B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung II B-2233/2020
Urteil vom 16. Februar 2021
Besetzung
Richter Francesco Brentani (Vorsitz), Richter Stephan Breitenmoser, Richter Ronald Flury, Gerichtsschreiber Lukas Müller.
Parteien
A._______ AG, vertreten durch Prof. Dr. iur. Hans Caspar von der Crone, Beschwerdeführerin,
gegen
SIX Exchange Regulation AG, vertreten durch Dr. iur. Martin Waldburger, Rechtsanwalt, Beschwerdegegnerin,
Sanktionskommission der SIX Group AG c/o SIX Group AG, Vorinstanz.
Gegenstand
Entscheid der Sanktionskommission der SIX Group AG vom 26. März 2020 (SAKO-RLE-I/19).
B-2233/2020 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a Die SIX Exchange Regulation AG (nachfolgend: "Beschwerdegegnerin") hatte im Rahmen ihrer Überwachungstätigkeit den Jahresabschluss 2017 der A._______ AG (nachfolgend: "Beschwerdeführerin") im Hinblick auf die Übereinstimmung mit den gewählten Rechnungslegungsvorschriften von Swiss GAAP FER überprüft. Am 19. November 2018 eröffnete die Be- schwerdegegnerin ein Sanktionsverfahren gegen die Beschwerdeführerin. Am 24. Januar 2019 kam es zur Eröffnung einer zusätzlichen Untersu- chung bezüglich des Jahresabschlusses 2016 der Beschwerdeführerin. Diese Verfahren wurden anschliessend vereinigt. A.b Am 10. September 2019 unterbreitete die Beschwerdegegnerin der Be- schwerdeführerin einen Sanktionsantrag zur Stellungnahme. Mit Stellung- nahme vom 4. November 2019 bestritt die Beschwerdeführerin den Sach- verhalt sowie die Nichteinhaltung von Rechnungslegungsvorschriften. Wei- ter führte die Beschwerdeführerin aus, dass eine Veröffentlichung des nicht erstellten Sachverhalts ihre Rechte verletzen würde. Die Beschwerdegeg- nerin übermittelte den unveränderten Sanktionsantrag und die Stellung- nahme der Beschwerdeführerin vom 4. November 2019 an die Sanktions- kommission der SIX Group AG (nachfolgend: "Vorinstanz"). A.c Die Vorinstanz hatte im Verfahren SaKo-RLE-I/19 am 26. März 2020 sinn- gemäss entschieden, dass die Beschwerdeführerin Rechnungslegungs- vorschriften gemäss Art. 51 des Kotierungsreglements in Verbindung mit Art. 6 der Richtlinie betreffend Rechnungslegung der SIX Exchange Regu- lation AG verletzt habe. Weiter hat die Vorinstanz entschieden, dass die Beschwerdeführerin mit einer Busse in der Höhe von Fr. 500'000.– sank- tioniert werde (Art. 61 Abs. 1 Ziff. 2 KR) und ihr im Umfang von Fr. 117'500.- Verfahrenskosten auferlegt. In der Rechtsmittelbelehrung führt der "Entscheid" im Verfahren SaKo-RLE-I/19 auf, dass gemäss Ziff. 5.3 Abs. 2 der Verfahrensordnung der SIX innert 20 Börsentagen ab Zustellung beim Schiedsgericht von SIX Group AG Klage erhoben werden könne.
B-2233/2020 Seite 3 B. Mit Eingabe vom 27. April 2020 hat die Beschwerdeführerin beim Bundes- verwaltungsgericht gegen den Entscheid SaKo-RLE-I/19 am 26. März 2020 Beschwerde erhoben. Die Beschwerdeführerin stellt folgende Begeh- ren: "1. In Feststellung, dass kein Verstoss gegen die Regularien vorliege, sei die Verfügung der Sanktionskommission vom 26. März 2020 aufzuheben; 2. In Feststellung, dass kein Verstoss gegen die Regularien vorliege, sei die Busse in der Höhe von CHF 500'000 gegen A._______ AG aufzuheben; 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Sanktions- kommission." Die Beschwerdeführerin argumentiert aus verfahrensrechtlicher Sicht unter anderem, dass sie in dieser Streitsache zwar eine Schiedsvereinbarung mit der Vorinstanz und der Beschwerdegegnerin abgeschlossen habe, diese Vereinbarung aber rechtswidrig und deshalb unwirksam sei. Demzu- folge könne gar nicht das Schiedsgericht als nächste Rechtsmittelinstanz nach der Sanktionskommission entscheiden. Der Entscheid der Vorinstanz stütze sich zudem auf Börsenregularien, die als hoheitlich erlassene und daher dem öffentlichen Recht zuzuordnende Rechtssätze zu qualifizieren seien. Dies impliziere, dass die Vorinstanz eine bundesrechtliche Aufgabe erfülle. Die Vorinstanz sei als eine verfügende Instanz oder Organisation ausserhalb der Bundesverwaltung zu qualifizieren. Entsprechend sei der Entscheid der Vorinstanz gemäss Art. 33 Bst. h des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht beim Bundesverwal- tungsgericht und nicht bei einem Schiedsgericht anzufechten. Gegen den Entscheid der Vorinstanz bringt die Beschwerdeführerin mit ausführlicher Begründung vor, dass sowohl die Sachverhaltsfeststellung als auch die Rechtsanwendung und die Ermessensausübung fehlerhaft seien. C. C.a Mit Schreiben vom 13. Mai 2020 informiert die Vorinstanz das Bundesver- waltungsgericht, dass die Beschwerdegegnerin im vorliegenden Fall als in- teressierte Drittpartei oder Gegenpartei in Frage kommen könnte. C.b Mit Gesuch vom 29. Mai 2020 beantragt die Beschwerdegegnerin die Zu-
B-2233/2020 Seite 4 lassung zum vorliegenden Beschwerdeverfahren B-2233/2020 als Be- schwerdegegnerin, eventualiter als Beigeladene und beantragt, es sei auf die Beschwerde wegen Unzuständigkeit nicht einzutreten, da der ange- fochtene Sanktionsentscheid beim vertraglich vereinbarten Schiedsgericht anzufechten sei. Weiter beantragt die Beschwerdegegnerin das Verfahren einstweilen auf die Eintretensfrage zu beschränken. Es sei ihr zudem eine Frist anzusetzen, um sich zu diesem Punkt zu äussern. C.c Die Beschwerdeführerin beantragt mit Stellungnahme vom 25. Juni 2020, die Beschwerdegegnerin sei nicht zum Verfahren zuzulassen, da sie über kein eigenständiges schutzwürdiges Interesse und keine Rechtsmittellegi- timation verfüge. Die Vorinstanz ist mit der Zulassung der Beschwerdegeg- nerin in das Verfahren einverstanden. C.d Mit rechtskräftiger Zwischenverfügung vom 9. Juli 2020 wurde die Be- schwerdegegnerin im vorliegenden Verfahren als Gegenpartei aufgenom- men. Das Verfahren wurde zudem zunächst auf die Eintretensfrage be- schränkt. D. Mit Stellungnahme vom 28. August 2020 beantragt die Vorinstanz die Sis- tierung des vorliegenden Beschwerdeverfahrens, bis das Schiedsgericht im Sinne von Art. 359 ZPO über die Gültigkeit der Schiedsordnung befun- den hat bzw. ein allfälliges Rechtsmittelverfahren gegen den betreffenden Entscheid abgeschlossen ist. Eventualiter beantragt die Vorinstanz, dass auf die Beschwerde nicht einzutreten sei. Mit Stellungnahme vom 31. August 2020 äussert sich die Beschwerdegeg- nerin ausführlich zur Eintretensfrage. Die Beschwerdegegnerin beantragt, es sei nicht auf die Beschwerde einzutreten. Im Wesentlichen begründet die Beschwerdegegnerin ihren Antrag damit, dass kein gültiges Anfech- tungsobjekt vorliege, die Schiedsvereinbarung rechtsgültig Anwendung finde und das Bundesverwaltungsgericht für die vorliegende Streitsache nicht zuständig sei. E. Mit Verfügung vom 16. September 2020 hat das Bundesverwaltungsgericht der Eidgenössischen Finanzmarktaufsichtsbehörde FINMA (nachfolgend: "FINMA") Gelegenheit eingeräumt, als Fach- und Aufsichtsbehörde zum
B-2233/2020 Seite 5 Beschwerdeverfahren Stellung zu nehmen. Es ist indessen keine Stellung- nahme von der FINMA beim Bundesverwaltungsgericht eingegangen. F. Auf die Begründung der Anträge der Beschwerdeführerin, der Beschwer- degegnerin und der Vorinstanz wird – soweit notwendig – weitergehend in den Erwägungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Ob die Prozessvoraussetzungen im vorliegenden Verfahren gegeben sind und auf die Beschwerde einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsge- richt gemäss ständiger Rechtsprechung von Amtes wegen und mit freier Kognition (vgl. Urteile des BVGer B-2534/2017 vom 5. September 2017 E. 1.1 und B-3592/2015 vom 19. September 2016 E. 1.1). Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Bundesgeset- zes über das Bundesverwaltungsgericht vom 17. Juni 2005 (Verwaltungs- gerichtsgesetz, VGG; SR 173.32) Beschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG; SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG gegeben ist und eine Vorinstanz gemäss Art. 33 VGG entschieden hat. Zulässig ist eine Beschwerde u.a. gegen Verfügungen der Instanzen oder Organisationen ausserhalb der Bundesverwaltung, die in Erfüllung der ihnen übertragenen öffentlich-rechtlichen Aufgaben des Bundes verfügen (Art. 33 Bst. h VGG). 2. Zunächst ist zu prüfen, ob es sich im vorliegenden Fall um ein gültiges Anfechtungsobjekt handelt, das mittels Beschwerde durch das Bundesver- waltungsgericht überprüft werden kann. 2.1 Die Beschwerdeführerin argumentiert zunächst, dass sich der Ent- scheid der Vorinstanz auf Börsenregularien stütze, die als hoheitlich erlas- sene und daher als dem öffentlichen Recht zuzuordnende Rechtsätze zu qualifizieren seien. Die Regelung des Börsenwesens sei eine öffentliche Aufgabe (Art. 98 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenos- senschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101]), womit die von einer Börse
B-2233/2020 Seite 6 erlassene Selbstregulierung impliziere, dass die Börse eine öffentliche Auf- gabe selbst erfülle. Die Beschwerdeführerin verweist auf Art. 1 des Kotie- rungsreglements (nachfolgend: "KR"), wonach die Börse den Markt auto- nom im öffentlichen Interesse des Anlegerschutzes, der Sicherstellung der Funktionsfähigkeit, der Transparenz und der Gleichbehandlung reguliere. Weiter würden die Verpflichtung der Börse zur Gleichbehandlung der Teil- nehmer nach Art. 34 Abs. 1 FinfraG sowie der aus dieser Norm resultie- rende Kontrahierungszwang dafür sprechen, dass im vorliegenden Fall als hoheitlich erlassene, dem öffentlichen Recht zuzuordnende Rechtsätze gegeben seien. Darüber hinaus seien die Reglemente der Börse von der FINMA nach Art. 27 Abs. 5 und Art. 37 Abs. 2 FinfraG zu genehmigen. Die- ser Genehmigungsentscheid der FINMA zeige ebenfalls den hoheitlichen Charakter der Selbstregulierung. Im Übrigen spreche auch die generelle Oberaufsicht der FINMA über die Börsen, die erhebliche Aussenwirkung der Reglemente sowie deren einseitiger Erlass durch die Börse für den Rechtsnormcharakter der Bestimmungen. Schliesslich werde im angefoch- tenen Entscheid von der Sanktionskommission selbst anerkannt, dass sich selbige auf einen "bundesgesetzlichen Rechtsetzungsauftrag" der Börse und auf das Vorliegen einer schiedsfähigen Streitsache "kraft ausdrückli- cher Regelung des öffentlichen Rechts des Bundes" durch Regelung im Kotierungsreglement berufe. Im Übrigen hätten die in Art. 61 KR erwähnten Sanktionen wie die "Busse" und der "Verweis" materiell strafrechtlichen Charakter. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR), insbesondere gemäss dem Urteil des EGMR Nr. 5100/71 vom 8. Juni 1976, Engel gegen die Niederlande, Serie A Bd. 22, § 82, habe eine Sanktion, aufgrund ihrer Art und ihrer Schwere, wenn sie wie eine strafrechtliche Anklage wirke oder alternativ, wenn sie sowohl abschreckenden als auch vergeltenden Charakter aufweise und damit ein bestimmtes Verhalten erzwungen werden soll, strafrechtliche Rechtsnatur. Die in Art. 61 Abs. 1 Ziff. 2 KR vorgesehenen Bussen könnten bis zu Fr. 10'000'000.– betragen. Diese Bussen seien aufgrund ihrer Höhe materiell als Strafen einzuordnen und hätten aufgrund der potenziellen Höhe des Bussenbetrages vergeltenden sowie abschreckenden Charak- ter. So habe denn auch das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 14. März 2005 betreffend die Beurteilung einer durch eine Selbstregulie- rungsorganisation ausgesprochene Busse entschieden, dass eine solche Sanktion nicht schiedsfähig sei (vgl. Obergericht des Kantons Zürich, 14. März 2005, ZR 104/2005, Nr. 47). Folglich sei auch im vorliegenden Streit, bei der es um die Beurteilung einer Sanktion gestützt auf Selbstre- gulierung ginge, keine Schiedsfähigkeit gegeben.
B-2233/2020 Seite 7 Zudem beurteile das Bundesverwaltungsgericht gemäss Art. 31 VGG Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Dabei sei nach Art. 33 Bst. h VGG die Beschwerde gegen Verfügungen von Instanzen oder Orga- nisationen ausserhalb der Bundesverwaltung zulässig, die von ihnen in Er- füllung der ihnen übertragenen öffentlich-rechtlichen Aufgaben des Bundes entschieden würden. Da der Entscheid der Vorinstanz in Anwendung von Art. 61 Abs. 1 Ziff. 2 KR gestützt auf öffentliches Recht des Bundes ergan- gen sei, müsse die Vorinstanz als Rechtsprechungsinstanz der SIX Group AG als Behörde im Sinne des VwVG qualifiziert werden. Damit handle es sich bei der Vorinstanz um eine Behörde nach Art. 33 Bst. h VGG. Somit sei das Bundesverwaltungsgericht nach Ansicht der Beschwerdeführerin aufgrund von Art. 47 Bst. b VwVG die zuständige Rechtsmittelinstanz. Es sei hingegen keiner der in Art. 37 Abs. 1 FinfraG aufgezählten Fälle gege- ben, weshalb weder die nach Art. 37 FinfraG vorgesehene Beschwer- deinstanz noch das darin erwähnte Zivilgericht für die Beurteilung des an- gefochtenen Entscheids zuständig seien. Schiedsgerichte seien zudem nur dann in einem öffentlich-rechtlichen Verfahren zulässig, falls das Schiedsverfahren in einem Gesetz vorgesehen sei. Das sei hier nicht der Fall. Schliesslich sei auch die Auffangzuständigkeit der FINMA als Auf- sichtsbehörde der Börsen aufgrund von Art. 47 Abs. 1 Bst. d VwVG auszu- schliessen, da das Bundesverwaltungsgericht aufgrund von Art. 47 Abs. 1 Bst. b VwVG i.V.m. Art. 33 Bst. h VGG nach Ansicht der Beschwerdeführe- rin für die Beurteilung des angefochtenen Entscheids zuständig sei. Schliesslich sei die Schiedsvereinbarung auch ungültig, da es sich im vor- liegenden Fall um einen Fall der Zwangsschiedsgerichtsbarkeit handle, die laut EGMR strengen Schranken unterstehe (vgl. Urteil des EGMR Nr. 40575/10 und 6747/10 vom 2. Oktober 2018, Mutu und Pechstein ge- gen die Schweiz, §§ 95 und 175; Entscheid des EGMR Nr. 41069/12 vom
B-2233/2020 Seite 8 ausdrücklich als "vertraglich" – und damit als privatrechtlich – qualifiziert habe, sei ausgeschlossen, dass eine Verfügung im Sinne des Art. 5 Abs. 1 VwVG vorliege. Diese Ansicht gelte sogar, wenn eine Partei zweifelsfrei der öffentlich-rechtlichen Sphäre zuzuordnen sei. Zudem sei die Börse gar nicht befugt, einseitig Sanktionskataloge zu erlassen. Jede Sanktion müsse gemäss Art. 35 Abs. 3 FinfraG im Verhältnis zum entsprechenden Emittenten "vertraglich vorgesehen" sein. Damit liege keine Rechtsetzung, sondern eine vertragliche Vereinbarung vor, die sich zudem je nach Bör- senplatz von anderen Börsenplätzen unterscheide. So habe z.B. die BX Swiss AG andere Börsenregularien und Sanktionsregeln als jene der SIX. Entsprechend könne aufgrund dieser verschiedenen vertraglichen Ausge- staltungen der Börsenplätze in der Schweiz gar keine Anordnung vorlie- gen, die sich nach Art. 5 Abs. 1 VwVG auf "öffentliches Recht des Bundes" stütze. Unabhängig vom soeben Gesagten ist das Bundesverwaltungsgericht nach Ansicht der Beschwerdegegnerin selbst bei Vorliegen einer Verfü- gung im Sinne des Art. 5 Abs. 1 VwVG nicht zuständig, da der Bundesge- setzgeber in Art. 37 Abs. 4 FinfraG eine andere Art der gerichtlichen Zu- ständigkeit spezialgesetzlich vorsehe. Art. 37 Abs. 4 FinfraG bestimme, dass nach der Durchführung des Beschwerdeverfahrens Klage beim Zivil- gericht erhoben werden könne. Hierbei gelte nach einhelliger Auffassung in der Literatur dieselbe Zuständigkeit nach Art. 37 Abs. 4 FinfraG für alle Streitigkeiten im Zusammenhang mit Sanktionsentscheiden einer Börse. Das gelte über den Wortlaut der Bestimmung hinaus auch für Sanktionen, welche nicht zunächst Gegenstand eines börseninternen "Beschwerdever- fahrens" bildeten. Entsprechend würde die Regelung des Art. 37 Abs. 4 FinfraG die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts verdrängen. Im Übrigen sei es möglich, bestimmte verwaltungsrechtliche Streitigkeiten kraft Gesetzes auf die Zivilrechtspflege zu verweisen; Beispiele hierzu fän- den sich in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen sowie in Streitigkeiten betreffend Kindes- und Erwachsenenschutzrecht. Die Börse stelle mit ih- rem verbandsinternen Beschwerdesystem im Prinzip ein Beschwerdeor- gan zur Verfügung, wie man es auch bei Vereinen oder Genossenschaften verbandsintern kenne. Der Gesetzgeber habe dies ausdrücklich so vorge- sehen, wobei die Beschwerdeführerin auf das Votum des damaligen Kom- missionssprechers Nationalrat Eugen David betreffend die Einführung der damaligen Gesetzesbestimmung verweist (vgl. amtl. Bulletin NR 1994, S. 1062).
B-2233/2020 Seite 9 Die vertraglich vorgesehene Sanktionsordnung sei laut Beschwerdegeg- nerin das Ergebnis eines bewussten Entscheids des Gesetzgebers. Wäh- rend die Bewilligung zum Betrieb einer Börse durch die staatliche Auf- sichtsbehörde erteilt werden sollte, seien gemäss Botschaft zum BEHG die Zulassung zum Handel sowie dessen Organisation und Überwachung der Selbstregulierung durch die jeweiligen Börsen überlassen worden (vgl. Botschaft des Bundesrats zu einem Bundesgesetz über die Börsen und den Effektenhandel [Börsengesetz, BEHG] vom 24. Februar 1993, BBl 1993 I 1370 [nachfolgend "Botschaft BEHG"]). Im Verlaufe der Gesetzge- bungsarbeiten für die Schaffung des BEHG sei es ursprünglich vorgesehen gewesen, die Börsenregularien in einer Verordnung zu regeln und den Bör- sen in Art. 9 aBEHG zur Durchsetzung ihrer Ordnung das Instrument der öffentlich-rechtlichen Verfügungskompetenz in die Hand zu geben. Ge- stützt auf eine solche Gesetzesgrundlage hätten Sanktionen verfügt wer- den können. Die Überprüfung der so verfügten Sanktionen wäre anschlies- send nach den Regeln des Verwaltungsverfahrensrechts des Bundes vor- gesehen gewesen (vgl. Botschaft BEHG, BBl 1993 I 1402, 1404, 1448). Das Parlament habe sich allerdings diesem Ansinnen widersetzt und sei im Gesetzgebungsverfahren bewusst davon ausgegangen, dass dies sich beim Börsenhandel um eine private Aktivität handle (vgl. amtl. Bulletin SR 1993, S. 1003). Die Beschwergegnerin bringt vor, dass es ebenfalls für eine vertragliche Regelung der Materie spreche, da als Folge dieses Vo- tums im Parlament die Verfügungskompetenz der Börse ebenso wie der anschliessende Verwaltungsverfahrensweg gestrichen worden seien. Auch seien Börsenregularien nicht in Verordnungen, sondern auf dem Weg der Selbstregulierung durch die jeweiligen Börsen geschaffen worden. So- mit mangle es auch an einer genügenden Rechtsgrundlage, auf die sich eine Verfügung stützen müsste. 2.3 Die Vorinstanz führt aus, dass Entscheide, die sie eröffne, entweder gemäss Art. 37 FinfraG bei der unabhängigen Beschwerdeinstanz ange- fochten werden oder, wenn es sich nicht um einen Fall von Art. 37 FinfraG handle, an ein Schiedsgericht im Rahmen der mit der Kotierung eingegan- genen Schiedsvereinbarung weitergezogen werden könnte. Im Sinne der Selbstregulierung hätten Reglemente der Börse privatrechtlichen Charak- ter. Daran ändere auch die Genehmigung der Selbstregulierungserlasse durch die FINMA nichts. Der Wortlaut von Art. 35 Abs. 3 FinfraG, wonach eine Börse bei Verstössen die vertraglich vorgesehenen Sanktionen zu er- greifen habe, zeige zudem klar auf, dass es um ein vertragliches bzw. pri- vatrechtliches Verhältnis gehe. Die Selbstregulierung finde keine Anwen- dung im Bereich der öffentlich-rechtlichen Bestimmungen, wie etwa den
B-2233/2020 Seite 10 Börsendelikten (z.B. Insiderhandel und Marktmanipulation), welche aus- schliesslich von den staatlichen Instanzen zu beurteilen seien. Für die Durchsetzung der Selbstregulierungserlasse der Börse sei es not- wendig, dass die Börse Sanktionen aussprechen könne, die über reine Ba- gatellsanktionen hinausgingen. Damit könne die Börse den Handelsbetrieb sicherstellen und bei Verstössen gegen die Börsenreglemente "die vertrag- lich vereinbarten Sanktionen" durchsetzen, wozu sie nach Art. 35 Abs. 3 FinfraG verpflichtet sei. Mit reinen Bagatellsanktionen sei die Durchset- zung der Börsenregularien hingegen unwirksam. Das Prinzip der Selbstre- gulierung sei ausserdem auch in anderen Bereichen, wie z.B. der Geldwä- schereibekämpfung und den Standesregeln von Berufsgruppen wie der Anwaltschaft oder der Sportgerichtsbarkeit, üblich. Im Übrigen würde die Vorinstanz im Zusammenspiel mit der Beschwerdegegnerin den Anforde- rungen eines rechtsstaatlichen Verfahrens im Sanktionswesen zur Durch- setzung der Börsenregularien mit einer strikten Trennung der Zuständig- keiten Rechnung tragen, wie dies nach FinfraG verlangt sei. So seien die Regulierungsorgane der SIX klar vom operationellen Geschäft getrennt. Das Schiedsgericht und die unabhängige Beschwerdeinstanz seien eben- falls unabhängig. 2.4 2.4.1 Vom Ausnahmefall der Rechtsverweigerungs- und Rechtsverzöge- rungsbeschwerde (Art. 46a VwVG) abgesehen, werden im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nur Rechtsverhältnisse überprüft, zu de- nen die zuständige Verwaltungsbehörde vorgängig verbindlich in Form ei- ner Verfügung Stellung genommen hat. Das Vorliegen einer Verfügung als Anfechtungsobjekt ist Sachurteilsvoraussetzung (Art. 31 VGG; Art. 46 VwVG; vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundes- verwaltungsgericht, Handbücher für die Anwaltspraxis, 2. Aufl. 2013, N 2.1 und 2.6; FELIX UHLMANN, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskom- mentar Verwaltungsverfahrensgesetz [nachstehend: Praxiskommentar VwVG], 2. Aufl. 2016, Art. 5 N 5; Urteil des BVGer B-1645/2019 vom 11. Juni 2019 E. 1.1 und E. 1.2). 2.4.2 Bei der Beschwerdegegnerin handelt es sich um eine schweizerische Aktiengesellschaft, die nach Art. 620 ff. OR organisiert und im Handelsre- gister des Kantons Zürich eingetragen ist. Die Vorinstanz ist gemäss der Verfahrensordnung der SIX (nachfolgend: "SIX VO"), Ziff. 1.1, ein "Organ" der SIX Group AG. Es handelt sich bei der SIX Group AG ebenfalls um eine
B-2233/2020 Seite 11 Aktiengesellschaft, die nach Art. 620 ff. OR organisiert ist. Aus den Statu- ten der SIX Group AG lässt sich indes lediglich entnehmen, dass die Or- gane der Gesellschaft die Generalversammlung, der Verwaltungsrat und die Revisionsstelle sind, wobei die Sanktionskommission nicht als statuta- risches Organ aufgeführt wird (Art. 6 der Statuten der SIX Group AG). Ge- mäss dem "Organisationsreglement von SIX Group AG hinsichtlich der Re- gulatorischen Organe für die Handelsplätze der Gruppe" (nachfolgend: "Organisationsreglement") verhängt die Vorinstanz als ein "regulatorisches Organ" der SIX Group AG die in der SIX VO geregelten Sanktionen gemäss den Handelsreglementen und Weisungen sowie gemäss dem Kotierungs- reglement und den Zusatzreglementen und Ausführungserlassen (Organi- sationsreglement, Ziff. 1.2 und Ziff. 5.2.). Inwiefern die Vorinstanz als selbstständiges Organ gestützt auf ihre Verfahrensordnung oder als SIX Group AG verstanden werden muss, kann hier offenbleiben, da eine Vor- instanz nicht zwingend rechtsfähig sein muss (vgl. MARANTELLI-SONA- NINI/HUBER, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, N 56 zu Art. 6 VwVG). Es steht zumindest fest, dass die Vorinstanz einer Organisation zuzurechnen ist, die nach den Vorschrif- ten der Art. 620 ff. OR organisiert ist. 2.4.3 Zunächst ist zu prüfen, ob es sich beim Sanktionsentscheid der Vor- instanz vom 26. März 2020 um eine Verfügung handelt, d.h. ob ein gültiges Anfechtungsobjekt vorliegt. Das Anfechtungsobjekt ist als "Entscheid im Verfahren SaKo-RLE-I/19" bezeichnet und wurde durch die Vorinstanz der Beschwerdeführerin eröffnet. Das Anfechtungsobjekt enthält eine Rechts- mittelbelehrung, die sich auf Ziff. 5.3 Abs. 2 der Verfahrensordnung der SIX Exchange Regulation AG bezieht, wonach innert 20 Tage ab Zustellung des Entscheids beim Schiedsgericht von SIX Group AG Klage erhoben werden könne. Die im angefochtenen Entscheid referenzierten Erlasse, namentlich das Kotierungsreglement, die Verfahrensordnung und andere Selbstregulierungserlasse werden von der Beschwerdegegnerin erstellt. Die von der Vorinstanz ausgesprochene Sanktion stützt sich auf Selbstre- gulierungserlasse der Börse. 2.4.4 Art. 5 Abs. 1 VwVG definiert die Verfügung als Anordnung der Behör- den im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützt und (Bst. a) die Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten, (Bst. b) die Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder des Umfanges von Rechten oder Pflichten oder (Bst. c) die Abweisung von Begehren auf Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von
B-2233/2020 Seite 12 Rechten oder Pflichten oder das Nichteintreten auf solche Begehren zum Gegenstand hat. Praxis und Lehre umschreiben die Verfügung als individuellen, an den Ein- zelnen gerichteten Hoheitsakt, durch den eine konkrete verwaltungsrecht- liche Rechtsbeziehung rechtsgestaltend oder feststellend in verbindlicher und erzwingbarer Weise geregelt wird (vgl. BGE 139 V 143 E. 1.2; 139 V 72 E. 2.2.1; 135 II 38 E. 4.3 je m.w.H.; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., N 2.3). Als konkrete Prüfkriterien gelten folgende fünf Elemente: (1.) hoheitliche, einseitige Anordnung einer Behörde, (2.) individuell-konkrete Anordnung, (3.) Anwendung von (Bundes-)Verwaltungsrecht, (4.) auf Rechtswirkung ausgerichtete Anordnung und (5.) Verbindlichkeit und Er- zwingbarkeit (vgl. Urteil des BVGer B-2534/2017 vom 5. September 2017 E. 2.2; BVGE 2019 IV/6, E. 3; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, 8. Aufl., Zü- rich/St. Gallen 2020, N 871 f.; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl., Bern 2014, § 28 N 16 ff.). Massgeblich ist ein materieller, nicht ein formeller Verfügungsbegriff. Es bestehen zwar Erwartungen an die Form einer Verfügung (Art. 35 VwvG), doch sind diese nicht Voraussetzungen des Verfügungsbegriffs, sondern dessen Folge. Ist eine behördliche Mitteilung materiell als Verfügung zu qualifizieren, so sind Formmängel – soweit nicht geradezu von einer nich- tigen Verfügung auszugehen ist – nach Art. 38 VwVG zu würdigen, ändern aber am Verfügungscharakter nichts (vgl. Urteil des BVGer B-2534/2017 vom 5. September 2017 E. 2.2; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., N 871 f.). 2.4.5 Der Gesetzgeber hat verschiedene Vorgaben für den Betrieb von Fi- nanzmarktinfrastrukturen aufgestellt. Die gesetzlichen Vorgaben und die Ausgestaltung der Streitbeilegungsmechanismen der Börsen und Handels- plätze beeinflussen die Rechtsnatur eines Entscheids und die zur Verfü- gung stehenden Rechtsmittel. Hierbei bilden die Überwachung des Kapi- talmarkts und die Sanktionierung von Verstössen ein komplexes Gesamt- system, das vom Zusammenspiel von staatlicher Regulierung und Selbst- regulierung geprägt ist (vgl. dazu CLAUDIA SIEBENECK, Sanktionsordnung der SIX und Schiedsgericht, Diss. St. Gallen, Bern 2013, S. 10 ff.; NINA REI- SER, Durchsetzung heterogener börsengesellschaftsrechtlicher Normen, Habil. Zürich, Zürich/St. Gallen 2017, N 262 ff.; ARNOLD MARTI, Selbstre- gulierung anstelle staatlicher Gesetzgebung?, ZBl 2000, S. 561). Zunächst sind die Rechtsgrundlagen und die Sanktionsmechanismen der Börse dar- zustellen, bevor die Rechtsnatur des Anfechtungsobjekts geprüft wird.
B-2233/2020 Seite 13 2.4.5.1 Im Bundesgesetz über den Börsen und Effektenhandel vom 24. März 1995 (aBEHG) wurden die Voraussetzungen für die Bewilligung und den Betrieb einer Börse bis 31. Dezember 2015 geregelt. Die Bewilli- gungs- und Betriebsvoraussetzungen von Finanzmarktinfrastrukturen wer- den seit 1. Januar 2016 einheitlich im FinfraG festgelegt. Das FinfraG zählt Börsen und multilaterale Handelssysteme, zentrale Gegenparteien, Zent- ralverwahrer, Zahlungssysteme und Transaktionsregister (Art. 2 lit. a Fin- fraG) zu den Finanzmarktinfrastrukturen. Gemäss Art. 4 Abs. 1 FinfraG be- nötigen Finanzmarktinfrastrukturen (wie z.B. Börsen) eine Bewilligung der FINMA. Bei der Börse handelt es sich um einen Handelsplatz (Art. 26 Fin- fraG). Der Betreiber einer Börse benötigt eine Bewilligung der FINMA (Art. 4 Abs. 1 FinfraG; vgl. HANS CASPAR VON DER CRONE, Aktienrecht, 2. Aufl., Bern 2020, N 2317). Für das Erlangen der Bewilligung sind zunächst die allgemeinen Bewilligungsvoraussetzungen gemäss Art. 5 bis Art. 21 Fin- fraG zu erfüllen. Für den Betrieb einer Börse sind zudem die besonderen Bewilligungsvoraussetzungen nach Art. 26 bis Art. 37 FinfraG einzuhalten. Wer die Bewilligungsvoraussetzungen erfüllt, hat Anspruch auf die Bewilli- gungserteilung (Art. 5 FinfraG). Eine Börse hat sowohl eine Regulierungs- als auch eine Handelsüberwa- chungsstelle zu schaffen, wobei beide von der Geschäftsführung personell und organisatorisch unabhängig sein müssen (Art. 27 Abs. 2 FinfraG; Art. 24 Abs. 2 FinfraV). Diese Funktionen dürfen an Dritte ausgelagert wer- den (vgl. Botschaft des Bundesrats zum Finanzmarktinfastrukturgesetz [FinfraG], BBl 2014 7531). Neu erlassene oder geänderte Reglemente der Börse sind ihrer Aufsichts- behörde, der FINMA, vorgängig zur Genehmigung zur unterbreiten (Art. 27 Abs. 4 FinfraG). Welche Reglemente eine Börse erlassen muss, ergibt sich aus mehreren Einzelnormen. So verlangt beispielsweise Art. 28 Abs. 1 Fin- fraG den Erlass eines Reglements zur Organisation eines transparenten und geordneten Handels. Gemäss Art. 34 Abs. 1 FinfraG ist ein Reglement über die Zulassung von Teilnehmern und nach Art. 35 Abs. 1 FinfraG ein Reglement über die Zulassung von Effekten zum Handel an einer Börse zu erlassen. Zudem müssen gemäss Art. 24 Abs. 4 FinfraV die Aufgaben und Kompetenzen der Regulierungs- und Überwachungsorganisation im Allge- meinen sowie die Zusammensetzung des Zulassungsorgans bei angemes- sener Vertretung von Anlegern und Emittenten geregelt werden.
B-2233/2020 Seite 14 2.4.5.2 Die Rechtsnatur von Börsenreglementen ist umstritten (vgl. BGE 137 III 37 E. 2.2.1 [Frage der Rechtsnatur des Kotierungsreglements der SIX Swiss Exchange AG offengelassen]; VON DER CRONE, a.a.O., N 2324 [Kotierungsreglement habe keinen Normcharakter]). Gesetze und Verord- nungen müssen im entsprechenden Normsetzungsverfahren nach den je- weils für sie anwendbaren Regeln erlassen werden (vgl. TSCHANNEN/ZIM- MERLI/MÜLLER, a.a.O., § 13 N 1 ff.). Des Weiteren existieren auch auto- nome Verwaltungsträger und Verwaltungseinheiten, die in beschränktem Umfang generell-abstrakte Erlasse festsetzen können. Schliesslich gibt es auch rein private Regelwerke, mit denen der Staat auf die freiwillige Mitwir- kung Privater hinwirken kann, ohne das Verhalten der Privaten hoheitlich zu steuern (vgl. TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., § 15 N 1 ff. und § 10 N 25). Eine Börse hat, wie bereits erwähnt, gemäss FinfraG gewisse Selbstregu- lierungserlasse zu schaffen, die sie der FINMA zur Genehmigung unter- breiten muss. Die FINMA prüft die neu erlassenen oder geänderten Regle- mente im Hinblick auf die Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben, wobei als Prüfkriterien die Transparenz, Gleichbehandlung der Anleger und Funk- tionsfähigkeit der Effektenmärkte gelten (Art. 25 Abs. 1 FinfraV). Von der FINMA werden jedoch nur jene Reglemente geprüft, die für die Zwecker- füllung (Art. 1 Abs. 2 FinfraG) bedeutsam sind (vgl. Botschaft FinfraG, BBl 2014 7532). Keiner eigenen, zusätzlichen Genehmigung durch die FINMA bedürfen dagegen nachgelagerte Regularien wie etwa betriebsorganisato- rische oder technische Bestimmungen. Die Genehmigung der Reglemente durch die Aufsichtsbehörde kann indes diesen Reglementen nicht den Charakter von hoheitlich erlassenen Rechtsakten verleihen (vgl. SCHOTT/SESTER, in: Sester/Brändli/Bartholet/Schiltknecht, Finanzmarkt- aufsicht und Finanzmarktinfrastrukturen, St. Galler Handbuch zum Schwei- zer Finanzmarktrecht, Zürich/St.Gallen 2018, § 22 N 43). 2.4.5.3 Die Börse hat die Einhaltung des Handelsreglements zu überwa- chen und bei Verstössen die "vertraglich vorgesehenen Sanktionen" zu er- greifen (Art. 35 Abs. 3 FinfraG; Art. 33 Abs. 3 FinfraV). Das interne Sank- tionsverfahren wird dabei gesetzlich nicht weiter geregelt (vgl. SCHOTT/SESTER, a.a.O., § 22 N 85). Zudem verlangt Art. 37 FinfraG, dass ein Handelsplatz eine unabhängige Beschwerdeinstanz zu bestellen hat, die bei Verweigerung der Zulassung und beim Ausschluss von Teilneh- mern, bei der Verweigerung sowie beim Widerruf der Effektenzulassung angerufen werden kann. Die Organisation und das Verfahren sind in einem Reglement festzuhalten (Art. 37 Abs. 2 FinfraG i.V.m. Art. 35 FinfraV), das
B-2233/2020 Seite 15 die FINMA zu genehmigen hat (Art. 37 Abs. 3 FinfraG). Darüberhinaus ge- nehmigt die FINMA gemäss Art. 37 Abs. 3 FinfraG die Ernennung der Mit- glieder der Beschwerdeinstanz. Die verfahrensrechtlichen Regelungen in den Börsenreglementen der SIX können nur zwischen den Parteien Wir- kung zeitigen, unter denen die Regelung gültig vereinbart wurde (vgl. BGE 137 III 37 E. 2.2.1). Noch unter Geltung des früheren Bundesgesetzes über die Börsen und den Effektenhandel (aBEHG) vom 24. März 1995 wurde die Beschwer- deinstanz in Art. 9 aBEHG geregelt. Diese Norm wurde mit redaktionellen Anpassungen in Art. 37 FinfraG überführt, entspricht aber inhaltlich Art. 9 aBEHG (vgl. Botschaft FinfraG, BBl 2014 7536). Das Bundesgericht hatte sich bereits in BGE 137 III 37 mit der Gültigkeit einer Schiedsvereinbarung und dem Rechtsweg nach Art. 9 Abs. 3 aBEHG zu befassen. Es erwog, dass selbst wenn die Bestimmungen des Kotierungsreglements und ande- rer Selbstregulierungserlasse der Börse als Rechtsnormen des Bundes- rechts einzuordnen wären, diese den gesetzlich vorgesehenen Rechtsweg nicht abändern könnte (vgl. BGE 137 III 37 E. 2.2.2). Die gleiche Ansicht zu Art. 9 Abs. 3 aBEHG wird in der Literatur auch für Art. 37 FinfraG als massgeblich erachtet (vgl. SCHOTT/SESTER, a.a.O., § 22 N 43; BO- RENS/BAUMANN, in: Rolf Sethe et al. [Hrsg.], Kommentar zum Finanz- marktinfrastrukturgesetz FinfraG, Schulthess-Kommentar, Art. 37 FinfraG N 3 ff.; BAUMGARTEN/LANZ, in: Watter/Bahar [Hrsg.], Basler Kommentar Fi- nanzmarktaufsichtsgesetz / Finanzmarktinfrastrukturgesetz, FINMAG/Fin- fraG, 3. Aufl. 2019, Art. 37 FinfraG N 9 ff.). 2.4.5.4 Das Gesetz sieht vor, dass nach der Durchführung eines Be- schwerdeverfahrens Klage beim Zivilgericht erhoben werden kann (Art. 37 Abs. 4 FinfraG; Art. 5 Abs. 1 lit. h ZPO). Eine direkte Klage beim Zivilgericht ist immer dann möglich, wenn kein Beschwerdeverfahren durchgeführt werden konnte oder ein solches nicht vorgesehen ist (vgl. Botschaft Fin- fraG, BBl 2014, S. 7536 f.). Wie das Bundesgericht in einem anderen Fall – noch unter Geltung von Art. 9 aBEHG – ausführte, könne die Börse mit Emittenten oder Teilnehmern eine Schiedsvereinbarung treffen, da eine Schiedsklausel im Kotierungsreglement mangels Normcharakter der Bör- senregulierung ungenügend sei (vgl. BGE 137 III 37 E. 2.2.2.; VON DER CRONE, a.a.O., N 2324). In diesem Fall gelangen folglich die Normen zum Schiedsverfahren zur Anwendung. Ein solcher Schiedsspruch würde grundsätzlich nach Art. 398 ZPO der Beschwerde an das Bundesgericht unterliegen, sofern ein Beschwerdegrund nach Art. 393 ZPO vorliegt (vgl.
B-2233/2020 Seite 16 Urteil des BGer 4A_475/2016 vom 28. März 2017 i.S. A. AG gegen SIX Swiss Exchange AG, E. 1.1). 2.4.5.5 Die SIX regelt das Sanktionsverfahren in einer Verfahrensordnung (SIX VO). Gemäss SIX VO prüfen die Untersuchungsorgane, ob genügend Anhaltspunkte für eine Voruntersuchung gegeben sind (SIX VO, Ziff. 1.2 und Ziff. 3.2). Bei der Eröffnung der Untersuchung wird den Betroffenen rechtliches Gehör gewährt. Die Untersuchung wird abgeschlossen durch die Einstellung des Verfahrens, Einigung, Erlass eines Sanktionsbeschei- des oder durch Überweisung eines Sanktionsantrags an die Sanktions- kommission (SIX VO, Ziff. 3.4). Gegen Sanktionsbescheide der Untersu- chungsorgane kann Beschwerde bei der Sanktionskommission erhoben werden. Die Entscheide der Sanktionskommission können schliesslich beim Schiedsgericht angefochten werden (SIX VO, Ziff. 5.2 f.). Entscheide der Vorinstanz über die Verweigerung der Zulassung eines Teil- nehmers, bei Verweigerung der Zulassung einer Effekte, bei Ausschluss eines Teilnehmers oder bei Widerruf der Effektenzulassung können an die Beschwerdeinstanz gemäss Art. 37 Abs. 1 FinfraG weitergezogen werden. Die Zuständigkeit des Schiedsgerichts und die diesbezügliche Verfahrens- regelung vereinbaren die Emittenten mit der SIX Exchange Regulation an- hand eines Musterformulars der Börse (sog. "Zustimmungserklärung"), das von der Emittentin, der Vorinstanz sowie der Beschwerdegegnerin unter- zeichnet wird (Art. 45 Ziff. 4 KR; vgl. BORENS/BAUMANN, SK-FinfraG, Art. 37 N 26). Zum Zusammenspiel zwischen dem Beschwerdeverfahren vor der unab- hängigen Beschwerdeinstanz des Handelsplatzes und dem anschliessen- den Verfahren vor dem Zivilrichter enthalten weder die Materialien zum aBEHG noch jene zum FinfraG konkrete Angaben, was in der Literatur kri- tisiert wird (vgl. z.B. BORENS/BAUMANN, SK-FinfraG, Art. 37 N 23 mit Nach- weisen). Der Gesetzeswortlaut lässt offen, ob eine direkte Klage am Zivil- gericht erhoben werden kann, wenn kein Beschwerdeverfahren bei der Be- schwerdeinstanz gemäss Art. 37 Abs. 1 FinfraG (vgl. zu den Anwendungs- fällen vorne E. 2.4.5.3) durchgeführt werden konnte. Gemäss Botschaft FinfraG sollen jedenfalls für Streitigkeiten zwischen "Handelssystemen und Teilnehmern" die Zivilgerichte auch dann zuständig sein, wenn in diesen Fällen ein Beschwerdeverfahren nach Art. 37 Abs. 1 FinfraG nicht vorge- sehen ist (Botschaft FinfraG, BBl 2014 7537).
B-2233/2020 Seite 17 2.4.6 2.4.6.1 Im Folgenden ist zu prüfen, ob die Vorinstanz hoheitlich handelt und nach Art. 5 Abs. 1 VwVG verfügen kann. Als eine hoheitlich verfügende Be- hörde kommt "jeder Verwaltungsträger, der mit der Erfüllung von Staats- aufgaben" respektive mit der Erfüllung von Verwaltungsaufgaben betraut ist (vgl. Urteil des BVGer A-2039/2006 vom 23. April 2007 E. 2.2.1; BVGE 2019 IV/6, E. 3), in Frage. Eine Verwaltungsbefugnis schliesst eine Verfü- gungsbefugnis mit ein (vgl. BGE 115 V 375 E. 3b; BVGE 2009/43 E. 1.1.4). Eine Verfügungsbefugnis entfällt, wenn ein Rechtsverhältnis unter Zivil- recht fällt (vgl. TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., § 28 N 20). Wem eine bestimmte öffentlich-rechtliche Aufgabe übertragen wurde, ist grund- sätzlich auch befugt, die entsprechenden Rechtsverhältnisse durch Verfü- gung zu regeln. Daraus folgt, dass Private als Behörden im Sinne des VwVG qualifiziert werden können. Hoheitlichkeit setzt somit voraus, dass die Behörde von ihrer Verfügungsbefugnis Gebrauch macht und Privaten tatsächlich einseitig und übergeordnet entgegentritt. Eine Verfügung im Sinne des Art. 5 Abs. 1 VwVG muss sich auf Bundesrecht stützen können. Weiter muss eine Verfügung individuell-konkret, mit Blick auf einen be- stimmten, abgrenzbaren Lebenssachverhalt die Rechte und Pflichten ei- nes oder mehrerer Adressaten anordnen (vgl. KIENER/RÜTSCHE/KUHN, Öf- fentliches Verfahrensrecht, 2. Aufl. 2015, N 345 und N 355). Das Anfech- tungsobjekt betrifft im vorliegenden Fall zwar die Sanktion der Beschwer- deführerin, da ihr die fehlerhafte Anwendung von Rechnungslegungsregeln vorgeworden wird, und hat damit eine gewisse individuell-konkrete Wir- kung. Es stellt sich jedoch die Frage, ob die Institution, die diese Sanktion ausgesprochen hat, diese Sanktion individuell-konkret "anordnet" bzw. "verfügt". Wenn ein Rechtsverhältnis, von dem sich diese "Sanktion" ablei- tet, unter Zivilrecht fällt, kann keine Verfügungsbefugnis gegeben sein, da sich nichthoheitlich handelnde Vertragspartner gegenüberstehen und keine "behördliche Anordnung" im Sinne des Art. 5 Abs. 1 VwVG gegeben ist (vgl. TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., § 28 N 20). Wie die Be- schwerdegegnerin bereits zutreffend erwähnte, entspricht es der Absicht des Gesetzgebers, dass er ausdrücklich darauf verzichtet hat, der Börse eine Verfügungskompetenz zu verleihen (vgl. amtl. Bulletin NR 1994, S. 1061; Botschaft BEHG, BBl 1993 I 1369 ff., S. 1439). Entsprechend kann eine Börse nach dem Willen des Gesetzgebers gegenüber von Bör- senteilnehmern nicht individuell-konkrete Anordnungen treffen.
B-2233/2020 Seite 18 2.4.6.2 Wie bereits voranstehend dargestellt wurde, hat die Vorinstanz ihre Selbstregulierungserlasse der FINMA zur Genehmigung unterbreitet. Die Genehmigung eines durch eine private Organisation erstellten Reglements oder Vertragswerks ist im Wirtschaftsrecht nichts Ungewöhnliches (vgl. ANJA MARTINA BINDER, Besondere Fragen des Rechtsschutzes im Rahmen der staatlichen Aufsicht über die Wirtschaft, in: Isabelle Häner/Bernhard Waldmann [Hrsg.], 7. Forum für Verwaltungsrecht, Staatliche Aufsicht über die Wirtschaft und ihre Akteure, Zürich 2019, S. 167 ff.). In anderen Rechts- bereichen – ausserhalb des Finanzmarktrechts – kommt es beispielsweise vor, dass Akteure mit hoheitlichen Kompetenzen mit Privaten zusammen- wirken, um private Rechtsverhältnisse mit einer gewissen Aussenwirkung festzulegen. So ist es beispielsweise im Aktienrecht ebenfalls notwendig, dass die von einer Urkundsperson öffentlich beurkundeten Gründungsur- kunden und Statuten von den Gründern bzw. dem Verwaltungsrat dem kan- tonalen Handelsregister zur Eintragung angemeldet werden (Art. 631, Art. 641 Abs. 1 OR), wobei das Eidgenössische Amt für das Handelsregis- ter den kantonalen Handelsregistereintrag freigibt (Art. 927 ff. OR). Dabei ist zu unterscheiden zwischen den öffentlich-rechtlichen Verfügungen und privatrechtlichen Rechtsverhältnissen. Während die gesellschaftsrechtli- chen Rechtsverhältnisse privatrechtlicher Natur sind und die Rechtsver- hältnisse einer Gesellschaft regeln, wird die Eintragung im Handelsregister mit einer Verfügung vorgenommen. Sobald die Statuten respektive die Be- schlüsse im Handelsregister eingetragen sind, erlangen sie Aussenwirkung (vgl. VON DER CRONE, a.a.O., N 77 ff.). Das Submissionsrecht unterschei- det mit der Zweistufentheorie den Abschluss von privatrechtlichen Verträ- gen in einen internen, öffentlich-rechtlichen Teil und einen externen, privat- rechtlichen Teil. Der Entscheid der Behörde, mit wem sie einen Vertrag schliesst, kann eine anfechtbare Verfügung darstellen; der Vertrag selbst ist hingegen privatrechtlicher Natur (vgl. FELIX UHLMANN, Praxiskommentar VwVG, Art. 5 N 80). Im finanzmarktrechtlichen Kontext ist die Übertragung von Normsetzungs- aufgaben kraft Selbstregulierung verbreitet. Die FINMA (als hoheitlich han- delnde Finanzmarktaufsichtsbehörde) erteilt privaten Stellen auf deren Ge- such hin die Anerkennung als Selbstregulierungsorganisation (vgl. BGE 143 II 162 E. 2.3; Urteil des BGer 2C_887/2010 vom 28. April 2011 E. 6.1; DOMINIK ELSER, Die private Erfüllung staatlicher Aufgaben, Diss. Bern, Zü- rich 2020, S. 131 f.). Laut Bundesgericht ermöglicht die Selbstregulierung, dass feingliedrige, branchenspezifische Besonderheiten abweichend von den einheitlichen Vorgaben von rechtsatzförmigen Verordnungen geregelt
B-2233/2020 Seite 19 werden (vgl. BGE 143 III 162 E. 3.2). Die FINMA genehmigt die Selbstre- gulierungserlasse und bleibt aber letztlich verantwortlich, dass die in den Reglementen festgesetzte Ordnung tatsächlich durchgesetzt wird (vgl. BGE 143 III 162 E. 3.2.5). Die Vorinstanz hat ihre Selbstregulierung nach den Vorgaben des FinfraG der FINMA als Aufsichtsbehörde zur Genehmigung zu unterbreiten. Mit der Selbstregulierung soll das Verfahren zur Beilegung von Streitigkeiten an der Börse ebenfalls von der FINMA genehmigt werden. Dabei hat die FINMA die Genehmigung zu erteilen, sobald die Selbstregulierung den Vo- raussetzungen des Gesetzes entspricht (Art. 5, Art. 27 Abs. 4, Art. 37 Abs. 3 FinfraG; vgl. BAUMGARTEN/LANZ, in: Watter/Bahar [Hrsg.], Basler Kommentar Finanzmarktaufsichtsgesetz / Finanzmarktinfrastrukturgesetz, FINMAG/FinfraG, 3. Aufl. 2019, Art. 37 FinfraG N 7). Eine der Bewilligungs- voraussetzungen, um als Handelsplatz respektive Börse tätig zu sein, be- steht darin, dass die Vorinstanz ein System zur Streitbeilegung einrichtet, das sich nach den Vorgaben des FinfraG richtet (Art. 27 FinfraG; vgl. DAE- NIKER/WALLER, in: Watter/Bahar [Hrsg.], Basler Kommentar Finanzmarkt- aufsichtsgesetz / Finanzmarktinfrastrukturgesetz, FINMAG/FinfraG, 3. Aufl., 2019, Art. 27 FinfraG N 1, N 22 und N 23 ff.). Das Bundesgericht hat die Frage der Rechtsnatur des Kotierungsregle- ments der SIX Swiss Exchange AG in BGE 137 III 37 offengelassen. Im- merhin erwägt das Bundesgericht in E. 2.2.2 dieses Entscheides, dass die SIX Swiss Exchange AG betreffend die Vorschriften über die Vorausset- zungen sowie das Verfahren der Kotierung und Dekotierung keine Recht- setzungskompetenz habe. Die Rechtsetzungskompetenz fehle, obwohl die entsprechenden Regelungen als Selbstregulierung gemäss damaligem Art. 8 aBEHG von der Börse zu erlassen und von der FINMA zu genehmi- gen war. Entsprechend war die Einsetzung eines Schiedsgerichts kraft Ko- tierungsreglements für Streitigkeiten betreffend die Kotierung oder Deko- tierung nach Art. 9 aBEHG nicht gültig und vermochte den Abschluss einer Schiedsvereinbarung nicht zu ersetzen (BGE 137 III 37 E. 2.2.2; vgl. VON DER CRONE, a.a.O., N 2324). Selbst wenn die Ansicht der Beschwerdeführerin zutreffen würde, dass es sich bei den hier relevanten Selbstregulierungserlassen der Vorinstanz res- pektive der Beschwerdegegnerin um Normen des Bundesrechts handeln würde, wäre eine normative Geltung der entsprechenden Bestimmungen gegenüber jedermann zum Vornherein nur denkbar, sofern bei deren Er- lass die Voraussetzungen der Gesetzesdelegation eingehalten wurden
B-2233/2020 Seite 20 (vgl. BGE 137 III 37 E. 2.2.1). Erforderlich wäre jedenfalls nach Art. 164 Abs. 2 BV, dass sich die Übertragung der Rechtsetzungsbefugnis auf eine Grundlage in einem Erlass auf Gesetzesstufe stützen kann (Art. 164 Abs. 2 BV; vgl. BGE 137 III 37 E. 2.2.1; BVGE 2010/49, E. 8.3.1; HÄFELIN/HAL- LER/KELLER/THURNHERR, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 10. Aufl., Zürich 2020, N 1890). Das FinfraG enthält indes keine materiellen Vor- schriften, was den Inhalt der Börsenregularien betrifft, abgesehen vom Er- fordernis, dass die Börse ein Reglement über die Zulassung von Effekten zum Handel, insbesondere über die Kotierung von Effekten, erlässt, wobei dieses Reglement gemäss den in Art. 35 Abs. 2 FinfraG erwähnten Punk- ten anerkannten internationalen Standards Rechnung trägt. Der Inhalt der Reglemente wird somit durch das Gesetz nicht näher konkretisiert, womit eine Gesetzesdelegation nach Art. 164 Abs. 2 BV für die Börsenregularien der SIX ausscheidet. Bereits der Gesetzeswortlaut von Art. 35 Abs. 3 FinfraG spricht von "ver- traglichen" Sanktionen. Entsprechend spricht dies auch dafür, dass der Ge- setzgeber die Börse dazu anhält, auf vertraglicher Basis mit den Handels- teilnehmern ein Sanktionssystem einzurichten und zu unterhalten. Die Sanktionen und das Verfahren, die diese bestimmt sind von der vorgängi- gen Zustimmung durch die betroffenen Emittenten abhängig. Auch dieser Aspekt spricht gegen das Vorliegen einer Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 VwVG, da die Anordnung einer Verfügung gerade nicht auf vertrag- licher Basis erfolgt (vgl. voranstehend E. 2.4.6.1). Die Beschwerdeführerin und die Beschwerdegegnerin haben eine Vereinbarung unterzeichnet, die unter anderem auch die Zuständigkeit eines Schiedsgerichts enthält. Die Einholung der Zustimmung der Emittentin zur Streiterledigung mittels Schiedsgerichts ist auch im Kotierungsreglement vorgesehen (Art. 45 Ziff. 4 KR). Nur wenn sich ein Emittent mittels einer Zustimmungserklärung dem Regelwerk des Börsenplatzes unterwirft, kann er sich damit auch zur Duldung oder Leistung einer Sanktion verpflichten. Daraus ergibt sich, dass die Vorinstanz vertragliche Sanktionen zum Vornherein nur aus einem Vertrag ableiten kann. Damit sind auch weder ein hoheitliches Handeln noch Anordnung durch die Vorinstanz gegeben. Weiter ist daraus zu schliessen, dass sich eine Sanktion, die sich aus Börsenreglementen ergibt, nicht auf Bundesrecht sondern auf eine vertragliche Regelung zwi- schen Emittenten und der Börse stützt, wie dies mit der in Art. 35 Abs. 3 FinfraG vorgesehenen Aufgabe der Börse zur Überwachung ihres Handels vorgegeben ist.
B-2233/2020 Seite 21 2.5 2.5.1 Die Beschwerdeführerin bringt unter anderem vor, dass der durch die Vorinstanz ausgesprochenen Sanktion aufgrund der Engel-Kriterien des EGMR strafrechtliche Rechtsnatur nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK im Sinne einer Busse zukomme. Der Streitgegenstand sei deshalb nicht schiedsfähig. Darüber hinaus sei die Schiedsvereinbarung ungültig, da die Vorinstanz respektive die Beschwerdegegnerin mittels Ausnützung der Marktmacht die Schiedsvereinbarung unzulässig der Beschwerdeführerin aufgezwun- gen habe. 2.5.2 Selbst wenn ein gültiges Anfechtungsobjekt respektive eine entspre- chende Verfügung vorliegen würde, so würde sich daraus nicht zwingend die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts ergeben, sofern eine an- dere Instanz für die Überprüfung des Anfechtungsobjekts zuständig ist. Auch wenn die Ansicht der Beschwerdeführerin zutreffen würde, dass es sich im vorliegenden Fall um eine strafrechtliche Anklage im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK handeln würde, so würde dies an der Nichtzuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts nichts ändern, da dieses Gericht keine Kompetenz hat, Strafgerichtsbarkeit auszuüben (argumentum e contrario Art. 31 ff. VGG). 2.5.3 Die Beschwerdeführerin begründet ihren Einwand, dass im vorlie- genden Fall nicht ein Schiedsgericht, sondern das Bundesverwaltungsge- richt zuständig sei, mit ihren Schlussfolgerungen aus der Rechtsprechung des EGMR zur Schiedsgerichtsbarkeit (z.B. Urteil des EGMR Nr. 40575/10 und 6747/10 vom 2. Oktober 2018, Mutu und Pechstein gegen die Schweiz, §§ 95 und 175; Entscheid des EGMR Nr. 41069/12 vom 1. März 2016, Tabbane gegen die Schweiz, § 25; Entscheid des EGMR Nr. 1742/05 vom 15. September 2009, Eiffage SA gegen die Schweiz, § 13). Sinnge- mäss sei die Situation für die Beschwerdeführerin ähnlich wie jene bei in- ternationalen Sportverbänden und den dort vertraglich vereinbarten Streit- beilegungsmechanismen im Sport. Athleten hätten beispielsweise nur die Möglichkeit, sich entweder einer Schiedsgerichtsbarkeit zu unterwerfen, die ein internationaler Sportverband vorsehe, oder überhaupt auf Spitzen- sport zu verzichten. Im internationalen Sport handle es sich um Fälle er- zwungener Schiedsgerichtsbarkeit, die nicht auf Freiwilligkeit basiere. Die Beschwerdeführerin argumentiert im Wesentlichen, die Rechtsprechung des EGMR zur Zwangsschiedsbarkeit sei sinngemäss auf den streitgegen- ständlichen Fall anzuwenden. Eine Ablehnung der Schiedsvereinbarung
B-2233/2020 Seite 22 sei für die Beschwerdeführerin angesichts der faktischen Marktmacht der Beschwerdegegnerin (respektive des Börsenplatzes) zum Vornherein of- fensichtlich aussichtslos gewesen, weshalb sie die Schiedsvereinbarung aufgrund der Umstände unfreiwillig akzeptiert habe. Freiwillige Schiedsgerichtsbarkeit liegt gemäss EGMR vor, wenn die Ver- tragsparteien freiwillig, rechtmässig und unzweideutig vereinbart haben, sämtliche Streitigkeiten aus ihrem Vertragsverhältnis einem Schiedsgericht zu überbinden (vgl. Urteil des EGMR Nr. 40575/10 und 6747/10 vom 2. Ok- tober 2018, Mutu und Pechstein gegen die Schweiz, § 96; Entscheid des EGMR Nr. 1742/05 vom 15. September 2009, Eiffage SA gegen die Schweiz, § 48; OLIVER BIGLER, in: Convention européenne des droits de l'homme [CEDH], Commentaire des articles 1 à 18 CEDH, Bern 2018, art. 6 CEDH [volet civil] N 69). Erzwungene Schiedsgerichtsbarkeit ist demge- genüber laut EGMR gegeben, wenn eine Partei nicht aus freien Stücken, sondern aufgrund der Umstände zu einem Schiedsverfahren eingewilligt hat (vgl. Urteil des EGMR Nr. 40575/10 und 6747/10 vom 2. Oktober 2018, Mutu und Pechstein gegen die Schweiz, § 115). Im Falle der erzwungenen Schiedsgerichtsbarkeit gelangen die Garantien von Art. 6 EMRK ohne Wei- teres und vollumfänglich auf das Schiedsverfahren zur Anwendung (vgl. Entscheid des EGMR Nr. 526/17 vom 11. Februar 2020, Platini gegen die Schweiz, §§ 36 ff.; Urteil des EGMR Nr. 40575/10 und 6747/10 vom 2. Ok- tober 2018, Mutu und Pechstein gegen die Schweiz, § 77; MARK E. VILLI- GER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK], mit besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des Europäischen Ge- richtshofs für Menschenrechte in Schweizer Fällen, 3. Aufl., Zürich/Ba- sel/Genf 2020, N 509 ff.). Jede Person hat gemäss Art. 29a BV ein verfassungsmässiges Recht auf richterliche Beurteilung einer Rechtsstreitigkeit. Bund und Kantone können durch Gesetz die richterliche Beurteilung in Ausnahmefällen ausschlies- sen. Art. 29a BV verlangt, dass der Zugang zu mindestens einer richterli- chen Behörde gewährleistet wird, die sämtliche Rechts- und Sachverhalts- fragen (nicht aber die Ausübung des Ermessens) in vollem Umfang über- prüfen kann (vgl. BGE 137 I 235 E. 2.4). Im vorliegenden Fall ist der In- stanzenzug grundsätzlich durch das FinfraG und die ZPO vorgegeben (vgl. dazu vorne die gesamte E. 2.4.5). Die im hier angefochtenen Entscheid ausgesprochene Sanktion fällt nicht unter den Katalog des Art. 37 Abs. 1 FinfraG, weshalb nicht die unabhängige Beschwerdeinstanz nach Art. 37 FinfraG zuständig ist (vgl. E. 2.4.5.3). Konsequenterweise bringt die Be-
B-2233/2020 Seite 23 schwerdeführerin denn auch nicht vor, dass sie die unabhängige Be- schwerdeinstanz gemäss Art. 37 FinfraG angerufen habe. Aus der disposi- tiven Ordnung des FinfraG und der ZPO ergibt sich sinngemäss, dass im Anschluss an das börseninterne Verfahren nachträglich die Zivilgerichts- barkeit offensteht, sofern die Parteien nicht ein Schiedsgericht vereinbaren (vgl. E. 2.4.5.4). Die Beschwerdegegnerin bringt vor, dass die Beschwerdeführerin durch- aus die Möglichkeit gehabt habe, eine andere Börse zu wählen, die einen anderen Streitbeilegungsmechanismus bzw. eine andere Gerichtsbarkeit vorsehen, die den Bedürfnissen der Beschwerdeführerin entspricht. Es sei ihr entsprechend ihrem Willen freigestanden, die Zustimmungserklärung nicht zu unterschreiben und eine andere Börse für die Kotierung ihrer Fi- nanzinstrumente zu wählen. Somit könne nicht von einer Zwangsschieds- gerichtsbarkeit gesprochen werden, wie dies in den von der Beschwerde- führerin aufgeführten Präzedenzfällen zu internationalen Sportverbänden thematisiert worden sei. Mit dem Formular "Zustimmungserklärung" (vgl. E. 2.4.5.5) erklärt die Be- schwerdeführerin am 17. Juni 2019 unter anderem, sich für sämtliche Strei- tigkeiten betreffend die Durchsetzung der Börsenregularien der Beschwer- degegnerin und der Vorinstanz einem Schiedsgericht zu unterwerfen (vgl. Beilage 4 der Beschwerde). Die Situation im Börsenrecht ist in der Tat nicht mit der Zwangsschiedsge- richtsbarkeit im professionellen Sport vergleichbar, da es im Finanzmarkt- recht grundsätzlich verschiedene Möglichkeiten für die Finanzierung eines Unternehmens gibt. Unternehmen können grundsätzlich frei wählen, ob und an welchen Börsen sie ihre Finanzinstrumente kotieren lassen oder ob sie nicht alternative Formen der Finanzierung verwenden, um Kapital von Investoren zu beschaffen (vgl. z.B. WERLEN/HERTNER, in: Sester/Bränd- li/Bartholet/Schiltknecht, Finanzmarktaufsicht und Finanzmarktinfrastruktu- ren, St. Galler Handbuch zum Schweizer Finanzmarktrecht, Zürich/St.Gal- len 2018, § 4 N 23 ff.; PETER NOBEL, Schweizerisches Finanzmarktrecht, 4. Aufl., Bern 2019, § 7 N 356 ff.). Athleten haben hingegen kaum Aus- weichmöglichkeiten, um ihren Sport professionell auszuüben (vgl. CARO- LINE DOS SANTOS, European Courts of Human Rights Rules upon Sports- Related Decision: Switzerland Condemned, ASA Bulletin, 1/2019, S. 121). Solange zudem die Möglichkeit offensteht, an ein staatliches Gericht zu gelangen, steht es den Parteien frei, sich der Schiedsgerichtsbarkeit zu
B-2233/2020 Seite 24 unterwerfen. Im vorliegenden Fall legen immerhin die Vorgaben des Fin- fraG und der ZPO nahe, dass die Zivilgerichtsbarkeit für börsenrechtliche Streitigkeiten zugänglich bleibt, soweit nicht freiwillig gestützt auf eine Schiedsvereinbarung eine alternative Form der Streitbeilegung angestrebt wird. 2.5.4 Soweit die Beschwerdeführerin behauptet, dass ihr die Schiedsver- einbarung von der Börse mit unangemessenen Geschäftsbedingungen nach Art. 7 Abs. 2 lit. c des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG, SR 251) "aufgezwungen" worden sei, ist dies nicht nachvollziehbar substanti- iert. So unterlässt es die Beschwerdeführerin einerseits, den Vorwurf der "Unangemessenheit" der Geschäftsbedingungen zu begründen und ande- rerseits ist nicht nachvollziehbar dargelegt, inwiefern die Börse die Ge- schäftsbedingungen, namentlich die Schiedsvereinbarung, von der Be- schwerdeführerin angeblich "erzwungen" habe. Die vorliegenden Ge- schäftsbedingungen wurden zudem von der zuständigen Aufsichtsbe- hörde, der FINMA, nach Art. 27 Abs. 4 FinfraG behördlich überprüft. Dabei kann die FINMA gemäss Art. 25 Abs. 2 FinfraV vor ihrem Entscheid die Wettbewerbskommission (WeKo) konsultieren, welche sich diesfalls dazu äussert, ob die Reglemente wettbewerbsneutral sind und wettbewerbsbe- hindernde Absprachen begünstigen oder nicht. Die Beschwerdegegnerin argumentiert, dass die Geschäftsbedingungen von der FINMA genehmigt worden seien und dass die Börse keine Druckmittel ausgeübt habe, damit die Beschwerdeführerin die Geschäftsbedingungen akzeptiere. Weiter bringt die Beschwerdegegnerin vor, dass die FINMA im Zusammenhang mit der Prüfung der Schiedsvereinbarung auch keinen Anhaltspunkt für ei- nen Marktmissbrauch gesehen habe, der eine nähere Überprüfung durch die WeKo erfordert hätte. Deshalb habe, soweit ersichtlich, die FINMA auf eine Überprüfung der Schiedsvereinbarung durch die WeKo verzichtet. Zu- dem habe die Beschwerdeführerin die Schiedsvereinbarung am 17. Juni 2019 vorbehaltslos unterzeichnet. Aus den Akten sind zudem keine An- haltspunkte ersichtlich, wonach die Schiedsvereinbarung zum Zeitpunkt der Unterzeichnung nicht dem Willen und dem Interesse der Beschwerde- führerin entsprochen haben könnte. Soweit ersichtlich, hat die Beschwer- deführerin erst nach Kenntnisnahme eines gegen sie drohenden Sank- tionsverfahrens am 10. September 2019 die Gültigkeit der Schiedsverein- barung bestritten.
B-2233/2020 Seite 25 Art. 37 Abs. 1 i.V.m. Art. 37 Abs. 4 FinfraG bestimmt zudem, wie vorne fest- gehalten (vgl. vorne E. 2.4.5.3), dass in bestimmten Fällen eine unabhän- gige Beschwerdeinstanz angerufen werden könne, bevor ein Zivilgericht anzurufen wäre. Darüberhinaus bestimmt Art. 37 Abs. 4 FinfraG, dass nach der Durchführung des Beschwerdeverfahrens Klage beim Zivilgericht erhoben werden könne. In der Literatur wird kritisiert, dass dieser Rechts- weg im Gesetzgebungsverfahren "wenig erklärt" worden sei (vgl. WE- BER/BAUMANN, Neukonzeption der Rechtsprechungsordnung im Börsen- wesen, Zürich/Basel/Genf 2012, S. 14, S. 99). Art. 37 Abs. 4 FinfraG sei aber so zu verstehen, dass eine Klage beim Zivilgericht erst erhoben wer- den könne, wenn die börseninternen Rechtsmittelinstanzen ausgeschöpft seien (falls solche überhaupt vorhanden sind), wobei für die Fälle in Art. 37 Abs. 1 FinfraG eine zusätzliche Beschwerdeinstanz anzurufen sei, bevor an das Zivilgericht gelangt werden könne (vgl. Botschaft zum FinfraG, BBl 2014 7536 f.; BORENS/BAUMANN, SK-FinfraG, Art. 37 N 23). In der Folge sei nach Art. 5 Abs. 1 lit. h ZPO das einzige kantonale Gericht zu bezeich- nen, das als einzige kantonale Instanz für Streitigkeiten nach dem FinfraG zuständig sei (vgl. VOCK/NATER, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Bas- ler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Aufl. 2017, Art. 5 ZPO N 14; VON DER CRONE, a.a.O., N 2324). 2.6 Selbst wenn die Argumentation der Beschwerdeführerin betreffend die Gültigkeit der Schiedsvereinbarung zutreffend wäre, könnte das Bundes- verwaltungsgericht, wie voranstehend erwähnt, mangels sachlicher Zu- ständigkeit nicht auf die Beschwerde eintreten. Umgekehrt würde sich im Falle der Gültigkeit der Schiedsvereinbarung ebenfalls keine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts ergeben, da die Parteien nicht das Bun- desverwaltungsgericht als Schiedsgericht vereinbart haben. 2.7 Zusammenfassend ergibt sich, dass es sich bei der Vorinstanz nicht um eine Behörde im Sinne des Art. 5 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 33 lit. h VGG handelt. Zwar hat die Vorinstanz für einen bestimmten Fall gegen die Be- schwerdeführerin eine "Sanktion" ausgesprochen. Diese "Sanktion" be- steht darin, eine bestimmte Rechtswirkung zu erzeugen, die im vorliegen- den Fall darin besteht, eine Verpflichtung im Sinne der Leistung einer Geld- zahlung der Beschwerdeführerin gemäss Art. 61 Abs. 1 Ziff. KR zugunsten der regulatorischen Organe der SIX Group AG festzulegen. Die eingezo- genen Bussen werden gemäss Ziff. 3 f. der Ordnung über die Verwendung von Bussen (Bussenverwendungsordnung, BVO) für gemeinnützige Zwe- cke verwendet. Diese Sanktion stützt sich jedoch nicht auf Bundesrecht, sondern auf eine vertragliche Regelung nach Art. 35 Abs. 3 FinfraG, die in
B-2233/2020 Seite 26 den Börsenregularien weiter konkretisiert wurde. Der Umstand, dass diese Börsenregularien von einer nach Obligationenrecht organisierten Aktienge- sellschaft respektive deren Organe der FINMA zur Genehmigung unter- breitet wurden, ändert nichts an der Rechtsnatur der Reglemente. Aus den voranstehend erwähnten Gründen ergibt sich, dass im vorliegenden Fall keine Verfügung im Sinne des Art. 5 Abs. 1 VwVG gegeben sein kann. Das Bundesverwaltungsgericht kann somit nicht auf die vorliegende Be- schwerde eintreten. 3. 3.1 Entsprechend dem Verfahrensausgang hat die Beschwerdeführerin die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG sowie Art. 1 ff. des Reg- lements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Spruchge- bühr richtet sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und der finanziellen Lage der Parteien (Art. 63 Abs. 4 bis
VwVG und Art. 2 Abs. 1 VGKE). Im vorliegenden Fall ist davon auszuge- hen, dass es sich um eine Streitigkeit mit Vermögensinteresse handelt (Art. 4 VGKE). Die Verfahrenskosten sind dabei auf Fr. 10'000.– festzuset- zen. Der einbezahlte Kostenvorschuss wird zur Bezahlung der Verfahrens- kosten verwendet. Der unterliegenden Beschwerdeführerin ist keine Par- teientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE). Der obsiegenden Partei ist von Amtes wegen oder auf Begehren eine Ent- schädigung für die ihr erwachsenen notwendigen und verhältnismässig ho- hen Kosten zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 ff. VGKE). Die Parteientschädigung umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere Auslagen der Partei (Art. 8 ff. VGKE). Das Gericht setzt die Partei- entschädigung aufgrund der Akten fest, wenn keine Kostennote eingereicht wird (Art. 14 Abs. 2 VGKE). Obsiegt eine Partei nur teilweise, so ist die Parteientschädigung entsprechend zu kürzen. 3.2 Keine Verfahrenspartei hat eine Kostennote eingereicht. Im vorliegen- den Verfahren ist der notwendige Aufwand, obschon der Streitgegenstand lediglich die prozessuale Frage der Zuständigkeit betrifft, als überdurch- schnittlich gross zu beurteilen. Die Beschwerdegegnerin hat sich sehr aus- führlich geäussert, wobei zu berücksichtigen ist, dass die Stellungnahme der Beschwerdegegnerin eine komplexe Sach- und Rechtslage im Bereich
B-2233/2020 Seite 27 des Börsenrechts darzustellen hatte. Im Übrigen betrifft das Verfahren un- ter anderem eine Busse in der Höhe von Fr. 500'000.–. Es wurden auch unaufgeforderte Stellungnahmen eingereicht, in welchen die Parteien z.T. ihre bisherigen Ausführungen ausführlich wiederholten. Diese Wiederho- lungen waren entbehrlich und sind demzufolge nicht zu entschädigen. Un- ter Berücksichtigung aller dieser Umstände ist von einer Parteientschädi- gung in der Höhe von insgesamt Fr. 10'000.– für die Beschwerdegegnerin auszugehen. Die Beschwerdeführerin hat dementsprechend die Be- schwerdegegnerin für das Beschwerdeverfahren zu entschädigen.
B-2233/2020 Seite 28 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 10'000.– werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Der einbezahlte Kostenvorschuss von Fr. 10'000.– wird zur Be- zahlung der Verfahrenskosten verwendet. 3. Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin mit Fr. 10'000.– zu entschädigen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde); – die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde); – die Vorinstanz (Ref-Nr. SaKo-RLE-I/19; Gerichtsurkunde); – die Eidgenössische Finanzmarktaufsichtsbehörde FINMA, [...], Fi- nanzmarktinfrastrukturen und Derivate, Laupenstrasse 27, 3003 Bern (Gerichtsurkunde).
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Francesco Brentani Lukas Müller
B-2233/2020 Seite 29 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen gemäss Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG gegeben sind. Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung überge- ben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit An- gabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 23. Februar 2021