Abt ei l un g II B-21 5 2 /2 00 8 {T 1 /2 } U r t e i l v o m 1 2 . J u n i 2 0 0 9 Richter David Aschmann (Vorsitz), Richter Marc Steiner, Richter Hans Urech, Gerichtsschreiber Philipp J. Dannacher. Swissperform, Utoquai 43, Postfach 221, 8024 Zürich, vertreten durch Herrn PD Dr. iur. Ernst Brem, Im Langacher 21, Postfach 10, 8805 Richterswil, Beschwerdeführerin, gegen Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft, SRG SSR idée suisse, Rechtsdienst, Belpstrasse 48, 3000 Bern 14, Beschwerdegegnerin, und Eidg. Schiedskommission für die Verwertung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten, Bundesrain 20, 3003 Bern, Vorinstanz. Beschluss vom 11. Dezember 2007 betreffend den Tarif AS Radio. B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Be s e tzu n g Pa r te ie n Ge ge n s ta nd
B- 21 52 /2 0 0 8 Sachverhalt: A. Am 21. Dezember 2001 genehmigte die Vorinstanz auf Antrag der Be- schwerdeführerin den "Tarif A Radio". Das Bundesgericht bestätigte diesen Entscheid auf Beschwerde am 28. Mai 2003 (Urteil des Bunde- gerichts 2A.353/2002 vom 28. Mai 2003 Tarif A Radio, veröffentlicht in sic! 2003, 885 ff.). Der Tarif A Radio verpflichtet die Beschwerdegeg- nerin, an die Beschwerdeführerin für die Nutzung im Handel erhältli- cher Tonträger in Radiosendungen eine Vergütung von 3% der Einnah- men jeder Sendekette pro rata des Anteils der geschützten Aufnah- men an der Sendezeit zuhanden der ausübenden Künstlerinnen und Künstler zu bezahlen. Der Tarif wurde im Schweizerischen Handels- amtsblatt vom 8. Januar 2002 veröffentlicht; seine Gültigkeit später wiederholt verlängert, das letzte Mal bis zum 31. Dezember 2009. B. Am 11. Juli 2007 unterbreitete die Beschwerdeführerin der Vorinstanz einen neuen Tarif "AS Radio Swissperform – Verwendung von im Han- del erhältlichen Tonträgern durch die Schweizerische Radio- und Fern- sehgesellschaft (SRG) in Programmen, die ins Internet eingespeist werden (Simulcasting und Webradio)" (nachfolgend "Tarif AS Radio"). Damit soll die Beschwerdegegnerin wiederum zur Ablieferung von 3% der Einnahmen pro geschütztem Senderepertoire verpflichtet werden, jedoch beschränkt auf Aufnahmen, die vom Tarif A Radio nicht erfasst sind, für deren Nutzung aber eine Vergütungspflicht besteht. Voraus- setzung ist, dass sie über das Internet wie ein Radioprogramm "konti- nuierlich" verbreitet werden, also ohne dass Dritte zu Zeiten ihrer Wahl darauf Zugriff haben. Eventualiter verlangte die Beschwerdeführerin, den Tarif nur für ein Jahr zu genehmigen und die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, bis dahin verbindliche Zahlen zu den bei ihr anfallen- den Kosten vorzulegen. Subeventualiter sei der Vergütungssatz einst- weilen auf 1,5% zu reduzieren, bis diese Zahlen vorlägen. Zur Begründung ihres Tarifantrags erklärte die Beschwerdeführerin, der Tarif A Radio umfasse die kontinuierliche Nutzung per Internet nicht, namentlich nicht die Verbreitungsformen ("Vektoren") Simulcas- ting und Webradio. Simulcasting bezeichne das zeitgleiche Einspeisen gesendeter Programme ins Internet, Webradio das kontinuierliche Ein- speisen ins Internet ohne einen parallelen Sendevorgang. Eine Aus- weitung des Tarifs A Radio auf diese Vektoren anstelle eines neuen Ta- Se ite 2
B- 21 52 /2 0 0 8 rifs sei nicht angezeigt, da Simulcasting und Webradio zumindest nach dem anwendbaren Staatsvertrags- und dem europäischen Verwer- tungsrecht nicht unter den Begriff des Sendens fielen und weil das zu- künftige Webradioprogramm vielleicht nicht pro Senderkette angebo- ten werde, wie jener Tarif es voraussetze. Der Tarif AS Radio be- schränke sich allerdings auf die Internetverbreitung von Aufnahmen, deren konventionelle Sendung unter dem Tarif A Radio nicht abgerech- net werde, ergänze jenen Tarif also bloss. Im Resultat sei vom Tarif AS Radio vor allem für die Nutzung von US- amerikanischen Aufnahmen die Zahlung einer Vergütung zu erwarten. In den USA bestehe kein Gegenrecht für die Sendenutzung von Auf- nahmen mit Schweizer Interpretinnen und Interpreten, wohl aber Ge- genrecht für Simulcasting und Webradio. US-amerikanische Aufnah- men seien darum in der Schweiz, wegen des Gegenrechtsvorbehalts von Art. 34 Abs. 4 URG, hinsichtlich ihrer Verwendung in Radiosen- dungen ungeschützt, aber geschützt für ihre Verbreitung im Internet. Der Tarif AS Radio werde sich darum nur auf jene ca. 8% des Pro- grammrepertoires der Beschwerdegegnerin auswirken, die aus den USA stammten, und eine Vergütung von rund CHF 1 Mio. pro Jahr ge- nerieren. C. Mit Stellungnahme vom 17. September 2007 beantragte die Beschwer- degegnerin, auf das Gesuch sei nicht einzutreten, da das sogenannte Simulcasting bereits vom bestehenden Tarif A Radio erfasst werde, für das US-amerikanische Repertoire gar nicht geschützt sei und sie auch kein Webradio betreibe. Eventualiter beantragte die Beschwerdegeg- nerin, die Tarifvorlage sei nicht zu genehmigen. D. Mit Beschluss vom 11. Dezember 2007 trat die Vorinstanz auf das Ta- rifgenehmigungsgesuch nicht ein, soweit es das Webradio betraf, und verweigerte ihm mit Bezug auf das Simulcasting die Genehmigung. Zur Begründung führte sie aus, ein aktuelles Rechtsschutzinteresse fehle, um die Eingabe zum Webradio zu beurteilen, da die Beschwer- degegnerin kein Webradio betreibe. Simulcasting sei mit analogem Senden zwar nicht unbedingt gleichzusetzen, da sich dafür bald neue technische Möglichkeiten eröffnen könnten. Es könne aber vorliegend offen gelassen werden, ob es sich dabei um eine neue tarifrelevante Nutzungsform mit zusätzlichen Hörerzahlen oder nur um einen neuen Se ite 3
B- 21 52 /2 0 0 8 Verbreitungsweg handle, auf den sich die bestehenden Hörerkreise bloss verlagerten. Denn ein neuer Tarif mit zusätzlichen Vergütungsan- sprüchen rechtfertige sich schon darum nicht, weil der Beschwerde- gegnerin eine Aufspaltung in einen Tarif A Fernsehen und einen Tarif A Radio zugemutet worden sei und ohne ihr Einverständnis keine weite- re Aufteilung angemessen wäre, zumal der Tarif AS Radio den Tarif A Radio nur ergänze und sich im Ergebnis auf das US-amerikanische Repertoire beschränke. Derselbe Ablehnungsgrund gelte für den Sub- eventualantrag. Ob das amerikanische Repertoire beim Simulcasting geschützt sei, sei sodann eine Frage der Tarifanwendung und stelle sich im Tarifgenehmigungsverfahren nicht. E. Am 3. April 2008 erhob die Beschwerdeführerin gegen diesen Ent- scheid Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht mit folgenden Rechtsbegehren: „1. Der Beschluss der Vorinstanz vom 11. Dezember 2007 betreffend den Tarif AS Radio Swissperform sei aufzuheben und im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zur Neuentscheidung zurückzuweisen. 2. Die Gerichtskosten seien der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen. 3. Die Beschwerdegegnerin sei zur Ausrichtung einer Parteientschädigung zu verpflichten.“ Als Begründung präzisierte sie, sie fechte den Beschluss nur mit Be- zug auf das Simulcasting an. Die Vorinstanz habe dazu ihr rechtliches Gehör verletzt, den Sachverhalt ungenügend ermittelt, die Frage des Schutzes des US-Repertoires offen gelassen und ihr Ermessen bei der Tarifprüfung fehlerhaft ausgeübt. Simulcasting sei keine bloss peri- phere Nutzung. In den Verhandlungen zum Tarif A Radio sei das Si- mulcasting nie diskutiert worden, und gegenüber ausländischen Ver- wertungsgesellschaften führe es wegen seiner rechtlichen Qualifikati- on zu Problemen. Als Bewertungsfrage im Tarifgenehmigungsverfah- ren und nicht als Frage der Tarifanwendung sei zu entscheiden, wie eine Senderkette eine Nutzung abzugelten habe, die nur in einem Teil der genutzten Verbreitungsvektoren geschützt sei. F. Die Vorinstanz beantragte mit Stellungnahme vom 27. Mai 2008 ihren Beschluss vollumfänglich zu bestätigen. Sie habe die Tarifgenehmi- gung verweigert, weil solche Tarifbestimmungen formell im Tarif A Ra- dio und nicht separat zu regeln seien, der materiellen Begründung des Tarifs AS Radio aber damit nicht widersprochen. Wenn mehrere Ver- Se ite 4
B- 21 52 /2 0 0 8 wertungsgesellschaften im gleichen Nutzungsbereich einen einzigen Tarif aufzustellen haben, müsse das für eine einzige Verwertungsge- sellschaft umso mehr gelten. Damit erübrige sich auch die Feststellung des Nutzungsumfangs und die Prüfung der Frage nach dem Schutz des amerikanischen Repertoires. G. Die Beschwerdegegnerin beantragte mit Stellungnahme vom 26. Au- gust 2008, nicht auf die Beschwerde einzutreten, eventualiter sie ab- zuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Be- schwerdeführerin. Das bloss kassatorische und nicht reformatorische Beschwerdebegehren sei unzulässig. Die Beschwerdegegnerin habe der Trennung der beiden Tarife aber auch nie zugestimmt. Stattdessen lasse sich die Nutzungsform des Simulcasting im Tarif A Radio prob- lemlos regeln. Im Rahmen der Anwendung dieses Tarifs sei die Be- rücksichtigung des amerikanischen Repertoires zu diskutieren und al- lenfalls vom Zivilrichter zu entscheiden. H. Eine Parteiverhandlung wurde nicht durchgeführt (Art. 40 Abs. 1 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]). Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1Gemäss Art. 31 VGG ist das Bundesverwaltungsgericht zuständig, Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) zu beurteilen. Darunter fällt auch der vorliegend angefochte- ne Beschluss der Vorinstanz vom 11. Dezember 2007. Auch Art. 33 Bst. f und Art. 74 Abs. 1 des Urheberrechtsgesetzes vom 9. Oktober 1992 (URG, SR 231.1) bestimmen, dass gegen Verfügungen der Vor- instanz beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde erhoben werden kann. Um eine von dieser Zuständigkeit ausgenommene Materie nach Art. 32 VGG geht es vorliegend nicht. Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenom- men, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung. Sie Se ite 5
B- 21 52 /2 0 0 8 ist damit zur Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Die Einga- befrist ist gewahrt (Art. 50 VwVG), und der Vertreter hat sich rechtsge- nüglich ausgewiesen (Art. 11 VwVG). Der Kostenvorschuss wurde frist- gerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG). 1.2Näher zu prüfen ist die Zulässigkeit der Beschwerdebegehren. Die Beschwerdegegnerin hält das kassatorische Begehren auf Rückwei- sung "im Sinne der Erwägungen" für unzulässig, da die Beschwerde reformatorischen Charakter habe und da die Begehren nicht genügend bestimmt seien. Sie stützt sich auf BGE 133 III 489 f. E. 3.1, der die Beschwerde in Zivilsachen als reformatorisches Rechtsmittel nach Art. 107 Abs. 2 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) bezeichnet und ausführt, Beschwerdeführer, die ein solches ergriffen, dürften sich nicht darauf beschränken, die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung oder die Aufhebung des angefochtenen Entscheids zu beantragen. Dasselbe soll der Be- schwerdegegnerin zufolge auch für die verwaltungsgerichtliche Be- schwerde gelten. 1.3Nach Art. 61 Abs. 1 VwVG entscheidet die Beschwerdeinstanz in der Sache selbst oder weist diese ausnahmsweise mit verbindlichen Weisungen an die Vorinstanz zurück. Die vor allem auf verwaltungsin- terne Beschwerden zugeschnittene Bestimmung geht in der Tat, im In- teresse der Verfahrensökonomie, von einem reformatorischen Primat aus (vgl. MADELEINE CAMPRUBI, in Auer/Müller/Schindler, Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zürich/St. Gallen 2008, Art. 61, Rz. 13; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-1362/2006 vom 30. Mai 2007 E. 1.3). Ausnahmsweise sind Kassation und Rück- weisung jedoch vorbehalten (im Zivilverfahren ebenso BGE 133 III 490 E. 3.1). Dieser Weg ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwal- tungsgerichts nicht nur angezeigt, wenn ein Nichteintretensentscheid aufgehoben worden ist oder von der Vorinstanz umfangreiche Sach- verhaltsabklärungen nachzuholen sind, sondern auch, wenn sich we- sentliche neue, im aufgehobenen Entscheid noch nicht geprüfte Rechtsfragen stellen oder nicht ohne Not in das Ermessen der mit ört- lichen Verhältnissen besser vertrauten oder fachlich kompetenteren Behörde eingegriffen werden soll (Urteile des Bundesverwaltungsge- richts B-7420/2006 vom 10. Dezember 2007 E. 4 Workplace mit weite- ren Hinweisen und B-648/2008 vom 27. Januar 2009, E. 1.2 Hirsch/ Hirsch). Se ite 6
B- 21 52 /2 0 0 8 Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz – da sie dem Tarif AS Radio die Genehmigung aus tarifstrukturellen Gründen ohnehin verweigert hat – bewusst darauf verzichtet, das Simulcasting rechtlich abschlies- send als Vektor oder als tariflich selbständige Nutzungsform zu qualifi- zieren. Sie hat diese Verbreitungsform erst dahingehend eingeordnet, dass man sie mit analogem Senden zwar nicht gleichsetzen könne, sie aber doch unter den Begriff der Sendung im Sinne von Art. 40 Abs. 1 Bst. b und Art. 35 URG falle, also grundsätzlich der Bundesaufsicht unterstellt sei. Wie sie in ihrer Vernehmlassung klarstellt, war die Vorin- stanz nur aufgrund dieser Einordnung bereit, überhaupt auf die Simul- casting-Tarifvorlage einzutreten. Hingegen liess sie die Frage offen, ob das von der Beschwerdegegnerin angebotene Simulcasting dem vom Tarif A Radio abgegoltenen Senden rechtlich so nahe kommt, dass es davon konsumiert wird, oder ob es daneben eine selbständig abzugel- tende Nutzung darstellt, auch wenn sie klar entschied, dass eine sol- che selbständige Abgeltung jedenfalls im gleichen Tarif wie die analo- ge Sendung zu regeln wäre. Sollte das Bundesverwaltungsgericht den Einwänden der Beschwerdeführerin vorliegend Recht geben, müsste diese offen gelassene Frage entschieden werden, wofür es tatsächli- cher Erhebungen zum Umfang, Aufwand und zur Nutzung des Simul- casting-Angebots der Beschwerdegegnerin sowie zur Verbreitung von Software bedürfte, mit welchen Simulcastingprogramme – dem ange- fochtenen Entscheid zufolge – "offenbar" aufgezeichnet und struktu- riert auf der Festplatte abgelegt werden können, wovon die Vorinstanz aber ohne Sachverhaltsermittlung berichtet. Diesen relevanten Sach- verhalt zu untersuchen und diese Fragen in erster Instanz zu prüfen obläge nicht dem Bundesverwaltungsgericht, sondern, wie die Be- schwerdeführerin korrekt darlegt, der fachlich versierteren Vorinstanz in Zusammenarbeit mit den Parteien (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_527/2007 vom 13. Mai 2008 E. 8.3, veröffentlicht in sic! 2008 S. 723 Verteilungsreglement zu Tarif W). 1.4Der Beschwerdegegnerin ist zwar darin Recht zu geben, dass das Begehren der Beschwerdeführerin zu unbestimmt lautet, soweit es auf nicht näher bezeichnete Erwägungen des vorliegenden Urteils ver- weist. Indessen sind an Rechtsbegehren im Verwaltungsverfahren kei- ne allzu hohen Anforderungen zu stellen. Vielmehr genügt es, wenn aus der Beschwerdebegründung klar und widerspruchsfrei ersichtlich ist, in welchen Punkten die angefochtene Verfügung beanstandet wird (ANDRÉ MOSER, in: Auer/Müller/Schindler, Kommentar zum Bundes- gesetz über das Verwaltungsverfahren, Zürich 2008, Art. 52, N 1; FRANK Se ite 7
B- 21 52 /2 0 0 8 SEETHALER/FABIA BOCHSLER, in: Bernhard Waldmann/Philippe Weissenber- ger, Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfah- ren, Zürich 2009, Art. 52, N 47 f.). Im vorliegenden Fall hat die Be- schwerdeführerin im Rahmen der Beschwerdebegründung ausgeführt, dass sie den angefochtenen Beschluss beschränkt auf die Tarifbestim- mungen über das Simulcasting anficht, auf welche die Vorinstanz ein- getreten war, und vom Bundesverwaltungsgericht jene Gründe über- prüft haben möchte, aufgrund welcher die Vorinstanz der Tarifvorlage zum Simulcasting die Genehmigung verweigert hat. Dem Bestimmt- heitserfordernis von Art. 52 VwVG ist damit Genüge getan. Auf die Beschwerde ist daher einzutreten. 2. 2.1Verfügungen der Vorinstanz unterstanden bis Ende 2006 dem Wei- terzug an das Bundesgericht. Die Kognition des Bundesgerichts bei Entscheidungen der Vorinstanz war nach Art. 104 Bst. a des inzwi- schen aufgehobenen Bundesrechtspflegegesetzes vom 16. Dezember 1943 ("OG") auf die Verletzung von Bundesrecht, Ermessensüber- schreitung und Ermessensmissbrauch beschränkt (BGE 133 II 270 E. 4.1 GT 4d, Urteil des Bundesgerichts 2A.53/2006 vom 19. Juni 2007 E. 4.1, veröffentlicht in sic! 2007 S. 725 MP3-Player II). Demgegenüber kann vor Bundesverwaltungsgericht auch die Unangemessenheit der angefochtenen Verfügung gerügt werden (Art. 49 Bst. c VwVG). Be- schwerden gegen Entscheidungen der Vorinstanz sind somit nach dem neu anwendbaren Verfahrensrecht mit voller Kognition zu beurteilen. Im Gegensatz zum Verfahren vor dem Bundesgericht sind vor dem Bundesverwaltungsgericht ausserdem tatsächliche Noven zulässig (ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 2.204; zum Verfahren vor dem Bundesgericht: BGE 133 III 270 E. 4.2 GT 4d). 2.2Das Bundesverwaltungsgericht hat allerdings den Grundsatz der Einheit des Verfahrens zu beachten (vgl. BGE 134 V 311 E. 3.3.1, 133 V 191 E. 4.2), aus welchem unter anderem abgeleitet wird, dass sein Entscheidungsbereich nicht breiter sein kann als der seiner Vorinstanz. Hierauf hat das Bundesgericht bereits unter dem neu anwendbaren Verfahrensrecht hingewiesen (Urteil des Bundesgerichts 2C_527/2007 vom 13. Mai 2008 E. 8.3, veröffentlicht in sic! 2008, 723 Verteilungsre- glement zu Tarif W; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts vom 7. März Se ite 8
B- 21 52 /2 0 0 8 1986 E. 5b, veröffentlicht in Schweizerische Mitteilungen über Immate- rialgüterrecht [SMI] 1986, 317 Tarif I). Vorliegend hat zwar auch die Vorinstanz die ihr vorgelegten Tarife auf Angemessenheit zu überprü- fen (Art. 59-60 URG). Sie bewahrt den Verwertungsgesellschaften, als Vertreterinnen privatautonomer Urheberrechts- und Leistungsschutz- berechtigter, aber eine gewisse Dispositionsfreiheit und Tarifautonomie (Art. 46 URG; CARLO GOVONI/ANDREAS STEBLER, Die Bundesaufsicht über die kollektive Verwertung von Urheberrechten in: Roland von Büren/Lu- cas David, Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht/ SIWR Bd. II/1, Basel 2006, S. 496 ff., DENIS BARRELET/WILLI EGLOFF, Das neue Urheberrecht, Bern 2008, Art. 59, N 2; ANDREAS ABEGG/MATHIS BERGER, Gerichtsstandsvereinbarungen und Verletzerzuschläge in ver- wertungsrechtlichen Tarifen, sic! 2009, S. 65 ff.; Urteil des Bundesge- richts vom 7. März 1986 E. 7a, veröffentlicht in SMI 1986, 317 Tarif I). Diese Einschränkungen der Prüfungsdichte binden auch das Bundes- verwaltungsgericht. Es auferlegt sich überdies Zurückhaltung in der ei- genen Auslegung und Abwägung, wo die Vorinstanz als unabhängiges Fachgericht über komplexe Fragen des Urheberverwertungsrechts oder Interessenabwägungen zwischen Berechtigten- und Nutzergrup- pen geurteilt hat (BENJAMIN SCHINDLER, in Auer/Müller/Schindler, Kom- mentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zürich 2008, Art. 49, N 4 ff. 9 und 12, MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a. a. O., N. 2.154; vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_527/2007 vom 13. Mai 2008, E. 8.3 veröffentlicht in sic! 2008 S. 723 Verteilreglement Tarif W). Dage- gen beurteilt es Beschwerden wegen Verletzung der Tarifautonomie der Verwertungsgesellschaften frei. 2.3Die Vorinstanz auferlegt den Verwertungsgesellschaften im Ge- genzug eine höhere Mitwirkungspflicht und beschränkt die Nachreich- barkeit von Tatsachenmaterial (Entscheid der Eidgenössischen Schiedskommission für die Verwertung von Urheberrechten und ver- wandten Schutzrechten vom 4. November 1997 E. 5c, veröffentlicht in sic! 1998 S. 379 Tonträgertarif, ERNST BREM/VINCENT SALVADÉ/GREGOR WILD, in Barbara K. Müller/Reinhard Oertli, Urheberrechtsgesetz [URG], Bern 2006, Art. 59, N 5; vgl. auch E. II.2 des angefochtenen Ent- scheids). Eine Mitwirkungspflicht besteht im Verwaltungsrecht allge- mein für Tatsachen, die eine Partei, die das Verfahren durch eigenes Begehren einleitet oder die eigene Rechte geltend macht, besser kennt als die Behörde und die ohne ihre Mitwirkung gar nicht oder nicht ohne vernünftigen Aufwand erhoben werden können (Art. 13 Se ite 9
B- 21 52 /2 0 0 8 VwVG; BGE 128 II 142 E. 2b). Sie relativiert die Untersuchungsmaxi- me von Art. 12 VwVG und obliegt der mitwirkungsverpflichteten Partei unabhängig davon, ob diese auch die Folgen einer allfälligen Beweis- losigkeit zu tragen hat (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C.388_2008 vom 16. Dezember 2008 E. 4.1 mit weiteren Hinweisen; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-7413/2006 vom 15. Oktober 2008 E. 4.2 Madison). In Tarifgenehmigungsverfahren besteht eine erhöhte Mitwirkungspflicht der Verwertungsgesellschaften und der Nutzerverbände, da diese die Tarife grundsätzlich unter sich aushandeln müssen und allein über die zur Prüfung des Tarifs erforderlichen Zahlen und Statistiken verfügen, die sie der Vorinstanz einzureichen haben (Art. 9 Abs. 1 URV). Aus denselben Gründen haben sie vor der Vorinstanz wie auch im Be- schwerdeverfahren substanziert auszuführen und zu belegen, von wel- chen Fakten bei der Gestaltung des Tarifs auszugehen ist, wenn sie mit der Berechnung des Tarifs oder dem Entscheid der Vorinstanz nicht einverstanden sind (Urteil des Bundesgerichts 2A.288/2002 vom 24. März 2003 E. 4.2.1, veröffentlicht in sic! 2003 S. 703 Tarif VN). 3. Als erstes sind die materiellen Beschwerdepunkte zu prüfen, da die Angelegenheit, wie erwähnt, im Gutheissungsfall ohnehin an die Vor- instanz zurückzuweisen ist. Die Beschwerdeführerin macht geltend, der angefochtene Entscheid verletze Art. 35 Abs. 1, 45 Abs. 4 und 59 Abs. 1 URG, weil er für eine Aufspaltung zwischen dem Tarif A Radio und dem Tarif AS Radio keine genügenden Gründe anerkenne. 3.1Nach Art. 46 Abs. 1 URG stellen die Verwertungsgesellschaften für die von ihnen geforderten Vergütungen Tarife auf. Über deren ange- messene Gestaltung haben sie mit den massgebenden Nutzerver- bänden zu verhandeln und ernsthaft nach einer Einigung zu suchen (Art. 46 Abs. 2 URG und Art. 9 Abs. 3 der Verordnung über das Urhe- berrecht und verwandte Schutzrechte [URV, SR 231.11]). Kann keine Einigung erzielt werden, kann die Vorinstanz im Rahmen der Bundes- aufsicht (Art. 40 URG) den Tarif entweder in der ihr vorgelegten oder in einer von ihr geänderten Form genehmigen (Art. 46 Abs. 3 und 59 Abs. 2 URG). Voraussetzung dafür ist, dass der Tarif in seinem Aufbau und in den einzelnen Bestimmungen angemessen ist (Art. 59 Abs. 1 URG). Die Tarifautonomie der Verwertungsgesellschaften wird in dieser Ange- messenheitsprüfung insofern berücksichtigt als der Tarif genehmigt Se it e 10
B- 21 52 /2 0 0 8 wird, falls er die Angemessenheitskriterien von Art. 60 URG erfüllt und die gegen ihn sprechenden Nutzerinteressen nicht überwiegen. Aus der Tarifautonomie folgt hingegen nicht, dass formale Fragen wie die Aufspaltung der Wahrnehmung eines Rechts in mehrere Tarife von der Angemessenheitsprüfung ausgenommen und der Autonomie der Ver- wertungsgesellschaft überlassen sind. Vielmehr zählt auch die Vertei- lung der vertretenen Rechte auf einen oder mehrere Tariferlasse zur "Gestaltung" im Sinne von Art. 46 Abs. 2 URG, da auch sie die Ab- rechnungspflicht der Nutzerinnen und Nutzer und die Übersichtlichkeit der Tarife beeinflusst (Urteil des Bundesgerichts 2A.353/2002 vom 28. Mai 2003 E. 3.2.1, veröffentlicht in sic! 2003 S. 886 f. Tarif A Radio [Swissperform]). Dem von der Vorinstanz gezogenen Analogieschluss unter Art. 47 Abs. 1 URG ist dabei im Grunde, wenn auch mit weniger weitgehenden Fol- gen, zuzustimmen. Nach dieser Gesetzesbestimmung müssen für die gleiche Verwendung von Werken oder Darbietungen, welche mehrere Verwertungsgesellschaften im gleichen Nutzungsbereich wahrnehmen, gemeinsame Tarife nach einheitlichen Grundsätzen aufgestellt werden. Umso mehr ist darum ein "gemeinsamer" Tarif zu verlangen, wenn nur eine einzige Verwertungsgesellschaft an einer Verwertung beteiligt ist und mehrere von ihr wahrgenommene Nutzungsweisen der gleichen Nachfrage dienen oder gar wirtschaftlich eine Einheit bilden. Offen- sichtlich wäre eine Tarifordnung in diesem Sinne unübersichtlich und unangemessen, die für das Repertoire jedes Gegenrechtsstaates ei- nen eigenen Tarif mit einer individuellen Beschreibung des wahrge- nommenen Rechts enthält, nur weil die Beschwerdeführerin einen Austauschvertrag mit diesem Land beabsichtigt. Dagegen können für wirtschaftlich unterschiedliche Distributionszweige wie Radio und Fernsehen, die sich ohnehin auf unterschiedliche Bemessungsgrund- lagen beziehen, getrennte Tarife durchaus angemessen und zulässig sein (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.353/2002 vom 28. Mai 2003 E. 3.2.1, veröffentlicht in sic! 2003 S. 887 Tarif A Radio [Swissperform]). Massgebliches Kriterium für die formale Tarifgestaltung ist damit weder die Anzahl der Erlasse oder Genehmigungsverfahren noch die Zustim- mung der beteiligten Nutzerverbände allein. Stattdessen ist im Interes- se der betroffenen Nutzerinnen und Nutzer zu verlangen, dass wirt- schaftlich zusammenhängende Nutzungsformen umso eher im glei- chen Tariferlass und nach gleichen Kriterien geregelt werden und dass mehrere Tariferlasse die Angemessenheitskriterien von Art. 60 URG umso eher gemeinsam und nicht nur einzeln einhalten sollen, je ähnli- Se it e 11
B- 21 52 /2 0 0 8 cher sie sich als Nutzungsangebote und mit Bezug auf ihre Nachfra- gerkreise wirtschaftlich sind. Nutzerinnen und Nutzer sollen ihre Mel- dungen und Abrechnungen grundsätzlich möglichst einfach und, wenn möglich, aufgrund einheitlicher Bemessungsgrundlagen und in einem einzigen Durchgang abliefern dürfen. 3.2Vorliegend vermochte die Vorinstanz weder aufgrund von eigenen Sachverhaltsabklärungen noch von eingereichten Tatsachenbelegen als Beweisergebnis abschliessend festzustellen, dass eine konventio- nelle Sendetätigkeit einerseits und Simulcasting andererseits wirt- schaftlich derart deckungsgleiche Distributionszweige gegenüber den- selben Hörerkreisen darstellen, dass eine Aufspaltung der Wahrneh- mung der Interpreten-Senderechte in einen Tarif A Radio und einen Ta- rif AS Radio partout unangemessen wäre. Sie liess vielmehr die Frage offen, ob diese Angebote nicht wirtschaftlich unterschiedlich genutzt werden und getrennte oder zumindest mit der künftigen Entwicklung der Internetnutzung mehr und mehr divergierende Publikumsgruppen ansprechen, so dass sich eine Tarifaufspaltung dadurch rechtfertigen kann. Stattdessen begnügte sie sich mit der Feststellung, dass die Be- schwerdegegnerin im Rahmen der Verhandlungen keine Nutzungszah- len vorgelegt habe, obwohl sie nach Art. 51 URG dazu verpflichtet ge- wesen wäre, und versagte dem Tarif AS Radio gleichwohl die Geneh- migung, da die Voraussetzungen für eine Tarifaufspaltung nicht erfüllt seien. 3.3Mit diesem Entscheid hat die Vorinstanz sich nicht etwa widerspro- chen, sondern die Parteien bloss auf ihrer Mitwirkungspflicht behaftet (vgl. E. 2.3). Nicht nur die Beschwerdegegnerin hatte nämlich die ihr bekannten Nutzungszahlen herauszugeben. Auch die Beschwerdefüh- rerin hätte weiteres Tatsachenmaterial, das für die rechtliche Einord- nung des Simulcasting erforderlich war, beizubringen gehabt. Der Vor- instanz oblag es nicht, die dafür nötigen Sachverhaltserhebungen sel- ber durchzuführen. Sie durfte sich darauf beschränken, die spärlich ausgewiesenen Tatbestandselemente zu würdigen. Ihre Feststellung, dass die Voraussetzungen für eine Tarifaufspaltung aufgrund dieses beigebrachten Sachverhalts fehlten, ist haltbar, zumal sich von einer Abrechnung im Rahmen eines einzigen Tarifs Synergien erwarten las- sen, weil Simulcasting einen klassischen Sendevorgang stets bedingt, dafür also in der Regel dieselben Sendelisten verwendet werden kön- nen. Se it e 12
B- 21 52 /2 0 0 8 An der Beweislast der Beschwerdeführerin als Gesuchstellerin ändert es nichts, dass ein Teil der erforderlichen Nutzungsdaten und wirt- schaftlichen Gegebenheiten der Mitwirkungspflicht der Beschwerde- gegnerin unterlagen. Sie trägt die Folgen, dass die erforderlichen Tat- sachen zur Begründung einer aufgespalteten Rechtewahrnehmung, und damit für die Genehmigung des Tarifs, beim Entscheid der Vorins- tanz gefehlt haben (Art. 8 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember 1907 [ZGB, SR 210], Art. 9 URV). Dieser Nichtgenehmigungsentscheid der Vorinstanz hat allerdings kei- ne materielle Rechtskraftswirkung in künftigen Genehmigungsverfah- ren. Die Vorinstanz hat der Beschwerdeführerin durch ihr teilweises Eintreten auf das Tarifgenehmigungsgesuch vielmehr den Weg geeb- net, dass diese ihr eine neue Fassung des Ende 2009 auslaufenden Tarifs A Radio vorlegen und darin, entgegen der bisherigen Verhand- lungsbereitschaft der Beschwerdegegnerin, Bestimmungen zum Si- mulcasting und zur Verwertung von Nutzungen aufnehmen kann, die nur für einen Teil ihrer Verbreitungsvektoren geschützt sind. Einer sol- chen Lösung steht der angefochtene Entscheid nicht entgegen. Wie die Vorinstanz korrekt vorbringt, können die von der Beschwerde- führerin aufgeworfenen Fragen in einem nächsten Verfahren vielmehr vollständig geprüft werden, sofern sie die bestehenden Sachverhalts- lücken in ihrem neuen Antrag füllt. Es ist ihr auch unbenommen, statt- dessen eine neue Fassung eines Tarifs AS Radio ohne Webradio oder einen integralen Internetradiotarif vorzulegen, solange sie dessen Vor- aussetzungen mit ausreichendem Tatsachenmaterial belegt. 3.4Die Einwände der Beschwerdegegnerin gegen die Würdigung der Vorinstanz entbehren auch im Beschwerdeverfahren der erforderlichen Beweise, und zum Teil auch der Substanzierung. Erstens ist nicht nachzuvollziehen, warum sie entsprechende Klauseln nicht ebenso gut in einem revidierten Tarif A Radio unterbringen kann, wenn sie vorbringt, Simulcasting werde im internationalen Recht manchmal verschieden vom Sendebegriff qualifiziert und könne darum bei der grenzüberschreitenden Nutzung zu Schwierigkeiten führen; der Tarif A Radio enthalte zudem keine Regel über die Abrechnung von Sendungen, die nur für einzelne der verwendeten Vektoren geschützt sind. Mit ihren Darlegungen zu unterschiedlichen Rechtsansichten über die Subsumption des Simulcasting unter verschiedene "communi- cation to the public"-Tatbestände wird nämlich nicht erklärt, weshalb Se it e 13
B- 21 52 /2 0 0 8 die Einordnung des Simulcasting nicht auch im Tarif A Radio verall- gemeinert werden kann, um den Abschluss von Austauschverträgen zu begünstigen. Zweitens hat die Beschwerdeführerin ihre Behauptungen weder durch ausländisches Recht, Literatur noch durch Tatsachenmaterial belegt oder dargetan. Sie hat auch nicht substanziert, wodurch sie die Folgen der letztlich unvermeidbaren Unterschiede in der Einordnung der Inter- netnutzung in nationalen Urheberrechten und Staatsverträgen im Aus- tausch mit ausländischen Verwertungsgesellschaften durch einen se- paraten Tarif AS Radio im Einzelnen mildern könnte, denn ein Aus- tauschvertrag setzt eigentlich nur voraus, dass zwei Verwertungsge- sellschaften Geld für Mitglieder der anderen Gesellschaft kassiert ha- ben und austauschen wollen, und bedarf nicht unbedingt derselben rechtlichen Dogmatik des Rechts, dem diese Parteien unterstehen. Unklar ist auch, weshalb sie den Tarif AS Radio nicht auf das amerika- nische Repertoire beschränkt hat, nachdem ihr nur daran gelegen sein will. Vor allem aber hätte sie darzulegen gehabt, weshalb neben ihren austauschpolitischen Motiven mit amerikanischen Verwertungsgesell- schaften auch wirtschaftliche Unterschiede zwischen der Nutzung von konventionellem Radio und Simulcasting in der Schweiz bestehen, die einen separaten Tarif auch für die Beschwerdegegnerin als Nutzerin nahelegen oder zumindest in einer Gegenüberstellung ihrer Vor- und Nachteile als angemessen erscheinen lassen (vgl. E. 3.1). 3.5Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vorinstanz aufgrund der ihr vorgelegten Anträge, Begründungen und Unterlagen eine Aufspal- tung in die Tarife A Radio und AS Radio zulässigerweise für unange- messen beurteilt und dem Tarifantrag der Beschwerdeführerin zurecht die Genehmigung verweigert hat. 4. 4.1In einem zweiten Schritt sind die Rügen der Beschwerde hinsicht- lich der Gewährung des Anspruchs auf rechtliches Gehör und die Feststellung des Sachverhalts durch die Vorinstanz zu prüfen. Hierzu führt die Beschwerdeführerin aus, dass der angefochtene Entscheid gestützt auf die unzutreffenden Feststellungen ergangen sei, dass es sich beim Simulcasting um eine "relativ periphere" Nutzung handle und dass kein Gegenseitigkeitsvertrag mit einer amerikanischen Ver- wertungsgesellschaft bestehe, die eine wirksame Vertretung der Rech- Se it e 14
B- 21 52 /2 0 0 8 te schweizerischer Rechteinhaber in den USA sicherstelle. Insoweit hält ihr die Vorinstanz zu Recht entgegen, dass diese Feststellungen nicht der Grund für die Abweisung gewesen seien. Tatsächlich hat die Vorinstanz die Frage, ob durch Simulcasting eine intensivere Nutzung stattfindet oder sich dadurch bloss die Nutzung im bestehenden Hörer- kreis verschiebt, im angefochtenen Entscheid offen gelassen. Auch die Frage nach dem Schutz des US-amerikanischen Repertoires liess sie offen, da diese nicht von ihr zu beantworten sei. Entsprechend beruhte ihr Entscheid nicht auf diesen Feststellungen und erübrigt sich diesbe- züglich die Prüfung einer allfälligen Verletzung des Anspruchs der Be- schwerdeführerin auf rechtliches Gehör und auf korrekte Ermittlung des Sachverhalts. 4.2Andererseits erblickt die Beschwerdeführerin eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör und eine unzutreffende Sachverhalts- feststellung darin, dass die Vorinstanz ohne Diskussion der in ihrem Gesuch aufgeworfenen Fragestellungen entschieden hat, eine weitere tarifliche Aufsplittung im gleichen oder ähnlichen Nutzungsbereich und zwischen identischen Tarifpartnern wie beim Tarif A Radio führe zu ei- ner unübersichtlichen Situation und sei ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes nicht zulässig; stattdessen könne das Simulcasting besser im Tarif A Radio berücksichtigt werden, dessen Revision ohnehin bevor- stehe. Was die Beschwerdeführerin hierzu vorbringt, beschlägt indes- sen nicht ihren Anspruch auf rechtliches Gehör im Sinne einer Mög- lichkeit zur angemessenen Mitwirkung im Verfahren, sondern be- schränkt sich auf Kritik an dieser materiellen Würdigung (vgl. E. 3). Als Gesuchstellerin hat sie sich vor der Vorinstanz zur Notwendigkeit eines separaten Tarifs neben dem Tarif A Radio hinreichend äussern und ih- ren Grund für die Tarifaufspaltung darlegen können. Wie festgestellt nutzte sie diese Möglichkeit aber nur spärlich, indem sie auf hin- reichend substanzierte und belegte Ausführungen verzichtete. Die Vor- instanz hat diese Darlegungen in ihren Erwägungen sinngemäss be- antwortet. Dass die Begründung eher kurz ausfiel, erscheint unter die- sen Umständen angemessen. Insbesondere war die Vorinstanz auch zum Zweck der Wahrung der Tarifautonomie der Verwertungsgesell- schaften nicht verpflichtet, der Beschwerdeführerin ihren Nichteintre- tensentscheid mit Bezug auf die Tarifbestimmungen zum Webradio als Zwischenentscheid zu eröffnen, um dieser Gelegenheit zu geben ihre Tarifvorlage, z.B. als Revisionsvorlage des Tarifs A Radio, entspre- chend anzupassen (vgl. PATRICK SUTTER, in Auer/Müller/Schindler, Kom- mentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Art. 29, N Se it e 15
B- 21 52 /2 0 0 8 14). Die Beschwerdeführerin hat denn auch keinen Anspruch auf rechtliches Gehör zu weiteren Rechtsfragen, die sich im Zusammen- hang mit der Verwertung des Simulcasting zwar stellen, aber für die Vorinstanz nicht entscheidrelevant sind (PATRICK SUTTER, a.a.O., Art. 29 N 7). 5. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vorinstanz der Tarifvorlage der Beschwerdeführerin zurecht die Genehmigung verweigert und den nachgewiesenen Sachverhalt weder unrichtig noch unvollständig fest- gestellt hat, ohne ihren Anspruch auf rechtliches Gehör zu verletzen. Es erübrigt sich damit, zur vorläufigen rechtlichen Qualifikation des Si- mulcasting durch die Vorinstanz und zum Schutz des schweizerischen Interpretenrepertoires in den USA Stellung zu nehmen. Aus diesem Grund braucht auch nicht geprüft zu werden, wie das Simulcasting in Bezug auf das Senderecht nach Art. 35 URG einzuordnen ist und wel- che Veränderung das Inkrafttreten von Art. 15 des WIPO-Vertrags vom 20. Dezember 1996 über Darbietungen und Tonträger (WPPT) am 1. Januar 2008 auf die vorliegende Fragestellung bewirkt hat. Aus diesen Gründen ist die Beschwerde abzuweisen. 6. Bei diesem Ausgang sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens der Beschwerdeführerin aufzuerlegen, wofür die vor Bundesverwaltungs- gericht üblicherweise anwendbaren Bestimmungen und nicht Art. 16a ff. URV zur Anwendung gelangen (Art. 16 Abs. 1 Bst. a VGG, Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Gerichtsgebühr ist nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und der finanziellen Lage der Parteien festzulegen (Art. 63 Abs. 4 bis VwVG, Art. 2 Abs. 1 des Regle- ments vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Im Verfah- ren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist dafür ein Streitwert zu ver- anschlagen (Art. 4 VGKE). Nach den unbestritten gebliebenen Ausfüh- rungen der Beschwerdeführerin im Tarifgenehmigungsgesuch vor der Vorinstanz wären mit dem Tarif AS Radio jährliche Einnahmen von $ 1 Mio., umgerechnet ca. Fr. 1,14 Mio. zu erwarten gewesen, wovon auf die Bestimmungen zum Simulcasting, die Gegenstand dieses Ver- fahrens sind, schätzungsweise die Hälfte entfallen. Da die Laufzeit des Tarifs für die Jahre 2010 und 2011 beantragt wurde, sind in An- wendung von Art. 4 VwVG und Art. 51 Abs. 4 Satz 1 BGG als Streit- Se it e 16
B- 21 52 /2 0 0 8 wert der Kapitalwert dieses mutmasslichen Ertrags von Fr. 507'000 pro Jahr, also total Fr. 1,14 Mio., zu veranschlagen. In Anwendung von Art. 4 VGKE ist die Gerichtsgebühr damit auf Fr. 7'000.- festzusetzen. 7. Die Vorinstanz hat keinen Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 7 Abs. 3 VGKE). Die nicht anwaltlich vertretene Beschwerdegegnerin hat keine Auslagen geltend gemacht und damit keinen Anspruch auf Par- teientschädigung (Art. 8 VGKE). 8. Das vorliegende Urteil wird nach Eintritt der Rechtskraft dem Eidge- nössischen Institut für Geistiges Eigentum mitgeteilt (Art. 66a URG). Se it e 17
B- 21 52 /2 0 0 8 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 7'000.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt und nach Eintritt der Rechtskraft mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 7'000.- verrechnet. 3. Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet. 4. Dieses Urteil geht an: -die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) -die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde) -die Vorinstanz (Gerichtsurkunde) -das Eidg. Institut für Geistiges Eigentum, 3003 Bern (nach Eintritt der Rechtskraft) Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. Der vorsitzende Richter:Der Gerichtsschreiber: David AschmannPhilipp J. Dannacher Se it e 18
B- 21 52 /2 0 0 8 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtli- chen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Be- gehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Un- terschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweis- mittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG). Versand: 16. Juni 2009 Se it e 19