B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung II B-2117/2024
Urteil vom 19. Dezember 2024 Besetzung
Richterin Kathrin Dietrich (Vorsitz), Richter Christian Winiger, Richter Pascal Richard, Gerichtsschreiberin Corine Knupp.
Parteien
A._______ AG, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Roland Müller, notavis, Beschwerdeführerin,
gegen
Schweizerische Bundesbahnen SBB, Vergabestelle,
Gegenstand
Öffentliches Beschaffungswesen; Zuschlag betr. Projekt "Miete von mobilen Hubarbeitsbüh- nen", Los-Nr. 1 und Los-Nr. 3; SIMAP-Projekt-ID: 263278; SIMAP-Meldungsnummern: 1400323 und 1400351.
B-2117/2024 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a Am 18. August 2023 schrieb SBB Flottenmanagement Strassenfahr- zeuge (im Folgenden: Vergabestelle) auf der Internetplattform SIMAP unter dem Projekttitel «Miete von mobilen Hubbühnen» einen Dienstleistungs- auftrag im offenen Verfahren aus (Meldungsnummer 1356977). Das Pro- jekt wurde nach Regionen in sechs Lose aufgeteilt. Gegenstand von Los- Nr. 1 bildete die Miete von mobilen Hubarbeitsbühnen in der Region Ost. Los-Nr. 3 betraf die gleiche Dienstleistung in der Region Mitte. Die Verga- bestelle beabsichtigte bei allen Losen im Sinne eines Mehrfachzuschlages ohne Mindestabnahmemenge Rahmendienstleistungsverträge abzu- schliessen (Ausschreibung, Ziff. 2.4). A.b Innert der bis am 3. Oktober 2023 gesetzten Frist gingen sowohl für Los 1 als auch für Los 3 je sechs Angebote ein. Die Vergabestelle musste von allen Anbieterinnen Unterlagen nachfordern. Eine Anbieterin zog ihr Angebote in der Folge zurück und die Angebote der Anbieterin E. _______ AG wurden mit Verfügung vom 6. November 2023 hinsichtlich beider Lose vom Verfahren ausgeschlossen. A.c Am 13. März 2024 erteilte die Vergabestelle den nachfolgenden Fir- men in der angegebenen Rangfolge den Zuschlag für die Rahmendienst- leistungsverträge der Lose 1 und 3:
Emissionen Transport (ZK 2), Miet-Park Flotte (Zuschlagskriterium 3; ZK 3) und Nachhaltigkeit (Zuschlagskriterium 4; ZK 4) auszeichnen. A.e Hinsichtlich Los 3 begründete die Vergabestellte die Zuschläge damit, dass das Angebot der auf dem ersten Rang platzierten
B-2117/2024 Seite 3 Zuschlagsempfängerin 1 namentlich durch den angebotenen Preis (ZK 1) in Kombination mit einer guten Miet-Park Flotte (ZK 3) überzeuge. Die An- gebote der auf den weiteren drei Rängen platzierten Zuschlagsempfänge- rinnen würden sich – wie bei Los 1 – durch eine Kombination aus den drei Zuschlagskriterien CO2
Emissionen Transport (ZK 2), Miet-Park Flotte (ZK 3) und Nachhaltigkeit (ZK 4) auszeichnen. A.f Die beiden Zuschlagsverfügungen wurde am 18. März 2024 auf der Internetplattform www.simap.ch veröffentlicht (Meldungsnummern: 1400323 und 1400351). B. B.a Mit Eingabe vom 8. April 2024 erhob A. _______ AG (nachfolgend: Be- schwerdeführerin) gegen die zwei vorerwähnten Zuschläge vom 13. März 2024 eine gemeinsame Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und stellt folgende Rechtsbegehren:
B-2117/2024 Seite 4 nicht angewandt worden sei. Zudem sei die Vergabestelle bei der Aus- schreibung von falschen Annahmen ausgegangen. Denn die Vorgaben im Preisberechnungs- und Konditionsblatt würden zu einem Gesamtpreis füh- ren, der mit den effektiven Kosten nicht übereinstimme. Insbesondere sei die Gewichtung der Anzahl Transporte im Verhältnis zur Anzahl Anmietun- gen unzutreffend. So seien «Per-Preise» zusammengezählt und nicht die pro Anlage geschätzte Anzahl Anmietungen berücksichtigt worden. Hierzu legte die Beschwerdeführerin eine eigene Probekalkulation ins Recht. B.c Ferner macht sie geltend, eine interne Umsatzstatistik zeige, dass die Anlagen in der Regel für längere Zeit angemietet würden, als von der Vergabestelle im «Preisberechnungs- und Konditionenblatt» angenom- men. B.d Weiter beanstandet die Beschwerdeführerin, die Zuschlagsempfänge- rin 1 habe mutmasslich Transportpreise offeriert, welche deutlich unter den Selbstkosten lägen, zumal die Distanzen zwischen den potenziellen Ein- satzorten und den bekannten Niederlassungen der Zuschlagsempfängerin 1 wesentlich weiter seien, als dies bei ihr und der Zuschlagsempfängerin 3 der Fall sei. Die Begründung der Vergabestelle, dass die erstrangierte An- bieterin ein gutes Transportmanagement biete, sei deshalb nicht nachvoll- ziehbar. Erfolge der Zuschlag an eine Anbieterin, die mit zu tiefen Preisen unnötige Transportwege in Kauf nehme, widerspreche dies Art. 3 des Bun- desgesetzes vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB, SR 172.056.1) sowie dem Bundesgesetz über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (Umweltschutzgesetz, USG, SR 814.01). B.e Schliesslich führt die Beschwerdeführerin aus, sie habe für beide Lose denselben Preis von Fr. 991'148.75 offeriert. Bei beiden Zuschlägen habe die Vergabestelle die Mehrwertsteuer von 8.1% hinzugerechnet. In der Zu- schlagsverfügung für Los 1 werde jedoch erwähnt, dass der publizierte Be- trag von Fr. 1'071'431.80 die Mehrwertsteuern nicht enthalte. Dieser Fehler und die Rangierung seien zu korrigieren. C. Nach Eingang dieser Beschwerde eröffnete das Bundesverwaltungsge- richt am 9. April 2024 zwei Beschwerdeverfahren; hinsichtlich der Be- schwerde gegen die Zuschlagsverfügung betreffend Los 1 (Meldungsnum- mer: 1400323) das Verfahren B-2117/2024 und hinsichtlich der Be- schwerde gegen die Zuschlagsverfügung betreffend Los 3 (Meldungsnum- mer 1400351) das Verfahren B-2152/2024.
B-2117/2024 Seite 5 D. D.a Mit Zwischenverfügungen vom 9. April 2024 wurde die Vergabestelle in beiden Verfahren ersucht, in der Hauptsache und zu den prozessualen Anträgen der Beschwerdeführerin Stellung zu nehmen, sowie die vollstän- digen Akten einzureichen. Gleichzeitig wurde den Zuschlagsempfängerin- nen 1-3 Gelegenheit gegeben, mitzuteilen, ob sie in den Verfahren aktiv Parteirechte ausüben wollen, sowie eine allfällige Beschwerdeantwort zur Hauptsache und den prozessualen Anträgen einzureichen. D.b Zudem wurde angeordnet, dass bis zum Entscheid des Bundesverwal- tungsgerichts über den Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung alle Vollzugsvorkehrungen, welche den Ausgang der hängigen Beschwer- deverfahren präjudizieren könnten, namentlich die Vertragsabschlüsse mit den Zuschlagsempfängerinnen, zu unterbleiben haben. D.c Innert Frist reichte die Vergabestelle am 24. April 2024 für beide Ver- fahren eine gemeinsame Vernehmlassung einschliesslich der Beilagen 1- 4 und die Vergabeakten je in einer Version zuhanden des Gerichts, der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerinnen ein. Sie beantragt unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdeführe- rin, die Beschwerden abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Zudem stellt sie folgende Verfahrensanträge:
B-2117/2024 Seite 6 mobilen Hubarbeitsbühnen betreffe, die in Bahnhöfen, Turnhallen und SBB Gebäuden für unvorhersehbare Interventionen und Reparaturarbeiten ein- gesetzt würden. Ebenfalls kämen die Geräte für Arbeiten zum Einsatz, bei welchen keine tragbaren Leitern mehr eingesetzt werden könnten (Art. 21 der Verordnung vom 18. Juni 2021 über die Sicherheit und den Gesund- heitsschutz der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer bei Bauarbeiten [Bauarbeitenverordnung, BauAV, SR 832.311.141]), wobei es sich auch hier meist um kurze Einsätze handle. Nicht betroffen seien dagegen plan- bare und längere Einsätze. Bei diesen erfolge die Beschaffung separat im Rahmen der jeweiligen Bauprojekte. D.e Folglich sei der konkrete Bedarf im Zeitpunkt der Ausschreibung nicht abschliessend bekannt gewesen und die Vergabestelle habe für die Ver- gleichbarkeit der Angebote von einem approximativen (geschätzten) Men- gengerüst ausgehen müssen, welches sich auf Erfahrungswerte der ver- gangenen Jahre stütze. In den Ausschreibungsunterlagen bzw. den Preis- berechnungs- und Konditionsblättern habe sie pro Fahrzeugkategorie mehrere Einsatzdauern mit dem jeweiligen pro Einsatzdauer geschätzten Mengengerüst vorgegeben. D.f Auch für die zu offerierende Pauschale für die Transport- und Installa- tionskosten habe sie auf approximativ geschätzte Annahmen abstellen müssen. Im Preisberechnungs- und Konditionsblatt habe sie diesbezüglich was folgt definiert: «Für die Berechnung der Transport- / Installationspau- schale gilt die Entfernung zwischen Einsatzort und der nächstgelegenen Filiale der Firma innerhalb eines Loses.» und die Distanzen bzw. Spann- weiten von 0-25km, 26-50km, 51-75km und >75km vorgegeben. Für jede dieser vier Distanzen bzw. Spannweiten sei sie von vier Anmietungen pro Jahr ausgegangen, wobei pro Anmietung «Hin und Rücktransport- /Instal- lationspauschale und LSVA» zu offerieren gewesen sei. D.g Dieses Mengengerüst sei infolge der expliziten Erwähnung im Preis- berechnungs- und Konditionsblatt bereits im Zeitpunkt der Ausschreibung klar erkennbar gewesen. Gleiches gelte für die Bedeutung der einzelnen Gewichtungen. Insofern würden sich die entsprechenden Rügen der Be- schwerdeführerin zur Preisermittlung als verspätet erweisen, womit auf diese nicht einzutreten sei. D.h Ergänzend führt die Vergabestelle aus, dass die Rügen zur Preiser- mittlung ohnehin auch nicht stichhaltig seien. Denn das vorgegebene Men- gengerüst erweise sich – entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführe-
B-2117/2024 Seite 7 rin – nicht als unzutreffend. Die Vergabestelle habe zurecht und gestützt auf realistische Annahmen definiert, dass neun von sechszehn Anmietun- gen weniger als vier Tage dauern würden. Die von der Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang ins Recht gelegte Umsatzstatistik sei weder be- legt noch für den konkreten Fall aussagekräftig. D.i Auch die Rüge der Beschwerdeführerin, die Zuschlagsempfängerin 1 habe mutmasslich Transportkosten offeriert, welche deutlich unter den Selbstkosten lägen, überzeuge nicht. Denn die von der Zuschlagsempfän- gerin 1 offerierten Transportkosten lägen nur 6% (Los 1) bzw. 11 % (Los 3) unter den offerierten Transportkosten der Zuschlagsempfängerin [...]. Da- mit würden die Transportkosten der Zuschlagsempfängerin 1 nicht unge- wöhnlich stark gegenüber denjenigen der Zuschlagsempfängerin [...] ab- fallen. Erkennbare Anzeichen, dass die offerierten Transportkosten unter den Selbstkosten lägen, würden fehlen. D.j Schliesslich bestätigt die Vergabestelle, dass die von ihr publizierten Gesamtpreise korrekt seien und 8,1% Mehrwertsteuer enthalten würden. Bei der Zuschlagsverfügung zu Los 1 sei ihr allerdings insofern ein Fehler unterlaufen, als dass sie hinsichtlich der Beschwerdeführerin und der Zu- schlagsempfängerin 2 fälschlicherweise anstatt «mit MwSt 8,1%» «ohne MwSt.» vermerkt habe. Da die Beschwerdeführerin bei den Losen 1 und 3 denselben Betrag offeriert und bei beiden publizierten Zuschlagsverfügun- gen derselbe Betrag veröffentlich worden sei, sei für die Beschwerdefüh- rerin aber erkennbar gewesen, dass auch beim Los 1 im abgebildeten Preis die Mehrwertsteuer von 8,1% berücksichtigt worden sei. Auf die Ran- gierung der Beschwerdeführerin habe dieser Fehler zudem ohnehin keine Auswirkungen. D.k Die Beschwerdegegnerinnen reichten innert Frist keine Stellungnahme ein. E. E.a Mit Verfügung vom 30. April 2024 wurden die Verfahren B-2117/2024 und B-2152/2024 vereinigt und fortan unter der Verfahrensnummer B-2117/2024 weitergeführt. Gleichzeitig erhielt die Beschwerdeführerin Gelegenheit eine Replik einzureichen. Zudem wurden ihr die Vorakten, in der von der Vergabestelle für sie erstellten Version, zugestellt. E.b Mit Replik vom 17. Juni 2024 hält die Beschwerdeführerin an ihren Rechtsbegehren fest und beantragt die Bestätigung der superprovisorisch
B-2117/2024 Seite 8 erteilten aufschiebenden Wirkung. In der Hauptsache führt sie zur Begrün- dung ergänzend aus, sie habe erst aufgrund der Zuschläge die Methodik der Preisberechnung erkennen können. Auch deren Auswirkungen seien für sie erst mit den Zuschlagsentscheiden fassbar gewesen. E.c Ferner reichte die Beschwerdeführerin eine eigene Anmietstatistik ein, wonach im Jahr 2022 elf von 29 Zumietungen für eine Dauer von über fünf Tagen erfolgt seien. Ebenso fügte sie eine Aufstellung zum Verhältnis der Miet- und Transportkosten an, wonach die Transportkosten inkl. Bereitstel- lung, Reparaturen, etc. in der Vergangenheit nur ca. 25% ausgemacht hät- ten. Damit sei belegt, dass die Vergabestelle in den Ausschreibungsunter- lagen hinsichtlich Preisermittlung von falschen Annahmen ausgegangen sei. E.d Hinsichtlich ihrer Vermutung, dass die Zuschlagsempfängerin 1 Trans- portkosten unter den Selbstkosten offeriert habe, macht die Beschwerde- führerin geltend, dass bei einem allfälligen Vergleich mit der von der Zu- schlagsempfängerin 2 offerierten Pauschale zu beachten sei, dass letztere lediglich von einem Standort aus operiere, was zu höheren Preisen führen müsse. Sie vermute deshalb, dass auch die Zuschlagsempfängerin 2 Transportkosten unter den Selbstkosten angeboten habe. Um zu ermitteln, «inwieweit die offerierten Pauschalen ökonomisch Sinn machen», habe das Gericht deshalb einen Vergleich mit den tatsächlichen Kosten anzu- stellen. F. F.a Am 25. Juli 2024 reichte die Vergabestelle ihre Duplik ein und bestä- tigte die in der Vernehmlassung gemachten Ausführungen. Sie wiederholt ihren Standpunkt, wonach die Methodik der Preisberechnung sowie die Gewichtungen des Preises und der einzelnen preisrelevanten Positionen für alle Anbieterinnen erkennbar aus den Ausschreibungsunterlagen her- vorgegangen seien. Entsprechend hätte die Beschwerdeführerin ihre Rü- gen zur Ausgestaltung des Preisblatts und zur Bewertung der einzelnen Preispositionen bereits mit Beschwerde gegen die Ausschreibung geltend machen müssen. F.b Die von der Beschwerdeführerin mit Replik neu eingelegten Beweis- mittel seien nicht aussagekräftig bzw. würden entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin gerade belegen, dass die Vergabestelle beim Mengengerüst von zutreffenden Annahmen ausgegangen sei. Wenn diese richtig betrachtet würden, zeige sich, dass im Jahr 2022 18 von
B-2117/2024 Seite 9 29 Anmietungen für weniger als vier Tage erfolgt seien. Dies entspreche 62%, was der im Zeitpunkt der Ausschreibung getroffenen Annahme von 56% Anmietungen unter vier Tagen sehr nahekomme. F.c Schliesslich bringt die Vergabestelle vor, dass die von den Zuschlags- empfängerinnen offerierten Transportpreise den Preisen entsprechen wür- den, die nach Rechtskraft des Zuschlags vertraglich festgehalten würden. Die offerierten Preise seien damit gleichzeitig auch die tatsächlichen Kos- ten der Vergabestelle, womit der von der Beschwerdeführerin geforderte Vergleich mit den tatsächlichen Kosten keinen Sinn ergebe. G. G.a Mit Verfügung vom 26. Juli 2024 erhielt die Beschwerdeführerin Gele- genheit, eine allfällige weitere Stellungnahme einzureichen. Mit Eingabe vom 9. September 2024 hielt die Beschwerdeführerin an ihren bisherigen Ausführungen fest und legte zum von der Vergabestelle geltend gemach- ten Einwand, dass die von ihr eingelegte Anmietstatistik nicht aussagekräf- tig sei, neue Beweismittel ein. G.b Die Vergabestelle nahm am 2. Oktober 2024 zu den von der Be- schwerdeführerin nachgereichten Beweismitteln Stellung. G.c Mit Verfügung vom 18. Oktober 2024 erhielt die Beschwerdeführerin Gelegenheit, allfällige Schlussbemerkungen einzureichen, wovon sie mit Eingabe vom 30. Oktober 2024 Gebrauch machte. H. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, in den rechtlichen Erwägungen Bezug genom- men.
B-2117/2024 Seite 10 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind bzw. ob auf eine Be- schwerde einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von Amtes wegen und mit freier Kognition (BVGE 2017/IV/4 E. 1.1 «Publicom»; TRÜEB/CLAUSEN, in: Oesch/Weber/Zäch, Wettbewerbsrecht II, 2. Aufl. 2021, Art. 52 N. 8). 1.2 Gemäss Art. 1 des Bundesgesetzes vom 21. Juni 2019 über das öf- fentliche Beschaffungswesen (BöB, SR 172.056.1) findet dieses Gesetz Anwendung auf die Vergabe öffentlicher Aufträge durch unterstellte Auf- traggeberinnen innerhalb und ausserhalb des Staatsvertragsbereichs, so- fern keine Ausnahme gemäss Art. 10 BöB vorliegt. 1.3 Die Verfügungen (s. E. 1.4) dieser Auftraggeberinnen (s. E. 1.5) kön- nen gemäss Art. 52 Abs. 1 Bst. a BöB beim Bundesverwaltungsgericht an- gefochten werden, wenn sie Dienstleistungen (s. E. 1.6) betreffen, deren Wert den für das Einladungsverfahren massgebenden Schwellenwert er- reicht (Anhang 4 Ziffer 2 BöB; E. 1.7), und es sich nicht um eine öffentliche Beschaffung gemäss Anhang 5 Ziff. 1 Bst. c und d BöB handelt (s. E. 1.8; Urteil des BVGer B-4157/2021 vom 24. Januar 2022 E. 1.1 «Gare de Gru- yères / travaux de génie civil»). Bei Aufträgen ausserhalb des Staatsver- tragsbereichs kann mit der Beschwerde allerdings nur die Feststellung be- antragt werden, dass die Verfügung Bundesrecht verletzt (Art. 52 Abs. 2 BöB; sog. Sekundärrechtsschutz). Fällt die Beschaffung hingegen in den Anwendungsbereich der Staatsverträge, greift der Primärrechtsschutz, d.h. es kann die Aufhebung oder Änderung des Zuschlags beantragt werden (Art. 52 Abs. 2 BöB e contrario; vgl. JÄGER CHRISTOPH, Das neue Rechts- schutzsystem Überblick und ausgewählte Elemente / I. - III., in: Zuffe- rey/Beyeler/Scherler (Hrsg.), Aktuelles Vergaberecht 2022 / Marchés publics 2022, 2022, S. 385 und 389). Eine Dienstleistung untersteht dem Staatsvertragsbereich, wenn sie in Anhang 3 Ziff. 1 BöB aufgelistet ist und die Schwellenwerte nach Anhang 4 Ziff. 1 BöB erreicht werden (Art. 8 Abs. 4 BöB; s. E. 1.7). 1.4 Das Bundesverwaltungsgericht ist ausschliesslich zuständig für Be- schwerden gegen die in Art. 53 Abs. 1 BöB aufgelisteten Verfügungen, ins- besondere gegen den Zuschlag (Art. 53 Abs. 1 Bst. e BöB).
B-2117/2024 Seite 11 Vorliegend hat die Beschwerdeführerin die beiden auf www.simap.ch publi- zierten Zuschlagsverfügungen vom 18. März 2024 angefochten, weshalb diese Voraussetzung erfüllt ist. 1.5 Die angefochtene Verfügung muss sodann von einer dem Gesetz un- terstellten Vergabebehörde stammen (Art. 4 BöB). 1.5.1 Mit dem Inkrafttreten des bilateralen Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswe- sens (BAöB, SR 0.172.052.68) auf den 1. Juni 2002 wurden die Anbieter von Dienstleistungen des Schienenverkehrs den Regeln über das öffentli- che Beschaffungswesen unterstellt (vgl. Art. 3 Abs. 2 Bst. d und Abs. 3 BAöB sowie dessen Anhang II B). Im Sektorenbereich Eisenbahnen (Be- reitstellen oder Betreiben von Eisenbahnen) sind die Schweizerischen Bundesbahnen (SBB AG) dem BöB unterstellt (Art. 4 Abs. 2 Bst. f BöB), mit Ausnahme von Tätigkeiten, die mit dem Bahnbetrieb nicht unmittelbar zusammenhängen (Art. 4 Abs. 3 BöB). Dabei genügt es, wenn die Leistun- gen dem Bahnbetrieb funktionell dienen. Das heisst, das Wort «unmittel- bar» ist nicht zu eng, sondern im Lichte des übergeordneten Staatsver- tragsrechts auszulegen (Urteile des BVGer B-6973/2023 vom 14. Mai 2024 E. 2.2 «KFMS 2.0 - KundenFrequenzMessSystem»; B-415/2023 vom 16. Mai 2023 E. 3.1.1 «Roaming / IMS Plattform 4G»; vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid des BVGer B-4019/2021 vom 25. November 2021 E. 3.2.1 «Produkte zur Aussenreinigung III»). 1.5.2 Die das vorliegende Beschaffungsobjekt betreffenden Leistungen weisen unbestritten einen unmittelbaren Zusammenhang mit dem Bereich Verkehr der SBB auf. Entsprechend fallen die beiden zu beurteilenden Vergaben unter diesem Gesichtspunkt in den Anwendungsbereich des BöB (Art. 4 Abs. 2 Bst. f BöB i.V.m. Art. 4 Abs. 3 BöB). 1.6 Die Vergabestelle geht in Ziff. 1.8 der SIMAP-Ausschreibung vom 12. Juni 2023 von einem «Dienstleistungsauftrag» aus und hat den Gegen- stand und Umfang des Auftrags wie folgt umschrieben (Ausschreibung, Ziff. 2.6): Diese Ausschreibung dient der Auftragsvergabe für die mietweise Be- schaffung von mobilen Arbeits- und Hebebühnen. Die Ausschreibungsbe- dingungen haben den Abschluss von mehreren Rahmenverträgen je Re- gion mit Vertragsbeginn ca. 01.02.2024, mit einer Laufzeit bis 31.12.2026
B-2117/2024 Seite 12 plus zusätzlichen Optionen zugunsten der SBB AG (inkl. Tochtergesell- schaften) und der armasuisse (inkl. allgemeine Bundesverwaltung) von zweimal einem Jahr zum Ziel. Die Einstufung als Dienstleistungsaufträge ist daher zutreffend. 1.7 Ausserdem übersteigt der Wert der Dienstleistungen den für das Ein- ladungsverfahren massgebenden Schwellenwert von Fr. 150'000.– (An- hang 4 Ziffer 2 BöB; vgl. auch E. 1.8.4 unten), weshalb eine Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht zulässig ist (s. E. 1.3 oben). 1.8 Im Folgenden ist zusätzlich zu prüfen, ob diese Dienstleistungen dem Staatsvertragsbereich unterstehen, was nur dann zutrifft, wenn sie in An- hang 3 Ziff. 1 BöB aufgelistet sind und die Schwellenwerte nach Anhang 4 Ziff. 1 BöB erreicht werden (vgl. Art. 8 Abs. 4 BöB). 1.8.1 Für die Liste in Anhang 3 BöB ist die Referenznummer der von den Vereinten Nationen erstellten (provisorischen) zentralen Warenklassifika- tion massgebend (Classification centrale des produits/Central Product Classification, CPC [prov]; Urteile des BVGer B-4958/2013 vom 30. April 2014 E. 1.5.2 «Projektcontrollingsystem AlpTransit»; B-4157/2021 E. 1.1.3 «Gare de Gruyères / travaux de génie civil»). 1.8.2 Die Vergabestelle hat die vorliegende Beschaffung der CPC-Dienst- leistungskategorie 27 «sonstige Dienstleistungen» zugewiesen (vgl. Aus- schreibung, Ziff. 2.1). Weiter hat sie die Beschaffung unter der CPV (Com- mon Procurement Vocabulary)-Kategorie «45500000 – Vermietung von Hoch- und Tiefbaumaschinen und -geräten mit Bedienungspersonal» aus- geschrieben (Ziff. 2.4 der SIMAP-Ausschreibung). Allerdings geht aus der Ausschreibung und den Ausschreibungsunterlagen hervor, dass es sich um Mietdienstleistungen von mobilen Arbeits- und Hebebühnen ohne Be- dienungspersonal handelt. Die Leistungen fallen daher unter die in Ziffer 1 des Anhanges 3 zum BöB («Dienstleistungen im Staatsvertragsbereich») aufgeführten «Miet- und Leasingdienstleistungen von Maschinen und Aus- rüstung, ohne Führer» (provCPC 83106-83109; Ziff. 11). 1.8.3 Die ausgeschriebenen Leistungen unterstehen folglich dem Staats- vertragsbereich, sofern sie den Schwellenwert gemäss Anhang 4 Ziff. 1 BöB erreichen (Art. 8 Abs. 4 BöB). 1.8.4 Angesichts der Preisspanne der berücksichtigten Angebote für Los 1 von Fr. 720'581.09 bis Fr. 1'210'911.88 und für Los 3 von Fr. 720'581.09
B-2117/2024 Seite 13 bis Fr. 1'210'911.88 übersteigen die Auftragswerte den vorliegend für Dienstleistungen im Staatsvertragsbereich geltenden Schwellenwert von Fr. 640'000.– (Art. 8 Abs. 4 BöB i.V.m. Anhang 4 Ziff. 1.2 zum BöB). 1.8.5 Die zu beschaffenden Dienstleistungen unterstehen somit dem Staatsvertragsbereich. 1.9 Eine Ausnahme vom Geltungsbereich im Sinne von Art. 10 BöB liegt nicht vor. Auch handelt es sich beim vorliegenden Auftrag nicht um eine öffentliche Beschaffung gemäss Anhang 5 Ziff. 1 Bst. c und d BöB, bei wel- chen kein Rechtsschutz besteht (Art. 52 Abs. 5 BöB). 1.10 Das Bundesverwaltungsgericht ist daher für die Beurteilung der vor- liegenden Streitsache zuständig. Da die Beschaffung in den Anwendungs- bereich der Staatsverträge fällt, greift der Primärrechtsschutz. 2. 2.1 Das BöB enthält keine spezielle submissionsrechtliche Regelung zur Beschwerdelegitimation, weshalb diese grundsätzlich nach dem allgemei- nen Verfahrensrecht des Bundes zu beurteilen ist (Art. 55 BöB bzw. Art. 37 VGG i.V.m. Art. 48 VwVG). Danach ist zur Beschwerde berechtigt, wer vor der Vergabestelle am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG), durch die ange- fochtene Verfügung besonders berührt ist (Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG). 2.2 Die Beschwerdeführerin hat am Verfahren vor der Vergabestelle teilge- nommen und ist durch die Zuschlagsverfügungen deshalb formell be- schwert. Die Beschwerdeführerin wurde bei den Losen 1 und 3 zwar als Anbieterin berücksichtigt, allerdings nur im vierten Rang. Die Ausschrei- bungsbedingungen halten in diesem Zusammenhang was folgt fest (Aus- schreibungsbedingungen, S. 4): «Die SBB AG wird während der Vertragslaufzeit für einen konkreten Auftrag innerhalb eines Loses immer zuerst die erstplatzierte Anbie- terin anfragen. Kann diese nicht liefern, wird die zweitplatzierte Anbie- terin angefragt. Sollte diese ebenfalls nicht liefern, wird die drittplat- zierte Anbieterin angefragt. Dies geht so weiter bis zur letzten Anbie- terin, welche einen Zuschlag für das jeweilige Los erhalten hat.»
B-2117/2024 Seite 14 Die Beschwerdeführerin wird bezüglich der Vermietung von mobilen Hub- arbeitsbühnen somit immer nur dann zum Zug kommen, wenn die drei vor ihr platzierten Anbieterinnen nicht liefern können. Sie ist durch die ange- fochtenen Verfügungen folglich auch besonders berührt. 2.3 Zu klären ist damit noch, ob die Beschwerdeführerin auch ein schutz- würdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung der angefochtenen Verfügungen hat. Aufgrund der vorgesehenen Bedingungen im Rahmen- vertrag für die Abschlüsse der Einzelverträge («Rangfolgeabruf», s. E. 2.2 oben) ist sie im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 141 II 14 E. 4 ff. «Monte Ceneri») zur Beschwerde legitimiert, wenn sie dem Gericht glaubhaft machen kann, dass sie reelle Chancen besitzt, die Zu- schläge als Erst-, Zweit- oder Drittplatzierte zu erhalten. 2.3.1 Diese Frage ist aufgrund der von der Beschwerdeführerin gestellten Anträge und vorgebrachten Rügen zu beantworten. Ob die entsprechen- den Rügen begründet sind, ist insofern sowohl Gegenstand der materiellen Beurteilung als auch bereits vorfrageweise von Bedeutung für das Vorlie- gen der Prozessvoraussetzungen (BGE 141 II 14 E. 5.1 «Monte Ceneri»). Für derartige doppelrelevante Sachverhalte gilt, dass es im Stadium der Prüfung der Eintretensvoraussetzungen genügt, wenn die Beschwerdefüh- rerin glaubhaft macht, dass ihre Aussichten, nach einer Aufhebung der an- gefochtenen Verfügung den Zuschlag als Erst-, Zweit- oder Drittplatzierte zu erhalten, intakt sind (BGE 141 II 14 E. 5.1 «Monte Ceneri»; Urteil B- 6973/2023 E. 3.2 «KFMS 2.0 - KundenFrequenzMessSystem»; Zwischen- entscheide des BVGer B-3374/2019 vom 2. September 2019 E. 4.6 «Pro- dukte zur Innenreinigung III» und B-3196/2016 vom 31. August 2016 E. 5.5 «Unterhaltsreinigung Zollverwaltung»). 2.3.2 Wie bereits erwähnt (s. Bst. B.a oben) beantragt die Beschwerdefüh- rerin, die Zuschläge seien aufzuheben und die Sache zur neuen Ausschrei- bung, eventualiter zum neuen Entscheid an die Vergabestelle zurückzu- weisen. Eventualiter seien die angefochtenen Verfügungen aufzuheben und eine neue Preisberechnung zu kalkulieren. Als Folge davon seien die Zuschläge bzw. die Rangierung neu zu erteilen. Zur Begründung macht sie im Wesentlichen geltend, dass bei der Ermittlung der Gesamtpreise das Mengengerüst bei den Mietkosten nicht korrekt angewandt worden sei. Die Vergabestelle sei von falschen Annahmen ausgegangen. Zudem sei die Gewichtung der Anzahl Transporte im Verhältnis zur Anzahl Anmietungen nicht richtig vorgenommen worden und die Anlagen würden für längere Zeit angemietet werden als von der Vergabestelle bei der Preisermittlung
B-2117/2024 Seite 15 angenommen. Diese Fehler und deren Auswirkungen habe sie erst auf- grund des Zuschlages erkennen können. Ferner hätten die im ersten und zweiten Rang berücksichtigten Beschwerdegegnerinnen mutmasslich Transportpreise offeriert, welche deutlich unter den Selbstkosten lägen. Eine Vergabe an Anbieterinnen, welche unnötige Transportwege mit we- sentlich zu tiefen Preisen in Kauf nähmen, widerspreche Art. 3 BöB bzw. dem Umweltschutzgesetz. 2.3.3 Würde das Gericht dieser Argumentation folgen, so hätte die Be- schwerdeführerin sowohl hinsichtlich Los 1 als auch hinsichtlich Los 3 eine reelle Chance den Zuschlag als Erst-, Zweit- oder Drittplatzierte zu erhalten und somit eine bessere Rangierung zu erzielen. Die Beschwerdeführerin hat daher ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung der angefochte- nen Verfügungen, weshalb sie zur Beschwerde legitimiert ist. 2.4 Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin hat sich ausserdem rechtsgenüglich durch schriftliche Vollmacht ausgewiesen (Art. 11 VwVG). Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht (Art. 56 Abs. 1 und 2 BöB und Art. 52 Abs. 1 VwVG) und der Kostenvorschuss wurde frist- gerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG). 2.5 Auf die Beschwerde ist demnach unter Vorbehalt der nachfolgenden Erwägung 3 einzutreten. 3. 3.1 Mit Blick auf die Eintretensfrage erklärt die Vergabestelle, die Be- schwerdeführerin hätte ihre Rügen, die sich auf das von ihr vorgegebene Mengengerüst und die Methodik der Preisberechnung bezögen, bereits im Rahmen einer Beschwerde gegen die Ausschreibung vorbringen müssen. Denn die Methodik der Preisberechnung sowie die Gewichtungen des Prei- ses und der einzelnen preisrelevanten Positionen seien in den Ausschrei- bungsunterlagen beschrieben worden – namentlich in Ziff. 2.8.4.1 der Aus- schreibungsbedingungen und im Preisberechnungs- und Konditionenblatt. Sie seien damit für alle Anbieterinnen erkennbar gewesen. 3.2 Die Beschwerdeführerin entgegnet, sie habe erst aufgrund des Zu- schlags erkennen können, nach welcher Methodik die Preisberechnung er- folgt sei. Und auch deren Auswirkungen seien für sie erst mit den Zu- schlagsentscheiden fassbar gewesen, zumal sie davon habe ausgehen können, dass die Gewichtung der Transporte zu einem anderen Resultat führe.
B-2117/2024 Seite 16 3.3 3.3.1 Die Ausschreibung eines Auftrags ist als Verfügung anfechtbar (Art. 53 Abs. 1 BöB) und auch Anordnungen in den Ausschreibungsunter- lagen, deren Bedeutung erkennbar ist, müssen zusammen mit der Aus- schreibung angefochten werden (Art. 53 Abs. 2 BöB). 3.3.2 Soweit eine Anordnung in den Ausschreibungsunterlagen, deren Be- deutung erkennbar ist, nicht zusammen mit der Ausschreibung angefoch- ten wird, hat dies die Verwirkung der entsprechenden Rüge in einem spä- teren Rechtsmittelverfahren zur Folge (Urteil des BGer 2C_978/2018 vom 8. November 2018 E. 3; Urteile des BVGer B-415/2023 E. 4.4 «Roaming / IMS Plattform 4G», B-1714/2022 vom 19. September 2023 E. 3.3 «Trans- portwagen», B-3534/2021 vom 17. Mai 2022 E. 4.2 «ALC-O Aussenstelle Emmen»; TRÜEB/CLAUSEN, Wettbewerbsrecht II, Art. 53 N. 11; vgl. MARTIN ZOBL, in: Hans Rudolf Trüeb [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizeri- schen Beschaffungsrecht, 2020, Art. 53 N. 7 und 21 ff.). 3.3.3 Hinsichtlich der Erkennbarkeit einer Anordnung in den Ausschrei- bungsunterlagen bzw. deren Bedeutung ist darauf abzustellen, wie eine Anordnung objektiv, d.h. von einem durchschnittlichen fachkundigen An- bieter, nach dem Vertrauensprinzip und bei Anwendung der pflichtgemäs- sen Sorgfalt verstanden werden darf. Den Umständen des Einzelfalls ist Rechnung zu tragen, insbesondere in Bezug auf die Komplexität und den Umfang der Ausschreibungsunterlagen, branchenspezifische Usanzen und dergleichen. Angesichts des Zeitdrucks, der beschränkten Rechts- kenntnisse der Anbieter sowie deren möglicher Furcht vor Verringerung ih- rer Chancen im Vergabeverfahren, dürfen keine überzogenen Anforderun- gen an die Anbieter gestellt werden (BGE 130 I 241 E. 4.3 «trenchée cou- verte A9»). Vor allem bei überdurchschnittlich umfangreichen oder komple- xen Ausschreibungsunterlagen soll von den Anbietern «nichts Über- menschliches erwartet werden» (TRÜEB/CLAUSEN, Wettbewerbsrecht II, Art. 53 N. 12; ZOBL, Handkommentar, Art. 10 N. 23 m.w.H.). 3.3.4 Bei unklaren Ausschreibungsunterlagen steht die Anbieterin zudem in der Pflicht, sich bei der Vergabestelle zu erkundigen, ansonsten sie sich im Rahmen einer Beschwerde nicht mehr auf die Unklarheit berufen kann (Urteil des BGer 2P.1/2004 vom 7. Juli 2004 E. 3.3; TRÜEB/CLAUSEN, Wett- bewerbsrecht II, Art. 53 N. 13). 3.3.5 Dass Einwendungen gegen Anordnungen in der Ausschreibung und den Ausschreibungsunterlagen mit Beschwerde gegen die Ausschreibung
B-2117/2024 Seite 17 gerügt werden müssen und eine Anbieterin mit der Beschwerde gegen den Zuschlag keine Anträge mehr vorbringen darf, die sie bereits gegen die Ausschreibung hätte vorbringen können, entspricht dem Gebot der Fair- ness und der Verfahrenseffizienz (Botschaft zur Totalrevision des Bundes- gesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. Februar 2017, BBl 2017 1851, 1979 [nachfolgend: Botschaft Totalrevision BöB]). 3.4 3.4.1 Vorliegend wurden in der Ausschreibung selbst u.a. die Zuschlagskri- terien festgehalten (Ausschreibung, Ziff. 2.4) und erwähnt, dass die Aus- schreibungsunterlagen auf www.simap.ch bezogen werden könnten (Aus- schreibung, Ziff. 3.12). Zudem wurde sowohl zu Los 1 als auch zu Los 3 darauf hingewiesen, dass von «einem approximativen Mengengerüst pro Jahr (vgl. Beilage 1 Preisberechnungsblatt vom Lastenheft)» ausgegangen werde, «welches für die Bewertung der Angebote auf fünf Jahre hochge- rechnet wird» (Ausschreibung, Ziff. 2.4). 3.4.2 Die Ausschreibungsunterlagen standen gleichzeitig mit der Aus- schreibung zur Verfügung (vgl. BGE 129 I 313 E. 6; Urteil des BVGer B-6973/2023 E. 4.4 «KFMS 2.0 - KundenFrequenzMessSystem»; TRÜEB/CLAUSEN, Wettbewerbsrecht II, Art. 53 N. 13). In den Ausschrei- bungsbedingungen (Ziff. 1.3; «Management Summary des Projektes») wurde erneut erwähnt, dass der Preisberechnung ein approximatives Men- gengerüst pro Jahr zu Grunde gelegt werde. Gleichzeitig erfolgte ein Ver- weis auf das Preisberechnungsblatt. 3.4.3 In Ziff. 2.8.4.1 der Ausschreibungsbedingungen hielt die Vergabe- stelle fest, dass für das Zuschlagskriterium 1 (Preis) als Nachweis das aus- gefüllte Preisblatt gefordert werde. Zu diesem enthielten die Ausschrei- bungsbedingungen in Ziff. 4.5 («Offertpreise») verschiedene Erklärungen. So wurde darauf hingewiesen, dass in den vorgegebenen Preisblättern 1 bis 7, welche je in die drei Teile Mietkosten, Transportkosten und allge- meine Kosten unterteilt waren, «die zuschlagsrelevanten Vergleichspreise exkl. MWST (Vergabesumme) automatisch berechnet» würden. Ferner wurde dargelegt, welche Felder zwingend auszufüllen waren (gelb einge- färbte Felder) und dass bei den orange eingefärbten Feldern die Berech- nung aufgrund der beschriebenen Berechnungsgrundlagen automatisch erfolge. Schliesslich wurde erklärt, dass im Register «Zusammenzug» die zuschlagsrelevanten Mietkosten aller Register (1 – 7) addiert würden.
B-2117/2024 Seite 18 3.4.4 Diese mit den Ausschreibungsunterlagen zur Verfügung gestellten Preisblätter bzw. Excel-Tabellen «Preisberechnungs- und Konditionen- blatt_Miete_Hebebühnen-V1.0_Los_1» und «Preisberechnungs- und Kon- ditionenblatt_Miete_Hebebühnen-V1.0_Los_3» enthielten für alle 12 Kate- gorien an zu offerierenden Grundfahrzeugen nachfolgende Felder mit den dargestellten Angaben und farblichen Hervorhebungen:
Das Preisblatt gab somit je Kategorie acht verschiedene Einsatzdauern bzw. Spannweiten mit einer Gewichtung der jeweiligen Einsatzdauer in Prozentangabe und einem Mengengerüst der Bestellung in absoluten Zah- len vor. Von den Anbieterinnen auszufüllen waren die gelb hinterlegten Fel- der «Tagessätze Listenpreis» und die grün eingefärbten Felder «% Ra- batt». Das Feld «Tagessätze Nettopreis Offertpreis» wurde nach Eingabe der beiden vorerwähnten Parameter mit Sinne der Formel «Mengengerüst der Bestellung» * «Tagessatz Listenpreis» * «% Rabatt» automatisch be- rechnet. Weiter führten die Preisblätter für jede Fahrzeugkategorie das Feld «Total- betrag Mietkosten», welches automatisch durch Addition aller acht «Ta- gessätze Nettopreis Offertpreis» berechnet wurde. 3.4.5 Für jede Grundfahrzeug-Kategorie enthielten die Preisberechnungs- und Konditionsblätter sodann den Abschnitt «Transport- und Installations- pauschale», welcher unter dem Hinweis «Hin- und Rücktransport Trans- port-/ Installationspauschale und LSVA» die nachfolgenden Felder mit den dargestellten Angaben und Hervorhebungen umfasste:
B-2117/2024 Seite 19 Es wurden somit vier verschiedene Distanzen bzw. Spannweiten vorgege- ben und für jede dieser vier Distanzen unter der Spalte «Mengengerüst» die Anzahl 4 angegeben. Gleichzeitig wurde beschrieben, dass für die Be- rechnung der Transport- und Installationspauschale die Entfernung zwi- schen Einsatzort und der nächstgelegenen Filiale der Firma innerhalb ei- nes Loses gelte. Von den Anbieterinnen auszufüllen waren auch hier die gelb und grün hinterlegten Felder. Das Feld «Tagessätze Nettopreis Offert- preis» wurde im Sinne der Formel «Mengengerüst der Bestellung» * «Ta- gessatz Listenpreis» * «% Rabatt» automatisch berechnet. Für jede Fahrzeugkategorie gab es zudem das Feld «Totalbetrag Trans- portkosten», welches automatisch durch Addition der vier «Tagessätze Nettopreis Offertpreis» berechnet wurde. 3.4.6 Schliesslich wurden am Ende des Preisblattes für jede Fahrzeugka- tegorie die Totalkosten «Mietkosten» und «Transportkosten» mit den «To- talkosten Allgemeine Kosten» automatisch addiert, was die gesamten «Mietkosten» ergab. Dieser Wert wurde maschinell auf das Registerblatt «Zusammenzug» übertragen und auf die Vertragsdauer von 5 Jahren hochgerechnet, woraus der Offertpreis resultierte. 3.5 3.5.1 Bei dieser Ausgangslage ist die Auffassung der Vergabestelle, dass die vorgegebenen Anmietdauern und deren Gewichtung aus den Aus- schreibungsunterlagen ab dem Zeitpunkt ihrer Zurverfügungstellung ohne Weiteres ersichtlich waren, nicht zu beanstanden. Denn diese wurden so- wohl in absoluten Zahlen aus auch mit einer Prozentangabe im Preisbe- rechnungsblatt dargestellt. Durch die automatische Berechnung des Net- topreises bzw. des Offertpreises war für eine durchschnittliche Anbieterin zudem erkennbar, dass nur die jeweiligen Tagessätze mit der vorgesehe- nen Gewichtung für den Offertpreis berücksichtigt wurden, ohne dass zu- sätzlich eine Hochrechnung auf die jeweilige Einsatzdauer erfolgte. So- dann ging auch die Gewichtung der Transportkosten aus dem Preisberech- nungs- und Konditionsblatt klar hervor. So wurde dargestellt, dass die Transportpauschale für vier verschiedene Distanzen bzw. Spannweiten zu offerieren war. Ferner wurde ausdrücklich erwähnt, dass für jede Distanz vier Bestellungen angenommen werden (gesamthaft 16 Bestellungen), was sich gleichzeitig in der automatischen Berechnung bestätigte. 3.5.2 Schliesslich wurde die von der Vergabestelle vorgesehene Gewich- tung zwischen Anmietungen und Transport auch aus den für jede
B-2117/2024 Seite 20 Fahrzeugkategorie vorgesehenen Feldern «Totalbetrag Mietkosten» und «Totalbetrag Transportkosten», welche durch Addition anhand der einge- gebenen Daten maschinell berechnet wurden, deutlich. 3.5.3 Damit war die Methodik zur Preisberechnung für eine durchschnittli- che, fachkundige Anbieterin bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt aus den Ausschreibungsunterlagen – namentlich aus dem Preisberechnungs- und Konditionsblatt – erkennbar. Überdurchschnittlich umfangreiche oder komplexe Ausschreibungsunterlagen lagen nicht vor. 3.5.4 Folglich hätte die Beschwerdeführerin dem Gebot der Fairness und Verfahrenseffizienz folgend ihre Einwendungen gegen die Anordnungen in den Ausschreibungsunterlagen zur Preisberechnung bereits mit Be- schwerde gegen die Ausschreibung vorbringen müssen. Indem sie die Ausschreibung vom 18. August 2023 und die dazugehörigen Ausschrei- bungsunterlagen nicht angefochten hat, sind ihre Rügen, wonach die darin enthaltenen Anordnungen zur Preisberechnung unzutreffend seien, ver- spätet. Soweit die Beschwerdeführerin ihre Rechtsbegehren 1 und 2 mit diesen Rügen begründet, ist auf diese Begehren daher nicht einzutreten. 4. 4.1 Zur Begründung ihrer Rechtsbegehren 1 und 2 bringt die Beschwerde- führerin in ihrer Beschwerdeschrift vom 8. April 2024 – wie erwähnt – zu- sätzlich vor, die Zuschlagsempfängerin 1 habe mutmasslich Transport- preise offeriert, welche deutlich unter den Selbstkosten lägen. Denn die Distanzen zwischen den potenziellen Einsatzorten und den bekannten Nie- derlassungen der Zuschlagsempfängerin 1 seien wesentlich weiter, als dies bei ihr und der Zuschlagsempfängerin 3 der Fall sei. 4.1.1 Mit Replik vom 17. Juni 2024 äusserte die Beschwerdeführerin zu- dem die Vermutung, auch die Zuschlagsempfängerin 2 habe Transport- preise offeriert, welche unter den Selbstkosten lägen. Denn diese operiere lediglich von einem Standort aus, was zwangsläufig höhere Transportkos- ten zur Folge habe. 4.1.2 Werde der Zuschlag einer Anbieterin erteilt, die mit wesentlich zu tie- fen Preisen unnötige Transportwege in Kauf nehme, widerspreche dies Art. 3 BöB und dem Umweltschutzgesetz. Die Transportpauschale müsse zumindest die Selbstkosten für Fahrzeug inkl. Abschreibung, Treibstoff, Personal, LSVA sowie die Kosten für die notwendige korrekte Übergabe gemäss VUV / EKAS / VSAA an das Bedienpersonal enthalten. Zur
B-2117/2024 Seite 21 Ermittlung, inwieweit die von den Zuschlagsempfängerinnen offerierten Pauschalen ökonomisch Sinn machen würden, seien nicht die offerierten Transportpauschalen einander gegenüberzustellen, sondern ein Vergleich mit den tatsächlichen Kosten anzustellen. 4.2 Die Vergabestelle entgegnet, die Berechnung der Transportkosten sei gestützt auf das ausgeschriebene Mengengerüst, welches dem geschätz- ten Bedarf entspreche, erfolgt. Dabei hätten die Anbieterinnen zwar unter- schiedliche Transportpauschalen offeriert. Anzeichen, dass die offerierten Transportkosten unter den Selbstkosten lägen, würden jedoch nicht beste- hen. 4.2.1 Die Preisunterschiede seien namentlich darauf zurückzuführen, dass mehrere Grundfahrzeuge, namentlich jene der Kategorien 1, 2, 6, 10 und 12, auch ohne Lastwagen transportiert werden könnten. Bei diesen könne aufgrund der Dimensionen und des Gewichts der anzumietenden Geräte ein nicht der LSVA unterstehendes und kostengünstigeres Zugfahrzeug ausreichen. Die Hebebühne der Kategorie 9 könne sogar selbst auf der Strasse fahren und brauche ebenfalls keine LSVA. Demnach würden ver- schiedene Möglichkeiten bestehen, die Geräte zu transportieren. Zusätz- lich seien für die von der Beschwerdeführerin erwähnte «Instruktion der Mitarbeiter gemäss VSAA/ASFP» separate Preispositionen im Preisblatt vorhanden gewesen. Schliesslich seien auch Subunternehmer zugelassen gewesen. Es bestehe daher die Möglichkeit, dass eine Anbieterin durch Beizug eines Subunternehmers kürzere Transportwege erziele, was sich wiederum im Preis niederschlagen könne. 4.2.2 Ein Vergleich der durch die Zuschlagsempfängerinnen 1 und [...] of- ferierten Transportkosten würde sodann zeigen, dass die Transportkosten der Zuschlagsempfängerin 1 nur 6% (betr. Los 1) bzw. 11% (betr. Los 3) unter den offerierten Transportkosten der Zuschlagsempfängerin [...] lä- gen. Der von der Beschwerdeführerin geforderte Vergleich der offerierten Transportpreise mit den tatsächlichen Transportkosten mache demgegen- über keinen Sinn, da die offerierten Transportpauschalen gleichzeitig den nach Rechtskraft des Zuschlags vertraglich festgehaltenen Preisen ent- sprechen würden. Die offerierten Preise seien damit auch die tatsächlichen Kosten der Vergabestelle. 4.3 4.3.1 Das BöB definiert den Begriff des ungewöhnlich niedrigen Angebots bzw. des ungewöhnlich niedrigen Preises nicht. Es handelt sich um einen
B-2117/2024 Seite 22 unbestimmten Rechtsbegriff (Urteil B-6973/2023 E. 5.1.2 «KFMS 2.0 - KundenFrequenzMessSystem»: DOMENICO DI CECCO, Le prix en droit des marchés publics Le prix comme valeur du marché et comme critère d'exa- men de l'offre, Diss., 2022, Rz. 1297), der sich in verschiedenen Bestim- mungen des BöB, so u.a. in Art. 38 Abs. 3 BöB findet. 4.3.2 Nach Art. 38 Abs. 3 BöB hat die Vergabestelle, die ein Angebot erhält, dessen Gesamtpreis im Vergleich zu den Preisen der anderen Angebote ungewöhnlich niedrig ist, bei der Anbieterin zweckdienliche Erkundigungen darüber einzuholen, ob die Teilnahmebedingungen eingehalten sind und die weiteren Anforderungen der Ausschreibung verstanden wurden. 4.3.3 Die Bestimmung von Art. 38 Abs. 3 BöB ist in Verbindung mit Art. 44 Abs. 2 Bst. c BöB zu lesen. Art. 44 Abs. 2 Bst. c BöB sieht vor, dass die Vergabestelle eine Anbieterin, die ein ungewöhnlich niedriges Angebot ein- reicht, von einem Vergabeverfahren ausschliessen kann, wenn diese nicht in der Lage ist, nachzuweisen, dass die Teilnahmebedingungen eingehal- ten werden sowie keine Gewähr bietet, die ausgeschriebenen Leistungen vertragskonform erbringen zu können. 4.3.4 Das heisst, der Preis stellt zwar einen Indikator für Ausschlussgründe dar, bildet für sich selbst jedoch keinen Ausschlussgrund (DOMENICO DI CECCO, a.a.O., Rz. 1323 f.). Auch in der Botschaft des Bundesrates zur Totalrevision des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswe- sen vom 15. Februar 2017 wird erklärt, dass ein Angebot, dessen Preis ungewöhnlich niedrig ist, an sich kein vergaberechtliches Problem darstellt, es sei denn es handle sich um unlautere Angebote im Sinne des Bundes- gesetzes vom 19. Dezember 1986 gegen den unlauteren Wettbewerb (Bot- schaft Totalrevision BöB, BBl 2017 1851,1953). Unlauter ist ein Angebot, wenn ein Unternehmen die Differenz zu kostendeckenden Preisen mit ille- galen Mitteln deckt, etwa durch Verletzung von Gesamtarbeitsverträgen oder durch die Verwendung von Einsparungen, die aus Steuer- und Abga- behinterziehungen resultieren (FRIEDLI, Handkommentar, Art. 38 N. 13 m.H.). 4.3.5 Demnach sind die Anbieterinnen bei der Kalkulation ihrer Offertpreise grundsätzlich frei (BGE 143 II 553 E. 7.1 «Seewasserwerk Moos»; Urteile des BVGer B-6973/2023 E. 5.1.3 «KFMS 2.0 – KundenFrequenz-Mess- System»; B-2686/2022 vom 16. Januar 2023 E. 3.2 «NEB Contournement Le Locle»).
B-2117/2024 Seite 23 4.3.6 Die Rechtsfolge eines ungewöhnlich niedrigen Angebots besteht in der Verpflichtung der Vergabestelle, die Zulässigkeit dieses Angebots im Rahmen des Vergabeverfahrens zu prüfen. Das heisst, es sind von der betreffenden Anbieterin Nachweise einzuholen, dass die Teilnahmebedin- gungen eingehalten sind und dass die Leistungen vertragsgemäss er- bracht werden. In Bezug auf die Teilnahmebedingungen müssen die An- bieterin und ihre Subunternehmen namentlich die Voraussetzungen nach Art. 12 BöB erfüllen, die fälligen Steuern und Sozialversicherungsbeiträge bezahlt haben und auf unzulässige Wettbewerbsabreden verzichten (Art. 26 Abs. 1 BöB). 4.3.7 Ist nach den Überprüfungen durch die Vergabestelle vernünftiger- weise davon auszugehen, dass der Auftrag korrekt ausgeführt wird, ver- bietet das öffentliche Beschaffungsrecht die Vergabe eines Auftrags zu ei- nem Preis unterhalb der Gestehungskosten der Leistung nicht (Urteil B-6973/2023 E. 5.1.3 «KFMS 2.0 - KundenFrequenzMessSystem»). Nur wenn die Überprüfungen nicht ausreichen, um den Verdacht der Unregel- mässigkeit des betreffenden Angebots zu zerstreuen, d.h. wenn es dem Anbieter nicht gelingt, die von Art. 44 Abs. 2 Bst. c BöB verlangten Nach- weise zu erbringen, ist ein Ausschluss des Angebotes vom Verfahren ge- rechtfertigt (Art. 44 Abs. 2 Bst. c BöB; LOCHER, Handkommentar, Art. 44 N. 39). 4.3.8 Vorliegend ist jedoch zu beachten, dass die Beschwerdeführerin le- diglich rügt, dass die Zuschlagsempfängerinnen 1 und 2 zu tiefe Transport- kosten offeriert hätten. Damit beanstandet sie nur einen Preisbestandteil, ohne ausdrücklich geltend zu machen, dass als Folge davon auch unge- wöhnlich niedrige Gesamtpreise vorlägen. 4.3.9 Der Wortlaut von Art. 38 Abs. 3 BöB und Art. 44 Abs. 2 Bst. c BöB nimmt nur Bezug auf den «Gesamtpreis». Demgegenüber wird in den ana- logen Regelungen der interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB) der Begriff «Preis» verwendet. Die Musterbot- schaft zur Totalrevision der Interkantonalen Vereinbarung über das öffent- liche Beschaffungswesen hält dazu fest, dass sich die Kantone bewusst in Abweichung zum BöB für die Beibehaltung dieses ursprünglichen Begriffs entschieden hätten und führt was folgt aus (Musterbotschaft Version 1.0 vom 16. Januar 2020 zur Totalrevision der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen [IVöB], S. 78):
B-2117/2024 Seite 24 «Wollte man nämlich auf ein ungewöhnlich tiefes Angebot nur aufgrund des Gesamtpreises schliessen, so würde sich diese Regelung als zu ein- schränkend erweisen. Dies, weil auch Einzelpreise des Angebots sich als ausserordentlich tief erweisen können, ohne dass der Gesamtpreis eben- falls ausserordentlich tief ausfallen muss. Deshalb muss der Auftraggeber die Möglichkeit haben, ein Angebot auszuschliessen, wenn Einzelpreise sich als aussergewöhnlich tief erweisen und vertiefte Abklärungen zum Er- gebnis führen, dass der Anbieter effektiv nicht in der Lage ist, die verlang- ten Leistungen zum angebotenen Preis zu erbringen bzw. die Auftragsmo- dalitäten zu erfüllen.» Ob die Vergabestelle in Anwendung von Art. 38 Abs. 3 BöB die Anbieterin bereits auf einen ungewöhnlich niedrigen Preisbestandteil des Angebots ansprechen kann bzw. muss, wenn dieser den Verdacht auf Unregelmäs- sigkeiten aufkommen lässt, erscheint daher fraglich. Letztlich kann diese Frage vorliegend allerdings offengelassen werden. Denn wie nachfolgend zu zeigen sein wird (E. 4.4), ist die Auffassung der Vergabestelle, dass von den Zuschlagsempfängerinnen 1 und 2 keine ungewöhnlich niedrigen Transportkosten offeriert wurden, nicht zu beanstanden. Die Vergabestelle traf somit – selbst wenn Art. 38 Abs. 3 BöB auch auf Preisbestandteile An- wendung fände – keine Nachfragepflicht, womit bereits deshalb eine Grundlage für einen Ausschluss nach Art. 44 Abs. 2 Bst. c BöB entfällt. 4.4 4.4.1 Art. 38 Abs. 3 BöB sieht für die Bestimmung, ob ein ungewöhnlich tiefer Preis vorliegt, die Vornahme eines Vergleiches mit den anderen An- geboten vor. Demnach ist entgegen dem Vorbringen der Beschwerdefüh- rerin nicht ein Vergleich der offerierten Transportpreise mit den tatsächli- chen Transportkosten vorzunehmen, sondern es sind grundsätzlich die eingegangenen bzw. die in die Bewertung miteinbezogenen Angebote ei- nander gegenüber zu stellen. 4.4.2 Dabei legt das Gesetz allerdings weder fest, wie dieser Vergleich durchzuführen ist, noch wie gross die mögliche Differenz zwischen den verglichenen Preisen sein darf. Gemäss Praxis des Bundesverwaltungs- gerichts kann ein «ungewöhnlich niedriges Angebot» als eine Offerte auf- gefasst werden, die das Vorliegen eines Unterangebots vermuten lässt (vgl. BVGE 2017 IV/4 E. 3.2 "Publicom"). In der kantonalen Rechtspre- chung wird regelmässig anhand einer prozentual festgelegten Schwelle bestimmt, ob ein ungewöhnlich niedriges Angebot zu vermuten ist. So wird teilweise ab einer Abweichung von 30% des konkreten Angebots vom
B-2117/2024 Seite 25 Durchschnitt der Angebote angenommen, dass Überprüfungen vorzuneh- men sind (Urteil des Kantonsgerichts Genf ATA/1389/2019 vom 17. Sep- tember 2019 E. 7, Urteile des Kantonsgerichts Waadt MPU.2020.0002 vom 31. Juli 2020 E. 5, MPU.2020.0019 vom 11. Dezember 2020 E. 3 und MPU.2019.0003 vom 19. Juni 2019 E. 2). Teils wird davon ausgegangen, dass zusätzliche Abklärungen bei einem Angebot, das rund 20 Prozent un- ter der preislich zweitniedrigsten Offerte liegt, gerechtfertigt sind (Präsidi- alverfügung des Verwaltungsgerichts St. Gallen B 2017/145 vom 2. August 2017 E. 5.2; GVP 2002 Nr. 33). Die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs verlangt, dass die Vergabestelle die Seriosität des zweifelhaf- ten Angebots unter Prüfung aller Gesichtspunkte, die sich auf die betref- fende Ausschreibung und die Angebotsbedingungen beziehen, festzustel- len hat, ohne dass auf ein arithmetisches Kriterium abgestellt wird (vgl. Ur- teile des EuGH vom 15. September 2022 C-669/20 Veridos, Rn. 34 ff. m.w.H. sowie vom 27. November 2001 C-285/99 und C-286/99 Lombardini und Mantovani, Rn. 67 ff.; vgl. zum Ganzen: Urteil B-6973/2023 E. 5.1.5 «KFMS 2.0 - KundenFrequenzMessSystem»). 4.4.3 Das von der Beschwerdeführerin eingereichte Angebot umfasst hin- sichtlich Los 1 Transportkosten von Fr. [...], hochgerechnet auf 5 Jahre Fr. [...]. Das Angebot der Zuschlagsempfängerin 1 enthielt Transportkosten von Fr. [...] (hochgerechnet Fr. [...]) und jenes der Zuschlagsempfängerin 3 von Fr. [...] (hochgerechnet Fr. [...]). Die Zuschlagsempfängerin 2 reichte ein Angebot mit Transportkosten von Fr. [...] (hochgerechnet Fr. [...]) ein. Dabei hatte sie im Preisberechnungsblatt bei den Bemerkungen zwar je- weils die eigentliche Transportpauschale genannt, im Feld «Tagespreis- sätze / Listenpreis» aber aufgrund eines Missverständnisses nur den vier- ten Teil dieses Betrages einfügt. Deshalb bereinigte die Vergabestelle die von der Zuschlagsempfängerin 2 offerierten Transportkosten bzw. erhöhte diese auf Fr. [...] (hochgerechnet Fr. [...]). 4.4.4 Ein Vergleich dieser durch die Zuschlagsempfängerinnen für Los 1 offerierten Transportkosten zeigt, dass zwischen dem höchsten und nied- rigsten Angebot Fr. [...] liegen. Die von der Zuschlagsempfängerin [...] of- ferierten bereinigten Transportkosten (Fr. [...]) liegen – wie von der Verga- bestelle erwähnt – 6% über den offerierten Transportkosten der Zuschlags- empfängerin [...]; jene der Zuschlagsempfängerin [...] (Fr. [...]) liegen 29% und jene der Beschwerdeführerin 38% darüber. Die einzelnen offerierten (bereinigten) Transportpauschalen weichen vom Durchschnitt der offerier- ten Transportkosten zwischen 9 und 18% ab.
B-2117/2024 Seite 26 4.4.5 Bei Los 3 zeigt sich ein ähnliches Bild. Das von der Beschwerdefüh- rerin eingereichte Angebot umfasst ebenfalls Transportkosten von Fr. [...], hochgerechnet auf 5 Jahre Fr. [...]. Das Angebot der Zuschlagsempfänge- rin 1 enthielt Transportkosten von Fr. [...] (hochgerechnet Fr. [...]) und je- nes der Zuschlagsempfängerin 3 Fr. [...] (hochgerechnet Fr. [...]). Die Zu- schlagsempfängerin 2 reichte ein Angebot mit Transportkosten von Fr. [...] (hochgerechnet Fr. [...]) ein, welches – wie bei Los 1 bereinigt bzw. auf Fr. [...] (hochgerechnet Fr. [...]) erhöht wurde. 4.4.6 Zwischen den höchsten und niedrigsten von den Zuschlagsempfän- gerinnen offerierten Transportpauschalen liegen damit Fr. [...]. Die von der Zuschlagsempfängerin [...] offerierten bereinigten Transportkosten (Fr. [...]) liegen – wie von der Vergabestelle erwähnt – 11% über den offe- rierten Transportkosten der Zuschlagsempfängerin [...], jene der Zu- schlagsempfängerin [...] (Fr. [...]) liegen 36% und jene der Beschwerde- führerin 45% darüber. Die Abweichung vom Durchschnitt der offerierten Transportpauschalen beträgt somit bei allen Angeboten zwischen 9 und 23 %. 4.4.7 Die Vergabestelle weist zu Recht daraufhin, dass sich die Preisunter- schiede u.a. mit den verschiedenen Möglichkeiten, die Geräte zu transpor- tieren, erklären lassen. Demnach können die Grundfahrzeuge der Katego- rien 1, 2, 6, 10 und 12 auch ohne Lastwagen transportiert werden. Die He- bebühne der Kategorie 9 kann unbestrittenermassen sogar selbst auf der Strasse fahren. Gerade bei diesen Kategorien zeigen sich teilweise erheb- liche Unterscheide bei den von den Zuschlagsempfängerinnen 1-4 offerier- ten Transportkosten. 4.4.8 Schliesslich überzeugt auch der Einwand der Beschwerdeführerin nicht, wonach bei der Zuschlagsempfängerin 1 schon alleine deshalb hö- here Transportkosten resultieren müssten, weil die Distanzen zwischen den potenziellen Einsatzorten und deren bekannten Niederlassungen we- sentlich weiter seien, als dies bei ihr und der Zuschlagsempfängerin 3 der Fall sei. Gleiches gilt für das Vorbringen, die Zuschlagsempfängerin 2 ope- riere nur von einem Standort aus, was ebenfalls zu höheren Transportkos- ten führen müsse. Denn gemäss Ziff. 3.6 der Ausschreibung war der Bei- zug von Subunternehmern zugelassen. Hiervon machte insbesondere die Zuschlagsempfängerin [...] Gebrauch, aber auch die Zuschlagsempfänge- rinnen [...] und [...] sahen in ihren Offerten den Beizug von Subunterneh- men vor. Wie von der Vergabestelle erwähnt, kann eine Anbieterin durch den Beizug von Subunternehmen unter Umständen kürzere
B-2117/2024 Seite 27 Transportwege erzielen – z.B. wenn ein Unternehmen nur über wenige Niederlassungen bzw. Standorte verfügt –, was sich in der Regel auch po- sitiv auf die Transportkosten auswirkt. 4.4.9 Im Ergebnis ist der von der Vergabestelle gezogene Schluss, dass – von den Zuschlagsempfängerinnen 1 und 2 – nach der erfolgten Bereini- gung der offerierten Preise – keine ungewöhnlich niedrigen Transportkos- ten offeriert wurden, nicht zu beanstanden. Zumal ihr bezüglich der Frage, ob ein Angebotspreis ungewöhnlich niedrig erscheint, ein gewisser fach- technischer Beurteilungsspielraum einzuräumen ist (vgl. Urteile des BVGer B-6973/2023 E. 5.1.2 «KFMS 2.0 - KundenFrequenzMessSystem»; B-2686/2022 E. 3.2 «NEB Contournement Le Locle»; B-4117/2023 vom 3. April 2024 E. 6.12 «LSVA III – Erfassungssystem Strasse [ESTR]»). Die Vergabestelle traf somit, selbst wenn Art. 38 Abs. 3 BöB auch auf Preisbe- standteile Anwendung fände, keine Nachfragepflicht, womit bereits des- halb eine Grundlage für einen Ausschluss nach Art. 44 Abs. 2 Bst. c BöB entfällt. 4.5 Die Beschwerdeführerin rügt weiter, dass die mutmasslich zu tiefen Transportpauschalen vor allem vor dem Hintergrund des Umweltschutzes unrechtmässig seien. 4.5.1 Gemäss Art. 2 Bst. a BöB bezweckt das Bundesgesetz über das öf- fentliche Beschaffungswesen u.a. den wirtschaftlichen und den volkswirt- schaftlich, ökologisch und sozial nachhaltigen Einsatz der öffentlichen Mit- tel. Der Zweckartikel des BöB verankert damit die Nachhaltigkeit ausdrück- lich als ein Ziel der öffentlichen Beschaffung (MATTHIAS HAUSER/RÉKA PISKÓTY, Nachhaltige öffentliche Beschaffung, Vorgaben und Spielraum in der EU und im neuen schweizerischen Recht im Vergleich, 2023, Rz. 11). 4.5.2 In Bezug auf den Umweltschutz hat der Gesetzgeber insbesondere Art. 12 Abs. 3 BöB erlassen. Diese Bestimmung sieht vor, dass die Auftrag- geberin einen öffentlichen Auftrag nur an Anbieterinnen vergibt, welche mindestens die am Ort der Leistung geltenden rechtlichen Vorschriften zum Schutz der Umwelt und zur Erhaltung der natürlichen Ressourcen einhal- ten. Dazu gehören im Inland die Bestimmungen des schweizerischen Um- weltrechts und im Ausland gewisse internationale Übereinkommen zum Schutz der Umwelt. Diese Teilnahmebedingungen müssen auch von den eingesetzten Subunternehmerinnen eingehalten werden (Art. 12 Abs. 4 BöB).
B-2117/2024 Seite 28 4.5.3 Weitergehend liegt es in der Verantwortung der öffentlichen Auftrag- geberinnen und Vergabestellen, in welchem Umfang und auf welche Weise sie Nachhaltigkeitsziele im Beschaffungsrecht umsetzen (HAUSER/ PISKÓTY, a.a.O., Rz. 15; HAUSER/PISKÓTY, Ökologische öffentliche Be- schaffung – Möglichkeiten und Grenzen nach der Totalrevision des BöB und der IVöB unter Berücksichtigung des EU-Beschaffungsrechts, in: Um- weltrecht in der Praxis 2021 S. 777 ff., S. 783). 4.5.4 Vorliegend hat sowohl die Zuschlagsempfängerin 1 als auch die Zu- schlagsempfängerin 2 mittels Selbstdeklaration schriftlich bestätigt, dass sie und allfällig eingesetzte Subunternehmen sämtliche Anforderungen und Voraussetzungen, welche sich aus Art. 12 BöB ergeben, erfüllen. 4.5.5 Die Beschwerdeführerin verweist in ihren Eingaben auch nur in all- gemeiner Weise auf das Umweltschutzgesetz und unterlässt es, konkret darzulegen, welche zwingenden Bestimmungen des Umweltschutzgeset- zes nicht eingehalten sein sollen. Zwar erwähnt die Beschwerdeführerin zusätzlich eine Verletzung von Art. 3 BöB. Die Bestimmung von Art. 3 BöB mit dem Titel «Begriffe» enthält aber nur die Definitionen der in diesem Ge- setz verwendeten Ausdrücke «Anbieterin», «öffentliches Unternehmen», «Staatsvertragsbereich», «Arbeitsbedingungen» und «Arbeitsschutzbe- dingungen». Entsprechend bleibt unklar, was die Beschwerdeführerin aus dieser Bestimmung in Bezug auf den Umweltschutz ableiten möchte. 4.5.6 Insgesamt vermag die Beschwerdeführerin mit ihren Rügen nicht substantiiert darzutun, inwiefern beim Zuschlag an die Beschwerdegegne- rinnen 1 und 2 aufgrund der von ihnen offerierten Transportpauschalen zwingende Bestimmungen des Umweltschutzes verletzt wurden. 5. 5.1 Schliesslich hat die Vergabestelle der Nachhaltigkeit mit den weiteren Zuschlagskriterien 2-4 Rechnung getragen. Namentlich wurde mit dem Zu- schlagskriterium 2 «C02 Emissionen Transport» der ökologische Aspekt des Transportweges bewertet (Ziff. 2.8.4.6 der Ausschreibungsbedingun- gen). 5.2 Ziff. 2.8.4.4 der Ausschreibungsbedingungen hielt zu ZK 2 was folgt fest: Die SBB möchte nicht, dass die Hubarbeitsbühnen oft und über weite Strecken transportiert werden. Deshalb werden die Transportwege zu den Referenzstandorten mit einer CO2 Analyse bewertet. Je weiter
B-2117/2024 Seite 29 eine Hubarbeitsbühne transportiert werden muss, desto höher ist der CO2 Ausstoss und desto weniger Punkte erhält die Anbieterin. 5.3 Entsprechend mussten die Anbieterinnen die Distanzen zwischen Ab- hol- und Referenzlieferadresse sowie die von ihnen eingesetzten Fahr- zeugmodelle mit entsprechender Emissionsnorm nennen. Hierfür wurde das Dokument «Beil.6.6_Transportmanagement_V1.0» zur Verfügung ge- stellt. Gestützt auf die entsprechenden Angaben der Anbieterinnen, welche von der Vergabestelle überprüft wurden, wurde eine CO2-Analyse vorge- nommen. Die Anbieterin, die am wenigsten CO2 für den Transport aus- stiess, erhielt das Punktemaximum. Für Resultate, bei denen die CO2 Be- lastung +500% höher waren als die geringste CO2 Belastung, sahen die Ausschreibungsbedingungen eine Bewertung mit 0 Punkten vor. Innerhalb der Bandbreite erfolgte die Punktevergabe linear (Ziff. 2.8.4.4 der Aus- schreibungsbedingungen). 5.4 Die Beschwerdeführerin kritisiert die Bewertung des Angebots der Zu- schlagsempfängerin 1 bei ZK 2. Sie stellt sich auf den Standpunkt, sie selbst verfüge über eine sehr neue und teilweise mit Elektroantrieb verse- hene Fahrzeugflotte. Deshalb sei es nicht nachvollziehbar, wie die Zu- schlagsempfängerin 1 hinsichtlich Los 1 beim Zuschlagskriterium 2 trotz deutlich längeren (unökologischen) Transportwegen und -kosten die maxi- male Punktezahl habe erreichen können. Eine Kombination von verschie- denen Aufträgen und damit die Reduktion von Leerfahrten sei nicht realis- tisch. Die in der Zuschlagsverfügung hinsichtlich Los 1 enthaltene Begrün- dung, die Zuschlagsempfängerin 1 biete ein gutes Transportmanagement, sei damit nicht plausibel. Hinsichtlich Los 3 habe die Zuschlagsempfängerin 1 zwar bei ZK 2 eine deutlich tiefere Punktzahl erreicht, ihr Gesamtangebot rangiere aber den- noch auf dem 1. Rang. Dies belege, dass das Endresultat durch die unter Selbstkosten offerierten Transportpreise verzerrt werde und im Ergebnis von der Vergabestelle unökologische Transporte bevorzugt würden. 5.5 Die Vergabestelle erachtet diese Kritik als unberechtigt. Für die Bewer- tung des ZK 2 habe sie eine umfassende CO2 Berechnung durchgeführt, welche bereits aus den Ausschreibungsunterlagen ersichtlich gewesen sei. Diese Berechnung stütze sich auf die von den Anbieterinnen angegebenen und von ihr überprüften Distanzen zwischen Abholadresse und Referenz- lieferadresse sowie auf die von den Anbieterinnen angegebenen einge- setzten Fahrzeugmodellen mit entsprechender Emissionsnorm. Dabei
B-2117/2024 Seite 30 seien mehrere Antriebsarten (Diesel, Gas, Hybrid, Batterie, Brennstoff- zelle) miteinbezogen worden. Im Sinne der im Dokument «Beil.6.6_Trans- portmanagement_V1.0» im Register «Annahme offengelegten Faktoren» erwähnten Angaben seien die Gesamtkilometer mit der Flotten CO2 Be- rechnung multipliziert worden. 5.6 Die Zuschlagsempfängerin 1 liege für Los 1 mit den von ihr aufgeführ- ten Standorten [...] und [...], sowie dem [...] insgesamt für alle Kategorien näher an den Referenzlieferadressen, als die Beschwerdeführerin mit den von ihr angegebenen Abholadressen. Bei der Flotten-CO2 Berechnung habe hingegen die Beschwerdeführerin besser abgeschnitten als die Zu- schlagsempfängerin 1, was zum Ergebnis geführt habe, dass beide Anbie- terinnen bei ZK 2 für Los 1 124 Punkte (Note 4.95) erhalten hätten. Bei Los 2 seien die weiteren Transportwege der Zuschlagsempfängerin 1 zu den Referenzstandorten für deren schlechtere Bewertung des ZK 2 ausschlag- gebend gewesen. 5.7 Die Dokumente «Beil.6.6_Transportmanagement_V1.0» der Zu- schlagsempfängerin 1 und der Beschwerdeführerin und deren Überprü- fung bestätigen diese Darstellungen der Vergabestelle. Es sind weder Hin- weise auf fehlerhafte Angaben der Zuschlagsempfängerin 1 hinsichtlich ZK 2, noch Anzeichen für eine unrichtige, den Ausschreibungsunterlagen wi- dersprechende Bewertung des Kriteriums «C02 Emissionen Transport» durch die Vergabestelle ersichtlich. Die Distanzen zwischen den drei von der Zuschlagsempfängerin angegebenen Abholadressen ([...], [...] und [...]) zu den Referenzlieferadressen (Erstfeld, Zürich, St. Gallen und Alten- dorf) sind gesamthaft kleiner als jene zwischen den drei von der Beschwer- deführerin angegebenen Abholadressen ([...], [...] und [...]) zu den Refe- renzstandorten. Die Zuschlagsempfängerin 1 bestätigte ausserdem an- lässlich des Bereinigungsgesprächs vom 2. Februar 2024 ausdrücklich, dass die Transporte in erster Linie immer vom angegebenen Standort aus erfolgen würden. Sie werde immer versuchen, die Transportwege so kurz wie möglich zu halten. 5.8 Die Bewertung des Angebots der Zuschlagsempfängerin 1 bei ZK 2 ist daher nicht zu beanstanden. 6. 6.1 Schliesslich rügt die Beschwerdeführerin, die Vergabestelle habe die Mehrwertsteuer bei der Rangierung der vier Zuschlagsempfängerinnen falsch berücksichtigt (s. Bst. B.e oben).
B-2117/2024 Seite 31 6.2 Gemäss Art. 48 Abs. 6 Bst. f BöB ist im Staatsvertragsbereich bei ei- nem Zuschlag der Gesamtpreis des berücksichtigten Angebots ein- schliesslich Mehrwertsteuer zu publizieren, ausnahmsweise können die tiefsten und die höchsten Gesamtpreise des berücksichtigten Angebots bzw. ausnahmsweise die tiefsten und die höchsten Gesamtpreise der in das Vergabeverfahren einbezogenen Angebote einschliesslich Mehrwert- steuer veröffentlicht werden. 6.3 Mit der Vergabestelle ist festzuhalten, dass an sich sämtliche in den Zuschlagsverfügungen betreffend Los 1 und 3 publizierten Gesamtpreise inkl. 8,1% Mehrwertsteuer publiziert wurden. Bei der Zuschlagsverfügung zu Los 1 ist der Beschwerdeführerin allerdings insofern ein Fehler unter- laufen, als dass sie hinsichtlich der Beschwerdeführerin und der Zu- schlagsempfängerin 2 fälschlicherweise anstatt «mit MwSt 8,1%» «ohne MwSt.» vermerkt hatte, obwohl 8.1% Mehrwertsteuer hinzugerechnet wor- den waren. 6.4 Auf die Rangierung der Beschwerdeführerin hat dieser fehlerhafte Ver- merk allerdings keinen Einfluss. Denn selbst wenn davon ausgegangen würde – was nach dem Gesagten gerade nicht der Fall ist –, dass die in der Zuschlagsverfügung zu Los 1 aufgeführten Gesamtpreise betr. das An- gebot der Beschwerdeführerin und der Zuschlagsempfängerin 2, wie ver- merkt, ohne Mehrwertsteuer abgebildet worden sind, würde dies nicht zu einer besseren Rangierung der Beschwerdeführerin führen. 6.5 Zudem weist die Vergabestelle zu Recht daraufhin, dass für die Be- schwerdeführerin erkennbar gewesen sein musste, dass bei Los 1 in dem sie betreffenden abgebildeten Preis die Mehrwertsteuer von 8,1% berück- sichtigt wurde. Denn die Beschwerdeführerin hatte bei Los 1 und Los 3 denselben Betrag offeriert und bei beiden publizierten Zuschlagsverfügun- gen wurde betreffend die Beschwerdeführerin derselbe Angebotspreis ver- öffentlicht – einmal mit dem korrekten Vermerk «mit MwSt 8,1%» (betr. Los 3), einmal mit dem unzutreffenden Hinweis «ohne MwSt.» (betr. Los 1). Dass dieser Fehler für die Beschwerdeführerin ersichtlich war, bestätigt diese sodann mit ihren Ausführungen in der Beschwerdeschrift auch selbst. 6.6 Im Ergebnis vermag die Beschwerdeführerin somit auch mit dieser Rüge nicht durchdringen.
B-2117/2024 Seite 32 7. 7.1 Die Beschwerdeführerin beantragt in Ziffer 4 ferner, es sei ihr sowohl Akteneinsicht in die ihrer eigenen Bewertung zu Grunde liegenden Sub- missionsakten als auch in diejenigen der Mitbewerber zu gewähren. 7.2 Sie begründet dieses prozessuale Begehren einerseits mit ihrer Ver- mutung, dass teilweise Transportkosten unter den Fixkosten offeriert wor- den seien. Ferner legt sie dar, dass aus den Zuschlagsverfügungen nicht hervorgehe, wie die Preisberechnung aufgrund der Offerteingaben erfolgt und wie das Mengengerüst auf den Gesamtauftrag umgelegt worden sei. Zur Klärung bzw. zur ergänzenden Darstellung ihres Standpunktes sie ihr deshalb im geforderten Umfang Akteneinsicht zu gewähren. 7.3 Die Vergabestelle wendet dagegen ein, die Beschwerdeführerin habe auf ein Debriefing verzichtet, obwohl ein solches telefonisch explizit in Aus- sicht gestellt worden sei. Zudem handle es sich bei den einzelnen offerier- ten Preispositionen der Anbieterinnen um Geschäftsgeheimnisse. Daher sei der Beschwerdeführerin keine Akteneinsicht in die Konkurrenzofferten bzw. deren Kalkulation zu gewähren. Die Akteneinsicht sei auf die von Ihr explizit bezeichneten Aktenstücke zu beschränken. 7.4 Im Submissionsrecht gelten für die Akteneinsicht (Art. 29 Abs. 2 BV) besondere Grundsätze. Gemäss Art. 57 Abs. 2 BöB ist der Beschwerde- führerin auf Gesuch hin Einsicht in die Bewertung ihres Angebots und in weitere entscheidrelevante Verfahrensakten zu gewähren, soweit nicht überwiegende öffentliche oder private Interessen entgegenstehen. 7.5 Demnach hat das in anderen Bereichen übliche allgemeine Aktenein- sichtsrecht im Rechtsmittelverfahren in Vergabesachen gegenüber dem In- teresse der Anbieter an der vertraulichen Behandlung ihrer Geschäftsge- heimnisse sowie des in den Offertunterlagen zum Ausdruck kommenden unternehmerischen Know-hows zurückzutreten hat. Ohne Zustimmung der Betroffenen besteht kein allgemeiner Anspruch auf Einsichtnahme in Kon- kurrenzofferten (BGE 139 II 489 E. 3.3; Urteile des Bundesgerichts 2P.193/2006 vom 29. November 2006 E. 3.1 und 2P.274/1999 vom 2. März 2000 E. 2c; Urteile des BVGer B-415/2023 E. 9.3.2 «Roaming / IMS Platt- form 4G»; B-1929/2022 vom 19. Dezember 2022 E. 12.1.2 «Weiterentwick- lung Waffenplatz», BÜHLER, Handkommentar, Art. 57 N. 17 und 26 f.). 7.6 Vorliegend wurde dem Akteneinsichtsrecht der Beschwerdeführerin partiell entsprochen (s. Bst. E.a oben). So wurden ihr die Vorakten, in der
B-2117/2024 Seite 33 von der Vergabestelle für sie erstellten Version zugestellt, womit sie Ein- sicht in die sie betreffende Submissionsakten sowie Einsicht in die Offer- töffnungsprotokolle und den Evaluationsbericht (teilweise geschwärzt) er- hielt. Eine weitergehende Einsichtnahme in die Konkurrenzofferten, na- mentlich in deren Preiskalkulation ist nach dem oben Gesagten (vgl. E. 7.5 oben) wegen überwiegender privater Interessen der anderen Anbieterin- nen abzulehnen. 7.7 Das Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerin ist, soweit es nicht durch die bereits gewährte Akteneinsicht gegenstandslos geworden ist, daher abzuweisen. 8. 8.1 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die beiden Zuschläge vom 13. März 2024 aus rechtlicher Sicht nicht zu beanstanden sind. Die Be- schwerde erweist sich damit als unbegründet, weshalb sie abzuweisen ist, soweit darauf einzutreten ist. 8.2 Das Gesuch der Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung wird mit Erlass des vorliegenden Urteils gegenstandslos. 9. 9.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Beschwerdeführerin als unterliegende Partei die Verfahrenskosten für das vereinigte Verfahren B-2117/2024 zu tragen (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG, Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun- desverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). 9.2 Die Gerichtsgebühr bestimmt sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien (Art. 63 Abs. 4 bis VwVG; Art. 2 Abs. 1 VGKE). Für Streitigkeiten mit Vermö- gensinteresse legt Art. 4 VGKE den Gebührenrahmen aufgrund des Streit- wertes fest. Die Verfahrenskosten werden daher im vorliegenden Fall auf Fr. 4’000.– festgesetzt und der Beschwerdeführerin auferlegt. Dieser Be- trag wird nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Entscheids dem von der Beschwerdeführerin in den Verfahren B-2117/2024 und B-2152/2024 geleisteten Kostenvorschüssen von je Fr. 2'000.– entnom- men. 9.3 Ausgangsgemäss hat die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art. 7 Abs. 1 VGKE). Die Vergabestelle ist als verfügende Bundesbehörde
B-2117/2024 Seite 34 im Sinne von Art. 7 Abs. 3 VGKE nicht entschädigungsberechtigt und die Beschwerdegegnerinnen haben keine Parteirechte ausgeübt. Entspre- chend ist auch der Vergabestelle und den Beschwerdegegnerinnen keine Parteientschädigung zuzusprechen.
B-2117/2024 Seite 35 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Die prozessualen Begehren der Beschwerdeführerin werden abgewiesen, soweit sie sich nicht als gegenstandslos erweisen. 3. Die Verfahrenskosten von Fr. 4’000.– werden der Beschwerdeführerin auf- erlegt. Dieser Betrag wird dem geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe entnommen. 4. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 5. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, die Vergabestelle und die Beschwerdegegnerinnen.
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Kathrin Dietrich Corine Knupp
B-2117/2024 Seite 36 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen gemäss Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG gegeben sind. Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung überge- ben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amts- sprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Ent- scheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Par- tei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 20. Dezember 2024
B-2117/2024 Seite 37 Zustellung erfolgt an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP-Projekt-ID 263278, Lose 1 und 3; Gerichtsurkunde) – die Beschwerdegegnerinnen (Gerichtsurkunde)