B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Entscheid bestätigt durch BGer mit Urteil vom 19.09.2012 (4A_343/2012)
Abteilung II B-2225/2011
U r t e i l v o m 7 . M a i 2 0 1 2 Besetzung
Richter David Aschmann (Vorsitz), Richter Marc Steiner, Richter Claude Morvant, Gerichtsschreiber Philipp J. Dannacher.
Parteien
Emmentaler Switzerland, Kapellenstrasse 28, Postfach 6011, 3001 Bern, vertreten durch Rechtsanwalt Prof. Dr. iur. Jürg Simon, Lenz & Staehelin, Bleicherweg 58, 8027 Zürich, Beschwerdeführer,
gegen
Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum IGE, Stauffacherstrasse 65/59g, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Verfügung vom 15. März 2011 betreffend Markeneintra- gungsgesuch Nr. 58321/2009 EIN STÜCK SCHWEIZ.
B-2225/2011 Seite 2 Sachverhalt: A. Am 30. Juli 2009 meldete der Beschwerdeführer bei der Vorinstanz mit dem Gesuch Nr. 58321/2009 die Marke "EIN STÜCK SCHWEIZ" für Käse mit der geschützten Ursprungsbezeichnung "Emmentaler" in Klasse 29 gemäss Nizzaklassifikation zur Eintragung in das schweizerische Marken- register an. B. Mit Schreiben vom 3. November 2009 beanstandete die Vorinstanz, das Zeichen werde als "Ein Teil der Schweiz" verstanden und beschreibe da- mit direkt die Ware bzw. deren Herkunft. Die Marke sei deshalb dem Ge- meingut zuzurechnen. C. In seiner Antwort vom 13. November 2009 widersprach der Beschwerde- führer, die Beanstandung der Vorinstanz beruhe auf blossen Spekulatio- nen und sei unrichtig. Es treffe zwar zu, dass mit dem Zeichen eine ge- wisse Assoziation zur Schweizer Herkunft der beanspruchten Waren her- gestellt werden solle. Damit ein Käse als "Emmentaler" bezeichnet wer- den dürfe, müsse er allerdings sämtliche Vorgaben des entsprechenden AOC-Pflichtenhefts erfüllen, welches vorsehe, dass dieser Käse ein rein schweizerisches Produkt sei. Darüber hinausgehend spiele die Wortfolge "Ein Stück Schweiz" im Zusammenhang mit Käse aber auch auf eine jahrhundertelange Tradition an. Zudem sei die Wortwahl bei der Marke bewusst auf "ein Stück" und nicht auf "ein Teil" gefallen. Die Wortfolge "Ein Stück" stehe in einem engen gedanklichen Zusammenhang mit der Ware, da Käse in Form von Stücken dargereicht werde. Es fehle an ei- nem beschreibenden Charakter der Marke, der ohne besondere Denkar- beit erkennbar wäre, weshalb ihr zumindest die minimal erforderliche Un- terscheidungskraft eigne. Mit Bezug auf ein allfälliges Freihaltebedürfnis an der Marke machte der Beschwerdeführer geltend, die Vorinstanz habe nicht überzeugend dargelegt, dass das strittige Zeichen für andere Ge- werbetreibende wesentlich oder gar unentbehrlich sei. Es seien ausrei- chend entsprechende Alternativen denkbar. An dieser Betrachtung ände- re sich auch nichts, wenn man das Zeichen "Ein Stück Schweiz" als Slo- gan betrachte. Denn die Unterscheidungskraft sei bei Einwortmarken und bei Mehrwortmarken nach denselben Grundsätzen zu bestimmen. Slo- ganmarken seien nach der Rechtsprechung zulässig, wenn sich ihre Sinnaussage weder in banalen Redewendungen erschöpfe, noch in ei-
B-2225/2011 Seite 3 nem anpreisenden Qualitätshinweis, der ohne Zuhilfenahme der Fantasie verstanden werde. Schliesslich werde die Marke mehrdeutig verstanden und diese Mehrdeutigkeit bewirke eine unterscheidungskräftige Unbe- stimmtheit. D. Mit Festhaltung vom 25. Februar 2010 bekräftigte die Vorinstanz ihre bis- herige materielle Beurteilung. Die Wortfolge "ein Stück", kombiniert mit einem Ländernamen, sei im deutschen Sprachgebrauch ebenso üblich wie ihre Kombination mit abstrakten Begriffen wie "Glück", "Freiheit" etc. Dazu legte die Vorinstanz Belege bei. Das Zeichen werde demnach von den Verkehrskreisen als "Ein Teil der Schweiz" im Sinne von "Ein Teil der schweizerischen Kultur, Tradition, Herkunft und/oder Essgewohnheit" wahrgenommen. Das Zeichen wirke insofern für sämtliche strittigen Wa- ren direkt beschreibend und erschöpfe sich in einer Sachbezeichnung derselben, indem es darauf hinweise, dass es sich um einen Teil der schweizerischen Kultur, Tradition, Herkunft und Essgewohnheit handle. Diese Auslegung stehe im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren im Vordergrund, sodass entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers auch keine entscheidrelevante Mehrdeutigkeit des Zeichens vorhanden sei. Gemäss der Rechtsprechung sei ein Zeichen bereits vom Marken- schutz auszuschliessen, wenn es bloss aufgrund einer seiner möglichen Bedeutungen beschreibend wirke. Dem strittigen Zeichen komme daher keine auch noch so geringe Unterscheidungskraft zu. Schliesslich müsse es allen Anbietern frei stehen, mit dem direkt beschreibenden Begriff "Ein Stück Schweiz" auf die Eigenschaften ihrer Waren hinzuweisen. E. Auch der Beschwerdeführer hielt in seiner Stellungnahme vom 30. August 2010 an seiner bisherigen Auffassung fest. Bezüglich der Frage nach ei- nem Freihaltebedürfnis an der Marke komme hinzu, dass der Hinterleger als sogenannte Sortenorganisation für dieses Produkt repräsentativ sei. Er sei aufgrund von Verordnungsrecht sogar befugt, allgemeinverbindli- che Produktbeiträge einzuziehen. Schliesslich habe die Vorinstanz nur zehn Tage vor ihrer Beanstandung vom 3. November 2009 die Marke "Ein Stück Glück." für Waren der Klasse 30, unter anderem Schokolade, Schokoladenriegel und Pralinen mit Füllung eingetragen. Gestützt auf diese Voreintragung könne davon ausgegangen werden, dass die Vo- rinstanz die Redewendung "Ein Stück..." tatsächlich nicht als Gemeingut betrachte und dass die Marke "Ein Stück Schweiz" demnach ebenso schutzfähig sei.
B-2225/2011 Seite 4 F. Mit Verfügung vom 15. März 2011 wies die Vorinstanz das Markeneintra- gungsgesuch für sämtliche der beanspruchten Waren zurück. Zur Be- gründung führte sie an, aus "ein Stück" mit einem nachfolgenden Länder- namen gebildete Wortfolgen seien im deutschen Sprachraum verbreitet. Solche Redewendungen dienten üblicherweise dazu anzuzeigen, dass etwas im übertragenen Sinn zu einem Land gehört. Die in der Festhal- tung vom 25. Februar 2010 gegebene Begründung der Zurückweisung der strittigen Marke, werde dahingehend modifiziert, dass sich der Sinn- gehalt dem Abnehmer nicht erschliesse, weil das Zeichen beschreibend sei, sondern weil die Verwendung des Schlagworts "Ein Stück Schweiz" generell und erst recht im Zusammenhang mit Käse üblich sei. Die von dem Beschwerdeführer unter den Blickwinkel des Gleichbehandlungsge- bots geltend gemachte Voreintragung "Ein Stück Glück" sei mit der vor- liegend zu beurteilenden Marke nicht vergleichbar, da in jenem Slogan anstelle eines Ländernamens der Begriff "Glück" stehe. G. Gegen diese Verfügung erhob der Beschwerdeführer am 14. April 2011 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Er stellte die folgenden ma- teriellen Rechtsbegehren: "1. Die Verfügung der Vorinstanz vom 15. März 2011 betreffend das Mar- keneintragungsgesuch 58321/2009 "Ein Stück Schweiz" sei aufzuheben und die Vorinstanz sei anzuweisen, das Zeichen "Ein Stück Schweiz" für Käse mit der geschützten Ursprungsbezeichnung "Emmentaler" (Klasse 29) als Marke einzutragen. 2. Eventualiter sei die Verfügung der Vorinstanz vom 15. März 2011 betref- fend das Markeneintragungsgesuch 58321/2009 "Ein Stück Schweiz" aufzu- heben und sei die Vorinstanz anzuweisen, das Zeichen "Ein Stück Schweiz" für Käse mit der geschützten Ursprungsbezeichnung "Emmentaler" (Klasse 29) als durchgesetzte Marke einzutragen. 3. Subeventualiter sei die Sache zwecks Prüfung der Verkehrsdurchsetzung des Zeichens "Ein Stück Schweiz" an die Vorinstanz zurückzuweisen. 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen." Zur Begründung führte der Beschwerdeführer im Wesentlichen erneut seine bisherigen Argumente an. Bezüglich des Eventualantrags machte der Beschwerdeführer geltend, eine Verkehrsdurchsetzung müsse nicht bereits im Eintragungsverfahren als unbedingter Antrag formuliert wer- den. Sie könne vielmehr auch erst im Beschwerdeverfahren vor dem
B-2225/2011 Seite 5 Bundesverwaltungsgericht geltend gemacht werden. Der Beschwerdefüh- rer erklärte sich bereit, dem Bundesverwaltungsgericht für den Fall einer Prüfung der Verkehrsdurchsetzung entsprechende Nachweise vorzule- gen. Mit Bezug auf den Anspruch auf Gleichbehandlung machte der Be- schwerdeführer geltend, die Vorinstanz habe ferner auch der schweizeri- schen Marke Nr. 601'435 EIN STÜCK GRAUBÜNDEN (fig.) für Waren in den Klassen 29, 30 und 32 Schutz gewährt. H. Mit Vernehmlassung vom 24. Juni 2011 beantragte die Vorinstanz, die Beschwerde vom 14. April sei unter Kostenfolge zulasten des Beschwer- deführers vollumfänglich abzuweisen. Die Verkehrsdurchsetzung des Zeichens sei nicht substantiiert worden. I. Anlässlich einer am 30. August 2011 durchgeführten, öffentlichen Ver- handlung machte der Beschwerdeführer geltend, er verwende den im Zu- sammenhang mit den beanspruchten Waren neuartigen Slogan seit dem Jahre 2009. Der Beschwerdeführer präsentierte zahlreiche Abbildungen, welche den rechtsbegründenden Gebrauch der Marke belegen sollen. Aufgrund der Warenverschiedenheit zwischen Emmentaler und anderen Käsesorten bestehe kein Freihaltebedürfnis zu Gunsten der Anbieter an- derer Käsesorten. In einer Präsentation zeigte der Beschwerdeführer wei- tere Marken auf, die seinen Anspruch auf Gleichbehandlung zusätzlich stützen sollen. Da eine ins Recht gelegte "Google-Recherche" aufzeige, dass Emmentaler Käse gewissermassen der Inbegriff für schweizerischen Käse sei, könne die Verkehrsdurchsetzung der strittigen Marke als noto- risch gelten. Weiter stellt der Beschwerdeführer auf ein Umfragegutach- ten aus dem Jahre 2000 zur Bekanntheit des "Emmentaler Käses" ab. Der Beschwerdeführer gab schliesslich an, nun alle Belege zur Frage der Verkehrsdurchsetzung der Marke eingereicht und auf das Einreichen wei- terer Belege bewusst verzichtet zu haben. Die Vorinstanz entgegnete, der Umstand, dass die Marke erst seit dem Jahre 2009 verwendet werde, spreche gegen eine erfolgte Verkehrs- durchsetzung. Das Umfragegutachten sei nicht aussagekräftig.
B-2225/2011 Seite 6 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung von Beschwerden ge- gen Eintragungsverfügungen der Vorinstanz in Markensachen zuständig (Art. 31, 32 und 33 Bst. e des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]). Der Beschwerdeführer ist als Adressat der angefochtenen Verfügung be- schwert und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung. Er ist daher zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 [VwVG, SR 172.021]). Eingabefrist und -form sind gewahrt (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG), der Kostenvorschuss wurde fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen lie- gen vor (Art. 44 ff. VwVG). Auf die Beschwerde ist daher einzutreten. 2. Marken, die Gemeingut sind, sind vom Markenschutz ausgeschlossen, sofern sie sich für die Waren und Dienstleistungen, für welche sie bean- sprucht werden, nicht im Verkehr durchgesetzt haben (Art. 2 Bst. a des Bundesgesetzes über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben vom 28. August 1992 [Markenschutzgesetz, MSchG; SR 232.22]). Keine Verkehrsdurchsetzung ist möglich, wenn an einem Zeichen ein absolutes Freihaltebedürfnis besteht (Urteil des Bundesgerichts 4A_434/2009 vom 30. November 2009 E. 3 Radio Suisse Romande). 2.1. Als Gemeingut gelten einerseits Zeichen, die für den Wirtschaftsver- kehr freizuhalten sind, andererseits Zeichen, denen die für eine Individua- lisierung der Ware oder Dienstleistung des Markeninhabers erforderliche Unterscheidungskraft fehlt (Entscheid der Eidgenössischen Rekurskom- mission für geistiges Eigentum [RKGE] vom 17. Februar 2003, veröffent- licht in sic! Zeitschrift für Immaterialgüter-, Informations- und Wettbe- werbsrecht [sic!] 2003 S. 495 ff. E. 2 Royal Comfort; EUGEN MARBACH, Markenrecht, in: Roland von Büren/Lucas David [Hrsg.], Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. III/1, Basel 2009, N. 247; CHRISTOPH WILLI, Markenschutzgesetz, Kommentar zum schweizeri- schen Markenrecht unter Berücksichtigung des europäischen und inter- nationalen Markenrechts, Zürich 2002, Art. 2 N. 34). Ein relatives Freihal- tebedürfnis wird bei Zeichen angenommen, die für den Wirtschaftsver-
B-2225/2011 Seite 7 kehr wesentlich sind (MARBACH, a.a.O., N. 257, WILLI, a.a.O. Art. 2 N. 41). Ist ein Zeichen sogar unentbehrlich, ist das Freihaltebedürfnis absolut (BGE 134 III 314 E. 2.3.2 M/M-Joy; Urteile des Bundesgerichts 4A_434/2009 vom 30. November 2009 E. 3.1 Radio Suisse Romande und 4A_370/2008 vom 1. Dezember 2008 E. 5.1 Post). Das Freihaltebe- dürfnis an einer Marke ist unter Bezugnahme auf die beanspruchten Wa- ren und Dienstleistungen zu prüfen (Urteil des Bundesgerichts 4A_434/2009 vom 30. November 2009 E. 3.1 Radio Suisse Romande). Entscheidend ist dabei der Gesamteindruck, den die Marke hinterlässt (BGE 134 III 547 E. 2.3.1 "Freischwinger Panton" [3D]). Die Frage der Freihaltebedürftigkeit ist aus der Sicht der Konkurrenten zu beurteilen (WILLI, a.a.O., Art. 2 N. 42, 44). 2.2. Die erforderliche Unterscheidungskraft fehlt einer Marke insbesonde- re, wenn sie für die Waren oder Dienstleistungen beschreibend ist, ihren Gegenstand oder geografische Herkunft unmittelbar benennt oder sich in einer anpreisenden Bedeutung erschöpft (BGE 129 III 227 f. E. 5.1 Mas- terpiece, 128 III 447 E. 1.6 Premiere). Der gedankliche Zusammenhang mit der Ware oder Dienstleistung muss derart sein, dass der beschrei- bende Charakter der Marke ohne besonderen Fantasieaufwand erkenn- bar ist (BGE 127 III 160 E. 2b aa Securitas, m.w.H.). Ob einem Zeichen die erforderliche Unterscheidungskraft fehlt, beurteilt sich aus der Sicht der massgeblichen Verkehrskreise (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-3812/2008 vom 6. Juli 2009 E. 4.2 Radio Suisse Romande, m.w.H). Ähnlich wie die beschreibende Natur einer Marke, muss auch eine an- preisende Aussage in einer Marke sofort und leicht erkennbar zu Tage treten, wenn einer Marke die Schutzfähigkeit aufgrund ihres anpreisen- den Charakters abgesprochen werden soll (WILLI, a.a.O., Art. 2 N. 79). Gemäss der Rechtsprechung werden Marken, die im Hinblick auf das Schutzhindernis des Gemeinguts einen Grenzfall darstellen, eingetragen (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-7408/2006 vom 21. Juni 2007 E.2.2 btcino [fig.]). Alternativ zu den Zeichen direkt beschreibender Natur gehören auch Marken zum Gemeingut, die im Zusammenhang mit den jeweiligen Wa- ren und Dienstleistungen üblicherweise Verwendung finden. Die Zeichen- üblichkeit muss jedoch mit den betreffenden Waren und Dienstleistungen in einem Zusammenhang stehen (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-7405/2006 vom 21. September 2007 E. 5 Mobility).
B-2225/2011 Seite 8 2.3. Ein Kennzeichen ist im Verkehr durchgesetzt, wenn es von einem erheblichen Teil der Adressaten im Wirtschaftsverkehr als individualisie- render Hinweis auf bestimmte Produkte oder Dienstleistungen eines be- stimmten Unternehmens verstanden wird (Urteil des Bundesgerichts 4A_370/2008 vom 1. Dezember 2008 E. 6.2 Post; Urteil des Bundesver- waltungsgerichts B-5614/2008 vom 3. Dezember 2010 E.2 "Freischwin- ger Panton" [3D], m.w.H.). Nicht erforderlich ist dabei, dass die massge- blichen Verkehrskreise das Unternehmen namentlich kennen (BGE 128 III 441 E. 1.2 Appenzeller). Zwar ist die Verkehrsdurchsetzung ein Rechtsbegriff; bei der Frage, ob ihre Voraussetzung einer besonderen Verkehrsgeltung gegeben ist, handelt es sich aber um eine Tatfrage (Ur- teil des Bundesgerichts vom 4A_370/2008 vom 1. Dezember 2008 E. 6.1 Post). Sind die Voraussetzungen einer Verkehrsdurchsetzung erfüllt, wird die Marke mit dem Vermerk "durchgesetzte Marke" in das Markenregister eingetragen (Art. 40 Abs. 2 Bst. c MSchG). 2.3.1. Wer sich auf die Verkehrsdurchsetzung einer Marke beruft, hat sie zu belegen (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-5614/2008 vom 3. Dezember 2010 E.4.1 "Freischwinger Panton" [3D]). Im Eintragungs- verfahren nimmt die Vorinstanz bloss eine formale Prüfung der Verkehrs- durchsetzung vor und verlangt bloss deren Glaubhaftmachung (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-5614/2008 vom 3. Dezember 2010 E.4.1 "Freischwinger Panton" [3D], m.w.H.; LUCAS DAVID, in: Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Markenschutzgesetz/Muster- und Modellge- setz, 2. Aufl., Basel 1999, MSchG Art. 2 N. 42; WILLI, a.a.O., Art. 2 N. 188 ff.). Der Nachweis der Verkehrsdurchsetzung muss daher nicht zur vollen Überzeugung der zuständigen Behörde erbracht werden, sondern es ge- nügt, dass eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die glaubhaft zu machen- den Tatsachen spricht, auch wenn die Behörde noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie tatsächlich nicht vorhanden sein könnten (BGE 130 III 328 E. 3.2 Swatch, 125 III 368 E. 4; 120 II 393 E. 4c). Eine Verkehrs- durchsetzung kann entweder mittels Belegen oder durch eine repräsenta- tive Umfrage glaubhaft gemacht werden (BGE 130 III 328 E. 3.1 Swatch; vgl. MARBACH, a.a.O., N. 455; WILLI, a.a.O., Art. 2 N. 189). 2.3.2. Aufgrund des Hinterlegungsprinzips muss die Verkehrsdurchset- zung spätestens zum Zeitpunkt der Hinterlegung erfolgt sein (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-3394/2007 vom 29. September 2008 E.6.1, m.w.H. Salesforce.com). Allfällige Durchsetzungsbelege müssen sich da- her nachweislich auf die Zeit vor dem Hinterlegungsdatum beziehen. Mit Bezug auf die Gebrauchsdauer erwartet die Vorinstanz für das Glaub-
B-2225/2011 Seite 9 haftmachen der Verkehrsdurchsetzung einer Marke in der Regel einen belegbaren Markengebrauch während zehn Jahren (vgl. Urteil des Bun- desverwaltungsgerichts B-788/2007 vom 1. April 2008 E.8 traveltip Das Magazin für Ferien [fig.]). In besonderen Fällen kann auch eine kürzere Gebrauchsperiode genügen (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-788/2007 vom 1. April 2008 E. 8 traveltip Das Magazin für Ferien [fig.] und B-7461/2006 vom 16. März 2007 E. 5. Yeni Raki/Yeni Efe). 2.3.3. Die Verkehrsdurchsetzung einer Marke kann auch noch im Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht geltend ge- macht werden (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-55/2010 vom 23. April 2010 E. 6 G [fig.], mit weiteren Hinweisen). Entsprechende An- träge sind auch in Form von Eventualanträgen zulässig (vgl. BVGE 2010/31 E. 9 "Kugelschreiber" [3D]). 2.3.4. Soll die Durchsetzung einer Marke mittels Belegen (E. 2.3.1.) glaubhaft gemacht werden, setzt dies deren markenmässigen Gebrauch voraus. Darunter wird der Gebrauch einer Marke im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren oder Dienstleistungen verstanden, also der produktbezogene Gebrauch im Gegensatz zum rein unternehmensbezo- genen, ausschliesslich firmenmässigen Gebrauch. Ein Anbringen der Marke auf der Ware oder deren Verpackung selbst ist nicht erforderlich. Der Zusammenhang von Marke und Produkt kann auch anderweitig her- gestellt werden, beispielsweise durch die Verwendung des Zeichens in Angeboten, Rechnungen, Katalogen, Prospekten und dergleichen, sofern der Adressat darin einen spezifischen Produktbezug und nicht bloss ei- nen allgemeinen Unternehmensbezug erkennt (Urteil des Bundesverwal- tungsgerichts B-7405/2006 vom 21. September 2007 E. 6.9.1 Mobility mit Verweis auf Urteil des Bundesgerichts 4C.229/2003 vom 20. Januar 2004 E. 5 Tripp Trapp). Insbesondere muss auf allfälligen Durchsetzungsbele- gen ersichtlich sein, dass die Marke auf dem Markt als solchem und so in Erscheinung getreten ist, wie sie auch geschützt werden soll (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-958/2007 vom 9. Juni 2008 E. 7.3.1 Post, m.w.H., B-7405/2006 vom 21. September 2007 E. 6.9.1 Mobility mit Ver- weis auf Urteil des Bundesgerichts vom 9. Oktober 1979 E. 4 Diagonal, veröffentlicht in Schweizerisches Patent-, Muster- und Markenblatt [PMMBl] 1980 S. 10). Die Verkehrsdurchsetzung kann sich zudem nur auf diejenigen Waren und/oder Dienstleistungen erstrecken, für welche sie nachgewiesen worden ist (Urteil der RKGE vom 5. Mai 2002 veröf- fentlicht in sic! 2002 S. 242 ff. E. 5.a "Postgelb" [Farbmarke]).
B-2225/2011 Seite 10 2.3.5. In räumlicher Hinsicht muss die Verkehrsdurchsetzung grundsätz- lich für die ganze Schweiz glaubhaft gemacht werden (BGE 128 III 441 E. 1.2 Appenzeller). 3. 3.1. Als Slogans werden Schlagwörter oder Parolen in der politischen und kommerziellen Werbung bezeichnet. Es handelt sich um treffende, ein- prägsame Redenwendungen (vgl. Bibliographisches Institut Mann- heim/Wien/Zürich: Meyers Grosses Universal Lexikon, Band 13, Sh-Sz, Mannheim 1985, S. 109, Stichwort: Slogan). 3.2. In der Lehre wird die Auffassung vertreten, ein Slogan werde nur als Marke aufgefasst, wenn er von einer gewissen Kürze sei und eine be- stimmte Kernaussage vermittle (vgl. MARBACH, a.a.O., N. 145; MICHAEL NOTH/FLORENT THOUVENIN, in: Michael Noth/Gregor Bühler/Florent Thou- venin [Hrsg.], Markenschutzgesetz, Bern 2009, Art. 1 N. 48). In der Tat kann im sprachlichen Umfang und in der Funktion eines Markentexts eine Grenze der abstrakten Unterscheidungseignung bestehen. Übertrifft ein Markentext erheblich die kommunikativen Erwartungen, die an ein be- triebliches Herkunftszeichen gestellt werden; erweist er sich etwa als he- terogene Zeichenansammlung mit mehreren Kernaussagen, als Ge- brauchsanweisung oder als Warendekoration mit sprachlichen Mitteln, fehlt ihm die abstrakte Unterscheidungseignung nach Art. 1 Abs. 1 MSchG. 3.3. Der Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) präzisierte, dass es für die Unterscheidungskraft einer Marke unerheblich sei, ob die Marke gleichzeitig oder sogar in erster Linie als Werbeslogan aufgefasst werde, sofern sie von den angesprochenen Verkehrskreisen (daneben) als Her- kunftshinweis wahrgenommen werde (Urteil des EuGH vom 21. Januar 2010 in der Rechtssache C-398/08 P, Audi AG/Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt, Slg. 2010 I-00535, Randnr. 44 ff. Vorsprung durch Technik; vgl. OLIVER LÖFFEL, Markenschutz für Slogans: Nicht immer, aber immer öfter?, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Praxis im Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht [GRUR Prax], 2011, S. 116). Bindend ist diese Auffassung für die schweizerischen Behörden und Ge- richte bei der Auslegung des MSchG allerdings nicht. 3.4. Konkret schutzfähig sind Sloganmarken, wenn sich ihre Sinnaussage weder in allgemeinen oder gar banalen Redewendungen des Gemeinguts
B-2225/2011 Seite 11 erschöpft, die jedermann so äussern würde, noch in einem anpreisenden Qualitätshinweis, der ohne Zuhilfenahme der Fantasie verstanden wird (Urteile des Bundesgerichts 4A_161/2007 vom 18. Juli 2007 E. 6.2 we make ideas work, 4C.431/2004 vom 2. März 2005 E. 2.2 C'est bon la vie; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-684/2009 vom 24. Juni 2009 Outperform.Outlast mit weiteren Hinweisen; vgl. IVAN CHERPILLOD, Le dro- it suisse des marques, Lausanne 2007, S. 62; MARBACH, a.a.O., N. 412 f.; WILLI, a.a.O., Art. 2 N. 82). Auch an Slogans kann ein Freihaltebedürfnis bestehen, wenn sie unentbehrlich sind, zum Beispiel aufgrund einer um- fassenden, an keine Waren- oder Dienstleistungskategorie gebundenen, allgemeinen Bedeutung für den geschäftlichen Verkehr freigehalten wer- den müssen (Urteil des Bundesgerichts 4A_161/2007 vom 18. Juli 2007 E. 6.3 we make ideas work; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B- 7442/2008 vom 18. Mai 2007 E. 2.3 Feel'n Learn/See'n Learn, B-3650/2009 vom 12. April 2010 E. 5 5 am Tag; Entscheid der RKGE vom 24. April 2003 veröffentlicht in sic! 2003 S. 802 E. 5 We keep our promi- ses; vgl. MARBACH, a.a.O., N. 259). 4. Die massgeblichen Verkehrskreise für Käse mit der geschützten Ur- sprungsbezeichnung "Emmentaler" in Klasse 29 bestehen mit Blick auf die Frage nach der Unterscheidungskraft aus Konsumenten, welche Käse im Detailhandel kaufen (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-892/2009 vom 19. Juli 2010 E. 6.10 Heidiland/Heidi-Alpen). Was die Beurteilung einer allfälligen Freihaltebedürftigkeit angeht, so ist die Per- spektive der Branche, insbesondere diejenige der Konkurrenten massge- blich (WILLI, a.a.O., Art. 2 N. 42). Die hier massgebliche "Branche" be- steht nicht etwa bloss aus den Produzenten und Vertreibern von Käse mit der geschützten Ursprungsbezeichnung "Emmentaler", sondern muss auch die Hersteller und Vertreiber anderer vergleichbarer Käsesorten, wie etwa Gruyère, Appenzeller, etc. mit einschliessen. 5. Die Wortfolge "Ein Stück Schweiz" ist einprägsam, kurz und wirkt schlag- wortartig. Unabhängig davon, ob sie in einem wörtlichen oder in einem übertragenen Sinne aufgefasst wird, wird sie bei einem wesentlichen Teil der massgeblichen Verkehrskreise (Heimat-)Gefühle wecken, insbeson- dere im Kontext mit einem Warenangebot von Käse. Die Wortfolge ist da- her als Slogan zu qualifizieren, dem jedenfalls die abstrakte Unterschei- dungseignung nach Art. 1 Abs. 1 MSchG nicht abgesprochen werden kann (vgl. E. 3.2).
B-2225/2011 Seite 12 6. In einem nächsten Schritt ist zu untersuchen, ob die strittige Marke zum Gemeingut gemäss Art. 2 Bst. a MSchG gehört. 6.1. 6.1.1. Die Wortfolge "Ein Stück Schweiz" kann zunächst in einem direkten Sinn verstanden werden, nämlich als ein physischer Bestandteil des schweizerischen Territoriums. Eine weitere mögliche Bedeutung kann da- rin gesehen werden, etwas sei Bestandteil der Schweiz in dem Sinne, dass es zur schweizerischen (Ess-)Kultur, Tradition, Herkunft, Landwirt- schaft oder zu den Essgewohnheiten gehört. 6.1.2. Die massgeblichen Verkehrskreise werden im Zusammenhang mit "Emmentaler Käse" erkennen, dass es sich nicht im territorialen Sinne um "ein Stück der Schweiz" handelt, sobald sie mit Zeichen und Ware kon- frontiert sind. Hingegen kommt dem Land Schweiz im Zusammenhang mit Käse ein Ruf zu, den man als notorisch bezeichnen darf. Der Be- schwerdeführer selbst hat unter Einreichung entsprechender Belege dar- gelegt, dass das strittige Zeichen im Zusammenhang mit Käse auf eine jahrhundertelange Tradition hinweist. Im Zusammenhang mit der bean- spruchten Ware steht die Bedeutung von "Ein Stück Schweiz", in dem Sinne, dass die Ware Bestandteil der schweizerischen (Ess-)Kultur, Tradi- tion, Herkunft, Landwirtschaft und Essgewohnheit darstellt, klar im Vor- dergrund. Dies anerkennt grundsätzlich auch der Beschwerdeführer. Er macht allerdings geltend, die Marke beschreibe die beanspruchte Ware aufgrund des notwendigen Gedankenschritts nicht direkt und sei überdies mehrdeutig. Dieser Auffassung ist insoweit beizupflichten, als man die von der Marken ausgehenden, gedanklichen Anklänge an schweizerische Esstraditionen und Ähnliches nicht als direkt beschreibend im Sinne von Art. 2 Bst. a MSchG für die beanspruchte Ware einstufen kann. Von der ursprünglich eingenommenen, gegenteiligen Auffassung ist auch die Vo- rinstanz in der angefochtenen Verfügung wieder abgekommen. Allerdings liegt entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers auch kein Fall von Mehrdeutigkeit vor, sondern die Anklänge an schweizerische Traditionen und Ähnliches dominieren klar vor dem anderen möglichen Sinngehalt ei- nes Bestandteils schweizerischen Grund und Bodens (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A.5/2005 vom 25. November 2004 E. 3.3 Firemaster). Obwohl Käse in Form von Stücken dargereicht wird, wird auch ein Stück Käse schweizerischer Herkunft nicht unmittelbar als ein Stück vom schweizerischen Grund und Boden aufgefasst.
B-2225/2011 Seite 13 Die Auslegung der strittigen Marke im Sinne eines Hinweises darauf, dass es sich bei der beanspruchten Ware um ein typisches, traditionsrei- ches schweizerisches Produkt handelt, dominiert im Gesamteindruck. Hinter entsprechenden Hinweisen auf die schweizerische Herkunft eines Produkts oder einer Dienstleistung verbirgt sich ein beträchtliches Kapital, da zahlreiche schweizerische Waren und Dienstleistungen im In- und Ausland einen hervorragenden Ruf in Sachen Qualität, traditionelle Her- stellungsweise etc. geniessen. Solcherart gekennzeichnete Produkte las- sen sich dadurch in einem höheren Preissegment vermarkten. Unter an- derem kann bei landwirtschaftlichen Naturprodukten dieser "Swissness- Mehrwert" offenbar bis zu 20% Prozent des Verkaufspreises ausmachen. Dies gilt insbesondere mit Bezug auf die Uhren- und Schmuckbranche, die Schokoladebranche sowie die Käsebranche. Beliebte Mittel zur Kenn- zeichnung sind daher die Verwendung von Ausdrücken wie "Schweiz", "Schweizer Qualität" oder "Made in Switzerland" (vgl. zum Ganzen: Bot- schaft des Bundesrats vom 18. November 2009 zur Änderung des Mar- kenschutzgesetzes und zu einem Bundesgesetz über den Schutz des Schweizerwappens und anderer öffentlicher Zeichen [„Swissness“- Vorlage] [BBl 2009 8533 ff.] S. 8534). Die vorliegend zu beurteilende Marke für Käse erweist sich vor diesem Hintergrund als hochgradig an- preisend. Erschöpft sich eine Marke in ihrem anpreisenden Charakter, zählt sie unabhängig von einer allfälligen Mehrdeutigkeit zum Gemeingut (vgl. BGE 108 II 487 E. 3 Vantage; 103 II 339 E. 4.c More). 6.1.3. Für die Formulierung der strittigen Wortfolge oder von hierzu ana- logen Wortfolgen der deutschen Alltagssprache finden sich zahlreiche Be- lege, zum Beispiel: "Ein Stück Frankreich am Fusse des Belpbergs", im Zusammenhang mit Weichkäse (vgl. http://www.jenk.ch/weichkaese- chutzli-gerzensee-belpberg/chutzli/); "Ein Stück Deutschland – mitten in Paraguay" (vgl. http://www.myspace.com/video/deutsche-welle/journal- reporter-ein-st-ck-deutschland-mitten-in-paraguay/42051076); "100 Jahre Bundesordner – Grosses Jubiläum für ein kleines Stück Schweiz" (vgl. http://www.biellagroup.com/bg/biella/de/news/Presse/ - Pressemitteilung vom 18. September 2008); "PostAuto verkörpert Tradition und ein schö- nes Stück Schweiz" (vgl. http://www.postauto.ch/pag-startseite/pag- ueberuns/pag-jobs-und-karriere/pag-arbeitgeberin.htm); "Ein Stück Schweiz – Ob vor dem Wohnblock oder vor der Alphütte, er gehört dazu: der Stewi." (http://www.weltwoche.ch/ausgaben/2001-29/artikel-2001-29- ein-stueck-schwe.html); halbharter Rahmkäse "Ein Stück Schweiz" als Ware der Schaukäserei Engelberg (vgl. http://www.schaukaeserei- engelberg.ch/shop/product_info.php?info=p2_Ein-Stueck-Schweiz--ca--
B-2225/2011 Seite 14 130gr-.html); "Das Käse- und Weinangebot. Ein Stück Schweiz", im Zu- sammenhang mit Käse (vgl. http://www.gasthaus-steinbock.ch/docs/de/ moenchskeller/kaesespezialitaeten.pdf). Im Internet existieren weitere Belege: "Ein Stück Schweiz", bzw. "Tschingge – ein Stück Schweiz", The- aterstück von Adrian Meyer (vgl. http://www.theater- giswil.ch/assets/files/tschinggae/12TheaterGiswil_Programm_www.pdf bzw. http://www.aemtlerbuehne.ch/index.php?article_id=66); "Ein Stück Schweiz", zur Anpreisung von Handytaschen mit Schweizer Kreuz (vgl. http://www.masch-crafts.ch/produktelinie/ch-natel.htm); "Ein Stück Schott- land im Gadmental" als Schlagzeile eines Zeitschriftenartikels über die Zucht schottischer Rinder im Gadmental (herunterladbar unter www.grimselstrom.ch/home/downlaod/389); "Der Golfclub Steisslingen e.V. wirbt mit dem Slogan 'ein Stück Schottland am Bodensee' ", zur Kli- entel zählen offenbar auch schweizerische Sportler (http://club300m.ch/index.php?option=com_content&view=article&id=80&I temid=102); "Jeanmaire. Ein Stück Schweiz", eines der Werke des zeit- genössischen schweizerischen Schriftstellers Urs Widmer (vgl. http://www.bibliomedia.ch/de/autoren/Widmer_Urs/746.html). 6.1.4. Die anpreisende Wirkung der strittigen Marke wird demzufolge auch nicht durch eine unübliche sprachliche Konstruktion bereichert, die es erlauben würde anzunehmen, dass sich die Marke über ihren anprei- senden Charakter hinaus im Erinnerungsbild der Abnehmerkreise indivi- dualisieren würde. Die Marke erschöpft sich darum in einer allgemeinen Redewendung und gleichzeitig in einem stark anpreisenden Qualitäts- hinweis. 6.2. Dem Beschwerdeführer ist darin Recht zu geben, dass ein Freihalte- bedürfnis an einem Zeichen grundsätzlich mit Bezug auf die beanspruch- ten Waren und Dienstleistungen zu prüfen ist. Dennoch erfolgt die Prü- fung bei Ausdrücken, die sich in allgemeiner Weise auf verschiedene Wa- ren und Dienstleistungen beziehen, absolut und unabhängig von den be- anspruchten Erzeugnissen (vgl. WILLI, a.a.O. Art. 2 N. 43). Ferner gilt es zu beachten, dass die Perspektive der Branche trotz des Einbezugs der beanspruchten Waren und Dienstleistungen massgeblich bleibt (vgl. E. 2.1, 4.). Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers verlangt dies nicht, allein auf die Sichtweise der Produzenten und Vertreiber von Käse mit der geschützten Ursprungsbezeichnung Emmentaler abzustel- len, sondern auf diejenige der Produzenten und Vertreiber von Käse im Allgemeinen. Daher sind die Vorbringen des Beschwerdeführers zur be- sonderen "Branchenstruktur" der Hersteller von Käse mit der geschützten
B-2225/2011 Seite 15 Ursprungsbezeichnung Emmentaler hier unbehelflich. Die relevante Fra- ge ist vielmehr, ob nicht auch andere Unternehmen der Käsebranche ein legitimes Interesse daran haben, ihre Produkte mit dem Slogan "Ein Stück Schweiz" zu bewerben und das strittige Zeichen insofern unent- behrlich geworden sei (E. 2.1). Dies ist zu verneinen, da die Wortfolge zwar unabhängig von spezifischen Waren und Dienstleistungen anprei- send wirkt, aber angesichts der zahlreichen bestehenden Möglichkeiten zur Benennung schweizerischer Qualität, Tradition, Esskultur vielfältig va- riiert werden kann. Damit ist das Zeichen einer Verkehrsdurchsetzung zugänglich. 7. Im Sinne des Eventualbegehrens des Beschwerdeführers ist im Folgen- den zu prüfen, ob sich die strittige Marke im Verkehr durchgesetzt hat. 7.1. Dazu ist als Erstes festzuhalten, dass die strittige Marke nicht bereits aufgrund der Bekanntheit von "Emmentaler Käse" hinreichende Ver- kehrsgeltung erlangt, sondern als Zeichen verwendet und durchgesetzt sein muss (E. 2.3). Ferner wird das Zeichen selbst gemäss Aussagen des Beschwerdeführers erst seit dem Jahr 2009 benutzt. Eine Durchsetzung der strittigen Marke im Verkehr aufgrund der Anstrengungen des Be- schwerdeführers, die nach der Rechtsprechung eine Eintragung des strit- tigen Zeichens mit Wirkung per 30. Juli 2009 als Hinterlegungszeitpunkt rechtfertigen würden, hätte demnach innerhalb von höchstens sieben Monaten erfolgen müssen. Zwar kann nicht kategorisch ausgeschlossen werden, dass dies in einem Einzelfall möglich ist (E. 2.3.2.). Der Be- schwerdeführer ist aber mit den von ihr eingereichten angeblichen Bele- gen zur Glaubhaftmachung der Durchsetzung der strittigen Marke im Ver- kehr von der Annahme eines solchen Sonderfalls weit entfernt. Dies gilt vorab mit Bezug auf die ins Recht gelegte Studie des Unternehmens DemoSCOPE aus dem Jahre 2000. Diese diente laut dem enthaltenen Projektbeschrieb dazu, im Hinblick auf die Einführung einer "Appellation d'Origine Contrôllée (AOC)" den Bekanntheitsgrad und die Wahrnehmung von "Emmentaler Käse" als nationale bzw. regionale Spezialität bei der deutsch- und westschweizerischen Bevölkerung im Alter zwischen 15 und 74 Jahren zu untersuchen. Für die Durchsetzung des strittigen Zeichens im Verkehr und im Kontext mit Emmentaler Käse, kann aus dieser Studie nichts abgeleitet werden. Andere eingereichte Belege in Form von Abbil- dungen und sonstigen Quellen sind aufgrund von anderen erwähnten Grundsätzen unverwertbar. So ist nichts bekannt über den Ausstrah- lungszeitraum gesendeter Radio- und TV-Werbespots mit der strittigen
B-2225/2011 Seite 16 Marke, noch darüber, welche Teile der massgeblichen Verkehrskreise damit erreicht worden seien. Undatierbar und deshalb zur Glaubhaftma- chung einer Verkehrsdurchsetzung der vorliegenden Marke ungeeignet sind auch die eingereichten Ausdrucke von Webseiten, vermutlich des Beschwerdeführers. Zudem erscheint auf diesen Abbildungen die Marke nicht in der hinterlegten Form, sondern durchgehend im Kontext mit wei- teren Wortelementen wie "Emmentaler"/"Switzerland" und grafischen Elementen (vgl. http://emmentaler.ch/ch_de/hauptseite.html). Daher zei- gen diese (undatierbaren) Belege keinen Gebrauch der Marke in der hin- terlegten Form auf. Insgesamt erscheint eine Durchsetzung der strittigen Marke im Verkehr aufgrund der eingereichten Belege nicht glaubhaft ge- macht. 7.2. Für eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur weiteren Prüfung der Verkehrsdurchsetzung im Sinne des vom Beschwerdeführer gestellten Subeventualbegehrens besteht aus denselben Gründen kein Anlass (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-55/2010 vom 23. April 2010 E. 7 G [fig.]), dies umso mehr, als der Beschwerdeführer anlässlich der öffentlichen Verhandlung vom 30. August 2011 erklärt hat, alle Belege zur Frage der Verkehrsdurchsetzung eingereicht zu haben. 8. Schliesslich macht der Beschwerdeführer geltend, die Vorinstanz habe mit der Nichteintragung der strittigen Marke ins Register Art. 8 Abs. 1 der der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) bzw. Art. 29 Abs. 1 BV verletzt. 8.1. Nach dem Grundsatz der Rechtsanwendungsgleichheit sind juristi- sche Sachverhalte nach Massgabe ihrer Gleichheit gleich zu behandeln. Dieselbe Behörde darf ohne sachlichen Grund zwei vergleichbare Sach- verhalte nicht unterschiedlich beurteilen. Dies gilt allerdings nur, wenn Sachverhalte im Zusammenhang mit unterschiedlichen Personen in Fra- ge stehen (Urteile des Bundesgerichts 4A.13/1995 vom 20. August 1996 E. 5c veröffentlicht in: sic! 1997 S. 159 Elle; 4A.5/2003 vom 22. Dezem- ber 2003 E. 4 veröffentlicht in: sic! 2004 S. 400 Discovery Travel & Adven- ture Channel). Nicht erforderlich ist, dass die Sachverhalte in allen tat- sächlichen Elementen identisch sind (WILLI, a.a.O., Art. 2 N. 28). Fehler- hafte Entscheide sollen andererseits nicht für alle Zeiten als Richtschnur gelten (Urteil des Bundesgerichts 4A.5/2004 vom 25. November 2004 E. 4.3 Firemaster; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-7410/2006 vom 20. Juli 2007 E. 6 Masterpiece; Entscheid der RKGE vom 19. Okto-
B-2225/2011 Seite 17 ber 1999 veröffentlicht in: sic! 1999 S. 645 E. 5 Uncle Sam; WILLI, a.a.O., Art. 2 N. 31). Vielmehr wird der Anspruch auf Gleichbehandlung im Un- recht nur ausnahmsweise anerkannt, wenn eine ständige gesetzeswidri- ge Praxis einer rechtsanwendenden Behörde besteht und die Behörde zu erkennen gibt, dass sie auch in Zukunft nicht von dieser abzuweichen gedenkt (BGE 127 I 1 E. 3a; BGE 122 II 446 E. 4a, mit weiteren Hinwei- sen; Urteil des Bundesgerichts 4A.261/2010 vom 5. Oktober 2010 E. 5.1; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-3189/2008 vom 14. Januar 2010 E. 8 terroir [fig.]). Vor einer allfälligen Gewährung von Markenschutz auf- grund von Rechtsgleichheitserwägungen ist ferner eine Abwägung der In- teressen des betreffenden Hinterlegers an der Gleichbehandlung mit an- deren Markenhinterlegern einerseits und entgegenstehenden privaten und öffentlichen Interessen andererseits vorzunehmen (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-7395/2006 vom 16. Juli 2007 E. 12 Projob, mit weiteren Hinweisen). Verletzungen des Gleichbehandlungsgebots müssen sodann im Rechts- mittelverfahren ausdrücklich gerügt werden, was die Obliegenheit ein- schliesst, entsprechende Vergleichsfälle darzulegen (vgl. Urteil des BGer P.124/1962 vom 12. Dezember 1962 E. 4 veröffentlicht in Schweizeri- sches Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht [ZBl] 1963 S. 435; BVGE 2007/16 E. 6.4 S. 198, mit weiteren Hinweisen; BEATRICE WEBER- DÜRLER, Zum Anspruch auf Gleichbehandlung in der Rechtsanwendung, ZBl, 2004, S. 16). Trotz des Prinzips der Rechtsanwendung von Amtes wegen gilt dabei insoweit das Rügeprinzip, als rechtliche Grundlagen und Einwendungen, die nicht ins Auge springen und nach den Sachverhalts- feststellungen und Vorbringen der Parteien nicht nahe liegen, nicht be- rücksichtigt werden müssen (ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 1.55). Die Geltendmachung der Rechtsanwendungsgleichheit durch einen Markenhinterleger aufgrund von Vergleichsfällen erfordert auch eine Auseinandersetzung mit den von den herangezogenen Vorein- tragungen beanspruchten Waren und Dienstleistungen in der Beschwer- deschrift, ansonsten ein Beurteilungsmassstab für die Prüfung einer Ver- letzung von Art. 8 Abs. 1 BV fehle (Urteil des Bundesgerichts 4A.5/2004 vom 25. November 2004 E. 4.3 veröffentlicht in: sic! 2005 S. 278 Fire- master). 8.2. Vorliegend hat der Beschwerdeführer insbesondere die schweizeri- sche Marke Nr. 591'194 "Ein Stück Glück" als angeblich vergleichbare Voreintragung herangezogen und geltend gemacht, die Marke sei für
B-2225/2011 Seite 18 Schokolade-, Confiserie-, Süsswaren und Ähnliches in der Klasse 30 der Nizzaklassifikation eingetragen. Diese Marke sei direkt beschreibend und durch die Vorinstanz dennoch zum Markenschutz zugelassen worden. Bei der Wortfolge "Ein Stück Glück" handle es sich um ein mit der vorlie- genden Marke vergleichbares Zeichen. Der Beschwerdeführer hat es al- lerdings unterlassen zu erläutern, inwiefern die von der schweizerischen Marke Nr. 591'194 "Ein Stück Glück" beanspruchten Waren mit Käse mit der geschützten Ursprungsbezeichnung "Emmentaler" in Klasse 29 ver- gleichbar sind. So oder so handelt es sich aber nicht um einen vergleich- baren Fall, da die Wörter "ein Stück" in der herangezogenen Voreintra- gung nicht mit dem Namen eines Staats, sondern mit dem abstrakten Begriff "Glück" kombiniert worden sind. Ferner stützt der Beschwerdefüh- rer seinen angeblichen Gleichbehandlungsanspruch auf die schweizeri- sche Voreintragung Nr. 601'435 "Ein Stück Graubünden" (fig.) für diverse Waren der Klassen 29, 30 und 32. Entgegen der Auffassung des Be- schwerdeführers ist aber auch diese Voreintragung aufgrund der vorhan- denen figurativen Elemente mit der vorliegend zu beurteilenden Wortmar- ke nicht vergleichbar. Schliesslich ist ein Anspruch auf Gleichbehandlung mangels vergleichbarerer Voreintragungen auch angesichts der weiteren, anlässlich der öffentlichen Verhandlung vom 30. August 2011 vorgebrach- ten Voreintragungen mangels Vergleichbarkeit mit der strittigen Marke nicht weiter zu prüfen. Alle diese voreingetragen Marken kombinieren die Wörter "ein Stück..." entweder nicht mit einem Ländernamen oder sie weisen zusätzliche figurative Elemente auf. Im Ergebnis erweist sich die vorliegende Beschwerde demnach als unbe- gründet und ist abzuweisen. 9. Bei diesem Ausgang sind die Kosten des Verfahrens dem Beschwerde- führer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Spruchgebühr ist nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und fi- nanzieller Lage der Parteien zu bestimmen (Art. 63 Abs. 4 bis VwVG, Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Ent- schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Bei Markeneintragungen geht es um Vermögensinteres- sen. Die Gerichtsgebühr bemisst sich folglich nach dem Streitwert (Art. 4 VGKE). Die Schätzung des Streitwertes hat sich nach Lehre und Recht- sprechung an Erfahrungswerten aus der Praxis zu orientieren, wobei bei eher unbedeutenden Zeichen grundsätzlich ein Streitwert zwischen Fr. 50'000.− und Fr. 100'000.− angenommen werden darf (BGE 133 III
B-2225/2011 Seite 19 490 E. 3.3 Turbinenfuss, m.w.H.). Von diesem Erfahrungswert ist auch für das vorliegende Verfahren auszugehen. Ferner ist bei der Festsetzung der Gerichtsgebühren zu berücksichtigen, dass eine öffentliche Verhand- lung durchgeführt worden ist. Die Gerichtsgebühr wird daher auf Fr. 3'500.− festgesetzt und mit dem vom Beschwerdeführer geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 2'500.− verrechnet. Der den Kostenvorschuss übersteigende Betrag von Fr. 1'000.− ist nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu Gunsten der Gerichtskasse zu überweisen, wobei der Einzahlungsschein mit separater Post zugestellt wird. Eine Parteientschädigung ist dem unterliegenden Beschwerdeführer nicht zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 ff. VKGE).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens im Umfang von Fr. 3'500.− wer- den dem Beschwerdeführer auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvor- schuss von Fr. 2'500.− verrechnet. Der den Kostenvorschuss überstei- gende Betrag von Fr. 1'000.− hat die Beschwerdeführerin binnen 30 Ta- gen nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu Gunsten der Gerichtskasse zu überweisen. Der Einzahlungsschein folgt mit separater Post. 3. Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet.
B-2225/2011 Seite 20 4. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref.: vas; Gerichtsurkunde) – das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (Gerichtsurkun- de)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
David Aschmann Philipp J. Dannacher
Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Zivilsachen geführt wer- den (Art. 72 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Be- gründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die be- schwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 8. Mai 2012