B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Entscheid aufgehoben durch BGer mit Urteil vom 18.02.2016 (2C_894/2014)
Abteilung II B-2330/2013
Urteil vom 28. August 2014 Besetzung
Richterin Eva Schneeberger (Vorsitz), Richter Frank Seethaler, Richter Philippe Weissenberger, Gerichtsschreiberin Beatrice Grubenmann.
Parteien
gegen
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA, Einsteinstrasse 2, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Bewilligungsentzug / Unterstellung / Liquidation.
B-2330/2013 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a Die X._______ Invest AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin 1) wurde am 12. Juni 2009 im Handelsregister des Kantons (...) eingetragen. Sie erhielt am 1. September 2010 von der Eidgenössischen Finanzmarktauf- sicht FINMA (nachfolgend: FINMA oder Vorinstanz) die Bewilligung als di- rekt unterstellte Finanzintermediärin (DUFI). Sie ist als Vermögensverwal- terin von ausländischen kollektiven Kapitalanlagen tätig und verwaltet den E._______ Fund und den A._______ Fund, beide Subfonds des I._______ Fund mit Sitz in Singapur, sowie den K._______ Fund mit Sitz auf den Ca- yman Islands. Diese Fonds verfügen über keine Genehmigung der Vo- rinstanz zum öffentlichen Vertrieb in der Schweiz. Die X.Invest Ltd. mit Sitz in (...), UK, ist eine 100%-ige Tochterge- sellschaft der Beschwerdeführerin 1 mit einer Zweigniederlassung im Kan- ton (...) (nachfolgend: X. Zweigniederlassung). Die Beschwerde- führerin 1 übernahm am 1. Januar 2012 die Mandate der X._______ Zweigniederlassung, namentlich die Verwaltung des I._______ Fund mit Sitz in (...). In der Folge wurde die X._______ Zweigniederlassung am 30. Mai 2012 aus dem Handelsregister des Kantons (...) gelöscht. Die Y._______ Holdings AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin 2) mit Sitz im Kanton (...) ist ebenfalls eine 100%-ige Tochtergesellschaft der Be- schwerdeführerin 1. Gemäss Handelsregistereintrag bezweckt sie den Er- werb, das Halten und die Verwaltung von Beteiligungen im In- und Ausland. Sie ist weder einer anerkannten Selbstregulierungsorganisation ange- schlossen noch verfügt sie über eine Bewilligung der Vorinstanz. A.b Z._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer 3) ist Geschäftsführer und Präsident des Verwaltungsrats der Beschwerdeführerin 1. Er war Ge- schäftsführer und Verwaltungsratsmitglied mit Einzelunterschrift sowie GwG-Verantwortlicher der X._______ Zweigniederlassung. Als Verwal- tungsratsmitglied mit Einzelunterschrift ist er ferner einziges im Handelsre- gister eingetragenes Organ der Beschwerdeführerin 2. A.c Mit Schreiben vom 28. September 2012 bzw. 4. Februar 2013 teilte die Vorinstanz den Beschwerdeführenden mit, dass sie ein eingreifendes Ver- waltungsverfahren eröffnet habe. Im Zusammenhang mit den Abklärungen insbesondere bezüglich allenfalls unzulässiger öffentlicher Werbung für
B-2330/2013 Seite 3 ausländische Fonds sowie der Untersuchung der britischen Aufsichtsbe- hörde Financial Services Authority FSA betreffend mutmasslicher Markt- manipulationen seien bei ihr Zweifel entstanden, ob die Voraussetzungen für die Aufrechterhaltung des DUFI-Status der Beschwerdeführerin 1 noch gegeben seien. A.d In der Folge stellte die Vorinstanz den Beschwerdeführenden verschie- dene schriftliche Fragen, verlangte Unterlagen ein und führte eine Partei- einvernahme mit dem Beschwerdeführer 3 durch. A.e Am 4. Februar 2013 stellte die Vorinstanz den Beschwerdeführenden den Sachverhalt zur abschliessenden Stellungnahme zu. A.f Die Beschwerdeführenden äusserten sich dazu mit Email vom 18. Feb- ruar 2013. A.g Mit Verfügung vom 19. April 2013 stellt die Vorinstanz fest, dass die Beschwerdeführerin 1 ohne Bewilligung bzw. Genehmigung öffentlich Wer- bung für ausländische kollektive Kapitalanlagen betrieben und damit gegen das Kollektivanlagengesetz sowie die Gewährserfordernis verstossen habe und damit die Voraussetzungen für eine Bewilligung als Finanz- in- termediärin nicht mehr erfülle (Ziffer 1 des Dispositives). Im Weiteren stellte die Vorinstanz fest, dass die Beschwerdeführerin 2 ohne Bewilligung den Begriff Bank verwendet und ohne Bewilligung bzw. Genehmigung öffentlich Werbung für ausländische kollektive Kapitalanla- gen betrieben und damit gegen das Bankengesetz und das Kollektivanla- gengesetz verstossen habe (Ziffer 2 des Dispositives). Die Vorinstanz stellte sodann fest, dass der Beschwerdeführer 3 aufgrund seines massgeblichen Beitrags zur Tätigkeit der Beschwerdeführerinnen 1 und 2 ohne Bewilligung den Begriff Bank verwendet und ohne Bewilligung bzw. Genehmigung öffentlich Werbung für ausländische kollektive Kapital- anlagen betrieben und damit gegen das Bankengesetz und das Kol- lektivanlagengesetz verstossen habe. Die Vorinstanz entzog der Beschwerdeführerin 1 die Bewilligung zur Aus- übung einer finanzintermediären Tätigkeit und ordnete ihre Auflösung und Liquidation an (Ziffern 4-6 des Dispositives). Im Weiteren untersagte die Vorinstanz der Beschwerdeführerin 1 und ihren Organen unter Strafandrohung, ohne Zustimmung der Liquidatorin weitere
B-2330/2013 Seite 4 geschäftliche Rechtshandlungen auszuüben, und auferlegte ihr die Pflicht, der Liquidatorin sämtliche Informationen und Unterlagen zu den Ge- schäftsaktivitäten zur Verfügung zu stellen und Zugang zu den Räumlich- keiten zu verschaffen (Ziffern 7-8 des Dispositives). Sodann entzog die Vo- rinstanz den bisherigen Organen der Beschwerdeführerin 1 die Vertre- tungsbefugnis (Ziffer 9 des Dispositives) und wies das Handelsregisteramt des Kantons (...) an, den folgenden Eintrag vorzunehmen: "Mit Verfügung der FINMA vom 19. April 2013 wurde die X._______ Invest AG in Liquidation gesetzt. Die Gesellschaft wird aufgelöst und die G._______ GmbH, (...), wird als Liquidatorin eingesetzt. Sie vertritt die Gesellschaft mit Einzelunterschrift. Die Gesellschaft besteht nur noch bis zur Beendigung der Liquidation weiter und zwar unter der Firma "X._______ Invest AG in Liquida- tion". Sämtliche bisherigen Unterschriften sind erloschen." sowie die sich aus diesen Anordnungen ergebenden Änderungen und wei- teren Einträge im Handelsregister nachzuführen (Ziffer 10 des Dispositi- ves). Die Vorinstanz auferlegte die Kosten der Liquidation der Beschwerdefüh- rerin 1 und ermächtigte die Liquidatorin, von der Beschwerdeführerin 1 ei- nen Kostenvorschuss zu beziehen (Ziffer 11 des Dispositives). Die Vorinstanz verbot sodann unter Androhung der Strafandrohung der Be- schwerdeführerin 2, ohne Bewilligung eine nach den Finanzmarktgesetzen unterstellungspflichtige Tätigkeit vorzunehmen und untersagte dem Be- schwerdeführer 3 generell, unter jeglicher Bezeichnung selbst oder über Dritte ohne Bewilligung kollektive Kapitalanlagen zu vertreiben sowie den Bankenbegriff zu verwenden (Ziffern 12-14 des Dispositives). Schliesslich ordnete die Vorinstanz an, dass die Ziffern 13 und 14 des Dis- positives bezüglich des Beschwerdeführers 3 nach Eintritt der Rechtskraft für die Dauer von zwei Jahren auf ihrer Internetseite veröffentlicht würden (Ziffer 15 des Dispositives). Die Vorinstanz erklärte die Ziffern 4-11 des Dispositives als sofort voll- streckbar und beschränkte bis zur Rechtskraft der Verfügung die Verwer- tungshandlungen auf sichernde und werterhaltende Massnahmen im In- und Ausland (Ziffer 16 des Dispositives). Die Vorinstanz sah in der angefochtenen Verfügung schliesslich vor, dass die Verfügung vom 19. April 2013 dem Handelsregisteramt des Kantons
B-2330/2013 Seite 5 (...) am 26. April 2013 zur sofortigen Vollstreckung von Dispositivziffer 10 zu eröffnen sei. B. Gegen diese Verfügung erhoben die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 so- wie der Beschwerdeführer 3 mit Eingabe vom 25. April 2013 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragen darin die vollumfängliche Aufhebung der angefochtenen Verfügung, eventualiter die Rückweisung des Verfahrens zur Sachverhaltsermittlung an die Vorinstanz. Weiter bean- tragen sie die superprovisorische Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung. Das Handelsregisteramt des Kantons (...) sei anzuweisen, keine Änderungen sowie Einträge betreffend die Beschwerdeführerin 1 nachzu- führen. C. Die Instruktionsrichterin hiess mit superprovisorischer Verfügung vom 25. April 2013 das Gesuch der Beschwerdeführerin 1 um Wiederherstel- lung der aufschiebenden Wirkung ihrer Beschwerde teilweise gut, stellte die aufschiebende Wirkung in Bezug auf die Dispositivziffern 4, 5 und 10 der angefochtenen Verfügung zurzeit wieder her und wies die Vorinstanz an, von einer Eröffnung an das Handelsregisteramt des Kantons (...) vor- erst abzusehen. D. Die Vorinstanz beantragt mit Stellungnahme vom 13. Mai 2013, die auf- schiebende Wirkung sei in Bezug auf die Ziffern 4, 5 und 10 des Dispositi- ves der Verfügung vom 19. April 2013 wieder zu entziehen. E. Mit Verfügung vom 15. Mai 2013 hiess die Instruktionsrichterin das Gesuch der Beschwerdeführerin 1 vom 25. April 2013 um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihrer Beschwerde gut und stellte die aufschie- bende Wirkung der Beschwerde wieder her. Gleichzeitig wies sie die Be- schwerdeführerin 1 an, sich bei ihrer Geschäftstätigkeit strikte an die ge- setzlichen Schranken und die Weisungen der FINMA zu halten und der Vorinstanz oder deren Beauftragtem auf erstes Verlangen sämtliche Infor- mationen und Unterlagen zu den Geschäftsaktivitäten zur Verfügung zu stellen und ihr Zugang zu den Räumlichkeiten zu verschaffen.
B-2330/2013 Seite 6 F. Mit Beschwerdeergänzung vom 22. Mai 2013 beantragen die Beschwer- deführenden, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben, eventualiter sei gegenüber den Beschwerdeführenden eine mildere Massnahme anzuord- nen, und subeventualiter sei das Verfahren zur Sachverhaltsermittlung an die Vorinstanz zurückzuweisen. G. Mit Vernehmlassung vom 18. Juni 2013 beantragt die Vorinstanz, die Be- schwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. H. Mit Replik vom 19. August 2013 halten die Beschwerdeführenden an ihren Rechtsbegehren fest. I. Mit Vernehmlassung vom 18. September 2013 hält die Vorinstanz an ihrem Antrag fest.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesverwaltungsgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kog- nition, ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und auf eine Be- schwerde einzutreten ist (Art. 7 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 [VwVG, SR 172.021]). 1.1 Die Verfügung der Vorinstanz vom 19. April 2013 stellt eine Verfügung nach Art. 5 VwVG dar. Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig für die Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen der Vorinstanz (Art. 54 Abs. 1 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 [FINMAG, SR 956.1] i.V.m. Art. 31 und Art. 33 Bst. e des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]). Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor. 1.2 Zur Beschwerde ist legitimiert, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 Abs. 1 VwVG).
B-2330/2013 Seite 7 Die Beschwerdeführenden haben vor der Vorinstanz am Verfahren teilge- nommen und sind Adressaten der angefochtenen Verfügung. Sie sind durch die jeweils sie selbst betreffenden Dispositivziffern offensichtlich be- sonders berührt und haben daher ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung. Sie sind daher in Bezug auf diese Dispositiv- ziffern zur Beschwerdeführung legitimiert. 1.3 Eingabefrist sowie Anforderungen an Form und Inhalt der Beschwer- deschrift sind gewahrt (vgl. Art. 50 Abs. 1 und 52 Abs. 1 VwVG) und die Kostenvorschüsse wurden innert der erstreckten Frist bezahlt (vgl. Art. 63 Abs. 4 VwVG i.V.m. Art. 22 Abs. 2 VwVG). 1.4 Auf die Beschwerden der Beschwerdeführenden ist somit im dargeleg- ten Umfang einzutreten. 2. Ändert sich das anwendbare Recht während eines hängigen Verwaltungs- verfahrens, so sind bei Fehlen ausdrücklicher Übergangsbestimmungen die in diesem Zusammenhang von der Rechtsprechung entwickelten Prin- zipien heranzuziehen. Die Beurteilung der Frage, welches Recht bei einer derartigen Änderung Anwendbarkeit findet, richtet sich nach dem Grund- satz, dass in materieller Hinsicht diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des rechtlich zu ordnenden oder zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben. Der im vorliegenden Verfahren zu beurteilende Sachverhalt ist grundsätz- lich derjenige, der Gegenstand der Abklärungen der Vorinstanz im Herbst 2012 war, nämlich insbesondere der Betrieb der Website www.x._______invest.ch in den Jahren 2009 bis 2011, der Website www.h._______ch anfangs 2012 und der Website www.bank-of-(...).com in den Jahren 2011 bis 2012. Damit sind die in jenem Zeitraum geltenden Rechtssätze anwendbar, näm- lich insbesondere das Finanzmarktaufsichtsgesetz, das Bankengesetz vom 8. November 1934 (BankG, SR 952.0), das Geldwäschereigesetz vom 10. Oktober 1997 (GwG, SR 955.0), das Kollektivanlagengesetz vom 23. Juni 2006 (KAG, SR 951.31) in der bis zum 28. Februar 2013 gültigen Fassung (AS 2006 5379) sowie die Kollektivanlagenverordnung vom 22. November 2006 (KKV, SR 951.311) in der bis zum 28. Februar 2013 gülti- gen Fassung (AS 2006 5787). Im Folgenden wird mit Bezug auf das Kol- lektivanlagengesetz und die Kollektivanlagenverordnung die zugehörige
B-2330/2013 Seite 8 Fundstelle in der Amtlichen Sammlung des Bundesrechts (AS) zitiert, so- fern die Bestimmungen per 1. März 2013 geändert wurden, ansonsten die (unveränderte) Fassung der Systematischen Sammlung des Bundesrechts (SR). 3. In verfahrensrechtlicher Hinsicht rügen die Beschwerdeführenden vorab eine Verletzung der Begründungspflicht sowie des Anklageprinzips durch die Vorinstanz. Die Behauptungen der Vorinstanz im angefochtenen Ent- scheid seien völlig unsubstantiiert und pauschal und genügten den Anfor- derungen an die Begründungspflicht in keiner Weise. Das im Strafrecht geltende Anklageprinzip sei analogieweise heranzuziehen. Dieses leite sich aus Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidge- nossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101), Art. 32 Abs. 2 BV sowie Art. 6 Ziffern 1 und 3 Bst. a und b der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) ab und besage, dass der Sachverhalt klar umschrieben sein müsse und eine wirksame Verteidigung nur dann möglich sei, wenn der Angeklagte über- haupt wisse, was ihm konkret zur Last gelegt werde. Nur schon aufgrund dieser verfahrensrechtlichen Verfehlungen auf Seiten der Vorinstanz sei die angefochtene Verfügung aufzuheben. 3.1 Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) ergibt sich eine Verpflichtung der verfügenden Behörde, ihren Entscheid zu begrün- den. Dabei kann sie sich indessen auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass sich die betroffene Person über die Tragweite des Entscheides Rechenschaft geben kann und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterziehen kann (vgl. BGE 136 V 351 E. 4.2, BGE 134 I 83 E. 4.1). 3.2 Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz den massgeblichen Sachver- halt substantiiert dargelegt. Eine Verletzung der Begründungspflicht ist nicht ersichtlich. Die diesbezügliche Rüge der Beschwerdeführenden ist offensichtlich unbegründet. 4. Die Vorinstanz stellte in der angefochtenen Verfügung fest, die Beschwer- deführerinnen 1 und 2 hätten ohne Bewilligung resp. Genehmigung öffent- lich Werbung für ausländische kollektive Kapitalanlagen betrieben und da- mit gegen das Kollektivanlagengesetz verstossen (Dispositivziffer 1 Bst. a bzw. Dispositivziffer 2).
B-2330/2013 Seite 9 Konkret hätten die Beschwerdeführerin 1 und die X._______ Zweignieder- lassung auf der gemeinsam betriebenen Website www.x.invest.ch Werbung für drei ausländische Fonds – namentlich den L. Fonds, den A._______ Fonds und den F._______ Fonds – in und von der Schweiz aus betrieben, ohne über eine Bewilligung als Vertriebsträgerin der ent- sprechenden Produkte zu verfügen. Die beiden letzteren Fonds seien in der Schweiz überhaupt nicht zum Vertrieb zugelassen gewesen. Auch der Beschwerdeführerin 2 wirft die Vorinstanz vor, auf ihrer Website für ausländische kollektive Kapitalanlagen – namentlich den Q._______ Fonds – in und von der Schweiz aus öffentlich geworben zu haben, ohne über eine Vertriebsträgerbewilligung der Vorinstanz zu verfügen. Der Beschwerdeführer 3 sei als Organ der Beschwerdeführerin 1 und der X._______ Zweigniederlassung sowie als einziges Organ der Beschwer- deführerin 2 massgeblich für diese unbewilligte Tätigkeit verantwortlich ge- wesen. Die Beschwerdeführenden rügen diesbezüglich eine unrichtige bzw. un- vollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts sowie eine unrichtige Anwendung der massgeblichen Gesetzesbestimmungen. Sie bestreiten nicht, dass die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 keine Bewilli- gung für das Verwalten, das öffentliche Anbieten oder den öffentlichen Ver- trieb kollektiver Kapitalanlagen besitzen. Sie stellen aber in Abrede, für ausländische kollektive Kapitalanlagen öffentliche Werbung im Sinne von aArt. 3 KAG betrieben zu haben. 4.1 Wer öffentlich Anteile einer kollektiven Kapitalanlage anbietet oder ver- treibt, bedarf dazu einer Bewilligung der Aufsichtsbehörde (aArt. 19 Abs. 1 KAG). Ausländische kollektive Kapitalanlagen, für die in oder von der Schweiz aus öffentlich geworben wird, sind, unabhängig von ihrer Rechts- form, den einschlägigen Bestimmungen des Kollektivanlagengesetzes, d.h. Art. 119 ff. KAG, unterstellt (vgl. Art. 2 Abs. 4 KAG). Werden ausländi- sche kollektive Kapitalanlangen in oder von der Schweiz aus öffentlich ver- trieben, so bedürfen deren massgebende Dokumente wie Verkaufspros- pekt, Statuten oder Fondsvertrag der Genehmigung der Vorinstanz (aArt. 120 KAG), und die Fondsleitung und die Gesellschaft müssen vorgängig einen Vertreter beauftragen, welcher die ausländische kollektive Kapitalan- lage gegenüber Anlegern und der Vorinstanz vertritt (vgl. Art. 123 f. KAG). Dieser Vertreter benötigt eine Bewilligung der Vorinstanz (vgl. Art. 13 Abs. 2 Bst. h KAG).
B-2330/2013 Seite 10 Das KAG enthält somit ein differenziertes Bewilligungs- und Genehmi- gungsregime. Die beteiligten Subjekte bedürfen einer Bewilligung, und die- jenigen Dokumente, die das jeweilig angebotene Produkt definieren, unter- liegen einer Prüf- und Genehmigungspflicht. Bewilligungen beziehen sich demnach auf die Trägersubjekte (z.B. die Fondsleitung oder im Falle von ausländischen kollektiven Kapitalanlagen deren Vertreter), wogegen Ge- nehmigungen produktbezogen sind (vgl. FRANCO TAISCH, Finanzmarkt- recht, 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2010, Kap. 3, Rz. 61 f.; FRANÇOIS M. BIANCHI/SARO A. GRANO, in: Watter/Vogt/Bösch/Rayroux/Winzeler [Hrsg.], Basler Kommentar zum Kollektivanlagengesetz (nachfolgend: Bas- ler Kommentar KAG], Basel 2009, N. 1 zu Art. 15 KAG). 4.2 Das Kollektivanlagengesetz verwendet in den zitierten Stellen unter- schiedliche sprachliche Wendungen wie "öffentlich geworben" (vgl. aArt. 2 Abs. 4 KAG), "öffentlich...anbietet oder vertreibt " (vgl. aArt. 19 Abs. 1 KAG) und "öffentlich vertrieben" (vgl. aArt. 120 KAG). In der Literatur wird teilweise die Auffassung vertreten, dass es sich hierbei um ein gesetzge- berisches Versehen handelt und alle diese Wendungen letztlich mit dem Begriff der öffentlichen Werbung gemäss aArt. 3 KAG übereinstimmen (vgl. RENÉ BÖSCH, in: Basler Kommentar zum KAG, a.a.O., N. 7 zu Art. 3 KAG; STEPHANIE COMTESSE/JOEL FISCHER/ERIC STUPP, in: Basler Kommentar KAG, a.a.O., N. 12 zu Art. 120 KAG, mit Hinweisen; anderer Meinung an- scheinend JÜRG FRICK, in: Basler Kommentar zum KAG, a.a.O., N. 5 zu Art. 19 KAG). Dieser überwiegenden Auffassung ist zuzustimmen. Bereits in der Bot- schaft wurde ausgeführt, die öffentliche Werbung stelle bei den ausländi- schen kollektiven Kapitalanlagen das Unterstellungskriterium dar (vgl. Bot- schaft des Bundesrats vom 23. September 2005 zum Kollektivanlagenge- setz, BBl 2005 6438). Auch eine systematische Auslegung führt zum glei- chen Ergebnis: Art. 148 Abs. 1 Bst. d KAG stellt die öffentliche Werbung für eine ausländische kollektive Kapitalanlage ohne Bewilligung bzw. Geneh- migung ausdrücklich unter Strafe. Daraus ergibt sich der zwingende Schluss, dass die "öffentliche Werbung" im Sinne dieser Bestimmung mit dem "öffentlichen Vertrieb" im Sinne von aArt. 120 KAG bzw. aArt. 123 f. KAG deckungsgleich sein muss. Auch die Rechtsprechung geht von dieser Auslegung aus (vgl. BGE 137 II 284 E. 5.2.1; Urteil des Bundesverwal- tungsgericht B-7764/2008 vom 26. November 2009 E. 8.1).
B-2330/2013 Seite 11 Es ist daher davon auszugehen, dass, wer öffentlich Anteile einer auslän- dischen kollektiven Kapitalanlage anbietet oder vertreibt, indem er dafür öffentliche Werbung macht, hierfür einer Bewilligung der Vorinstanz bedarf. 4.3 Was als "öffentliche Werbung" zu qualifizieren ist, ergibt sich aus der Definitionsbestimmung von aArt. 3 KAG. Als öffentliche Werbung im Sinne des Gesetzes gilt "jede Werbung, die sich an das Publikum richtet. Nicht als Werbung zu qualifizieren ist namentlich die von beaufsichtigten Finanz- intermediären erstellte Publikation von Preisen, Kursen und Inventarwer- ten. Die Werbung gilt als nicht öffentlich, wenn sie sich ausschliesslich an qualifizierte Anleger gemäss Art. 10 Abs. 3 richtet." 4.4 Die Kollektivanlagenverordnung führt dazu weiter aus, es liege keine öffentliche Werbung vor, wenn sich diese ausschliesslich an qualifizierte Anlegerinnen und Anleger im Sinne von Artikel 10 Absätze 3 und 4 des Gesetzes richte und nur die für diesen Markt üblichen Werbemittel einge- setzt würden (vgl. Art. 3 Abs. 1 KKV). Die Publikation von Preisen, Kursen, Inventarwerten und Steuerdaten in den Medien von in der Schweiz nicht zum öffentlichen Vertrieb zugelassenen ausländischen kollektiven Kapital- anlagen stelle keine öffentliche Werbung dar, sofern die Publikation keine Kontaktangabe enthalte (vgl. Art. 3 Abs. 2 KKV). Sodann gelte für das öf- fentliche Anbieten und Vertreiben von Anteilen an kollektiven Kapitalanla- gen derselbe Öffentlichkeitsbegriff wie für die öffentliche Werbung (vgl. Art. 3 Abs. 3 KKV). Ob sich diesen Verordnungsbestimmungen allenfalls zu- sätzliche Kriterien für die Definition der "öffentlichen Werbung" entnehmen lassen, kann offen gelassen werden, da das Gesetz keine Delegati- onsnorm enthält, welche dem Verordnungsgeber die Kompetenz erteilen würde, diesbezüglich zusätzliche Kriterien festzulegen. 4.5 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu aArt. 3 KAG gilt jede Werbung, ohne Rücksicht auf ihre Form, als "öffentlich", die sich nicht an einen eng umschriebenen Kreis von Personen richtet. Der Kreis der Be- worbenen kann dabei entweder qualitativ aufgrund bestimmter Beziehun- gen oder aber quantitativ (zahlenmässig) beschränkt sein, wobei jeweils die Umstände des konkreten Einzelfalls den Ausschlag geben (vgl. BGE 137 II 284 E. 5.3.1 f., mit Hinweisen). Der Begriff der Werbung bzw. des öffentlichen Angebots findet sich auch in anderen Finanzmarktgesetzen und -verordnungen, beispielsweise in Art. 2 Bst. d des Börsengesetzes vom 24. März 1995 (BEHG, SR 954.1) bzw. Art. 3 Abs. 2 der Börsenverordnung vom 2. Dezember 1996 (BEHV, SR 54.11)
B-2330/2013 Seite 12 und in Art. 3 Abs. 1 der Bankenverordnung vom 17. Mai 1972 (BankV, SR 952.02). Auch in Art. 652a des Obligationenrechts vom 30. März 1911 (OR, SR 220) findet sich eine Definition des öffentlichen Angebots von Ak- tien zur Zeichnung. Diese Definitionen sind zwar nicht alle zwingend de- ckungsgleich, aber inhaltlich offensichtlich wesensverwandt. Insbesondere beim Vergleich zwischen dem öffentlichen Angebot von Effekten im Sinne von Art. 2 Bst. d BEHG bzw. Art. 3 Abs. 2 BEHV und der öffentlichen Wer- bung für bzw. dem öffentlichen Angebot von kollektiven Kapitalanlagen sind keine wesentlichen Unterschiede in der Formulierung bzw. im rechtlichen oder sachverhaltlichen Kontext auszumachen, die eine unterschiedliche Auslegung rechtfertigen würden. Auf die Rechtsprechung zur Auslegung dieser Begriffe im Sinne von Art. 2 Bst. d BEHG bzw. Art. 3 Abs. 2 BEHV kann daher hier abgestellt werden. Demnach gelten Angebote insbeson- dere dann als öffentlich, wenn sie durch elektronische Medien verbreitet werden und damit einem unbestimmten Personenkreis zugänglich sind (vgl. Urteile des Bundesgerichts 2C_898/2011 vom 29. Juni 2011 E. 2.1 und 2C_276/2009 vom 22. September 2009 E. 4.1; Urteil des Bundesver- waltungsgerichts B-4409/2008 vom 27. Januar 2010 E. 7.2, mit Hinwei- sen). Weiter hat das Bundesverwaltungsgericht beispielsweise auch den Einsatz eines professionellen Vermittlers als öffentliche Werbung einge- stuft, da und soweit der Anbieter damit die Kontrolle abgibt, an welche und wie viele Adressaten sein Angebot letztlich übermittelt wird (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-1645/2007 vom 17. Januar 2008 E. 4.1). 4.6 Bezüglich der Frage, was als "Werbung" oder "Angebot" in diesem Sinne zu verstehen ist, gibt es unterschiedliche Auffassungen in der Lite- ratur. Nach derjenigen Lehrmeinung, welche diese Begriffe im Kollektivan- lagengesetz als inhaltlich übereinstimmend interpretiert, liegt "Werbung" dann vor, wenn eine Tätigkeit darauf abzielt, direkt oder indirekt auf eine kollektive Kapitalanlage aufmerksam zu machen und diese abzusetzen und zu vertreiben. Der Informationsgehalt der Angaben des Anbieters oder Vertreibers muss ein gewisses Mindestmass aufweisen, damit von einem "Angebot" gesprochen werden kann, d.h. es muss ein konkreter Inhalt ver- mittelt werden, der das Verhalten des Angesprochenen beeinflussen kann. Die Informationsvermittlung muss sich auf ein bestimmtes oder zumindest bestimmbares Produkt beziehen, um als Werbung qualifiziert zu werden. Allgemeine Umschreibungen von Finanzmarktprodukten (Charakteristika, Wirkungsweise und Risiken) taugen demnach nicht dazu, einen Kaufent- scheid in Bezug auf ein spezifisches Produkt kausal auszulösen (vgl. BÖSCH, a.a.O., N. 12 ff. zu Art. 3 KAG). Gemäss der von den Beschwerde- führenden zitierten anderen Lehrmeinung soll ein "Angebot" im Sinne von
B-2330/2013 Seite 13 aArt. 19 Abs. 1 KAG erst vorliegen, wenn ein Vertriebsträger einem kon- kreten Anleger eine Offerte unterbreitet, d.h. wenn ein Vertriebsträger ei- nem konkreten Anleger seinen verbindlichen Geschäftswillen erklärt, einen Vertrag mit einem bestimmten Inhalt abzuschliessen, und zwar in der Weise, dass der Vertrag ohne weiteres Zutun zustande kommt, wenn der Anleger die Offerte annimmt (vgl. FRICK, a.a.O., N. 5 zu Art. 19 KAG). In seiner Rechtsprechung zur Auslegung des Begriffs der öffentlichen Wer- bung bzw. des öffentlichen Angebots im Kontext von Art. 2 Bst. d BEHG bzw. Art. 3 Abs. 2 BEHV hat das Bundesverwaltungsgericht die Auffassung abgelehnt, dass darunter nur Werbemassnahmen fallen sollten, die aus- drücklich sämtliche wesentlichen Vertragspunkte enthalten, da diese Defi- nition den Zweck dieser Normen, den Schutz nicht qualifizierter Anleger, unberücksichtigt lässt. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungs- gerichts gilt als "öffentliches Angebot" von Aktien vielmehr jede Werbe- massnahme, die dazu dient, einen nicht begrenzten Kreis oder eine sehr grosse Anzahl von bestimmten Personen darüber zu informieren, dass und wo Aktien eines bestimmten Emittenten gezeichnet werden können. Dabei ist insbesondere wesentlich, ob die betreffende Werbung auch konkrete Kontaktangaben in Bezug auf die Emissionsstelle oder zumindest auf dies- bezüglich weiterführende Informationen enthält (vgl. Urteil des Bundesver- waltungsgerichts B-4409/2008 vom 27. Januar 2010 E. 7.5, mit Hinwei- sen). Auf diese Rechtsprechung ist auch bei der Auslegung der Begriffe "öffent- lich geworben" (vgl. aArt. 2 Abs. 4 KAG), "öffentlich...anbietet oder vertreibt " (vgl. aArt. 19 Abs. 1 KAG) und "öffentlich vertrieben" (vgl. aArt. 120 KAG) abzustellen. 4.7 Gemäss dem Rundschreiben der Vorinstanz stellt der Inhalt einer Website in der Schweiz eine öffentliche Werbung für eine kollektive Kapi- talanlage oder für die Tätigkeit als Vertreter und/oder Vertriebsträger von kollektiven Kapitalanlagen dar, wenn er sich an Anleger mit Sitz bzw. Wohnsitz in der Schweiz richtet. Nicht erheblich ist dabei, ob Anteile von kollektiven Kapitalanlagen online gezeichnet werden können. Auch ein Factsheet ist als Werbemittel im Sinne von Art. 3 KAG anzusehen (vgl. FINMA-Rundschreiben 2008/8: Öffentliche Werbung kollektive Kapitalan- lagen vom 20. November 2008 [nachfolgend: FINMA-RS 08/8], Rz. 7). Dass sich eine Website an Anleger in der Schweiz richtet, wird vermutet, wenn Indizien in ihrer Gesamtwirkung einen Bezug zur Schweiz herstellen
B-2330/2013 Seite 14 (FINMA-RS 08/8, Rz. 24 ff.). Eine Website stellt dann keine öffentliche Wer- bung in der Schweiz dar, wenn sie ein Angebot an Anleger in der Schweiz ausdrücklich ausschliesst (Disclaimer) oder eine Zugangsbeschränkung enthält. Wird das Angebot durch einen Disclaimer ausgeschlossen, darf es nicht möglich sein, dass der Disclaimer durch den Besucher einer Website umgangen wird, was namentlich dadurch sichergestellt werden kann, dass er automatisch auf dem Bildschirm erscheint und der Anleger bestätigen muss, davon Kenntnis genommen zu haben. Der Disclaimer muss entwe- der erscheinen, bevor der Besucher überhaupt Zugang zum Inhalt der Website erhalte oder spätestens beim Anwählen all jener Seiten, auf denen Informationen über nicht in der Schweiz zum Vertrieb genehmigter kollek- tiver Kapitalanlagen enthalten sind. Der Dis-claimer muss sodann, sobald es möglich ist, Anteile von kollektiven Kapitalanlagen online zu zeichnen, in dem Augenblick erscheinen und dessen Kenntnisnahme bestätigt wer- den, in dem der Anleger den Anbieter der kollektiven Kapitalanlage online kontaktiert, um eine Zeichnung vorzunehmen. Liegt keine Genehmigung zum Vertrieb in oder von der Schweiz aus vor, so muss der Disclaimer aus- drücklich darauf hinweisen, dass die betreffenden kollektiven Kapitalanla- gen in der Schweiz nicht angeboten oder öffentlich vertrieben werden dürf- ten. Ein allgemeiner Disclaimer, wonach die Website in denjenigen Län- dern, in denen keine Vertriebsgenehmigung vorliegt, nicht als öffentliche Werbung gilt, genügt nicht (vgl. FINMA-RS 08/8, Rz. 24 ff.). Das Rundschreiben 2008/8 bildet eine für die richterlichen Behörden un- verbindliche Verwaltungsverordnung. Das Gericht soll aber Verwaltungs- verordnungen bei seiner Entscheidung mitberücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwend- baren gesetzlichen Bestimmungen zulassen (vgl. BGE 121 II 473 E. 2b, mit weiteren Hinweisen). Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Fall gegeben. Die dargelegten Passagen aus dem Rundschreiben der Vorinstanz konkretisieren die in Frage stehenden gesetzlichen Bestimmungen in einer Art und Weise, die deren Sinn und Zweck entspricht und nicht zu beanstanden ist. 4.8 In Bezug auf die von der Beschwerdeführerin 1 und der X._______ Zweigniederlassung gemeinsam betriebene Website www.x._______invest.ch machte die Vorinstanz konkret geltend, dass der Zugang zu den auf den Websites aufgeschalteten Informationen nicht aus-
B-2330/2013 Seite 15 reichend eingeschränkt worden sei. Auf der Startseite sei ohne jede Ein- schränkung eine Grafik über die Performance mit ISIN-Nummer des A._______ Fund zu sehen gewesen, und es sei der Satz verwendet wor- den: "Auch Kleinanleger partizipieren mit aktiv verwalteten Fonds, wie z.B. dem A._______ Fonds, an dem interessanten Renditepotenzial jener Märkte, die dem Privatanleger oftmals durch hohe Transaktionskosten, not- wendiges Know How oder Marktzutrittsbarrieren verwehrt bleiben." Ein Link habe direkt, d.h. ohne Einschränkung oder Disclaimer, zu einer Seite geführt, wo weitergehende Fondsunterlagen zu den erwähnten Fonds hät- ten bestellt werden können. Erst beim Aufruf des Factsheets zum entspre- chenden Fonds habe zwingend zuerst ein Disclaimer gelesen und bestätigt werden müssen. Der Disclaimer habe indessen keinen Hinweis enthalten, dass der Fonds nicht in der Schweiz angeboten oder vertrieben werden dürfe und habe damit nicht den aufsichtsrechtlichen Anforderungen ent- sprochen (Vorakten p. 1B 103-140). Diese Homepage sei bis anfangs Sep- tember 2009 frei zugänglich gewesen. Auf Veranlassung der Vorinstanz sei im September 2009 ein angepasster Disclaimer aufgeschaltet worden (Vorakten p. 1B 097-098), doch sei der Zugang zu sämtlichen Fonds-Unterlagen via Websites Dritter nach wie vor möglich gewesen (Vorakten p. 1B 141-177). Die Vorinstanz habe daher mit Schreiben vom 22. März 2010 die Beschwerdeführerin 1 und die X._______ Zweigniederlassung aufgefordert, alle Arten des Zugangs zu ihrer Homepage, insbesondere auch diese Zugriffsmöglichkeiten auf die Fondsunterlagen, per sofort mit einer unumgänglichen Zugangssperre bzw. einem unumgänglichen Disclaimer zu versehen (Vorakten p. 1B 032– 033 resp. 1B 037-038). Der Beschwerdeführer 3 habe in der Folge vor der Startseite einen Disclaimer aufgeschaltet. Zwar habe der Text den Hinweis enthalten, dass die auf der Internetseite genannten kollektiven Kapitalan- lagen bzw. Fonds weder angeboten noch vertrieben würden, insbesondere weder an in der Schweiz noch in den Vereinigten Staaten ansässige Per- sonen oder Bürger. Indes habe der angepasste Disclaimer nicht ausdrück- lich erwähnt, dass die betreffenden kollektiven Kapitalanlagen in der Schweiz nicht angeboten oder öffentlich vertrieben werden dürfen. Die Vo- rinstanz habe daher am 17. Mai 2010 gegenüber der Beschwerdeführerin 1 und der X._______ Zweigniederlassung die sofortige Anpassung am Disclaimertext angeordnet (Vorakten p. 1B 021-022 resp. 1B 023-024). Im Juni 2010 sei der Disclaimer mit dem FINMA-RS 08/8 konform gewesen, was die Vorinstanz mit Schreiben vom 21. Juni 2010 festgestellt habe (Vorakten p. 1B 015-017 resp. 1B 018-020, 1B 093). Die Vorinstanz habe indessen mit Schreiben vom 11. April 2011 der Beschwerdeführerin 1 und
B-2330/2013 Seite 16 der X._______ Zweigniederlassung mitgeteilt, dass der Disclaimer den An- forderungen des FINMA-RS 08/8 nicht (mehr) entspreche. Der Disclaimer habe leicht durch Anwählen bestimmter Menupunkte umgangen werden können, und sämtliche User hätten zum gesamten Inhalt, der auf der Website publiziert sei, Zugang erhalten. Die Vorinstanz habe die Be- schwerdeführerin 1 erneut aufgefordert, die öffentliche Werbung umge- hend einzustellen und den Disclaimer unumgänglich zu machen (Vorakten p. 1B 013-014). Die Unumgänglichkeit des Disclaimers beim Zugang zur Website der Beschwerdeführerin 1 sei erst am 28. April 2011 sichergestellt worden. In den der Vorinstanz vorliegenden Fondsunterlagen sei keine Bestim- mung enthalten, wonach sich diese ausschliesslich an qualifizierte Anleger im Sinne des schweizerischen Kollektivanlagenrechts richten würden (Vorakten p. 2 147-225, 2 093). In Werbeunterlagen der Beschwerdeführe- rin 1 (Stand Februar 2010) würden insbesondere auch "Kleinanleger" für die Investition in die von ihr verwalteten Fonds angesprochen (Vorakten p. 1 B 298). Die online gestellten Fondsunterlagen und Factsheets hätten konkrete Angaben zum spezifischen Fonds (u.a. Name des Fonds, Perio- dizität zur Zeichnung, Betrag zum Mindestinvestment, Sitz des Fonds, Name des Managers, Administrators sowie Prüfers, ISIN- und Valor-Num- mern, monatliche Renditen) sowie konkrete Kontaktangaben der Be- schwerdeführerin 1 mit Adresse und Telefonnummern in der Schweiz sowie einer kurzen Beschreibung ihrer Geschäftstätigkeit enthalten (Vorakten p. 1B 139-140, 1B 128, 1B 108-109, 1B 091-092, 1B 084-086). Der Informa- tionsgehalt der online gestellten Fondsunterlagen und Factsheets zu den ausländischen Fonds sei daher ausreichend gewesen, um als Werbung im Sinne des KAG zu gelten, denn die Informationen seien klar darauf ausge- richtet gewesen, potenzielle Anleger zum Erwerb von Anteilen dieser aus- ländischen Fonds zu gewinnen. Was die Beschwerdeführerin 2 betrifft, so wirft ihr die Vorinstanz vor, sie habe noch im Januar 2012 über ihre Internetseiten www.h.ch und www.bank-of-(...).com ohne Disclaimer für auslän- dische kollektive Kapitalanlagen, namentlich den Q. Fonds gewor- ben (Vorakten p. 1D 98-106, 1D 187-195). Der Q._______ Fonds bewerbe fokussiert den "Schweizer Wohnungsmarkt" und in der Domain seien ent- weder "Bank of (...)" oder "Schweizer (...)" enthalten. Der Bezug zur Schweiz sei offensichtlich. Die Angaben auf den Websites seien folglich als öffentliche Werbung zu qualifizieren. Mit Schreiben vom 24. Januar 2012
B-2330/2013 Seite 17 habe die Vorinstanz die Beschwerdeführerin 2 aufgefordert, per sofort jeg- liche Tätigkeit der Y._______ Bank of (...) bzw. jegliche damit verbundene Werbung einzustellen (Vorakten p.1 D 086). Zwar sei nach Anpassung der Internetseite www.h.ch neu im Impressum die Y. Capital GmbH, eine 100%-ige Tochtergesellschaft der Beschwerdeführerin 2, auf- geführt (Vorakten p. 5 230, 5 232, 1D 069). Unter der Rubrik "Beteiligung- sportfolio" werde aber unter anderem für den E._______ Fund geworben. Es habe ein Factsheet zum genannten Fonds heruntergeladen werden können. Der Nutzer sei mittels Link direkt auf die Internetseite www.x._______invest.ch weiter geleitet worden, ohne dass ein entspre- chender Disclaimer vorgeschaltet gewesen sei (Vorakten p. 5 222-5 226). 4.9 Die Beschwerdeführenden bestreiten nicht die von der Vorinstanz an- geführten Sachverhaltsumstände, sondern lediglich deren rechtliche Qua- lifikation. Sie stellen in Abrede, für ausländische kollektive Kapitalanlagen öffentliche Werbung im Sinne von aArt. 3 KAG betrieben zu haben. Konkret wenden sie ein, die Beschwerdeführerin 1 sei nie materiell Privatanleger bzw. "nicht qualifizierte Anleger" zwecks Akquisition angegangen, sondern habe sich stets an "qualifizierte Anleger" im Sinne des Kollektivanlagenge- setzes, z.B. an Banken, gewandt. Die Verkaufsprodukte der Fonds hätten klare Formulierungen enthalten, wer zeichnungsberechtigt sei und wer nicht. Auch der Newsletter sei nur an qualifizierte Anleger versandt worden. Dieser weise zudem nicht das erforderliche Mindestmass an Informations- gehalt auf, um als Werbung zu gelten. Die online publizierten Factsheets zu verschiedenen Fonds auf der Website www.x._______invest.ch seien nicht als öffentliche Werbung gemäss aArt. 19 Abs. 1 KAG einzustufen. Weder sei es möglich gewesen, bei den Factsheets Verkaufsunterlagen herunterzuladen oder zu zeichnen, noch seien kollektive Kapitalanlagen öffentlich angeboten oder vertrieben worden. Ein Angebot im Sinne von aArt. 19 Abs. 1 KAG liege ohnehin erst vor, wenn ein Vertriebsträger einem konkreten Anleger eine Offerte unterbreite, d.h. wenn ein Vertriebsträger einem konkreten Anleger seinen verbindlichen Geschäftswillen erkläre, ei- nen Vertrag mit einem bestimmten Inhalt abzuschliessen, und zwar in der Weise, dass der Vertrag ohne weiteres Zutun zustande komme, wenn der Anleger die Offerte annehme. Dies sei bei den Factsheets nicht der Fall gewesen. Die Beschwerdeführenden seien überdies stets den Anweisun- gen der Vorinstanz nachgekommen. 4.10 Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Wie dargelegt, ist als öffentliches Angebot jede Werbemassnahme einzustufen, welche dazu dient, einen nicht begrenzten Kreis von Personen darüber zu informieren,
B-2330/2013 Seite 18 dass und wo die in Frage stehenden Kollektivanlagen erworben werden können, sofern die betreffende Werbung konkrete Kontaktangaben oder zumindest diesbezüglich weiterführende Informationen enthält (vgl. E. 4.6 hievor). Aktenmässig erstellt ist, dass die Beschwerdeführerin 1 auf der Website www.x.invest.ch und die Beschwerdeführerin 2 auf den Websites www.bank-of-(...).com und www.h.ch Informationen zu ausländischen Fonds aufgeschaltet hatten. Hierbei handelte es sich vor al- lem um eine Beschreibung von deren Details inkl. ISIN, Valorennummer, Name der Anlage, Kurse, Renditen, Angaben zur Zeichnung (Preise und Gebühren), aber auch umfangreiche Kontaktangaben, nämlich die Adresse der Beschwerdeführerin 1 in der Schweiz inkl. Telefon, Fax, E-Mail- und Internetadresse. Erstellt und unbestritten ist im Weiteren, dass die Vorinstanz die Beschwer- deführerin 1, die X. Zweigniederlassung sowie den Beschwerde- führer 3 seit September 2009 mehrfach schriftlich ermahnte, auf ihrer Website eine wirksame Beschränkung des Zugangs zu den von ihr aufge- schalteten Informationen über die genannten ausländischen kollektiven Kapitalanlagen vorzunehmen und ihnen detaillierte Angaben vermittelte, wie eine wirksame Zugangsbeschränkung auszusehen habe (Schreiben der Vorinstanz vom 22. März 2010, vom 17. Mai 2010, vom 21. Juni 2010 und vom 11. April 2011). Sämtliche Schreiben der Vorinstanz, in welchem diese auf die unzulässige Werbung hinwies, waren auch an den Beschwer- deführer 3 adressiert, der als Organ der Beschwerdeführerin 1 für deren Tätigkeit Verantwortung trug. Die Vorinstanz forderte die Adressaten der Schreiben jeweils auf, den Zugang zur Homepage per sofort einzuschrän- ken und setzte ihnen eine kurze Frist an zur schriftlichen Bestätigung der Umsetzung der Massnahme. Zudem wies die Vorinstanz jeweils darauf hin, dass sie gegen Personen, die ohne Bewilligung der Vorinstanz tätig wür- den, nach Art. 37 Abs. 3 FINMAG i.V.m. Art. 135 Abs. 1 KAG die Auflösung verfügen könne, sowie, dass sich strafbar mache, wer vorsätzlich nach Art. 148 Abs. 1 Bst. d KAG ohne Bewilligung für in- und ausländische kollektive Kapitalanlagen werbe. Die korrekte Umsetzung der gesetzlichen Vorgaben durch die Beschwerdeführerin 1 und die X. Zweigniederlassung erfolgte indes erst im Juni 2010 und nur vorübergehend, da bereits im April 2011 der Zugang zu den auf ihren Websites aufgeschalteten Informationen erneut unzureichend eingeschränkt war. Aktenkundig ist im Weiteren, dass die Beschwerdeführerin 2 vom Novem- ber 2011 bis Januar 2012 auf den Internetseiten www.h._______ch und www.bank-of-(...).com für den ausländischen
B-2330/2013 Seite 19 Fonds "Q._______ Fonds" warb, ohne einen Disclaimer vorzuschalten, so- wie, dass sie die betreffende Internetseite zwar korrigiert, indessen erneut im August 2012 auf derselben Website u.a. für den E._______ Fund ge- worben und ein Facsheet eingefügt hat, ohne einen entsprechenden Disclaimer einzufügen. Aktenmässig erstellt ist ferner, dass die Beschwerdeführerin 1 sich im Jahr 2010 in einer Werbeunterlage sogar ausdrücklich an "Kleinanleger" wandte (Vorakten p. 1B 298, 1A 387). Wie dargelegt, sind die von der Vorinstanz in ihrem Rundschreiben defi- nierten Kriterien, auf welche Weise Disclaimer vorgeschaltet werden müs- sen, damit Werbung im Internet als nicht öffentlich qualifiziert werden kann, nicht zu beanstanden. Aus den dargelegten aktenkundigen und unbestrit- tenen Abläufen ergibt sich, dass die Beschwerdeführenden diese Kriterien in mehreren Fällen nicht einhielten und erst auf Anweisung der Vorinstanz sowie teilweise erst nach längerer Zeit oder nur vorübergehend die ver- langten Verbesserungen vornahmen. 4.11 Im Ergebnis erweist sich der Vorwurf der Vorinstanz, die Beschwer- deführerinnen 1 und 2 hätten ohne Bewilligung resp. Genehmigung öffent- lich Werbung für ausländische kollektive Kapitalanlagen betrieben und da- mit gegen das KAG verstossen und der Beschwerdeführer 3 habe als Or- gan der Beschwerdeführerinnen dazu einen massgeblichen Tatbeitrag ge- leistet, als zutreffend. Die von den Beschwerdeführenden erhobene Rüge, die angefochtene Verfügung verletze in diesem Punkt Bundesrecht und ba- siere auf einer unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des rechtser- heblichen Sachverhalts, erweist sich somit als unbegründet. 5. Die Vorinstanz wirft den Beschwerdeführenden weiter vor, die Beschwer- deführerin 2 habe im Zusammenhang mit ihren online geschalteten Inter- netseiten den Begriff "Bank" verwendet. Auf den Internetseiten www.h._______ch und www.bank-of-(...).com habe sie unter dem Begriff "Private Banking" Produkte wie "Multi Währungskonten, Portfolio Manage- ment, Depots, Währungstausch, Steuerberatung, Kreditkarten" angeboten. Die Verwendung des Ausdrucks Bank in der Geschäftsreklame sei nur be- willigten Instituten erlaubt. Selbst wenn es sich lediglich um ein Projekt ge- handelt habe, liege eine unrechtmässige Verwendung des Bankenbegriffs vor. Der Beschwerdeführer 3 sei in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer
B-2330/2013 Seite 20 und einziges Organ der Beschwerdeführerin 2 für diese Tätigkeit verant- wortlich gewesen. Weiter habe der Beschwerdeführer 3 selbst gegenüber einem Vertreter der SRO PolyReg eine Visitenkarte, die ihn als Geschäfts- führer der "Bank of (...)" ausgewiesen habe, verwendet. Die Beschwerdeführenden bestreiten diese Vorwürfe und machen geltend, der Beschwerdeführer 3 habe sich nie den Bankentitel im Geschäftsver- kehr angeeignet oder diesen für irgendeine Gesellschaft missbraucht. Auf der damaligen aufgeschalteten Homepage sei zwar über Private Banking berichtet worden, indes sei der Begriff "Bank" nicht mit dem Gesellschafts- zweck in Verbindung gesetzt oder in die Reklame einbezogen worden. Auch habe die Beschwerdeführerin 2 nie Bankdienstleistungen, d.h. regu- lierungspflichtige Beratungsdienstleistungen im Sinne von Art. 1 BankG, angeboten oder angepriesen, vielmehr sei stets klar kommuniziert worden, dass es sich um ein künftiges Projekt handle. Bei der von der Vorinstanz erwähnten Karte habe es sich lediglich um eine Mustervisitenkarte gehan- delt, welche offensichtlich entwendet und der Vorinstanz von einem dem Beschwerdeführer 3 feindlich gesinnten Mitkonkurrenten anonym zugehal- ten worden sei. 5.1 Der Ausdruck «Bank» oder «Bankier», allein oder in Wortverbindun- gen, darf in der Firma, in der Bezeichnung des Geschäftszweckes und in der Geschäftsreklame nur für Institute verwendet werden, die eine Bewilli- gung der Vorinstanz als Bank erhalten haben (Art. 1 Abs. 4 S. 1 BankG). Diese Regelung dient dem Gläubigerschutz und soll verhindern, dass Un- ternehmen, die dem Bankengesetz nicht unterstellt sind, bei Kunden den Eindruck erwecken, dass sie es mit einem bewilligten Institut zu tun ha- ben. Auf diese Weise können die Kunden ohne Weiteres ersehen, ob es sich bei ihrem Geschäftspartner um ein bewilligtes und dem Bankenge- setz unterstehendes Unternehmen handelt (vgl. RASHID BAHAR/ERIC STUPP, in: Watter/Vogt/Bauer/Winzeler [Hrsg.], Basler Kommentar zum Bankengesetz [nachfolgend: Basler Kommentar BankG], Basel/Genf/Mün- chen 2013, N. 74 zu Art. 1 BankG). Selbst wenn tatsächlich keine bewilli- gungspflichtige Tätigkeit ausgeübt wird, darf nicht der Eindruck erweckt werden, es handle sich um ein von der Finanzmarktaufsicht überwachtes Institut (vgl. BEAT KLEINER/RENATE SCHWOB/STEFAN KRAMER, in: Bod- mer/Kleiner/Lutz [Hrsg.], Kommentar zum schweizerischen Bankengesetz, Zürich 2011, N. 93 zu Art. 1 BankG). Unter Art. 1 Abs. 4 BankG fällt jede Verwendung der Begriffe "Bank" oder "Bankier", sofern sie ein im Finanz- bereich tätiges Institut bezeichnet (vgl.
B-2330/2013 Seite 21 BAHAR/STUPP, a.a.O., N. 74 f. zu Art. 1 BankG). Auch die Verwendung der Begriffe "Investment Banking" und "Private Banking" kann von Art. 1 Abs. 4 BankG erfasst sein, wenn der Eindruck entsteht, dass es sich um ein be- willigtes, dem Bankengesetz unterstehendes Institut handelt (vgl. BA- HAR/STUPP, a.a.O., N. 78 f. zu Art. 1 BankG; KLEINER/ SCHWOB/KRAMER, a.a.O., N. 95 f. zu Art. 1 BankG; Urteil des Bundesver- waltungsgerichts B-2991/2011 vom 20. März 2011 E. 3.4). 5.2 Unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer 3 Domaininhaber der In- ternetseite www.bank-of-(...).com ist (vgl. Vorakten p. 1 D 109-110) und am 16. Juni 2010 bzw. 15. Juli 2010 die Wortmarke "Y._______ Bank of (...)" hinterlegen bzw. eingetragen sowie am 7. Januar 2011 die Wort-/Bildmarke "Y._______ BANK OF (...)" eintragen liess. Inhaberin der Wortmarke sind die Beschwerdeführerin 1 und der Beschwerdeführer 3; Inhaber der Wort- /Bildmarke ist die Beschwerdeführerin 2. Unbestritten und aktenmässig erstellt ist ferner, dass die Website www.bank-of-(...).com mindestens im November und Dezember 2011 on- line aufgeschaltet war. Auf der Homepage teilte die "Y.- Bank Of (...)" mit, sie biete einen neuen Ansatz für Schweizer Private Banking Lö- sungen und Vermögensverwaltungsdienstleistungen an (vgl. Vorakten p. 1D 187, 1D 189). Dass es sich bei der "Y. Bank Of (...)" lediglich um ein künftiges Projekt handle, geht dagegen aus den in den Akten be- findlichen Internetausdrucken nicht hervor. In den Akten befindet sich weiter eine Visitenkarte des Beschwerdefüh- rers 3 mit der Firmenbezeichnung "Bank of (...)", welche nach Darstellung des Geschäftsführers der Selbstregulierungsvereinigung POLYREG im Kontext der GwG-Prüfung eines anderen Unternehmens, dessen Verwal- tungsratspräsident der Beschwerdeführer 3 war, durch den Beschwerde- führer 3 der Prüfstelle überreicht wurde. Der Beschwerdeführer 3 behaup- tet zwar, er habe diese Visitenkarte nie gegenüber Drittpersonen verwen- det. Dies muss allerdings als reine Schutzbehauptung eingestuft werden, da weder konkret geltend gemacht noch aufgrund der Akten ersichtlich ist, dass die betreffende Drittperson Gelegenheit gehabt hätte, diese Karte selbst in den Räumlichkeiten der Beschwerdeführenden zu behändigen o- der auf eine andere Weise zu erlangen. Im Ergebnis ist damit als erstellt anzusehen, dass sowohl auf der Website www.bank-of-(...).com, deren Begründung und Gestaltung dem Beschwer- deführer 3 zuzurechnen ist, wie auch auf einer gegenüber Drittpersonen
B-2330/2013 Seite 22 verwendeten Visitenkarte unrechtmässig der Begriff Bank verwendet wurde, obwohl dieser gemäss Art. 1 Abs. 4 BankG in der Firma und der Geschäftsreklame nur für Institute verwendet werden darf, die über eine Bewilligung der Vorinstanz verfügen. Erstellt ist ferner, dass auf der er- wähnten Website für Dienstleistungen geworben wurde, die gemäss den Finanzmarktgesetzen bewilligungspflichtig sind. 5.3 Die Vorinstanz ist somit zu Recht davon ausgegangen, dass die Be- schwerdeführenden 2 und 3 den Bankbegriff im Rechtsverkehr unrecht- mässig verwendet und damit gegen Art. 1 Abs. 4 BankG verstossen haben. 6. Die Vorinstanz erachtete diese Verletzungen aufsichtsrechtlicher Bestim- mungen als derart schwer, dass den Beschwerdeführenden 1 und 3 die erforderliche Gewähr zur Ausübung einer finanzintermediären Tätigkeit ab- zusprechen sei. Die Beschwerdeführenden rügen, der von der Vorinstanz verfügte Entzug dieser Bewilligung sei unrechtmässig, eventualiter unverhältnismässig. Der Begriff der Gewähr nach Art. 14 GwG sei nicht identisch mit dem Gewährs- begriff der übrigen von der Vorinstanz beaufsichtigten Finanzintermediäre. Bei Finanzintermediären nach Art. 2 Abs. 3 GwG beschränke sich die Auf- sicht auf die Einhaltung des Geldwäschereigesetzes, wogegen bei den üb- rigen von der Vorinstanz beaufsichtigten Finanzintermediären eine umfas- sende, sog. prudentielle Aufsicht vorliege. Es gehe nicht um die fachliche Qualifikation des Beschwerdeführers 3, sondern um die Vertrauenswürdig- keit bezüglich der einzuhaltenden Pflichten. Diese sei bei allen Beschwer- deführenden gegeben. Die von der Vorinstanz angewendeten Kriterien – die angeblich fehlende fachliche Kompetenz des Beschwerdeführers 3 so- wie sein Verhalten im Geschäftsverkehr – dürften im Rahmen der Gewähr- sprüfung nach Art. 14 GwG nicht gewichtet werden. Der Beschwerdeführer 3 sei in den Jahren 2009-2011 sämtlichen Anforderungen der Vorinstanz nachgekommen und habe alle Beanstandungen zu ihrer Zufriedenheit be- hoben. Es sei nie ein Fall von Geldwäscherei aufgetreten, somit hätten die Beschwerdeführenden dem Finanzplatz Schweiz nicht geschadet. Die Ge- währ gemäss Art. 14 Abs. 2 GwG sei nach wie vor gegeben. Anlässlich der Bewilligungserteilung am 1. September 2010 sei die Vorinstanz von der fachlichen Kompetenz des Beschwerdeführers überzeugt gewesen, wes- halb sie sich heute nicht auf den Standpunkt stellen könne, es bestünden diesbezüglich Zweifel. Es gehe nicht an, dass sich die Vorinstanz für den Entzug nun auf einen Sachverhalt abstütze, der sich vor Erteilung dieser
B-2330/2013 Seite 23 Bewilligung zugetragen habe. Diesbezüglich stelle die Vorinstanz zu Un- recht auf den Sanktionsentscheid aus dem Jahr 2008 gegen den Be- schwerdeführer 3 ab, denn diese Ereignisse hätten sich nie wiederholt. Auch in Bezug auf ihre Vorwürfe bezüglich Widerhandlungen gegen das Kollektivanlagegesetz führe sie Sachverhaltsumstände aus dem Jahr 2009 an, die länger zurück lägen und offensichtlich behoben worden seien. Die Anordnungen der Vorinstanz seien jeweils umgehend befolgt worden, die Internetseite www.bank-of-(...).com sei nicht mehr zugänglich, der Nega- tivlisteneintrag sei am 26. April 2013 gelöscht worden und auf der Internet- seite www.h._______ch sei der Inhalt angepasst worden. Die Vorinstanz stellt sich auf den Standpunkt, beim Begriff der Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit handle es sich um einen unbestimm- ten Rechtsbegriff. Der Aufsichtsbehörde komme deshalb ein Ermessens- spielraum zu. Obwohl der Gewährsbegriff sich nach dem Wortlaut von Art. 14 Abs. 2 GwG nur auf die Erfüllung der Pflichten nach dem Geldwä- schereigesetz beziehe, sei materiell betrachtet der Unterschied zum Ge- währsbegriff in anderen Finanzmarktgesetzen nicht wesentlich. Wer keine Gewähr dafür bieten könne, dass er die Regeln des Geldwäschereigeset- zes einhalte, könne auch nach Banken- und Börsenrecht eine einwandfreie Geschäftstätigkeit nicht glaubwürdig darlegen und umgekehrt. Für die Ge- währsprüfung im Sinne des Geldwäschereigesetzes könnten daher die be- währten Grundsätze der Aufsichtsbehörde aus den übrigen Aufsichtsberei- chen ohne Weiteres herangezogen werden. Insbesondere im Bereich des Bankenrechts wie auch des Börsenrechts seien die Anforderungen an die Gewähr einer einwandfreien Geschäftstätigkeit im Rahmen einer langjäh- rigen, vom Bundesgericht regelmässig bestätigten Praxis der Eidgenössi- schen Bankenkommission (EBK, Vorgängerorganisation der FINMA) prä- zisiert worden. Danach müssten die mit der Verwaltung und Geschäftsfüh- rung betrauten Personen sowie die betreffenden Gesellschaften grund- sätzlich zwei Anforderungen genügen: Auf der einen Seite müssten sie fachlich kompetent sein und auf der anderen Seite müssten sie sich im Geschäftsverkehr korrekt verhalten. Unter korrektem Verhalten im Ge- schäftsverkehr sei in erster Linie die Beachtung der Rechtsordnung, d.h. der im Finanzmarktrecht geltenden Gesetze und Verordnungen, aber auch der im Zivil- und Strafrecht, sowie der Statuten und der internen Vorschrif- ten und Regelwerke der Institute zu verstehen. Mit dem Gebot einwand- freier Geschäftstätigkeit sei demnach nicht zu vereinbaren, wenn das Ge- schäftsgebaren gegen einschlägige Rechtsnormen, internes Regelwerk, Standesregeln oder vertragliche Vereinbarungen mit Kunden bzw. gegen die Treue- und Sorgfaltspflichten diesen gegenüber verstosse.
B-2330/2013 Seite 24 6.1 Finanzintermediäre, die berufsmässig fremde Vermögenswerte anneh- men oder aufbewahren oder helfen, sie anzulegen oder zu übertragen, müssen entweder einer anerkannten Selbstregulierungsorganisation an- geschlossen sein oder eine Bewilligung der FINMA für die Ausübung ihrer Tätigkeit einholen (vgl. Art. 14 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 Abs. 3 GwG). Die Bewil- ligung wird nur erteilt, wenn die Gesellschaft selbst sowie die mit der Ver- waltung und Geschäftsführung betrauten Personen einen guten Ruf ge- niessen und Gewähr für die Erfüllung der Pflichten nach dem Geldwä- schereigesetz bieten (vgl. Art. 14 Abs. 2 Best. c GwG). Für Direktunter- stellte nach dieser Bestimmung wie für aufgrund anderer Finanzmarktge- setze durch die FINMA Beaufsichtigte gilt, dass die FINMA einem Beauf- sichtigten die Bewilligung oder Zulassung entzieht, wenn er die Bewilli- gungsvoraussetzungen nicht mehr erfüllt oder aufsichtsrechtliche Pflichten schwer verletzt (vgl. Art. 37 Abs. 1 FINMAG). 6.2 Der Begriff der Gewähr der einwandfreien Geschäftstätigkeit stammt aus dem Bankenrecht und ist aus diesem in die Börsengesetzgebung über- nommen worden. Das Bundesgericht liess offen, ob die in diesen Berei- chen entwickelte Praxis vollumfänglich auf den Gewährsbegriff nach dem Geldwäschereigesetz übertragen werden könne (vgl. BGE 129 II 438 E. 3.3.1). Das Bundesverwaltungsgericht sprach sich in der Folge für eine ko- härente Auslegung der Gewährsbegriffe in den verschiedenen Finanz- marktgesetzen aus (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-798/2012 vom 17. November 2013 E. 4.1, B-2274/2012 vom 19. Juni 2013 E. 4.1.3 sowie B-2318/2006 vom 23. Juni 2006 E. 3.2; URS ZULAUF, Gewähr im Gericht, FINMA Sonderbulletin 2/2013, S. 16 f.). Typisch für den Gewährsbegriff in den verschiedenen Finanzmarktgeset- zen ist ohnehin, dass die Frage, ob eine bestimmte Person im finanzmarkt- rechtlichen Sinn hinreichende Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstä- tigkeit biete, nur in Bezug auf konkrete Aufgaben und Funktionen beant- wortet werden kann (vgl. Urteile des Bundesgerichts 2C_30/2011 2C_543/2011 vom 12. Januar 2012 E. 5.1, 2A.573/2003 vom 30. Juli 2004 E. 2.4, 2A.261/2004 vom 27. Mai 2004 E. 1; BVGE 2013/56 E. 1.3.1 sowie Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-1360/2009 vom11. Mai 2010 E. 3.3.1 und B-2896/2007 vom 12. Juli 2008 E. 3.3.3; URS ZULAUF/DAVID WYSS/KATHRIN TANNER/MICHEL KÄHR/CLAUDIA M.FRIT- SCHE/PATRIC EYMANN/FRITZ AMMANN, Finanzmarktenforcement, 2. Aufl., Bern 2014, S. 76 ff.; GREGOR T. CHATTON, La garantie d'une activité irré- prochable et l'intérêt actuel du dirigeant revisités, AJP 2011, S. 1215 f.). Insofern trifft es zu, dass die Gewährsanforderungen gemäss Art. 14 Abs.
B-2330/2013 Seite 25 2 Best. c GwG im Lichte der spezifischen rechtlichen Pflichten eines Finan- zintermediärs zu prüfen sind. Dies bedeutet indessen nicht, dass lediglich allfällige Widerhandlungen ge- gen spezifische Bestimmungen des Geldwäschereigesetzes berücksichtigt werden dürften bzw. Anlass für einen allfälligen Bewilligungsentzug wegen fehlender Gewähr darstellen könnten. Vielmehr gehen die Lehre und die Gerichtspraxis zum Gewährsbegriff in anderen Finanzmarktbereichen – welche, wie dargelegt, aus Kohärenzgründen jedenfalls sinngemäss her- anzuziehen sind – davon aus, dass die Gewähr für eine einwandfreie Ge- schäftstätigkeit allgemein eine Beachtung der Rechtsordnung voraussetzt. Darunter sind zwar in erster Linie die Gesetze und Verordnungen im be- treffenden Finanzmarktbereich zu verstehen. Die Gewähr in Frage stellen können aber auch Verstösse gegen Bestimmungen anderer Finanzmarkt- gesetze sowie des Zivil- und Strafrechts (vgl. BGE 126 II 438 E. 3.3.2; Urteil des Bundesgerichts 2A.261/2004 vom 27. Mai 2004 E. 1; BVGE 2010/39 E. 4.1.3, BVGE 2008/23 E. 3.1; BEAT KLEINER/RENATE SCHWOB, in: Bod- mer/Kleiner/Lutz [Hrsg.], Kommentar zum schweizerischen Bankengesetz, Zürich 2005, N. 191 ff. zu Art. 3 BankG; CHRISTOPH WINZELER, in: Basler Kommentar BankG, a.a.O., N. 16 und 25 zu Art. 3 BankG; PHILIPPE A. HU- BER/PETER HSU, in: Watter/Vogt [Hrsg.], Basler Kommentar zum Börsenge- setz, 2. Aufl., Basel 2011, N. 60 zu Art. 10 BEHG, je mit Hinweisen). In der Botschaft zum Geldwäschereigesetz wurden denn auch ausdrücklich aus- geführt, dass insbesondere auch Widerhandlungen gegen die Bankenge- setzgebung geeignet sind, Zweifel an der persönlichen Eignung des mas- sgebenden Funktionsträgers eines Finanzintermediärs zu begründen und die Bewilligung gegebenenfalls zu verweigern (vgl. Botschaft des Bundes- rats vom 17. Juni 1996 zum Geldwäschereigesetz, BBl 1996 III 1137). Insofern greift die Auffassung der Beschwerdeführenden klarerweise zu kurz, dass die festgestellten Verstösse gegen das Kollektivanlagengesetz und gegen das Bankengesetz im Kontext einer Gewährsprüfung nach Art. 14 Abs. 2 Best. c GwG nicht relevant seien, weil es sich nicht um Verstösse gegen das Geldwäschereigesetz selbst handle. 6.3 Was die Frage der Einhaltung des Geldwäschereigesetzes selbst be- trifft, so weisen die Beschwerdeführenden diesbezüglich an sich zur Recht darauf hin, dass die Prüfer seit den Vorkommnissen, welche dem Sankti- onsentscheid des Vereins zur Qualitätssicherung von Finanzdienstleistun- gen VQF vom 12. Februar 2008 zugrunde lagen, keine weiteren Verstösse gegen das Geldwäschereigesetz festgestellt hatten. Andererseits ist aber
B-2330/2013 Seite 26 auch die Argumentation der Vorinstanz nachvollziehbar, wonach die Sach- verhaltsdarstellung des Beschwerdeführers 3 zu diesen Vorkommnissen unrichtig gewesen sei und aufgezeigt habe, dass er die Tragweite seiner Pflichten falsch einschätze. Hinzu kommt, wie sich aus den entsprechen- den Prüfberichten ergibt, dass die Beschwerdeführerin 1 in den letzten Jah- ren offenbar überhaupt keine GwG-relevante Tätigkeit ausgeübt hat. Aus dem Umstand, dass die Prüfer keine diesbezüglichen Verstösse festge- stellt haben, kann daher nichts zu Gunsten der Beschwerdeführenden ab- geleitet werden, das den negativen Eindruck aufgrund der Verstösse ge- gen das Kollektivanlagengesetz und gegen das Bankengesetz allenfalls relativeren könnte. 6.4 Unbegründet ist ferner die Rüge der Beschwerdeführenden, die Vo- rinstanz könne sich nicht teilweise auf Sachverhalte abstützen, die sich vor Erteilung der Bewilligung für die Tätigkeit als Finanzintermediärin am 1. September 2010 zugetragen hätten, um daraus den Schluss zu ziehen, eine Bewilligungsvoraussetzung sei nicht gegeben. Unbestritten und aktenkundig ist zwar, dass die Vorinstanz vor der Ertei- lung der Bewilligung bereits zweimal die Website der Beschwerdeführerin 1 beanstandete. Mit Schreiben vom 21. Juni 2010 stellte sie indessen aus- drücklich fest, dass auf ihre Aufforderungen hin die von ihr festgestellte öf- fentliche Werbung sofort entfernt und der auf der Homepage erscheinende Disclaimer angepasst worden seien. Offensichtlich glaubte die Vorinstanz in jenem Zeitpunkt, vor der Bewilligungserteilung, noch, es habe sich um nur versehentliche Verstösse gehandelt und die Beschwerdeführerin 1 werde sich künftig an die Vorschriften halten. Erst nachdem die Beschwer- deführerin im April 2011, nur einige Monate nach der Bewilligungserteilung, ihre Website erneut abänderte, erkannte die Vorinstanz, dass diese An- nahme wohl unzutreffend war. Nachdem die Beschwerdeführenden in die- sem Beschwerdeverfahren wiederholt behauptet haben, allfällige Verstösse seien lediglich versehentlich erfolgt, und beteuern, sie würden sich künftig rechtsgetreu verhalten, kann der Vorinstanz jedenfalls nicht vorgeworfen werden, sie verhalte sich widersprüchlich, wenn sie derartigen Beteuerungen zu einem früheren Zeitpunkt noch Glauben geschenkt und die Bewilligung nicht bereits damals verweigert hatte. Es ist nachvollziehbar, wenn die Vorinstanz erst aufgrund der in der Folge festgestellten erneuten Verstösse schliesslich zur Auffassung gelangt ist, der Beschwerdeführer 3 sei offenbar "unbelehrbar".
B-2330/2013 Seite 27 6.5 Auch die Argumentation der Beschwerdeführenden, aus den geschil- derten Abläufen ergebe sich, dass sie offensichtlich willig seien, allen An- weisungen der Vorinstanz sofort Folge zu leisten, überzeugt nicht. Nachdem die Vorinstanz die Beschwerdeführerin 1 mit Schreiben vom 22. März 2010 ausführlich über die Rechtslage informiert hatte, fällt es schwer, die weiteren Verstösse nach diesem Zeitpunkt noch mit der An- nahme eines derartigen guten Willens seitens des Beschwerdeführers 3 zu vereinbaren und nur mit mangelnden Fachkenntnissen seinerseits zu er- klären. Letztlich kann indessen offen gelassen werden, inwieweit die in Frage stehenden Verstösse gegen das Kollektivanlagengesetz und gegen das Bankengesetz auf mangelnde Fachkenntnis, ungenügende Einsicht o- der auf einen fehlenden Willen zu rechtskonformem Verhalten seitens des Beschwerdeführers 3 zurückzuführen sind, denn wie die Vorinstanz zutref- fend darlegt, beinhaltet die Gewähr sowohl eine fachliche wie auch eine charakterliche Komponente. Nur wenn beide gegeben sind, kann darauf vertraut werden, dass der in Frage stehende Funktionsträger künftig sei- nen Pflichten in einwandfreier Weise nachkommt. 6.6 Angesichts der dargelegten Verstösse gegen das Kollektivanlagenge- setz und das Bankengesetz ist daher nicht zu beanstanden, wenn die Vo- rinstanz zum Schluss kam, der Beschwerdeführer 3 erfülle die Gewährsan- forderungen, die an ein Organ eines Finanzintermediärs zu stellen seien, nicht. 7. Als Konsequenz entzog die Vorinstanz der Beschwerdeführerin 1 die Be- willigung zur Ausübung einer finanzintermediären Tätigkeit und verfügte ihre aufsichtsrechtliche Liquidation. In Bezug auf die Beschwerdeführerin 2 beschränkte sie sich darauf, dieser das Werbeverbot in Erinnerung zu rufen. Weitergehende Massnahmen wären unverhältnismässig, da die Be- schwerdeführerin 2 den ordnungsgemässen Zustand wieder hergestellt habe. Die Beschwerdeführenden rügen, die Massnahmen gegenüber der Be- schwerdeführerin 1 seien unverhältnismässig. Entgegen den Behauptun- gen der Vorinstanz hätten sie weder die Reputation des Finanzplatzes Schweiz noch Gläubiger geschädigt. Vielmehr hätten die Kunden allesamt nur Gewinne erzielt. Die Vorinstanz habe nie zuvor den Vorwurf erhoben, es seien Kunden geschädigt worden und keinen konkreten Einzelfall ge- nannt, in welchem Anleger- und/oder Gläubigerinteressen unmittelbar oder
B-2330/2013 Seite 28 mittelbar geschädigt worden seien. Weder seien Konten gesperrt worden noch habe sich ein Schadensfall ereignet. Sämtliche Transaktionen seien korrekt ausgeführt worden. Bereits aufgrund fehlender Gläubigerschädi- gung sei nicht von einer derart schweren Verletzung der Bewilligungsvo- raussetzungen auszugehen, dass der Gesellschaft die Bewilligung entzo- gen und sie in Liquidation gesetzt werden müsse. Die Vorinstanz habe die von ihr verfügten Sanktionsmassnahmen auch nie schriftlich angedroht. Anlässlich der Anzeige der Verfahrenseröffnung sei nur generell auf die möglichen Konsequenzen hingewiesen und der Zweck des Verfahrens erklärt worden. Ein (sofortiger) Entzug ohne vorherige An- drohung mittels Verfügung könne jedoch nur in Frage kommen, wenn un- haltbare Umstände oder unaufschiebbare Handlungen dies nahe legen würden oder Verbesserungen objektiv auszuschliessen seien. Diese Vo- raussetzungen seien im vorliegenden Fall nicht gegeben. Schliesslich lägen die Vorkommnisse, die ihnen die Vorinstanz vorwerfe, teilweise mehrere Jahre zurück. Die Beschwerdeführenden seien sämtli- chen Anforderungen der Vorinstanz nachgekommen und hätten alle Bean- standungen umgehend und zu deren Zufriedenheit behoben. Die Verstösse wie der anfänglich nicht richtig aufgeschaltete Disclaimer seien längstens behoben. Zudem handle es sich nicht um schwere Verletzungen, und es sei auch die mangelnde Schwere eines allfälligen Verschuldens zu berücksichtigen. Der Entzug der Bewilligung sei ultima ratio des Aufsichts- systems und bedeute den endgültigen Niedergang. Die Vorinstanz habe in der angefochtenen Verfügung nicht geprüft, ob ein milderes Mittel als ein Bewilligungsentzug sowie die Auflösung und Liquidation in Frage kommen würde. 7.1 Die Vorinstanz entzieht einem Beaufsichtigten die Bewilligung, wenn er die Voraussetzungen für die Tätigkeit nicht mehr erfüllt oder aufsichtsrecht- liche Bestimmungen schwer verletzt. Mit dem Entzug verliert der Beauf- sichtigte das Recht, die Tätigkeit auszuüben. Die übrigen Folgen des Ent- zugs richten sich nach den anwendbaren Finanzmarktgesetzen (vgl. Art. 37 Abs. 1 und 2 FINMAG). Entzieht die Vorinstanz aufgrund dieser Bestim- mung einem ihr direkt unterstellten Finanzintermediär die Bewilligung, so bewirkt dies bei juristischen Personen die Auflösung (vgl. Art. 20 GwG). 7.2 Wie dargelegt, ist nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz ange- sichts der von ihr festgestellten Verstösse gegen das Kollektivanlagenge- setz und das Bankengesetz zum Schluss kam, der Beschwerdeführer 3
B-2330/2013 Seite 29 erfülle die Gewährsanforderungen nicht, die an ein Organ eines Finanzin- termediärs zu stellen seien. Der Beschwerdeführer 3 ist nicht nur Ge- schäftsführer und Präsident des Verwaltungsrates der Beschwerdeführerin 1, sondern auch ihr Mehrheitsaktionär. Vorschläge, wie er in diesen Funk- tionen durch einen geeigneteren Gewährsträger ersetzt werden könnte, hat die Beschwerdeführerin 1 nicht gemacht. Die von den Beschwerdefüh- renden angeführte Absicht, dass er sich künftig "im täglichen Geschäftsbe- reich anwaltlich begleiten" lassen wolle, ist offensichtlich ungenügend. Es ist daher nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz zum Schluss kam, die Beschwerdeführerin 1 erfülle die Bewilligungsvoraussetzungen an einen direkt unterstellten Finanzintermediär nicht, weshalb keine mildere Mass- nahme zur Verfügung stehe, als ihr die Bewilligung zu entziehen. 7.3 Die Vorinstanz ist befugt, bei Verletzung von Finanzmarktgesetzen o- der zur Beseitigung von Missständen für die Wiederherstellung des ord- nungsgemässen Zustandes zu sorgen (vgl. Art. 31 FINMAG). Bei der Wahl des geeigneten Mittels hat die Vorinstanz im Rahmen der allgemeinen Ver- fassungs- und Verwaltungsgrundsätze (insbesondere Willkürverbot, Rechtsgleichheits- und Verhältnismässigkeitsgebot sowie Treu und Glau- ben) in erster Linie den Hauptzwecken der finanzmarktrechtlichen Gesetz- gebung, dem Schutz der Gläubiger bzw. Anleger einerseits und der Lau- terkeit und Stabilität des Finanzsystems andererseits, Rechnung zu tragen. Die Frage, wie sie ihre Aufsichtsfunktion im Einzelnen wahrnimmt, ist dabei weitgehend ihrem "technischen Ermessen" anheimgestellt (vgl. BGE 132 II 382 E. 4.1, mit Hinweisen; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B- 4066/2010 vom 19. Mai 2011 E. 3 und 6). Der Entzug der Bewilligung als direkt unterstellte Finanzintermediärin be- wirkt eo ipso die Auflösung der Beschwerdeführerin 1 (vgl. Art. 20 GwG). Angesichts der dargelegten fehlenden Gewähr des Geschäftsführers, Ver- waltungsratspräsidenten und Hauptaktionärs der Beschwerdeführerin 1 ist nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz den Vollzug dieser Auflösung durch eine aufsichtsrechtliche Liquidation anordnete. 8. Der Beschwerdeführenden rügen weiter die vorgesehene Veröffentlichung des Werbeverbots. Diese sei unverhältnismässig. Der Beschwerdeführer 3 habe die Tragweite seiner Pflichten verstanden, was sich auch daraus er- gebe, dass er vorhabe, sich künftig im täglichen Geschäftsbereich anwalt- lich begleiten zu lassen. Selbst wenn die Veröffentlichung auf zwei Jahre begrenzt würde, würde dadurch seine Karriere zerstört, zumal er seinen
B-2330/2013 Seite 30 Lebensunterhalt mit Einnahmen der Beschwerdeführerin 1 bestreite. Auch eine zeitliche Begrenzung vermöge diese Massnahme nicht zu rechtferti- gen, da sie einer strafrechtlichen Anklage gleichkomme; dies sei ange- sichts der nicht gravierenden aufsichtsrechtlichen Verstösse weder recht- mässig noch verhältnismässig. Durch die allfällige Veröffentlichung der Endverfügung unter Angabe von Personendaten würde auch das Grund- recht des Beschwerdeführers 3 auf informelle Selbstbestimmung verletzt. Die Vorinstanz begründet die verfügte Publikation damit, dass der Be- schwerdeführer 3 als Organ der Beschwerdeführerin 1 und der X._______ Zweigniederlassung massgeblich für die unbewilligte Tätigkeit verantwort- lich sei. Diese sei als schwere Verletzung der aufsichtsrechtlichen Bestim- mungen zu qualifizieren. Der Beschwerdeführer 3 habe zwar Anpassungen am Disclaimertext auf der Internetseite der Beschwerdeführerin 1 und der X._______ Zweigniederlassung vorgenommen und veranlasst, dass die In- ternetseite der Beschwerdeführerin 2 (www.bank-of-(...).com) unzugäng- lich gemacht werde. Dies aber erst nach mehrmaliger Aufforderung seitens der Vorinstanz. Er habe aus den mehrfachen Aufforderungen seitens der Vorinstanz, den ordnungsgemässen Zustand wiederherzustellen, und ins- besondere die öffentliche Werbung für kollektive Kapitalanlagen zu unter- lassen, nichts gelernt, sondern erneut eine unerlaubte Tätigkeit ausgeübt und zudem den Bankenbegriff leichtfertig verwendet. Dies sei als schwere Verletzung von Aufsichtsrecht zu qualifizieren. Zudem sei dem Beschwer- deführer 3 keine günstige Prognose zu stellen. Er wolle die Geschäftsidee, mit der Beschwerdeführerin 2 eine Bank namens "Bank of (...)" zu grün- den, immer noch umsetzen. Es bestehe daher die Gefahr, dass er seine auf dem Finanzmarkt ausgeübte Tätigkeit in anderer Form und möglicher- weise im Namen einer anderen Gesellschaft und erneut unter Einbezug einer Internetplattform in ähnlicher Weise wieder aufnehme. Das öffentli- che Interesse am Funktionsschutz und Individualschutz überwiege die pri- vaten Interessen des Beschwerdeführers 3. Als besonders schwerwiegend sei vorliegend die Unbelehrbarkeit des Beschwerdeführers zu beurteilen, welche es rechtfertige, die potentiellen Anleger zu warnen. Mit der zeitli- chen Begrenzung der Publikation auf zwei Jahre werde dem Umstand Rechnung getragen, dass die Publikation den Beschwerdeführer 3 schwer treffe. 8.1 Mit dem Verbot, unter jeglicher Bezeichnung selbst oder über Dritte ohne Bewilligung kollektive Kapitalanlagen zu vertreiben sowie den Ban- kenbegriff zu verwenden, wurde dem Beschwerdeführer 3 lediglich in Erin- nerung gerufen, was bereits von Gesetzes wegen gilt. Gemäss ständiger
B-2330/2013 Seite 31 Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts handelt es sich dabei nicht um eine eigenständige Massnahme, sondern lediglich um eine Warnung bzw. Ermahnung. Das Bundesgericht erachtet ein derartiges Werbeverbot gegenüber den verantwortlichen Organen ei- ner juristischen Person, bezüglich welcher rechtskräftig festgestellt wurde, dass sie unbewilligt einer nach einem Finanzmarktgesetz bewilligungs- pflichten Tätigkeit nachgegangen ist, als reine "Reflexwirkung" dieser ille- galen Aktivität. Die Anforderungen an die Anordnung eines derartigen Ver- bots sind daher gering (vgl. Urteile des Bundesgerichts 2C_71/2011 vom 26. Januar 2012 E. 5.2 und 2C_543/2011 vom 12. Januar 2012 E. 5.1; BGE 135 II 356 E. 5.1, mit Hinweisen; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B- 4066/2010 vom 19. Mai 2011 E. 7). Im vorliegenden Fall bestand nach dem bisher Gesagten ein ausreichen- der Grund, um gegenüber dem Beschwerdeführer 3 als verantwortlichem Organ der Beschwerdeführerinnen 1 und 2 förmlich auf dieses Werbever- bot und die damit verknüpfte Strafdrohung hinzuweisen. 8.2 Eine andere Frage ist, ob auch die Publikation dieses Werbeverbots angemessen war. Liegt eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen vor, so kann die Vorinstanz ihre Endverfügung nach Eintritt der Rechtskraft unter Angabe von Personendaten in elektronischer oder gedruckter Form veröf- fentlichen. Die Veröffentlichung ist in der Verfügung selber anzuordnen (Art. 34 FINMAG). Wie das Bundesgericht bereits in mehreren Urteilen festgestellt hat, stellt es einen wesentlichen Eingriff in die allgemeinen wie die wirtschaftlichen Persönlichkeitsrechte der Betroffenen dar, wenn – wie hier – mit dem Wer- beverbot gleichzeitig gestützt auf Art. 34 FINMAG auch dessen Veröffent- lichung angeordnet wird ("naming and shaming"). Eine derartige verwal- tungsrechtliche Massnahme setzt eine Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen von einer gewissen Schwere voraus und muss im Einzelfall verhältnismässig sein. Eine einmalige, punktuelle und untergeordnete Ver- letzung finanzmarktrechtlicher Pflichten genügt nicht. Die Regelungszwe- cke des Finanzmarktgesetzes – die Sicherstellung der Funktionsfähigkeit der Finanzmärkte (Funktionsschutz) einerseits bzw. die Gewährleistung des Schutzes der Gläubiger, der Anleger und der Versicherten andererseits (Individualschutz) – müssen die Sanktion rechtfertigen und die dem Be-
B-2330/2013 Seite 32 troffenen daraus entstehenden Nachteile in seinem wirtschaftlichen Fort- kommen mit Blick auf die Schwere der aufsichtsrechtlichen Verletzung überwiegen. Dabei ist davon auszugehen, dass Art. 34 FINMAG in erster Linie eine Grundlage bildet, um Verstösse gegen aufsichtsrechtliche Vor- gaben beaufsichtigter Betriebe zu sanktionieren. In den vom Bundesge- richt bisher beurteilten Fällen von illegalen gewerbsmässigen Entgegen- nahmen von Publikumseinlagen wurde daher erkannt, dass bei derartigen Tatbeständen regelmässig bereits schon von der Sache her von einer ge- wissen Schwere der Verletzung auszugehen sei. Eine bloss untergeord- nete Implikation oder besondere Umstände, die darauf hinweisen würden, dass es künftig zu keiner weiteren Verletzung finanzmarktrechtlicher Pflich- ten kommen werde ("tätige Reue"), könnten dagegen der Publikation den- noch entgegenstehen (vgl. Urteile des Bundesgerichts 2C-359/2012 vom
B-2330/2013 Seite 33 diesen Umständen als erforderlich erachtete, potentielle Anleger vor ihm zu warnen. Die vergleichsweise weniger gravierenden Umstände berücksichtigte die Vorinstanz insofern, als sie die Veröffentlichungsdauer mit zwei Jahren we- sentlich kürzer ansetzte als die Publikationsdauer in den angeführten Ver- gleichsfällen. 8.4 Eine Veröffentlichung des Werbeverbots während zweier Jahre er- scheint daher insgesamt nicht als unverhältnismässig. 9. Insgesamt erweisen sich die Beschwerde somit als unbegründet, weshalb sie abzuweisen ist. 10. Bei diesem Verfahrensausgang gelten die Beschwerdeführenden als un- terliegend, weshalb ihnen die Verfahrenskosten für den Endentscheid auf- zuerlegen sind (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG). Bei der Festlegung der Höhe der jeweiligen Verfahrenskosten ist die gemeinsame Beschwerdeführung als aufwandmindernd zu berücksichtigen. Die Kosten der zusätzlichen Zwi- schenverfügung, mit der über den Antrag auf Wiederherstellungder auf- schiebenden Wirkung bzw. Erlass von vorsorglichen Massnahmen ent- schieden wurde, sind grundsätzlich unabhängig vom Ergebnis in der Hauptsache zu verlegen. Da den Anträgen der Beschwerdeführenden in wesentlichen Punkten, aber nicht vollständig stattgegeben wurde, ist ihnen von den diesbezüglichen Verfahrenskosten nur ein Teil aufzuerlegen. 11. Ausgangsgemäss ist den unterliegenden Beschwerdeführenden in Bezug auf den Endentscheid keine Parteientschädigung zuzusprechen. Da sie in- dessen in Hinblick auf die Zwischenverfügung vom 15. Mai 2013 als teil- weise obsiegend anzusehen sind, ist ihnen dafür eine reduzierte Parteient- schädigung zu Lasten der Vorinstanz zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerden werden abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
B-2330/2013 Seite 34 2. Die Verfahrenskosten von insgesamt Fr. 12'000.– werden den Beschwer- deführenden auferlegt. Die einbezahlten Kostenvorschüsse in der Höhe von je Fr. 5'000.– werden nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwendet und den Beschwerdeführenden wird je Fr. 1'000.– zurück erstattet. 3. Den Beschwerdeführenden wird zu Lasten der Vorinstanz eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 1'500.– zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführenden (Gerichtsurkunde; Beilagen: 3 Rücker- stattungsformulare) – die Vorinstanz (Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Eva Schneeberger Beatrice Grubenmann Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichts- gesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange- fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerde- führer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
B-2330/2013 Seite 35 Versand: 29. August 2014