsanweisung stütze sich auf Art. 31 FINMAG.
B-2334/2023 Seite 61 Sie führt aus, sie sei neben ihrer Kompetenz zur Anordnung von Schutz- massnahmen auch gestützt auf Art. 31 FINMAG ermächtigt, Missstände zu beseitigen und den ordnungsgemässen Zustand wiederherzustellen. Dies sei namentlich dann der Fall, wenn sie, wie vorliegend, gegenüber der betroffenen Bank mitteile, dass aus ihrer Sicht die Voraussetzungen zur Abschreibung der AT1-Instrumente gegeben seien, die Bank jedoch den- noch eine diesbezügliche Verfügung verlange. Des Weiteren habe die Vorinstanz nach Art. 31 FINMAG die Einhaltung des Gewährs- und Orga- nisationserfordernisses durchzusetzen. Dazu gehöre es auch, dass die Bank im Krisenfall die AT1-Instrumente nach Massgabe der Vertragsgrund- lagen abschreibe. 6.9.2 Gemäss Art. 31 Abs. 1 FINMAG sorgt die FINMA für die Wiederher- stellung des ordnungsgemässen Zustands, wenn ein Beaufsichtigter die Bestimmungen eines Finanzmarktgesetzes verletzt oder sonstige Miss- stände bestehen. Wie bereits erwähnt, kann nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung im Zusammenhang mit Schutzmassnahmen nicht alles, was der Vorinstanz nützlich erscheint, von ihr als aufsichtsrechtliche Schutzmassnahme verfügt werden; die Anordnungen müssen sich in erster Linie gegen die Bank richten und dürfen deren Kunden nur mittelbar tan- gieren, andernfalls das Bestimmtheits- und das Voraussehbarkeitsgebot und damit das Legalitätsprinzip verletzt würden (BGE 137 II 431 E. 2.2.3). Diese Überlegungen gelten sinngemäss auch für die Vorschrift von Art. 31 FINMAG, welche ebenfalls offen formuliert ist und im Verhältnis zu den Schutzmassnahmen nach Art. 25 f. BankG eine lex generalis ist. 6.9.3 Es ergibt sich somit, dass sich die AT1-Verfügung auch nicht auf Art. 31 FINMAG abstützen lässt. 6.10 6.10.1 Nachdem das BankG und das FINMAG keine gesetzlichen Grund- lagen für die vorinstanzliche Anordnung zur Abschreibung der AT1-Kapi- talinstumente bilden, ist weiter zu prüfen, ob die strittige Anordnung sich in genügender Weise auf aArt. 5a PLB-NVO stützen lässt. Die Bestimmung von aArt. 5a PLB-NVO lautet: «Im Zeitpunkt der Kreditbewilligung nach Artikel 5 kann die FINMA gegenüber der Darlehensnehmerin und der Finanzgruppe anordnen, zusätzliches Kern- kapital abzuschreiben.»
B-2334/2023 Seite 62 6.10.2 Wie bereits dargelegt (E. 6.5), ist die in Frage stehende Anordnung als schwerer Eingriff in die durch die Eigentumsgarantie geschützten ver- fassungsmässigen Rechte der Beschwerdeführenden einzustufen, wes- halb eine klare und ausdrückliche Regelung in einem Gesetz im formellen Sinn erforderlich wäre. Eine Verordnungsbestimmung, welche nur ein Gesetz im materiellen Sinn darstellt, erfüllt die Vorgaben von Art. 36 Abs. 1 BV nicht, da eine Rechtfertigung bei schweren Eingriffen nur durch ein formelles Gesetz möglich ist. 6.10.3 Doch selbst wenn man davon ausgehen würde, dass kein schwerer Eingriff vorliegen würde, erfüllt aArt. 5a PLB-NVO ohnehin auch die Vo- raussetzungen an eine gesetzliche Grundlage nach Art. 36 Abs. 1 BV nicht: Der Rechtssatz, auf den sich eine Verfügung stützt, muss genügend be- stimmt sein, d.h. die erforderliche Normdichte aufweisen. Zu offene Rechtsnormen, die den Behörden freie Hand lassen und sie dazu ermäch- tigen, von Fall zu Fall zu entscheiden, verletzen das Legalitätsprinzip (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl. 2020, Rz. 342 m.w.H.). Nach dem Bundesgericht muss eine Rechtsnorm so präzise formuliert sein, dass der Bürger sein Verhalten danach richten und die Folgen eines bestimmten Verhaltens mit einem den Umständen ent- sprechenden Grad an Gewissheit erkennen kann (statt vieler BGE 109 Ia 273 E. 4d m.w.H.). Besonders strenge Anforderungen an die Bestimmtheit des Rechtssatzes sind bei Eingriffen in Grundrechte zu stellen (BGE 141 I 211 E. 3.2; 141 I 201 E. 4.1). 6.10.4 Die Bestimmung von aArt. 5a PLB-NVO beschreibt weder die Voraussetzungen, unter welchen die FINMA von der Möglichkeit der Ab- schreibungsanweisung Gebrauch machen kann, noch eine inhaltliche Richtschnur, welches zusätzliche Kernkapital in welchem Umfang zu wel- chem Zeitpunkt Gegenstand der Abschreibung bilden soll. Auch enthält die Bestimmung für einen Privaten keine Anhaltspunkte, um sein Investitions- verhalten entsprechend auszurichten, zumal in aArt. 5a PLB-NVO auch ein Bezug zu den vertraglichen Emissionsbedingungen gänzlich fehlt. Insofern erweist sich die Bestimmung, namentlich auch mit Blick auf die Schwere des damit verbundenen Eingriffs in die Rechtspositionen der Beschwerde- führenden, als zu unbestimmt. Der Einwand der Beschwerdegegnerin, wo- nach aArt. 5a PLB-NVO von vornherein nicht das Verhalten von Privaten, sondern die entsprechende Kompetenz der FINMA regle, vermag nicht zu überzeugen, da die Anwendung dieser Bestimmung, wie gezeigt, einen direkten Eingriff in die Rechte von Privaten bewirkt. Schliesslich ist ein Hinweis, dass aArt. 5a PLB-NVO dem Erfordernis der genügenden
B-2334/2023 Seite 63 Bestimmtheit des Rechtssatzes nicht genügt, auch darin zu erblicken, dass der Bundesrat die revidierte Bestimmung von Art. 27a ERV (in Kraft seit
Selbst wenn aArt. 5a PLB-NVO die Anforderungen an die gesetzliche Grundlage erfüllen würde, ist nunmehr zu prüfen, ob diese Bestimmung der PLB-NVO überhaupt verfassungskonform ist: 7.1 Im Rahmen der Beschwerdeüberprüfung kann das Bundesverwal- tungsgericht untersuchen, ob eine Rechtsverordnung des Bundesrates als solche bundesrechtskonform ist (vorfrageweise bzw. konkrete Normenkon- trolle; BGE 147 I 333 E. 1.5 [peuvent en revoir la constitutionnalité]; 144 II 454 E. 3.2 m.H.; Urteil des BVGer B-3862/2022 vom 7. November 2022 E. 3, bestätigt durch das Bundesgericht im Urteil 2C_1035/2022 vom 23. Mai 2023; s. auch MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER/KAYSER, a.a.O., Rz. 2.177 f.; BENJAMIN SCHINDLER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kom- mentar VwVG, a.a.O., Art. 49 VwVG N. 24; ANDREAS AUER, Die schweize- rische Verfassungsgerichtsbarkeit, 1984, Rz. 182). Während bei unselb- ständigen Rechtsverordnungen zunächst die Gesetzesmässigkeit und erst dann die Verfassungsmässigkeit zu prüfen ist (vgl. z.B. BGE 144 II 454 E. 3.2 m.H.; Urteil des BVGer B-3862/2022 vom 7. November 2022 E. 3), kommt bei selbständigen Rechtsverordnungen (d.h. unmittelbar auf die Verfassung gestützten Verordnung) wie einer Notverordnung nur eine Überprüfung der Verfassungsmässigkeit in Betracht (BGE 100 Ib 318 E. 3; BGE 147 I 333 E 1.5; s. auch AUER, a.a.O., Rz. 190 ff.). Mit der vorfrage- weisen Normenkontrolle wird überprüft, ob die Norm, auf welche sich der Einzelakt stützt, sich im Anwendungsfall als verfassungswidrig erweist (vgl. z.B. HEINRICH KOLLER, Basler Kommentar BGG, a.a.O., Art. 1 BGG N. 15; HEINZ AEMISSEGGER/KARIN SCHERRER REBER, Basler Kommentar BGG, a.a.O., Art. 82 BGG N. 25; AUER, a.a.O., Rz. 182). Dabei wird die Verordnung vorfrageweise nicht nur im Hinblick auf Grundrechtskonformi- tät, sondern auch im Hinblick auf andere Verfassungsnormen überprüft (vgl. AUER, a.a.O., Rz. 182 und 184; BGE 100 Ib 318 E. 3, 3a f.; 147 I 333 E. 1.5). Nachfolgend ist deshalb aArt. 5a PLB-NVO zunächst an Art. 184 Abs. 3 bzw. Art. 185 Abs. 3 BV zu messen. Danach ist aArt. 5a PLB-NVO noch auf dessen Konformität mit Art. 178 Abs. 3 BV und der Eigentumsga- rantie – aus einem etwas anderen Blickwinkel – zu überprüfen. 7.2 Damit der Bundesrat von der Kompetenz gemäss Art. 184 Abs. 3 bzw. Art. 185 Abs. 3 BV Gebrauch machen kann, muss eine Notrechtslage
B-2334/2023 Seite 64 vorliegen. Diese setzt im Einzelfall ein relevantes Schutzgut, Dringlichkeit in sachlicher und zeitlicher Hinsicht sowie Subsidiarität zum geltenden Recht voraus (vgl. Bericht des Bundesrates vom 19. Juni 2024 betreffend die Anwendung von Notrecht, BBl 2024 1784, S. 49). Nach der Rechtspre- chung des Bundesgerichts muss ein fundamentales Rechtsgut konkret, schwerwiegend und unmittelbar gefährdet sein (vgl. BGE 137 II 431 E. 3.3.2). Als fundamental gelten Rechtsgüter, die für eine hinreichende Zahl Privater oder für den Staat von existentieller Bedeutung sind (vgl. Be- richt des BR vom 19. Juni 2024, BBl 2024 1784, S. 49). Das Bundesgericht hat anerkannt, dass in Ausnahmesituationen «auch die ökonomische Sta- bilität und der Schutz des Finanzmarkts ein entsprechend schützenswertes polizeiliches Gut darstellen [können], da beide klassische Polizeigüter wie das Eigentum oder Treu und Glauben im Geschäftsverkehr umfassen, welche bei einem Zusammenbruch des Finanzsystems massiv beeinträch- tigt würden» (vgl. BGE 137 II 431 E. 4.1). Sachliche Dringlichkeit liegt vor, wenn es «bei ungehindertem Ablauf des zu erwartenden Geschehens mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu einem Schaden an fundamentalen Rechtsgütern» kommen würde (vgl. SAXER/BRUNNER, St. Galler Kommen- tar, a.a.O., Art. 185 BV N. 116 m.V. auf ZÜND/ERRASS, Die polizeiliche Ge- neralklausel, ZBJV 2011 [nachfolgend: ZBJV 2011], 261 ff., 292). Das Kriterium der zeitlichen Dringlichkeit bezieht sich auf die Notwendigkeit von Abwehrmassnahmen aufgrund der zeitlichen Nähe zum Eintritt des schä- digenden Ereignisses. Die Massnahmen, für die es nach dem Subsidiari- tätsprinzip im bestehenden Recht keine Grundlage geben darf, müssen zeitlich dringlich gefordert sein (vgl. SAXER/BRUNNER, St. Galler Kommen- tar, a.a.O., Art. 185 BV N. 120 m.V. auf ZÜND/ERRASS, a.a.O., ZBJV 2011, 261 ff., 292). Dies ist namentlich dann zu bejahen, wenn der Erlass gesetz- licher Normen auf dem Weg der ordentlichen Rechtsetzung als Abwehr- massnahme wegen dessen Langsamkeit versagen würde (BGE 57 I 266, 275). 7.3 Aus dem Erfordernis der Subsidiarität folgt, dass der Bundesrat nur dann notrechtliche Massnahmen erlassen darf, wenn das geltende (ordent- liche) Recht keine Massnahmen vorsieht, die geeignet und ausreichend sind, um eine Gefährdung oder Störung des fraglichen Schutzguts abzu- wenden. Es dürfen folglich keine anderweitigen Massnahmen gestützt auf das ordentliche Recht zur Verfügung stehen, um die ausserordentliche Lage zu bewältigen (vgl. SAXER/BRUNNER, St. Galler Kommentar, a.a.O., Art. 185 BV N. 123 m.V. u.a. auf ZÜND/ERRASS, a.a.O., ZBJV 2011, 261 ff., 292; DAVID RECHSTEINER, Recht in besonderen und ausserordentlichen Lagen, 2016, N. 453 f.).
B-2334/2023 Seite 65 7.4 Die Bundesversammlung erlässt nach Art. 163 Abs. 1 BV rechtsset- zende Bestimmungen in der Form des Bundesgesetzes. Darüber, was in ein Bundesgesetz gehört, gibt Art. 164 Abs. 1 BV Auskunft. Rechtsset- zungsbefugnisse können durch Bundesgesetze übertragen werden (Art. 164 Abs. 2 BV). Der Gesetzgeber erlässt Gesetze, für welche im Zeit- punkt des Erlasses weder eine sachliche noch eine zeitliche Dringlichkeit gegeben ist (vgl. SAXER/BRUNNER, St. Galler Kommentar, a.a.O., Art. 185 BV N. 116 ff. und 120 ff. e contrario). Dabei hat er u.a. bei Risiken, was im Kontext der Bankenaufsicht zutrifft (vgl. statt vieler ANN-KATRIN KAUFHOLD, Systemaufsicht, Anforderungen an die Ausgestaltung einer Aufsicht zur Ab- wehr systemischer Risiken entwickelt am Beispiel der Finanzaufsicht, 2016, passim), entsprechend der unterschiedlichen Risikosituation bereits Regeln zu erlassen (vgl. ZÜND/ERRASS, Pandemie – Justiz – Menschen- rechte, ZSR 2020 Sondernummer, Pandemie und Recht: Beitrag des Rechts zur Bewältigung einer globalen Krise [nachfolgend: ZSR 2020], 69 ff., 72). Solche Regeln sind im Bankenrecht etwa die Too big to fail- Bestimmungen (vgl. AS 2012 811) oder die zusätzlich vorgesehenen staat- lichen Liquiditätssicherungen für systemrelevante Banken (vgl. Botschaft zur Änderung des Bankengesetzes vom 6. September 2023 [nachfolgend: Botschaft BankG vom 6. September 2023], BBl 2023 2165). Andere dies- bezügliche Regelungen sind etwa Art. 7 EpG (SR 818.101 [dazu ZÜND/ERRASS, a.a.O., ZSR 2020, S. 88]) oder die verordnete Einnahme von Jodtabletten bei einem schweren Kernkraftwerkunfall mit Austritt von Radioaktivität (BGE 144 II 454 Lit. A; Art. 7, 9 und Art. 14 der Verordnung vom 14. November 2018 über den Notfallschutz in der Umgebung von Kernanlagen [Notfallschutzverordnung, NFSV; SR 732.33]). Demgegen- über steht dem Bundesrat nach Art. 185 Abs. 3 und Art. 184 Abs. 3 BV die Kompetenz zu, unmittelbar gestützt auf diese Verfassungsbestimmungen u.a. Verordnungen zu erlassen, um eingetretenen oder unmittelbar drohen- den schweren Störungen der öffentlichen Ordnung oder der inneren oder äusseren Sicherheit zu begegnen oder die aussenpolitischen Interessen zu wahren. Es handelt sich um verfassungsunmittelbares Verordnungs- recht (vgl. z.B. BIAGGINI, Kommentar BV, a.a.O., Art. 185 BV N. 9). Es ist – in Abgrenzung zur Kompetenz des Gesetzgebers – vorgesehen bei sach- licher, d.h. noch nicht geregelt, und zeitlicher Dringlichkeit (s. z.B. LUC GONIN, in: Martenet/Dubey [Hrsg.], Commentaire Romand, Constitution fédérale, Art. 185 BV N. 64 f.). Mit der PLB-NVO hat der Bundesrat eine solche Verordnung erlassen. Darauf verweist auch deren Ingress, auch wenn ihm kein normativer Gehalt zukommt (vgl. BGE 144 II 454 E. 4.3.1; Entscheid des BVGer B-5025/2021 vom 30. Juni 2022 E. 5.1).
B-2334/2023 Seite 66 7.5 Der Erlass einer «Notverordnung» ist demnach nur dann zulässig, wenn die Rechtsordnung keine anderweitigen Massnahmen vorsieht, die für die Bewältigung der ausserordentlichen Lage ausreichen (vgl. SAXER/BRUNNER, St. Galler Kommentar, a.a.O., Art. 185 BV N. 123 m.V. u.a. auf ZÜND/ERRASS, a.a.O., ZBJV 2011, 261 ff., 292; RECHSTEINER, a.a.O., N. 453 f.) und auch keine Rechtsgrundlagen innerhalb des dringli- chen Zustands beschafft werden können (vgl. Bundesrätin Widmer- Schlumpf, AB 2013 S 596 lk. Sp.). Die Verordnungskompetenz des Bun- desrates gestützt auf Art. 184 Abs. 3 bzw. Art. 185 Abs. 3 BV kann sich somit nur auf den die Notlage bestimmenden Sachverhalt beziehen. An- dernfalls würde der Bundesrat mit dem Vehikel der Notverordnung nach Art. 184 Abs. 3 bzw. Art. 185 Abs. 3 BV die ihm im delegierten Bereich (Art. 164 Abs. 2 BV) zugestandene eingeschränkte Kompetenz unzulässi- gerweise ausdehnen und gegen das delegierende Gesetz verstossen. Mit dem Erfordernis der Subsidiarität soll nämlich gerade verhindert werden, dass sich der Bundesrat auf seine verfassungsmässige Kompetenz zum Erlass von Notrecht stützt, obwohl der Gesetzgeber die betreffende Krisen- situation bereits geregelt hat. Die Verfassung lässt der Exekutive keinen Raum, durch Notverordnungsrecht bestehendes Gesetzesrecht zu derogieren. Dies zeigt sich gerade auch darin, dass Gerichte selbständige Verordnungen vorfrageweise auf Verfassungsmässigkeit überprüfen und deren Anwendung verweigern können (vgl. BGE 147 I 333 E. 1.5). 7.6 Die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin machen im Wesentlichen geltend, der notrechtliche Erlass von aArt. 5a PLB-NVO sei deshalb not- wendig gewesen, weil ohne die Abschreibung der AT1-Kapitalinstrumente als notwendiger Bestandteil des Rettungspakets eine Fusion zwischen der Beschwerdegegnerin und der CSG AG nicht möglich gewesen wäre. Die Bestimmung habe die Abwendung einer wirtschaftlichen Katastrophe bezweckt, die der Schweiz bei einem ungeordneten Ausfall der CSG AG unmittelbar gedroht hätte. 7.6.1 Vorliegend besteht mit dem Too big to fail-Regime ordentliches Recht für ausserordentliche Lagen (vgl. Bericht des BR vom 19. Juni 2024, BBl 2024 1784, S. 65). Der Gesetzgeber hat seit 2008 mit der Too big to fail-Regulierung Krisenszenarien von systemrelevanten Banken antizipiert und sich damit auseinandergesetzt. Ein «bank run», d.h. ein schneller und unvorhersehbarer Vertrauensverlust der Kunden, ist kein neues Phäno- men, sondern gehört zum inhärenten Geschäftsrisiko einer Bank (vgl. z.B. ALIBER/KINDLEBERGER, Maniacs, Panics and Crashes, 7. Aufl. 2015, passim; EICHENGREEN, Die grossen Crashes 1929 und 2008 im Spiegel-
B-2334/2023 Seite 67 saal der Geschichte, 2017, passim). Für diese Szenarien, d.h. wenn die begründete Besorgnis besteht, dass eine Bank überschuldet ist oder ernst- hafte Liquiditätsprobleme hat, schuf der Gesetzgeber mit Art. 25 ff. BankG entsprechende gesetzliche Regeln (vgl. PASCAL RÜEDI, in: Das Schweize- rische Bankgeschäft, a.a.O., N. 3330 ff.). So kann die FINMA bei Insol- venzgefahr einer Bank u.a. ein Sanierungsverfahren nach Art. 28 ff. BankG oder eine Konkursliquidation anordnen. Als Sanierungsmassnahme kann die FINMA dabei insbesondere auch vorsehen, dass sich die Bank mit einer anderen Gesellschaft zu einem neuen Rechtsträger zusammen- schliesst oder ein anderer Rechtsträger die Bank übernimmt (Art. 30 Abs. 2 Bst. b und c BankG), was im Endeffekt genau dem entspricht, was vorlie- gend durch die Absorptionsfusion zwischen der Beschwerdegegnerin und der CSG AG geschehen ist. Bei der vorliegenden Fusion handelt es sich zudem um ein Rechtsgeschäft zwischen zwei Privatrechtssubjekten. An- lässlich der Pressekonferenz vom 19. März 2023 führte Bundesrätin Karin Keller-Sutter aus: «This is no bailout. This is a commercial solution» (vgl. die Pressekonferenz vom 19. März 2023 [abrufbar unter <https://www.efd.admin.ch/efd/de/home/finanzplatz/uebernahme-credit- suisse-ubs.html>; Minute 41:07]). Aus dem PUK-Bericht (zitiert in Sachver- halt Bst. J.c) geht zudem hervor, dass die Abschreibung der AT1-Instru- mente eine von der Beschwerdegegnerin aufgestellte Bedingung gewesen ist (vgl. BBl 2025 515, S. 381 f./702 [Forderungskatalog der UBS vom 16. März 2023]), von welcher die Beschwerdegegnerin als Rechtsnachfol- gerin der CSG AG direkt profitiert hat (zum Mechanismus der Abschreibung vgl. E. 5.2.1 ff., E. 5.4.3). 7.6.2 Im Ergebnis erweist sich das Zurückgreifen auf Notverordnungsrecht – trotz bestehendem einschlägigem Gesetzesrecht –, um im Rahmen einer privatrechtlichen Transaktion («commercial solution») die Interessen einer Partei zu schützen, als von Art. 184 Abs. 3 bzw. Art. 185 Abs. 3 BV nicht gedeckt. Insbesondere fehlt es am Erfordernis der Subsidiarität. Selbst wenn diese Lösung zur Bewältigung einer Notrechtslage entsprechend Art. 184 Abs. 3 bzw. Art. 185 Abs. 3 BV gewählt wurde, steht es nicht im Belieben des Bundesrates, eine vom demokratischen Gesetzgeber gerade für solche Fälle ausgearbeitete Lösung zu derogieren. 7.7 Im Übrigen enthält die Bestimmung von aArt. 5a PLB-NVO eine unzu- lässige Delegation der notrechtlichen Befugnisse des Bundesrats an die Vorinstanz:
B-2334/2023 Seite 68 Zuständig für die Anordnung der notrechtlichen Massnahmen i.S.v. Art. 184 Abs. 3 bzw. Art. 185 Abs. 3 BV ist allein der Bundesrat, d.h. eine Delegation dieser Kompetenz an ein Departement, ein Amt oder eine selbständige Aufsichtsbehörde ist unzulässig (vgl. BGE 137 II 431 E. 3.2.1: «Es ist am Bundesrat zu prüfen, ob die jeweiligen Handlungsvoraussetzungen gege- ben sind oder nicht»; SAXER/BRUNNER, St. Galler Kommentar, a.a.O., Art. 185 BV N. 90 m.w.H.). Mit aArt. 5a PLB-NVO hat der Bundesrat die grundsätzliche Frage, ob die AT1-Anleihen abzuschreiben sind, ohne inhaltliche Richtschnur gänzlich in das Ermessen der FINMA gestellt («die FINMA kann anordnen, abzuschreiben»). Es wäre jedoch Sache des Bun- desrats gewesen, zu prüfen, ob die Voraussetzungen für eine gestützt auf Notrecht anzuordnende Abschreibung des zusätzlichen Kernkapitals gebo- ten war oder nicht. aArt. 5a PLB-NVO enthält insofern eine unerlaubte Delegation der Notverordnungskompetenz an die FINMA. 7.8 Es ist festzuhalten: Da die Voraussetzungen für den Erlass von Notver- ordnungsrecht nicht vorgelegen haben, lässt sich die Bestimmung von aArt. 5a PLB-NVO nicht auf Art. 184 Abs. 3 bzw. Art. 185 Abs. 3 BV ab- stützen. 7.9 Zu prüfen ist sodann, inwiefern aArt. 5a PLB-NVO mit den Grundsätzen von Art. 178 Abs. 3 BV vereinbar ist. 7.9.1 Wie sich aus der Verfügung, der Notverordnung und den Eingaben der Vorinstanz und der Beschwerdegegnerin ergibt, soll mit der Abschrei- bung des AT1-Kapitals die Funktionsfähigkeit der CSG AG sichergestellt und gewährleistet werden. Da die CSG AG eine systemrelevante Bank war (vgl. Sachverhalt Bst. A.a), soll damit gleichzeitig die Schweizer Volkswirt- schaft und das schweizerische Finanzsystem vor erheblichen Schädigun- gen bewahrt werden (Art. 7 Abs. 1 BankG). Mit den strengen Anforderun- gen an systemrelevante Banken (Art. 7 ff. BankG) soll den Gefahren für die Volkswirtschaft, das Finanzsystem und den Staat begegnet werden (vgl. RALPH STADLER, in: Das Schweizerische Bankgeschäft, a.a.O., N. 262; ZULAUF/KUHN, Finanzmarktrecht, 2. Aufl. 2021, 195 f.). Insofern bildet dieser Schutz eine Verwaltungsaufgabe, die eine an das Gemeinwe- sen gerichtete gesetzliche Handlungspflicht impliziert (vgl. statt aller PIERRE TSCHANNEN, Verwaltung durch Private: Ordnungskonzepte in der Schweiz, in: Fuchs et al. [Hrsg.], Staatliche Aufgaben, private Akteure, Band II: Konzepte zur Ordnung der Vielfalt, 2017 [nachfolgend: Private], S. 167 ff., 183; BERNHARD RÜTSCHE, Was sind öffentliche Aufgaben?, recht 2013, 153 ff., 157). Handlungspflichten müssen sich immer auf eine
B-2334/2023 Seite 69 gesetzliche Grundlage stützen (Art. 5 Abs. 1 BV) – eine Selbstverständlich- keit (TSCHANNEN, Private, a.a.O., S. 184). Handlungspflichten werden von der Verwaltung (zu welcher auch die FINMA zählt) wahrgenommen. Die Handlung, welche der Staat zum Schutz der obgenannten Funktionen er- griff, lag in der Anordnung der Abschreibung der AT1-Anleihen, die den Be- schwerdeführenden gehörten. Die negativen Rechtswirkung (Art. 5 Abs. 1 Bst. a VwVG; Aufhebung von Rechten) erfolgte bei den Beschwerdefüh- renden (auch wenn allenfalls positive Wirkungen bei der CSG AG einge- treten sind). Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz zur Wahrnehmung ihrer Verwaltungsaufgabe eine Privatperson dazwischengeschaltet, indem sie erstens der CSG AG, zweitens ein Recht zur Enteignung der AT1-Gläu- biger übertragen hat. Dies ist nur unter gewissen Voraussetzungen zu- lässig: 7.9.2 Im Kontext von Art. 178 Abs. 3 BV kann ein Enteignungsrecht durch Gesetz Organisationen und Personen des öffentlichen oder des privaten Rechts übertragen werden, die ausserhalb der Bundesverfassung stehen. Insofern verlangt die Verfassung für jeden einzelnen Schritt, um Verwal- tungsaufgaben zu tätigen, je eine gesetzliche Grundlage für die Hand- lungsform und eine für das auszuübende Organ. Gemäss Rechtsprechung und Lehre verlangt Art. 178 Abs. 3 BV deshalb für eine Übertragung eines Enteignungsrechts eine hinreichende bestimmte und bereichsspezifische formellgesetzliche Grundlage (vgl. BGE 148 II 218 E. 3.3.1; GIOVANNI BIAGGINI, St. Galler Kommentar, a.a.O., Art. 178 BV N. 32; ETIENNE POLTIER, Commentaire Romand, Constitution fédérale, Art. 178 BV N. 53; ZÜND/ERRASS, Privatisierung von Polizeiaufgaben, Sicherheit&Recht 2012 [nachfolgend: Privatisierung], S. 162 ff., 174). Die konkreten Anforderun- gen an die formellgesetzliche Grundlage hängen von der Art der auszula- gernden Verwaltungstätigkeit und von der zu regelnden Materie ab (BGE 148 II 218 E. 3.3.2; ZÜND/ERRASS, Privatisierung, a.a.O., S. 174). Sollen Verwaltungsaufgaben übertragen werden, deren Erfüllung verfassungs- mässige Rechte bzw. Rechte und Pflichten von Personen tangiert (Art. 164 Abs. 1 BV), gelten erhöhte Anforderungen (vgl. BGE 148 II 218 E. 3.3.2; 144 II 376 E. 7.2; BIAGGINI, St. Galler Kommentar, a.a.O., Art. 178 BV N. 33; MOOR/BELLANGER/TANQUEREL, Droit administratif, Bd. III, 2. Aufl. 2018, S. 242 f.; ANNE-CHRISTINE FAVRE, La délégation d’activités non éco- nomique ou «à caractère ministériel», in: La délégation d'activités étatiques au secteur privé [nachfolgend: La délégation], Anne-Christine Favre et al. [Hrsg.], 2016, S. 173 f.; ZÜND/ERRASS, Privatisierung, a.a.O., 174). Hinsichtlich der Normdichte verlangt die Lehre grundsätzlich, dass formell- gesetzlich festlegt wird, ob und wenn ja wie bzw. wem eine bestimmte
B-2334/2023 Seite 70 Verwaltungsaufgabe zur Erfüllung übertragen wird (BGE 144 II 218 E. 3.3.3; MARKUS MÜLLER, in: Bundesverfassung, Basler Kommentar, 2015, Art. 178 BV N. 36; vgl. auch POLTIER, a.a.O., Art. 178 BV N. 56 und 72; ZÜND/ ERRASS, Privatisierung, a.a.O., S. 174 f.). 7.9.3 Dies trifft, wie bereits dargelegt, auch für die Übertragung eines Ent- eignungsrechts zu. Dessen ungeachtet, bezieht sich Art. 178 Abs. 3 BV aber auf Normalsituationen, also auf Situationen, welche nicht durch Not- verordnungen geregelt werden müssen. In Notsituationen stellt sich ange- sichts der bereits dargestellten Verpflichtung des Bundesrates (BGE 137 II 431 E. 3.2.3), die notwendigen Massnahmen selbst zu verfügen, eine ent- sprechende Delegation des Enteignungsrechts an Private ohnehin nicht. Abgesehen davon verlangt Art. 178 Abs. 3 BV, dass die Übertragung durch «Gesetz» zu erfolgen hat, was im Notrechtskontext typischer Weise fehlt. Doch selbst wenn diese beiden Voraussetzungen nicht erforderlich wären, enthält die Notverordnung keine genügend (bestimmten) Vorschriften, um zu beurteilen, ob und, wenn ja, wie bzw. wem eine bestimmte Enteignungs- befugnis übertragen wird. Die strittige Verfügung selbst kann ohnehin keine gesetzliche Grundlage bilden. 7.9.4 Kann also gestützt auf aArt. 5a PLB-NVO keine Delegation einer Ent- eignungsbefugnis möglich sein, bleibt nur noch die Möglichkeit, dass die Vorinstanz die CSG AG für administrative Hilfstätigkeiten beigezogen hat (vgl. BGE 148 II 218 E. 3.2; zum Begriff «auxiliaire»: FRANÇOIS BELLANGER, Notions, enjeux et limites de la délégation d’activités étatiques, in: La dé- légation, a.a.O., S. 62 f.), was durchaus Sinn macht, da die notwendigen Daten für die Abschreibung bei der CSG AG lagen. Die CSG AG hat nur unselbständige Teilbeträge an die Erfüllung der Verwaltungsaufgabe geleistet (vgl. TSCHANNEN, Private, a.a.O., S. 173). Sie ist bloss Werkzeug der Behörde, ihr verlängerter Arm (vgl. TSCHANNEN, Private, a.a.O., S. 173). Das Tun und Lassen des Verwaltungshelfers wird dem dahinter- stehenden Verwaltungsträger zugerechnet; der Verwaltungshelfer handelt für die Verwaltung und nicht als Verwaltung (TSCHANNEN, Private, a.a.O., S. 173). Die CSG AG wird als Verwaltungshelfer nicht Verfügungs- adressat, sondern sie bleibt Hilfsadressat. Verfügungsadressaten wären die AT1-Gläubiger mit allen Rechten und Pflichten. 7.10 Im Rahmen der Überprüfung der Verfassungsmässigkeit von aArt. 5a PLB-NVO stellt sich auch die Frage, ob diese Norm – aus einem anderen Blickwinkel – mit der Eigentumsgarantie nach Art. 26 BV vereinbar ist.
B-2334/2023 Seite 71 Nach Art. 26 Abs. 1 BV ist das Eigentum gewährleistet. Gemäss Art. 26 Abs. 2 BV werden Enteignungen und Eigentumsbeschränkungen, die einer Enteignung gleichkommen, voll entschädigt. Die Abschreibung der AT1-Anleihen stellt eine formelle Enteignung dar. Eine solche liegt dann vor, wenn von der Eigentumsgarantie geschützte Rechte durch Hoheitsakt u.a. getilgt werden bzw. untergehen (vgl. KIENER/ KÄLIN/WYTTENBACH, Grundrechte, 4. Aufl. 2024, Rz. 1432; TSCHANNEN/ MÜLLER/KERN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl. 2022, Rz. 1783; BIAGGINI, Kommentar BV, a.a.O., Art. 26 BV N. 24). Mit der Abschreibung verlieren die Beschwerdeführerenden unwiederbringlich ihre Forderung. Im Gegensatz zur materiellen Enteignung wird nicht nur die Verfügungs- und Nutzungsbefugnis beschränkt, sondern das Recht wird zwangsweise getilgt (vgl. BIAGGINI, Kommentar BV, a.a.O., Art. 26 BV N. 21). Nach Art. 26 Abs. 2 BV werden formelle Enteignungen voll entschädigt. Dabei bildet die Ausrichtung einer vollen Entschädigung Voraussetzung des Rechtsübergangs bzw. des Rechtsuntergangs (vgl. BGE 93 I 130 E. 7a; TSCHANNEN/MÜLLER/KERN, a.a.O., Rz. 1783; BIAGGINI, Kommentar BV, a.a.O., Art. 26 BV N. 24). Ist die Voraussetzung nicht erfüllt, geht das Recht auch nicht unter. Demzufolge wäre eine Ausgleichregelung im ent- sprechenden Erlass vorzusehen (vgl. BGE 93 I 130 E. 7a; Urteil des BGer 2C_246/2023 vom 3. September 2024 E. 6.6.2). Die formelle Enteignung hat entsprechend der Rechtsprechung immer in einem genau geregelten Verfahren zu erfolgen, dessen Abschluss mit der Festsetzung der vom Ent- eigner (hier der Bund) zu bezahlender Entschädigung erfolgt (BGE 93 I 130 E. 7a). Eine entsprechende Regelung hat der Bundesrat nicht vorgesehen, und es ist auch unbestritten, dass die Behörden weder beabsichtigten noch beabsichtigen, den enteigneten AT1-Anleihensgläubgern eine angemes- sene Entschädigung zu bezahlen. Auch aus diesem Grund verletzt die Rechtsanwendung von aArt. 5a PLB- NVO die Enteigneten in ihrem Grundrecht (Art. 26 BV). 7.11 Es lässt sich zusammenfassen: Die Bestimmung von aArt. 5a PLB- NVO enthält keine dem Legalitätsprinzip (Art. 5 Abs. 1 BV) und den Anfor- derungen von Art. 36 BV genügend konkrete Anweisung. Die Bestimmung wird auch von Art. 184 Abs. 3 bzw. Art. 185 Abs. 3 BV nicht gedeckt und genügt den Erfordernissen von Art. 178 Abs. 3 BV an die Übertragung von Verwaltungsaufgaben mit Enteignungsbefugnissen an Private nicht. Sie ist zudem mit der Eigentumsgarantie (Art. 26 BV) in verschiedener Hinsicht
B-2334/2023 Seite 72 nicht vereinbar. Insofern erweist sich aArt. 5a PLB-NVO als verfassungs- widrig. Da verfassungswidrigem Notverordnungsrecht die Anwendung zu versagen ist, fällt auch aArt. 5a PLB-NVO als Rechtsgrundlage für die An- weisung der Vorinstanz an die CSG AG, die AT1-Kapitalinstrumente abzuschreiben, ausser Betracht. 8. Es ergibt sich somit, dass die AT1-Verfügung vom 19. März 2023 weder eine Grundlage im Vertrag zwischen der CSG AG und den AT1-Gläubigern, noch eine Grundlage im Gesetzesrecht (Art. 26 BankG und Art. 31 FINMAG), noch eine Grundlage in der PLB-NVO, insbesondere in aArt. 5a PLB-NVO, enthält, weshalb die angefochtene Verfügung als rechtswidrig einzustufen ist. 9. Im Übrigen stellt sich auch die Frage, ob die AT1-Verfügung frei von Rechtsanwendungsfehlern ist, namentlich ob die Vorinstanz bei der An- wendung von aArt. 5a PLB-NVO die Abschreibungsanweisung an das richtige zeitliche Ereignis geknüpft hat: 9.1 Die Bestimmung von aArt. 5a PLB-NVO statuiert, dass die FINMA «im Zeitpunkt der Kreditbewilligung nach aArt. 5 PLB-NVO» gegenüber der Darlehensnehmerin und der Finanzgruppe anordnen kann, zusätzliches Kernkapital abzuschreiben. Bezugnehmend auf den Verpflichtungskredit im Anschluss an die in Art. 4 PLB-NVO geregelte Gewährung von Ausfall- garantien enthält aArt. 5 PLB-NVO einen Verweis auf Art. 28 des Finanz- haushaltsgesetzes vom 7. Oktober 2005 (FHG, SR 611.0): [aArt. 5 PLB-NVO] «Die Bewilligung des erforderlichen Verpflichtungskredits richtet sich nach Artikel 28 des Finanzhaushaltsgesetzes vom 7. Oktober 2005.» Die Bestimmung von Art. 28 FHG lautet wie folgt: [Art. 28 FHG] « 1 Erträgt die Ausführung eines Vorhabens keinen Aufschub, so kann der Bun- desrat die Ermächtigung zur Inangriffnahme oder Fortsetzung des Vorhabens schon vor der Bewilligung des erforderlichen Verpflichtungskredites erteilen. Er holt vorgängig die Zustimmung der Finanzdelegation der eidgenössischen Räte (Finanzdelegation) ein. 2 Der Bundesrat unterbreitet die dringliche Verpflichtung der Bundesversamm- lung zur nachträglichen Genehmigung.
B-2334/2023 Seite 73 3 Überschreitet die dringliche Verpflichtung 500 Millionen Franken und wird für ihre nachträgliche Genehmigung innert einer Woche nach der Zustimmung der Finanzdelegation die Einberufung der Bundesversammlung zu einer ausser- ordentlichen Session verlangt, so findet diese in der dritten Kalenderwoche nach der Einreichung des Begehrens für die Einberufung der Session statt.» Vorliegend stimmte die Finanzdelegation der eidgenössischen Räte (nach- folgend: FinDel) am 19. März 2023 den vom Bundesrat beantragten Ver- pflichtungskrediten im Umfang von Fr. 109 Mrd. (Verpflichtungskredit von Fr. 100 Mrd. für die Gewährung einer Ausfallgarantie des Bundes zuguns- ten der SNB für die Liquiditätshilfe-Darlehen an die CSG AG; Verpflich- tungskredit von Fr. 9 Mrd. für die Gewährung einer Verlustgarantie des Bundes an die Beschwerdegegnerin) zu, woraufhin der Bundesrat glei- chentags die entsprechenden Verpflichtungen gegenüber der SNB und der Beschwerdegegnerin einging (Medienmitteilung der FinDel vom 19. März 2023; Medienmitteilung des Bundesrates vom 19. April 2023). Anlässlich der ausserordentlichen Session vom 11./12. April 2023 verweigerte die Bundesversammlung die (nachträgliche) Genehmigung der beiden Ver- pflichtungskredite (AB 2023 N 697; AB 2023 N 714; s. auch Botschaft des Bundesrats über den Nachtrag Ia zum Voranschlag 2023 vom 29. März 2023). 9.2 Fraglich ist, ob mit dem in aArt. 5a PLB-NVO erwähnten «Zeitpunkt der Kreditbewilligung» (bzw. mit der «Bewilligung des Kredits» gemäss aArt. 5 PLB-NVO) die vorgängige Zustimmung der FinDel oder die (nachträgliche) Genehmigung durch das Parlament gemeint ist. In letzterem Fall hätte erst der Parlamentsbeschluss, der in der Folge nicht zustande kam, die Vor- instanz zur Abschreibungsanweisung berechtigt. Angesichts des Ergebnisses der vorstehenden Erwägungen (vgl. E. 8) kann diese Frage jedoch offenbleiben. 10. Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde der Beschwerdeführen- den im für diesen Teilentscheid relevanten Umfang als begründet. Der Antrag Ziff. 1.1 (1. Halbsatz) der Beschwerdeführenden ist somit gutzuheissen und die Verfügung der Vorinstanz vom 19. März 2023 ist auf- zuheben. Auf einen weiteren Schriftenwechsel und Zustellung der Akten wurde an- gesichts der im Rahmen dieses Teilentscheids erfolgten Gutheissung des
B-2334/2023 Seite 74 Antrags der Beschwerdeführenden auf Aufhebung der Verfügung vom 19. März 2023 verzichtet. Insofern brauchen die Anträge der Beschwerde- gegnerin und der Vorinstanz, wonach den Beschwerdeführenden keine Ak- teneinsicht zu gewähren sei, nicht weiter behandelt zu werden. Bei diesem Verfahrensausgang kann ausserdem auf die von den Beschwerdeführen- den beantragte Einholung eines Sachverständigengutachtens bzw. Befra- gung von Zeuginnen und Zeugen (Rz. 56 f. der Beschwerde vom 27. April 2023) im Rahmen dieses Teilentscheids verzichtet werden. 11. 11.1 Bei diesem Ergebnis gelten die Beschwerdeführenden für den vorlie- genden Teilentscheid als obsiegend. Die Beschwerdegegnerin, welche sich mit einem eigenen Antrag u.a. auf Abweisung des Beschwerdebegeh- rens Ziff. 1.1 (1. Halbsatz) am Verfahren beteiligt hat, ist als unterliegend zu betrachten, weshalb sie die Verfahrenskosten für diesen Teilentscheid zu tragen hat (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Vorinstanz ist von der Kostentra- gungspflicht befreit (Art. 63 Abs. 2 VwVG). 11.2 Die Gerichtsgebühr bemisst sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien (vgl. Art. 63 Abs. 4 bis VwVG; Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungs- gericht [VGKE, SR 173.320.2]). Bei Streitigkeiten mit Vermögensinteresse ist die Gerichtsgebühr in der Regel innerhalb des in Art. 4 VGKE vorgese- henen, durch den Streitwert determinierten Gebührenrahmens festzuset- zen. Der vorliegende Teilentscheid ist im Verhältnis zur gesamten Streit- sache zwischen den Parteien mit zwei Dritteln zu gewichten. Aufwandmin- dernd ist zu berücksichtigen, dass die drei Beschwerdeführenden den An- trag auf Aufhebung der angefochtenen Verfügung in einer gemeinsamen Rechtsschrift gestellt haben. Unter Mitberücksichtigung des Umfangs und der Komplexität der Streitsache sind die Verfahrenskosten für den vorlie- genden Teilentscheid auf Fr. 14'000.– festzusetzen und der Beschwerde- gegnerin aufzuerlegen. 11.3 Als obsiegende Parteien haben die Beschwerdeführenden Anspruch auf eine Parteientschädigung für die ihnen im Zusammenhang mit dem vorliegenden Teilentscheid erwachsenen notwendigen und verhältnismäs- sig hohen Kosten (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 VGKE). Die Parteientschädigung umfasst die Kosten der anwaltlichen Vertretung sowie allfällige weitere notwendige Auslagen der Partei (Art. 8 Abs. 1 VGKE), und
B-2334/2023 Seite 75 ist vorliegend der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (Art. 64 Abs. 2 und 3 VwVG). Die Beschwerdeführenden haben keine Kostennote eingereicht, weshalb das Bundesverwaltungsgericht die Parteientschädigung nach Ermessen und aufgrund der Akten festlegt (Art. 14 Abs. 2 VGKE). In Anbetracht des Umfangs und der Komplexität der Streitsache ist den Beschwerdeführen- den für den vorliegenden Teilentscheid ermessensweise eine Parteient- schädigung von je Fr. 7'000.– (inkl. Mehrwertsteuer) zuzusprechen, welche der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen ist.
B-2334/2023 Seite 76 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. In Gutheissung des entsprechenden Antrags der Beschwerdeführenden (Beschwerdebegehren Ziff. 1.1 [1. Halbsatz]) wird die Verfügung der Vor- instanz vom 19. März 2023 aufgehoben. 2. Die Verfahrenskosten für diesen Teilentscheid werden auf Fr. 14'000.– fest- gesetzt und der Beschwerdegegnerin auferlegt. Nach Eintritt der Rechts- kraft des vorliegenden Teilentscheids werden den Beschwerdeführenden jeweils zwei Drittel der von ihnen geleisteten Kostenvorschüsse, ausma- chend je Fr. 4'666.–, zurückerstattet. 3. Den Beschwerdeführenden wird für diesen Teilentscheid je eine Parteient- schädigung von Fr. 7'000.– zu Lasten der Beschwerdegegnerin zuge- sprochen. 4. Dieser Teilentscheid geht an die Beschwerdeführenden, die Beschwerde- gegnerin und die Vorinstanz.
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Christian Winiger Davide Giampaolo
B-2334/2023 Seite 77 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Ver- tretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange- fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerde- führende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 14. Oktober 2025
B-2334/2023 Seite 78 Zustellung erfolgt an: – die Beschwerdeführenden (Versand per Kurier) – die Beschwerdegegnerin (Versand per Kurier) – die Vorinstanz (Versand per Kurier)