Abt ei l un g II B-20 5 0 /2 00 7 {T 1 /2 } U r t e i l v o m 2 4 . F e b r u a r 2 0 1 0 Richter Maria Amgwerd (Vorsitz), Stephan Breitenmoser, Bernard Maitre (Abteilungspräsident), Vera Marantelli und Hans Urech; Gerichtsschreiber Roger Mallepell und Said Huber. Swisscom (Schweiz) AG, Alte Tiefenaustrasse 6, 3050 Bern, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Marcel Dietrich, Homburger AG, Postfach 194, 8042 Zürich, Beschwerdeführerin, gegen Wettbewerbskommission WEKO Monbijoustrasse 43, 3003 Bern, Vorinstanz. Kartellrecht: Terminierungspreise im Mobilfunk – Sanktion. B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Be s e tzu n g Pa r te ie n Ge ge n s ta nd
B- 20 50 /2 0 0 7
INHALTSÜBERSICHTSeite
Sachverhalt
Erwägungen
1.Prozessvoraussetzungen............................................................................47
1.1Sachzuständigkeit und Anfechtungsobjekt...........................................47
1.2Beschwerdelegitimation und übrige Eintretensvoraussetzungen.........50
2.Beschwerdegründe und vorgeworfenes Verhalten.................................51
2.1Zulässigkeit der Beschwerdegründe.....................................................51
2.2Das der Beschwerdeführerin vorgeworfene Verhalten..........................52
3.Anwendbares Recht.....................................................................................55
3.1Kartellrecht............................................................................................55
3.2Fernmelderecht.....................................................................................57
4.Rüge der Verletzung von Art. 7 EMRK.........................................................59
4.1Die Rügen der Beschwerdeführerin zu Art. 7 Abs. 1 EMRK.................59
4.2Die angefochtene Sanktion als "strafrechtliche Anklage".....................62
4.3Zur Tragweite von Art. 7 Abs. 1 erster Satz EMRK im Allgemeinen.....63
4.4Die fehlende Fallpraxis zum inkriminierten Verhalten...........................66
4.5Das Verhältnis von Art. 7 Abs. 1 und Abs. 2 Bst. c KG
im Lichte von Art. 7 Abs. 1 erster Satz EMRK......................................67
4.6Zur Voraussehbarkeit einer allfälligen Tatbestandsmässigkeit.............70
4.7Zur Voraussehbarkeit der Rechtsfolge..................................................74
4.8Zusammenfassung................................................................................75
5.Rüge der Verletzung der Garantien von Art. 6 Abs. 1 EMRK....................75
5.1Die Rügen im Überblick.........................................................................75
5.2Art. 6 Abs. 1 EMRK im Verhältnis zu Art. 30 Abs. 1 BV........................75
5.3Die Rügen der Beschwerdeführerin im Einzelnen................................76
5.4Die Wettbewerbskommission als EMRK-konformes Gericht?..............77
5.5Zu den Anforderungen an ein EMRK-konformes Gericht.....................78
5.6Kognition des Bundesverwaltungsgerichts im vorliegenden Fall..........82
5.7Verletzung des Selbstbelastungsverbots?............................................89
6.Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör?...................................96
6.1Grundsätzliches zum rechtlichen Gehör...............................................97
6.2Gehörsverletzung wegen Redezeitbeschränkungen?..........................99
6.3Unvollständig zugestellter zweiter Verfügungsantrag?.........................101
6.4Zu kurze Frist für Stellungnahme zum dritten Verfügungsantrag?.......102
6.5Recht auf vorgängige Stellungnahme zum "Gutachten IC"?................102
6.6Ungenügende Aktenkenntnis der Mitglieder der Vorinstanz?...............103
6.7Schlussfolgerungen...............................................................................105
7.Weitere Anträge der Beschwerdeführerin...................................................105
7.1Beizug von Akten..................................................................................105
7.2Geschäftsgeheimnisse..........................................................................106
7.3Öffentliche Parteiverhandlung...............................................................106
Se ite 2
B- 20 50 /2 0 0 7 8.Unzulässige Verhaltensweise marktbeherrschender Unternehmen........106 9.Relevanter Markt............................................................................................107 9.1Abgrenzungskriterien............................................................................107 9.2Verzicht auf Marktabgrenzung?............................................................108 9.3Standpunkte zur Marktabgrenzung.......................................................111 9.4Rückgriff auf die Marktabgrenzungspraxis der EU?.............................113 9.5Sachliche Marktabgrenzung.................................................................116 9.6Örtliche Marktabgrenzung.....................................................................145 9.7Zeitliche Marktabgrenzung....................................................................146 9.8Gesamtfazit: Marktabgrenzung.............................................................147 10.Marktstellung..................................................................................................147 10.1Der Begriff des marktbeherrschenden Unternehmens.........................147 10.2Standpunkte zur Marktstellung.............................................................149 10.3Eingrenzung der Fragestellung.............................................................151 10.4Aktueller und potenzieller Wettbewerb..................................................152 10.5Zwischenergebnis.................................................................................153 10.6Einfluss des nachgelagerten Markts.....................................................155 10.7Stellung der Marktgegenseite...............................................................162 10.8Einfluss der fernmelderechtlichen Rahmenordnung.............................172 10.9Verlust im Terminierungsverkehr zwischen Mobilfunknetzen?.............175 10.10Weitere Einwände.................................................................................188 10.11Fazit.......................................................................................................188 11.Die Missbräuchlichkeit des vorgeworfenen Verhaltens im Kontext des Streitgegenstands und der potenziell anwendbaren bundesrechtlichen Wertparitätskontrollen...................................................................................189 11.1Art. 7 Abs. 1 KG: Behinderung oder Ausbeutung?...............................189 11.2Die Vorinstanz als sanktionierende "Preisüberwacherin".....................191 11.3Die kartellgesetzliche Wertparitätskontrolle im Kontext der bundes- rechtlichen Kodifikationen mit Auswirkungen auf Verträge...................193 12.Missbräuchlichkeit des vorgeworfenen Verhaltens?.................................207 12.1Der massgebliche Prüfungsraster für den vorliegenden Fall................207 12.2Die Parteistandpunkte zur angeblichen "Erzwingung"..........................209 12.3Erzwingung (eines unangemessenen Terminierungspreises) innerhalb des fernmelderechtlich regulierten Rahmens?.....................................211 12.4Ist eine allfällige Lückenfüllung angezeigt bzw. zulässig?....................218 12.5Zwischenergebnis.................................................................................221 12.6Zur Frage der Angemessenheit des Terminierungspreises..................223 13.Zusammenfassung........................................................................................223 14.Kosten und Entschädigung..........................................................................224 Dispositiv.............................................................................................................226 Se ite 3
B- 20 50 /2 0 0 7 Sachverhalt: A.Grundlagen der Terminierung A.aAm 1. Januar 1998 trat das revidierte Fernmeldegesetz vom 30. April 1997 in Kraft (FMG, SR 784.10; Bundesratsbeschluss vom 6. Oktober 1997, AS 1997 2187 2205). Der Gesetzgeber vollzog mit dieser Revision den Schritt zu einer umfassenden Marktöffnung im Fernmeldebereich. Die Revision hob das staatliche Monopol der Tele- com PTT bzw. PTT-Betriebe im Bereich der Telekommunikationsnetze und der Sprachübertragung auf, nachdem einzelne Teilmärkte im Fernmeldebereich (Endgeräte und Mehrwertdienste wie z.B. digitale Datenübertragung) bereits im Jahr 1992 mit der Inkraftsetzung des Fernmeldegesetzes vom 21. Juni 1991 geöffnet worden waren. Damit wurde die Basis für den Wettbewerb bei den Mobilfunknetzen in der Schweiz geschaffen (vgl. Botschaft des Bundesrates zum revidierten Fernmeldegesetz vom 10. Juni 1996 [BBl 1996 III 1405 ff., nach- folgend: Botschaft FMG 1996]). Bis zur Inkraftsetzung des revidierten Fernmeldegesetzes war die da- malige Telecom PTT aufgrund des staatlichen Monopols die einzige Mobilfunkanbieterin (nachfolgend auch: MFA) in der Schweiz. Bereits 1978 hatte sie mit "Natel A" das erste Mobilfunknetz der Schweiz in Betrieb genommen. Im März 1993 erfolgte der kommerzielle Start des digitalen und zellular aufgebauten "Natel D"-Netzes im Mobilfunk-Stan- dard GSM (Gobal System for Mobile Communications; vgl. Bundesamt für Kommunikation [BAKOM], Faktenblatt GSM vom 1. Novem- ber 2005, online unter: www.bakom.admin.ch > Themen > Technologie
Telekommunikation > GSM; vgl. zur Entwicklung des Mobilfunks auch online unter: www.forummobil.ch > Anwender > Mobiles Leben, sowie unter www.swisscom.ch > über Swisscom > Porträt > Geschich- te). Mit der Marktöffnung im Jahr 1998 übernahm die Swisscom Mobile AG den Bereich der Mobilnetzkommunikation von der Telecom PTT). Die Marktöffnung führte im April 1998 zur Konzessionierung von zwei weiteren Mobilfunkanbieterinnen in der Schweiz, welche je zügig ein neues Mobilfunknetz aufbauten: Als zweite Mobilfunkanbieterin konnte Ende 1998 die Diax AG (später TDC Switzerland AG, seit 4. Okto- ber 2007 Sunrise Communications AG, nachfolgend: Sunrise) den kommerziellen Netzbetrieb aufnehmen. Seit Mitte 1999 betreibt die Orange Communications SA (nachfolgend: Orange) das dritte domi- Se ite 4
B- 20 50 /2 0 0 7 nierende Mobilfunknetz der Schweiz (vgl. BAKOM, Faktenblatt GSM, a.a.O., S. 3, sowie Recht und Politik des Wettbewerbs [RPW] 2000/4, S. 673 ff.; RPW 2002/1, S. 99 Rz. 11). Im Januar 2008 gingen die Akti- ven und Passiven der Swisscom Mobile AG im Rahmen der Reorga- nisation der bisherigen Gruppengesellschaften von Swisscom infolge Fusion auf die Swisscom Fixnet AG (nun Swisscom [Schweiz] AG), in Ittigen über (vgl. Handelsregisteramt des Kantons Bern, Tagebuch Nr. 27 vom 3. Januar 2008). A.bIn Voraussicht zusätzlicher Markteintritte sah der Gesetzgeber im revidierten Fernmeldegesetz Massnahmen vor, um die Verbindung zwischen den entstehenden verschiedenen Telekommunikationsnetzen sicherzustellen. Namentlich galt es zu gewährleisten, dass alle Anwen- der, d.h. die Kunden einer Anbieterin und andere Letztverbraucher, über die Netze und Dienste sämtlicher Anbieterinnen miteinander kommunizieren können. Als entsprechendes Steuerungselement wurde die sog. Interkonnek- tionspflicht eingeführt. Dabei geht es darum, dass marktbeherr- schende Anbieterinnen von Fernmeldediensten und alle Anbieterinnen von Grundversorgungsdiensten ihre Infrastrukturen, v.a. Netze, gegen- über anderen Anbieterinnen auf der Basis einer transparenten und kostenorientierten Preisgestaltung in nichtdiskriminierender Weise öff- nen müssen (aArt. 11 Abs. 1 und 2 FMG [damals geltende Fassung, AS 1997 2189], vgl. zum anwendbaren Recht E. 3.2; in der heute gel- tenden Fassung findet sich die entsprechende Regelung in Art. 11 Abs. 1 Bst. d FMG betreffend marktbeherrschende Anbieterinnen und betreffend Anbieterinnen von Diensten der Grundversorgung in Art. 21a Abs. 1 FMG [Interoperabilität] und Art. 32 der Verordnung vom 9. März 2007 über Fernmeldedienste [FDV, SR 784.101.1, AS 2007 945]). Die Interkonnektion ist Voraussetzung dafür, dass alle Teilnehmer am Fernmeldeverkehr untereinander kommunizieren und überhaupt neue Anbieterinnen auftreten können. Marktneulinge sind in der Regel darauf angewiesen, ihre Dienste ganz oder teilweise unter Inanspruch- nahme der Übermittlungsdienste bisheriger Betreiber anbieten zu kön- nen (vgl. Botschaft FMG 1996, a.a.O., S. 1418, 1425, 1427; ROLF H. WEBER, Der Übergang zur neuen Telekommunikationsordnung, S. 17, in: Publikationen aus dem Zentrum für Informations- und Kommunika- Se ite 5
B- 20 50 /2 0 0 7 tionsrecht der Universität Zürich [ZIK], Neues Fernmelderecht, Erste Orientierung, Zürich 1998). A.cIn technischer Hinsicht können die Netze der Anbieterinnen von Fernmeldediensten (nachfolgend auch: Fernmeldedienstanbieterinnen oder FDA) über sog. "Points of Interconnection" (POI) und "Access Points" (AP) miteinander kommunizieren (vgl. BAKOM, Interconnec- tion, Reference models and definitions, September 1998, act. 61a Bei- lage 1 des vorinstanzlichen Verfahrens [nachfolgend: "Vorinstanz act." für Verweise auf die vorinstanzlichen Akten] sowie online unter: www.bakom.admin.ch > Themen > Telekommunikation > Netzzugang > Arbeitsgruppen Technik > F3 Definitionen der für Interkonnektions- dienste des Basisangebots verwendeten Begriffe). Ruft ein Teilnehmer eines Telekommunikationsnetzes einen Ge- sprächspartner in einem anderen Netz an, wird das abgehende Ge- spräch zunächst innerhalb des Netzes der betreffenden Fernmelde- dienstanbieterin vom Endgerät des Anrufenden über einen "Access Point" an einen "Point of Interconnection" geleitet. Diese erste Phase eines netzübergreifenden Telefonanrufs, welche sich somit noch innerhalb des Netzes des anrufenden Teilnehmers vollzieht, wird als Originierung bezeichnet. Beim Netz des Anrufenden handelt es sich um das originierende Netz. Bildlich lässt sich die Ori- ginierung wie folgt veranschaulichen (vgl. BAKOM, Interconnection, Reference models and definitions, a.a.O.): Abb. 1: Originierung Se ite 6
B- 20 50 /2 0 0 7 Beim "Point of Interconnection" ist der Telefonanruf des Anrufenden an einem physischen Punkt angelangt, wo das System der eigenen An- bieterin mit dem System der anderen Anbieterin verbunden ist, um An- rufe vom einen System an das andere weiterzuleiten. Für diese Weiter- leitung bedarf es der Mitwirkung des Netzes des angerufenen Part- ners. Dieses realisiert das Gespräch auf der Strecke zwischen dem "Point of Interconnection" und dem Endgerät des angerufenen Ge- sprächspartners. A.dDiese Dienstleistung wird als Terminierung und das Netz des an- gerufenen Endkunden als terminierendes Netz bezeichnet. Wird ein Gesprächspartner unter seiner Handynummer aus dem Netz einer anderen Fernmeldedienstanbieterin angerufen, erfordert dies also die Terminierung durch das Mobilfunknetz des angerufenen Handybe- nutzers (vgl. JÖRN KRUSE, Regulierung der Terminierungsentgelte der deutschen Mobilfunknetze?, Wirtschaftsdienst 2003, S. 3, online unter: www.wirtschaftsdienst.eu > Archiv > Suche; Eidgenössiche Kommuni- kationskommission [nachfolgend: ComCom], Medienmitteilung vom 27. November 2001, Anhang "Was ist Mobilterminierung?", online unter: www.news-service.admin.ch/NSBSubscriber/message/attach- ments/1606.pdf; Antworten Sunrise, Beschwerdeführerin und Orange auf Frage Nr. 2 des Fragebogens vom 29. November 2002, Vorinstanz act. 61, 122, 130). Grafisch stellt sich der Vorgang der Terminierung wie folgt dar (vgl. BAKOM, Interconnection, Reference models and definitions, a.a.O.): Abb. 2: Terminierung Se ite 7
B- 20 50 /2 0 0 7 A.eBeim originierenden Netz kann es sich sowohl um ein Festnetz als auch um ein anderes Mobilfunknetz handeln. Dasselbe gilt für das terminierende Netz, da Telefonanrufe aus einem Fest- bzw. Mobil- funknetz sowohl für einen Endkunden einer Mobilfunkanbieterin (MFA) als auch einen Endkunden einer Festnetzanbieterin (nachfolgend auch: FNA) bestimmt sein können. Handelt es sich um die Terminierung eines Telefonanrufs von einem Fest- oder Mobilfunknetz in ein Mobilfunknetz, wird von Mobil-Termi- nierung gesprochen. Die Mobilterminierung eines Anrufs aus einem Mobilfunknetz in ein anderes Mobilfunknetz wird in der Folge als "mo- bile-to-mobile" bzw. "M2M"-Terminierung bezeichnet. Die Mobiltermi- nierung eines Anrufs aus einem Festnetz auf ein Mobilfunknetz heisst im Folgenden "fix-to-mobile" bzw. "F2M"-Terminierung: Abb. 3: Mobilterminierung Das vorliegende Verfahren beschränkt sich grundsätzlich auf die Un- tersuchung der Verhältnisse im Bereich der Mobilterminierung, wobei die Mobilterminierung von innerhalb der Schweiz originierten Sprach- anrufen in die Mobilfunknetze der Beschwerdeführerin (während des untersuchten Zeitraums noch Swisscom Mobile AG, inzwischen Swiss- com [Schweiz] AG, vgl. A.a) bzw. von Sunrise und Orange im Zentrum steht. A.fIn der Realität können Anrufe unter Umständen nicht direkt vom originierenden in das terminierende Netz übermittelt werden, weil nicht jedes originierende Netz weltweit über eine vertragliche Interkonnekti- onsvereinbarung und direkte technische Verbindung zu jedem termi- Se ite 8
B- 20 50 /2 0 0 7 nierenden Netz verfügt. Ein Anruf muss in diesen Fällen vom originie- renden Netz indirekt durch ein oder mehrere Drittnetze in das termi- nierende Netz zum gewünschten Gesprächspartner durchgeleitet wer- den. Diese allenfalls notwendige Durchleitung eines Anrufs durch Net- ze eines oder mehrerer Dritter wird als "Transit" bezeichnet. Technisch liegt ein Transit vor, wenn ein Anruf von einem "Point of In- terconnection" über einen oder mehrere "Access Points" an einen an- deren "Point of Interconnection" weitergeleitet wird (vgl. BAKOM, Interconnection, Reference models and definitions, a.a.O.; vgl. Ziff. 11 ff. der Antwort von Orange auf den Fragebogen vom 29. No- vember 2002, Vorinstanz act. 130). Abb. 4: Transit In der Schweiz sind Transitverbindungen einerseits im internationalen Verkehr von Bedeutung. Die Interkonnektion zwischen anderweitig nicht verbundenen Originierungs- und Terminierungsnetzen wird hier häufig über das Festnetz der Swisscom (Schweiz) AG (ehemals Swisscom Fixnet AG) abgewickelt. Dieses Netz verfügt aus histo- rischen Gründen über ein das ganze Land überspannendes Leitungs- netz wie auch über die technischen Verbindungseinrichtungen in die Netze der Nachbarländer und die erforderlichen Interkonnektions- vereinbarungen mit ausländischen Fernmeldedienstanbieterinnen (vgl. Ziff. 11 ff. der Antwort von Orange auf den Fragebogen vom 29. November 2002, Vorinstanz act. 130; Ziff. 11 der Antwort der Be- schwerdeführerin auf den Fragebogen vom 29. November 2002, Vor- instanz act. 122). Andererseits ist die Interkonnektion auch im innerschweizerischen Ver- kehr unter Umständen nur indirekt gewährleistet. So gewährte die Be- schwerdeführerin (damalige Swisscom Mobile AG) den beiden Mobil- funkanbieterinnen Sunrise und Orange bei ihrem Marktzutritt Ende Se ite 9
B- 20 50 /2 0 0 7 1998 bzw. Mitte 1999 nur eine indirekte Interkonnektion via Transit durch das Festnetz der damaligen Swisscom Fixnet AG. Erst aufgrund eines im Herbst 2001 zwischen der Swisscom AG und der TDC Switzerland AG geschlossenen Vergleichs war die Interkonnektion im Verhältnis der Beschwerdeführerin zu Sunrise in der Folge ohne Um- weg über das Transitnetz der Swisscom Fixnet AG möglich (Vergleich Swisscom AG mit TDC Switzerland AG vom 26. Oktober 2001, vgl. Vorinstanz act. 123 Reg.-Nr. 5; Ziff. 11 und 42 der Antwort der Beschwerdeführerin auf den Fragebogen vom 29. November 2002, Vorinstanz act. 122). Im Gegensatz dazu blieben die Verhandlungen zwischen der Beschwerdeführerin und Orange betreffend den Aufbau einer direkten Interkonnektion lange erfolglos (vgl. Ziff. 42 der Antwort der Beschwerdeführerin auf den Fragebogen vom 29. November 2002, Vorinstanz act. 122). Immerhin verfügte Orange im April 2004 u.a. über direkte Interkonnektionsverträge mit der Swisscom Fixnet AG sowie dem Fest- und Mobilnetz von Sunrise, so dass die Terminierung hier seither ohne Transit möglich ist (vgl. Ziff. 14 der Antwort von Orange auf den Fragebogen vom 29. November 2002, Vorinstanz act. 130). A.gDie Fernmeldedienstanbieterin des anrufenden Endkunden (origi- nierendes Netz) muss die Fernmeldedienstanbieterin des angerufenen Endkunden für die Weiterleitung des Gesprächs an den gewünschten Endkunden im terminierenden Netz entschädigen. Die Entgelte, die das terminierende Netz dem originierenden Netz für diese Dienstleis- tung berechnet, heissen "Terminierungsgebühren" bzw. Terminierungs- preise. Diese stellen die zwischen den Fernmeldedienstanbieterinnen vereinbarten und erst subsidiär durch die ComCom behördlich festge- legten Preise dar (sog. Verhandlungsprimat, vgl. E. 11.3, E.11.3.4.3 f.), zu welchen die Fernmeldedienstanbieterinnen bereit sind, ankom- mende Anrufe aus einem anderen Netz entgegenzunehmen und im Rahmen der Interkonnektion an einen Gesprächsempfänger des eigenen Netzes weiterzuleiten, um die entsprechenden Datenverbin- dungen zu erstellen (vgl. S. 7 Ziff. 6 der Antwort von Orange auf den Fragebogen vom 29. November 2002, Vorinstanz act. 130). Die Termi- nierungspreise sind im Verhältnis der Fernmeldedienstanbieterinnen untereinander geschuldet, d.h. die terminierende Fernmeldedienst- anbieterin stellt den Terminierungspreis direkt derjenigen Netzbetrei- berin in Rechnung, bei welcher der Anruf originiert wurde. War die Weiterleitung über ein bzw. mehrere Transitnetze erforderlich, beansprucht die Anbieterin des Transitnetzes für die Benützung ihres Se it e 10
B- 20 50 /2 0 0 7 Netzes zusätzlich eine Transitgebühr. Vom Terminierungspreis zu unterscheiden ist der Betrag, welcher die originierende Fernmeldedienstanbieterin ihrem (anrufenden) Endkun- den gestützt auf die mit ihm getroffene vertragliche Vereinbarung für das Gespräch in Rechnung stellt. Dieser Betrag wird im Folgenden grundsätzlich Retail- bzw. Endkundenpreis und das Verhältnis der Fernmeldedienstanbieterinnen zu deren Endkunden grundsätzlich Re- tail-Ebene genannt (teilweise auch: Endkundenebene, Dienstleistungs- ebene oder Ebene der nachgelagerten Nachfrage der Endkunden; Marktgegenseite sind Endkunden). Demgegenüber wird das Verhältnis der Fernmeldedienstanbieterinnen untereinander, in welchem also namentlich die Mobilterminierungs- preise anfallen, als "Wholesale"- oder Vorleistungs-Ebene (teilweise auch: Infrastrukturebene) bezeichnet (Wiederverkaufsbereich; Markt- gegenseite sind andere FDA). Da in der Schweiz grundsätzlich das sog. "calling-party-pays"-Prinzip (cpp) gilt, wonach der Anrufer für die gesamte Verbindung des Anrufs bezahlt, fallen für denjenigen, der angerufen wird, in der Regel keine Kosten an. Bildlich sieht dies wie folgt aus: Abb. 5: Mobilterminierungspreise Se it e 11
B- 20 50 /2 0 0 7 A.hAnrufe vom originierenden in ein anderes Netz werden im Folgenden als "Off-net-Anrufe" bezeichnet. Bei Anrufen innerhalb des eigenen Netzes einer Fernmeldedienstanbieterin handelt es sich um sog. "On-net-Anrufe". Da eine Fernmeldedienstanbieterin einer ande- ren Fernmeldedienstanbieterin naturgemäss nur dann einen Terminie- rungspreis in Rechnung stellen kann, wenn sie für diese einen Telefon- anruf von deren Netz in das eigene Netz zum entsprechenden End- kunden weitergeleitet hat, fallen bei "On-net-Anrufen" keine Terminie- rungspreise im beschriebenen Sinne, d.h. zwischen verschiedenen Fernmeldedienstanbieterinnen, an. A.iNach den unbestrittenen Angaben der Beschwerdeführerin sowie von Orange und Sunrise gegenüber dem Sekretariat der Wettbewerbs- kommission blieben die gegenseitig (M2M) wie auch vom Festnetz der Swisscom (F2M) erhobenen nationalen Mobilterminierungspreise im Zeitraum ab 1. Oktober 2002 bis 31. Mai 2005 konstant (vgl. Vor- instanz act. 61, 122, 130; Ziff. 11 der angefochtenen Verfügung vom 5. Februar 2007 [nachfolgend: "Verfügung Ziff." für Verweise auf die angefochtene Verfügung]). Orange verlangte über diesen gesamten Zeitraum von der Beschwer- deführerin wie von Sunrise sowie vom Swisscom Festnetz je einen nationalen Mobilterminierungspreis von 36.95 Rappen pro terminierter Minute (vgl. Antworten von Orange auf Fragen Nr. 9, 28 und 37 [Vor- bemerkungen] des Fragebogens vom 29. November 2002, Vorinstanz act. 130; Orange Wholesale Price List, 28. November 2002, Vorinstanz act. 131 Anhang 28.1). Der nationale Mobilterminierungspreis von Sunrise gegenüber den erwähnten Fernmeldedienstanbieterinnen betrug in dieser Periode 36.85 Rappen pro Minute (vgl. Antworten von Sunrise auf Fragen Nr. 9 und 28 des Fragebogens vom 29. November 2002, Vorinstanz act. 61; Übersicht Terminierungsgebühren in Rechnung gestellt von diax/sun- rise 1999-2002, Vorinstanz act. 61a Beilage 3; Invoices from Sunrise to Swisscom 2002 bzw. Invoices from Sunrise to Orange 2002, Vor- instanz act. 61a Beilagen 6 und 9; Verfügung Ziff. 8, 11; Ziff. 41, 468 der Beschwerde vom 19. März 2007 [nachfolgend: "Beschwerde Ziff." für Verweise auf die Beschwerde]). Die Beschwerdeführerin schliesslich berechnete den Mobilfunkanbie- terinnen Orange und Sunrise wie auch dem Swisscom-Festnetz in der genannten Zeitspanne einen Terminierungspreis von 33.5 Rappen pro Se it e 12
B- 20 50 /2 0 0 7 Minute (vgl. Antworten der Beschwerdeführerin auf Fragen Nr. 9 und 28 des Fragebogens vom 29. November 2002, Vorinstanz act. 122; Terminierung in das eigene Netz, Preise, Vorinstanz act. 123 Bei- lage 7; Rechnungsbelege Terminierung, Vorinstanz act. 123 Beilage 10; Verfügung Ziff. 8 ff.; Beschwerde Ziff. 41, 468). Per 1. Juni 2005 senkte die Beschwerdeführerin ihren Terminierungs- preis markant von 33.5 auf 20 Rappen pro Minute (vgl. Vorinstanz act. 250a Beilage 32, 374 Beilage 10 Ziff. 16 ff.; Beschwerde Ziff. 68 f., 478; Verfügung Ziff. 31, Ziff. 15 der Vernehmlassung vom 18. Juni 2007 [nachfolgend: "Vernehmlassung Ziff." für Verweise auf die Ver- nehmlassung]). Darauf senkte Sunrise ihren Terminierungspreis per
B- 20 50 /2 0 0 7 Dies treffe für die Preise abgehender Verbindungen (Originierung) und für die Preise ankommender Verbindungen (Terminierung) zu. Die Untersuchung solle zeigen, ob diese Verhaltensweisen unzulässige Wettbewerbsbeschränkungen im Sinne von Art. 5 und/oder Art. 7 KG darstellten. Mit Verfügung vom 3. Dezember 2001 stellte die Wettbewerbskom- mission diese Untersuchung wieder ein, da im Retailmarkt weder eine kollektiv marktbeherrschende Stellung der drei Anbieterinnen noch eine marktbeherrschende Stellung der einzelnen Unternehmen fest- gestellt werden konnte. Demgegenüber habe die Analyse der "Wholesale"-Märkte für in ein Mobilfunknetz eingehende Fernmeldedienste die Anhaltspunkte für eine marktbeherrschende Stellung der einzelnen Mobilfunkanbieter- innen grundsätzlich bestätigt. Die Wettbewerbskommission verzichtete in diesem Bereich jedoch auf eine abschliessende Beurteilung und be- hielt sich die Eröffnung eines neuen Verfahrens vor (vgl. RPW 2002/1, S. 97 ff.). B.bIm Zuge der anschliessenden Marktbeobachtung konnte das Se- kretariat kaum eine Veränderung der Marktsituation und insbesondere der Terminierungspreise feststellen. Es habe beobachtet werden kön- nen, dass die "Mobilterminierungsgebühren" in der Schweiz insbeson- dere im Vergleich zu den Terminierungspreisen in das Festnetz und im Vergleich zu den EU-Ländern hoch seien. Überdies seien verschie- dene Formen von Parallelverhalten der drei Anbieterinnen beobachtet worden, wie z.B. die Vereinheitlichung der Peak- und Off-Peak-Preise auf den gleichen Zeitpunkt hin. Auch habe es Hinweise gegeben, dass zwischen den drei Mobilfunkanbieterinnen Verhandlungen zu den "Ter- minierungsgebühren" stattgefunden hätten (vgl. Zwischenverfügung der Wettbewerbskommission vom 17. Februar 2003 Ziff. 25, 27 und 29, Vorinstanz act. 56). Das Sekretariat eröffnete deshalb am 15. Oktober 2002 im Sinne des Vorbehalts der Einstellungsverfügung vom 3. Dezember 2001 im Ein- vernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums der Wettbewerbskom- mission gegen die drei Mobilfunkanbieterinnen Orange, Sunrise und die Beschwerdeführerin eine Untersuchung gemäss Art. 27 KG be- treffend Terminierung in das Mobilfunknetz (Ref. Nr. 32-0158). Die Ein- leitung der Untersuchung wurde am 5. November 2002 amtlich pub- liziert (Art. 28 KG; BBl 2002 6827). Es bestünden Anhaltspunkte dafür, Se it e 14
B- 20 50 /2 0 0 7 dass die Mobilfunkanbieterinnen der Schweiz eine marktbeherr- schende Stellung auf dem "Wholesale"-Markt für in ein Mobilnetz ein- gehende Fernmeldedienste innehätten, und dass die Mobilfunkan- bieterinnen die "Terminierungsgebühren" in der Höhe und Art unter- einander absprechen würden. Die Untersuchung solle aufzeigen, ob hinsichtlich der Mobilfunk-"Terminierungsgebühren" tatsächlich Wett- bewerbsabreden gemäss Art. 4 Abs. 1 KG vorliegen und ob diese nach Art. 7 KG oder Art. 5 KG unzulässig sind (vgl. Vorinstanz act. 1- 4). B.cAuf die amtliche Bekanntmachung vom 5. November 2002 (vgl. BBl 2002 6827) meldeten verschiedene Unternehmen im Sinne von Art. 43 Abs. 1 Bst. a KG ihre Beteiligung an der Untersuchung an (vgl. Vorinstanz act. 7, 9, 10, 13, 14, 20, 21). Das Sekretariat hiess diese Gesuche am 21. Januar 2003 gegenüber allen ersuchenden Unternehmen gut (T-Systems Multilink SA, Cable & Wireless Global [Switzerland] AG, 3G Mobile AG, MCI WorldCom AG, Tele2 Tele- communication Services AG; vgl. Vorinstanz act. 43-47). B.dAm 15. November 2002 richtete das Sekretariat ein Auskunftsbe- gehren mit acht Fragen an die Swisscom Fixnet AG (vgl. Vorinstanz act. 12). Darauf stellte es am 29. November 2002 auch den drei Mobil- funkanbieterinnen einen Fragebogen betreffend Terminierung im Mobilfunk mit Frist zur Beantwortung bis 10. Januar 2003 zu (vgl. Vor- instanz act. 16-18). B.eFünf der 43 Fragen des Fragebogens vom 29. November 2002 bezogen sich auf die Abgrenzung des Markts in sachlicher und räum- licher Hinsicht. Weitere Fragen betrafen die verlangten sowie bezahl- ten Terminierungspreise seit dem 1. September 1999, die Typen-Abos mit sämtlichen Retail-Preisen und Preisänderungen, die Kosten für den Aufbau des Mobilfunknetzes und Benützung desselben und die Kosten für Kundenakquisition. Schliesslich wurde auch nach der Art der verlangten Terminierungspreise, der Berechnung derselben (intern und auf dem Markt), sowie nach allfälligen mit den anderen Mobil- funkteilnehmern abgehaltenen Verhandlungen gefragt (vgl. Vorinstanz act. 16-18). Weitere Auskunftsbegehren erfolgten an die MCI WorldCom AG (vgl. Vorinstanz act. 5) und die Smartphone SA (vgl. Vorinstanz act. 6). Zudem sandte das Sekretariat am 7. März 2003 einen Fragebogen zur Se it e 15
B- 20 50 /2 0 0 7 Beantwortung an die T-Systems Multilink SA (vgl. Vorinstanz act. 65, 92). B.fMit Eingabe vom 15. Januar 2003 reichte die Swisscom Fixnet AG innert einmalig erstreckter Frist Antworten auf die ihr am 15. Novem- ber 2002 unterbreiteten Fragen zur Mobilterminierung ein (vgl. Vor- instanz act. 27, 38, 39). Das Sekretariat bezeichnete diese Antworten in einem Schreiben vom 13. Februar 2003 als unvollständig und for- derte die Swisscom Fixnet AG zur Ergänzung der Antworten bis zum 24. Februar 2003 auf (vgl. Vorinstanz act. 54). Gestützt auf diese Auf- forderung liess die Swisscom Fixnet AG dem Sekretariat am 24. Fe- bruar 2003 und – nach gewährter Fristerstreckung (vgl. Vorinstanz act. 62) – am 24. März 2003 eine ergänzte Version des Fragebogens inklusive diverser Beilagen zukommen (vgl. Vorinstanz act. 60, 80, 80a). Sunrise stellte dem Sekretariat nach mehrmaligen Fristerstreckungen am 24. Februar 2003 ihre Antworten zum Fragebogen vom 15. No- vember 2002 inklusive verschiedener Beilagen zu (vgl. Vorinstanz act. 59, 61, 61a). Auch diesbezüglich kam das Sekretariat zum Schluss, dass ein Teil der Fragen entweder nur ausweichend oder un- vollständig beantwortet worden sei. Es verlangte von Sunrise deshalb am 16. April 2003 ebenfalls eine Ergänzung der Antworten (vgl. Vorin- stanz act. 93). Sunrise kam dieser Aufforderung am 16. Mai 2003 durch die Einreichung zusätzlicher Erläuterungen und Dokumente nach (vgl. Vorinstanz act. 105, 105a). Am 6. Dezember 2004 liess Sunrise dem Sekretariat eine weitere Eingabe zukommen (vgl. Vorin- stanz act. 172, betreffend Delta bei Mobilfunkterminierungspreisen). Die Antworten der Smartphone SA und MCI Worldcom AG erfolgten am 13. bzw. 25. November 2002 (vgl. Vorinstanz act. 11, 15). Die T- Systems Multilink SA reichte ihre Antworten am 5. und 15. Mai 2003 ein (vgl. Vorinstanz act. 99, 104, 104a). B.gDie Beantwortung des Fragebogens durch die Beschwerdeführe- rin und Orange liess länger auf sich warten. So stellte die Beschwerdeführerin dem Sekretariat mit Schreiben vom 4. Dezember 2002 den Antrag auf Einstellung der Untersuchung in Bezug auf die Frage der marktbeherrschenden Stellung der Beschwer- deführerin auf dem "Wholesale"-Markt für in ein Mobilnetz eingehende Fernmeldedienste. Bis zum Vorliegen eines diesbezüglichen rechts- Se it e 16
B- 20 50 /2 0 0 7 kräftigen Entscheids sei die Untersuchung zu sistieren (vgl. Vorinstanz act. 19). Mit Eingabe vom 8. Januar 2003 beantragte auch Orange die Einstellung und vorläufige Sistierung der Untersuchung. Eventualiter sei das Verfahren auf die Frage der Zuständigkeit des Sekretariats bzw. der Wettbewerbskommission und das Bestehen allfällig vor- behaltener Vorschriften im Sinne von Art. 3 Abs. 1 KG zu beschränken (vgl. Vorinstanz act. 34, 35). Die Beschwerdeführerin begründete das Rechtsbegehren im Wesentli- chen mit dem Hinweis auf ein bei der ComCom hängiges Interkonnek- tionsverfahren, in welchem vorfrageweise zu prüfen sei, ob die Be- schwerdeführerin bezüglich der Mobilterminierung marktbeherrschend sei. Es handle sich bei dieser Frage um einen typischen Interkonnek- tionssachverhalt, welcher ausschliesslich durch die ComCom zu beur- teilen sei (vgl. Vorinstanz act. 19). Die Frist zur Beantwortung des Fragebogens vom 29. November 2002 wurde der Beschwerdeführerin und Orange in der Folge antragsgemäss bis zum Entscheid über die aufgeworfenen Fragen abgenommen (vgl. Vorinstanz act. 48, 50). Mit Zwischenverfügungen vom 17. Februar 2003 (vgl. Vorinstanz act. 55, 56) erklärte sich die Wettbewerbskommission bzw. ihr Sekre- tariat für zuständig, die Untersuchung betreffend die Terminierungs- preise im Mobilfunkmarkt hinsichtlich möglicher unzulässiger Verhal- tensweisen marktbeherrschender Unternehmen (Art. 7 KG) durchzu- führen. Gleichzeitig setzte die Wettbewerbskommission der Be- schwerdeführerin und Orange eine neue Frist zur Beantwortung des Fragebogens vom 29. November 2002 und entzog einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung. Die Beschwerdeführerin und Orange erhoben gegen diese Verfügung am 28. Februar 2003 bzw. 3. März 2003 Beschwerde bei der Rekurskommission für Wettbe- werbsfragen (nachfolgend: REKO/WEF). Nachdem diese mit Zwischenverfügung vom 7. April 2003 vorerst die Begehren von Orange und der Beschwerdeführerin um Wiederherstel- lung der aufschiebenden Wirkung gutgeheissen hatte (vgl. Vorinstanz act. 85, 86), teilte das Sekretariat der Beschwerdeführerin mit Schrei- ben vom 9. April 2003 mit, dass infolgedessen vorläufig keine weiteren Untersuchungshandlungen bezüglich allfälliger Verstösse gegen Art. 7 KG vorgenommen würden. Die Untersuchung werde jedoch in Bezug auf mögliche Absprachen weiter geführt. Im ursprünglichen Fragebo- gen vom 29. November 2002 seien alle Fragen, welche ausschliess- Se it e 17
B- 20 50 /2 0 0 7 lich Art. 7 KG beträfen, gestrichen worden. Die Swisscom Mobile wer- de ersucht, die Fragen bis zum 12. Mai 2003 zu beantworten (vgl. Vor- instanz act. 89). Am 15. April 2003 reichte die Beschwerdeführerin auch gegen dieses Schreiben eine Beschwerde bei der REKO/WEF ein. Diese vereinigte die beiden Beschwerden der Beschwerdeführerin und bestätigte mit Entscheiden FB/2003-9 und FB/2003-10 vom 6. Februar 2004 gegen- über der Beschwerdeführerin und Orange die Zuständigkeit der Wett- bewerbsbehörde zur Durchführung der Untersuchung betreffend die Terminierungspreise im Mobilfunkmarkt (vgl. Vorinstanz act. 117 [Be- schwerdeentscheid Swisscom Mobile AG], Vorinstanz act. 118 [Be- schwerdeentscheid Orange]). Das Verfahren mit Bezug auf das an- gefochtene Schreiben des Sekretariats vom 9. April 2003 schrieb die REKO/WEF als gegenstandslos ab. Die Entscheide vom 6. Februar 2004 sind in Rechtskraft erwachsen (vgl. FB/2003-9, FB/2003-10, FB/2003-12). Da die am 17. Februar 2003 angesetzte neue Frist zur Beantwortung des Fragebogens vom 29. November 2002 aufgrund dieses Ausgangs der Beschwerdeverfahren wieder auflebte, reichte die Beschwerde- führerin ihre Antworten auf die Fragen inklusive diverser Beilagen schliesslich mit Eingabe vom 9. März 2004 ein (vgl. Vorinstanz act. 122, 123). Am 21. April 2004 bzw. 11. Mai 2004 folgten die ent- sprechenden Antworten von Orange (vgl. Vorinstanz act. 130-133). Am 20. September 2004 liess die Beschwerdeführerin dem Sekretariat eine Ergänzung ihrer Eingabe vom 9. März 2004 zukommen und reichte eine bei Plaut Economics in Auftrag gegebene Studie be- treffend Wettbewerb im schweizerischen Mobilfunk ein (vgl. Vorinstanz act. 136 f.). B.hMit Schreiben vom 25. März 2004 orientierte das Sekretariat die Beschwerdeführerin sowie Orange und Sunrise über die am 1. Ap- ril 2004 in Kraft tretende Änderung des Kartellgesetzes (gemäss Bundesgesetz vom 20. Juni 2003). Dabei wies das Sekretariat auf die Einführung von direkten Sanktionen nach Art. 49a KG hin sowie da- rauf, dass Wettbewerbsbeschränkungen während der bis 1. April 2005 dauernden Übergangsfrist aufgelöst werden können, womit eine eventuelle Belastung mit Sanktionen auch für Wettbewerbsbeschrän- kungen, für welche bereits ein Untersuchungsverfahren läuft, entfalle. Während derselben Frist könnten der Wettbewerbsbehörde nicht Se it e 18
B- 20 50 /2 0 0 7 bereits bekannte Wettbewerbsbeschränkungen gemeldet werden (vgl. Vorinstanz act. 124-126). Am 1. April 2004 reichte die Beschwerdeführerin beim Sekretariat ein als "Meldung gemäss Übergangsbestimmung III" betiteltes Schreiben ein. Darin wurde das Sekretariat ersucht zu bestätigen, dass eine Be- lastung nach Art. 49a Abs. 1 KG für die Beschwerdeführerin aufgrund dieser Meldung in jedem Fall entfalle. Der Sachverhalt sei der Wettbe- werbskommission und ihrem Sekretariat aus der laufenden (32-0158) bzw. der abgeschlossenen (32-0131) Untersuchung vollumfänglich be- kannt (vgl. Vorinstanz act. 128). In der Folge teilte das Sekretariat der Beschwerdeführerin am 5. Ap- ril 2004 mit, dass die angerufene Übergangsbestimmung auf bereits bekannte Sachverhalte keine Anwendung finde (vgl. Vorinstanz act. 129). Die Beschwerdeführerin verlangte darauf von der Wettbe- werbskommission den Erlass einer Feststellungsverfügung zu dieser Frage (vgl. Vorinstanz act. 134). Auf das entsprechende Gesuch vom 14. Mai 2004 trat die Wettbewerbskommission mit Verfügung vom 8. November 2004 nicht ein (vgl. Vorinstanz act. 147). Die REKO/WEF hiess die dagegen erhobene Beschwerde am 18. März 2005 teilweise gut (vgl. RPW 2005/2, S. 418 ff., Vorinstanz act. 198). Sie hob die Ver- fügung vom 8. November 2004 auf und stellte fest, dass das Schrei- ben der Beschwerdeführerin vom 1. April 2004 eine Meldung im Sinne der Schlussbestimmung zur Änderung des Kartellgesetzes vom 20. Juni 2003 darstelle. Gegen den Entscheid der REKO/WEF vom 18. März 2005 erhob das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement Verwaltungsgerichts- beschwerde beim Bundesgericht, welches den Entscheid in Gut- heissung der Beschwerde am 8. Juni 2006 im angefochtenen Umfang aufhob und zugleich feststellte, dass das Schreiben der Beschwerde- führerin vom 1. April 2004 keine Meldung im Sinne der Schlussbe- stimmung zur Änderung des Kartellgesetzes vom 20. Juni 2003 dar- stelle (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.289/2005 vom 8. Juni 2006, Vorinstanz act. 348; vgl. im Übrigen bereits das gleichgelagerte Urteil des Bundesgerichts 2A.287/2005 vom 19. August 2005, wo das Bun- desgericht eine "Meldung gemäss Übergangsbestimmung" der Swiss- com AG, Swisscom Solutions AG und der Swisscom Mobile AG vom 7. April 2004, die sich auf das Preissetzungsverhalten der Swisscom- Unternehmen für Telefoniedienstleistungen gegenüber Grosskunden Se it e 19
B- 20 50 /2 0 0 7 bezog, welches bereits Gegenstand einer zu Beginn 2004 eröffneten kartellrechtlichen Untersuchung bildete, ebenfalls abschlägig be- urteilte). B.iIm Rahmen der weiteren Abklärung des Sachverhalts richtete das Sekretariat am 12. November 2004 je ein weiteres Auskunftsbegehren an die Beschwerdeführerin sowie an Sunrise und Orange (Einkaufs- bzw. Endkundenpreise für Mobiltelefone im Jahr 2004, vgl. Vorinstanz act. 148-150). Diese reichten ihre Antworten am 26. November 2004 (Sunrise, vgl. Vorinstanz act. 165), 15. Dezember 2004 (Beschwerde- führerin, vgl. Vorinstanz act. 180) bzw. am 21. Dezember 2004 (Orange, vgl. Vorinstanz act. 185) ein. Weiter ersuchte das Sekretariat das BAKOM am 17. November 2004 in einem Amtshilfeersuchen, sich zu verschiedenen Vorbringen der drei Mobilfunkanbieterinnen im Zusammenhang mit den Kosten für das Erstellen und Betreiben eines Mobilfunknetzes in der Schweiz im Vergleich zum europäischen Ausland zu äussern. Gleichzeitig forderte das Sekretariat das BAKOM auf, nach Möglichkeit die mutmassliche maximale Höhe der Mobilterminierungspreise in der Schweiz im Falle einer kostenorientierten Festlegung derselben durch die Regulierungs- behörde anzugeben (vgl. Vorinstanz act. 155). Das BAKOM beantwortete das Amtshilfegesuch am 17. Dezem- ber 2004 (vgl. Vorinstanz act. 181). Dabei wies es u.a. darauf hin, dass es für die Regulierungsbehörden nicht möglich sei abzuschätzen, wie hoch die Terminierungspreise im Bereich des Mobilfunks in der Schweiz tatsächlich zu liegen kämen, solange eine marktbe- herrschende Anbieterin nicht im Rahmen eines Interkonnektionsver- fahrens zur Beweisführung zugelassen worden sei. Jedenfalls seien im Vergleich zum Ausland höhere Preise nicht ausgeschlossen, solange es sich nachgewiesenermassen um kostenbasierte Preise im Sinne von aArt. 11 Abs. 1 FMG bzw. Art. 45 der Verordnung vom 31. Okto- ber 2001 über Fernmeldedienste (AS 2001 2759) handle (vgl. Vor- instanz act. 181, S. 7 zu Frage 2). Im Übrigen reichten die Colt Telecom AG und die MCI WorldCom SA am 2. bzw. 7. Dezember 2004 weitere Unterlagen ein (vgl. Vorinstanz act. 171, 176). B.jMit Schreiben vom 22. April 2005 unterbreitete das Sekretariat den Parteien der Untersuchung seinen Antrag vom 22. April 2005 an Se it e 20
B- 20 50 /2 0 0 7 die Wettbewerbskommisson für eine Verfügung. Gleichzeitig bediente es die Parteien mit einem aktuellen Aktenverzeichnis, machte diese auf ihr Akteneinsichtsrecht aufmerksam und gab ihnen im Sinne von Art. 30 Abs. 2 KG Gelegenheit, schriftlich zum Antrag Stellung zu neh- men (vgl. Vorinstanz act. 207-209). Das Sekretariat schlug der Wettbewerbskommission im Antrag vom 22. April 2005 u.a. vor festzustellen, dass die Beschwerdeführerin im "Wholesale"-Markt für die in ihr Mobilfunknetz eingehenden Fern- meldedienste über eine marktbeherrschende Stellung im Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG verfüge (vgl. Dispositiv-Ziff. 1). Weiter stellte der Ver- fügungsentwurf fest, dass die Beschwerdeführerin ihre marktbe- herrschende Stellung im Sinne von Art. 7 KG missbrauche, indem sie nach Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG unangemessene "Terminierungsgebüh- ren" von anderen Fernmeldedienstanbieterinnen verlange (vgl. Dis- positiv-Ziff. 2). Für dieses Verhalten solle die Beschwerdeführerin ge- stützt auf Art. 49a Abs. 1 KG mit einer – betragsmässig noch nicht festgelegten – Sanktion belastet werden (vgl. Dispositiv-Ziff. 7). Mit Bezug auf Orange und Sunrise schlug der Verfügungsentwurf der Wettbewerbskommission die Einstellung der Untersuchung vor (vgl. Dispositiv-Ziff. 8). Nach Gewährung der Einsicht in die Verfahrensakten im beantragten Umfang (vgl. Vorinstanz act. 211, 224, 225, 228, 244, 247, 248) und wiederholten Fristerstreckungen (vgl. Vorinstanz act. 215, 216, 219, 236, 237, 240) reichten Orange, die Beschwerdeführerin und Sunrise am 25. Juli 2005 je eine Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats vom 22. April 2005 ein (vgl. Vorinstanz act. 249, 250, 250a, 251; vgl. auch das Schreiben der Beschwerdeführerin vom 20. Septem- ber 2005, mit welchem sie auf Wunsch des Sekretariats weitere Unter- lagen nachreichte [vgl. Vorinstanz act. 282, 289, 291]). Am 30. Mai 2005 hatte das Sekretariat den Verfügungsentwurf auch dem BAKOM und der ComCom unterbreitet (Art. 41 KG, vgl. Vor- instanz act. 222 f.). Diese nahmen am 1. Juli 2005 (BAKOM) und am 7. Juli 2005 (ComCom) aufforderungsgemäss ebenfalls Stellung zum Antrag vom 22. April 2005 (vgl. Vorinstanz act. 245, 246, 341 Beilagen 19 und 20). Mit Schreiben vom 11. August 2005 liess das Sekretariat Orange, Sunrise und der Beschwerdeführerin ein aktuelles Aktenverzeichnis sowie die erwähnten Stellungnahmen je gegenseitig zukommen Se it e 21
B- 20 50 /2 0 0 7 (vgl. Vorinstanz act. 260-262). Darauf kam das Sekretariat einem weiteren Akteneinsichtsersuchen von Orange und der Beschwerdefüh- rerin durch die Zustellung entsprechender geschäftsbereinigter Aktenkopien am 18. bzw. 31. August 2005 nach (vgl. Vorinstanz act. 266, 270). B.kIn der Folge fand am 5. September 2005 eine Anhörung der Be- schwerdeführerin sowie von Sunrise und Orange vor der Wettbewerbs- kommission statt (Art. 30 Abs. 2 KG). Mit Schreiben vom 11. Okto- ber 2005 wurden die – zwischenzeitlich korrigierten und von allen unterzeichneten – Anhörungsprotokolle den drei Mobilfunkanbieter- innen zugesandt (vgl. Vorinstanz act. 300; Sunrise sandte dem Sekre- tariat am 14. Oktober 2005 ein E-Mail mit einigen zusätzlichen Erläu- terungen, vgl. Vorinstanz act. 301). B.lMit Schreiben vom 25. Oktober 2005 forderte das Sekretariat die Beschwerdeführerin auf, ihre bisherigen Angaben zu Frage 9 des Fra- gebogens vom 29. November 2002 auf den neusten Stand zu bringen und namentlich anzugeben, wie viele (Sprach-)Minuten auf dem Netz der Beschwerdeführerin im Jahr 2004 und 2005 bis 31. Mai 2005 von fremden Netzen terminiert worden sind (vgl. Vorinstanz act. 303). Die Beschwerdeführerin kam dieser Aufforderung am 2. November 2005 nach (vgl. Vorinstanz act. 305). Dabei aktualisierte sie neben der Tabelle mit Angaben zu Frage 9 (eingehende Anrufe: Terminierung in das eigene Netz) von sich aus die Informationen zu Frage 10, indem sie zusätzlich eine nachgeführte Tabelle betreffend der vom Netz der Beschwerdeführerin ausgehenden Anrufe einreichte (ausgehende Anrufe: Terminierung in fremde Netze, vgl. Vorinstanz act. 305). B.mAm 30. Januar 2006 liess Sunrise dem Sekretariat eine von David Rogerson im Jahr 2004 für die Firma OVUM (www.ovumkc.com) verfasste Studie "Mobile Termination Rates" zukommen (vgl. Vorin- stanz act. 309a, 310). Zu einem früheren Zeitpunkt (am 7. Septem- ber 2005) hatte Orange ebenfalls eine Studie von OVUM eingereicht (vgl. Studie vom 5. August 2005 "A benchmark of mobile call termina- tion rates in EU-15 countries and Switzerland. Normalised MTR com- parisons between incumbent and 1800 MHz operator", vgl. Vorinstanz act. 281). B.nIn der Folge machte die Wettbewerbskommission Orange, Sunri- se und die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 7. April 2006 dar- auf aufmerksam, "dass die Wettbewerbskommission sich im Rahmen Se it e 22
B- 20 50 /2 0 0 7 einer ersten (Teil-)Verfügung nur zu Sachverhalten betreffend die Ter- minierung in Mobilfunknetze äussern wird, welche sich bis am 31. Mai 2005 zugetragen haben" (vgl. Vorinstanz act. 312-314). Gleichzeitig liess die Wettbewerbskommission der Beschwerdeführerin als Beila- ge 1 den Antrag des Sekretariats zur Sanktionsbemessung inklusive dem angepassten Antrag für ein Verfügungsdispositiv zustellen (vgl. Vorinstanz act. 314 Beilage 1). Nachdem das Sekretariat in seinem Antrag an die Wettbewerbskom- mission vom 22. April 2005 wie erwähnt noch auf die Nennung eines Sanktionsbetrags verzichtet hatte, schlug es im Antrag zur Sankti- onsbemessung vom 7. April 2006 nun vor, die Beschwerdeführerin für den Zeitraum vom 1. April 2004 bis 31. Mai 2005 mit einem Betrag von Fr. 488'936'331.– zuzüglich Zins zu sanktionieren (vgl. Dispositiv- Ziff. 3, Vorinstanz act. 314 Beilage 1 S. 10). Zumindest bis am 31. Mai 2005 habe die Beschwerdeführerin ihre marktbeherrschende Stellung im "Wholesale"-Markt für die in ihr Mobilfunknetz eingehenden Fern- meldedienste im Sinne von Art. 7 KG missbraucht, indem sie nach Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG unangemessene "Terminierungsgebühren" von anderen Fernmeldedienstanbieterinnen verlangt habe (vgl. Dispositiv- Ziff. 1 und 2, Vorinstanz act. 314 Beilage 1 S. 9 f.). Mit Bezug auf Orange und Sunrise sah das Dispositiv des Antrags des Sekretariats zur Sanktionsbemessung wiederum die Einstellung der Untersuchung vor, allerdings nur für Sachverhalte bis zum 31. Mai 2005 (vgl. Dis- positiv-Ziff. 5, Vorinstanz act. 314 Beilage 1 S. 10). Für Sachverhalte nach dem 31. Mai 2005 sollte die Untersuchung gemäss dem erwähn- ten Antrag gegen alle drei Mobilfunkanbieterinnen fortgesetzt werden (vgl. Dispositiv-Ziff. 6, Vorinstanz act. 314 Beilage 1 S. 10). Zusammen mit dem Schreiben vom 7. April 2006 sandte die Wettbe- werbskommission der Beschwerdeführerin überdies ein aktualisiertes Aktenverzeichnis zu sowie eine mit "Noven" betitelte Beilage 2. Diese beschränkte sich auf eine zusammenfassende Umschreibung der Än- derungen und Neuerungen gegenüber dem Antrag des Sekretariats vom 22. April 2005 an die Wettbewerbskommission, ohne den vorge- sehenen Verfügungstext vollständig wiederzugeben (vgl. Vorinstanz act. 314 Beilage 2). Im Übrigen kündete die Wettbewerbskommission Orange und Sunrise im Schreiben vom 7. April 2006 an, dass neu davon ausgegangen werde, dass sich die Anhaltspunkte für ein missbräuchliches Verhalten Se it e 23
B- 20 50 /2 0 0 7 im Sinne von Art. 7 KG ihnen gegenüber bis zum 31. Mai 2005 nicht erhärtet hätten. Jedoch solle die Frage der Marktbeherrschung Orange und Sunrise betreffend offen gelassen werden (vgl. Vorinstanz act. 312 f.). Schliesslich gab die Wettbewerbskommission den drei Mobilfunkanbie- terinnen im Schreiben vom 7. April 2006 – und nach entsprechender Orientierung auch der ComCom und dem BAKOM (vgl. Vorinstanz act. 316 f.) – Gelegenheit zur Einreichung einer Stellungnahme zu den angekündigten Neuerungen und Änderungen (vgl. Vorinstanz act. 312
B- 20 50 /2 0 0 7 mission in der Folge ab, mit der Begründung, dass es sich bei den im fraglichen Schreiben erwähnten Änderungen hinsichtlich Orange nicht um einen überarbeiteten Antrag, sondern um eine durch die Wett- bewerbskommission vorgesehene abweichende rechtliche Würdigung handle. Zum Antrag des Sekretariats vom 22. April 2005 habe Orange bereits mit Eingabe vom 25. Juli 2005 im Sinne von Art. 30 Abs. 2 KG Stellung genommen (vgl. Vorinstanz act. 322). B.pUnabhängig davon nutzten die drei Mobilfunkanbieterinnen die im Schreiben vom 7. April 2006 gegebene Möglichkeit zur Einreichung einer Stellungnahme zu den angekündigten Anpassungen schliesslich am 11. (Sunrise, vgl Vorinstanz act. 337), 19. (Orange, vgl. Vorinstanz act. 340) und 22. Mai 2006 (Beschwerdeführerin, vgl. Vorinstanz act. 341). Die Beschwerdeführerin beantragte im Hauptstandpunkt die Einstellung der Untersuchung ohne Folgen für sie. Eventualiter sei auf eine Teilverfügung zu verzichten, die Untersuchung abzuschliessen und das Untersuchungsergebnis der Beschwerdeführerin erneut zur Stellungnahme vorzulegen. Subeventualiter sei auf die Ausfällung einer Sanktion zu verzichten (vgl. Vorinstanz act. 341 S. 2). Als Beila- ge zu ihrer 128-seitigen Stellungnahme reichte die Beschwerdeführe- rin u.a. ein Gutachten von Prof. Dr. phil. CARL CHRISTIAN VON WEIZSÄCKER ein (vgl. Vorinstanz act. 341 Beilage 1). Die ComCom und das BAKOM sahen von einer Stellungnahme ab (vgl. Vorinstanz act. 338 f.). B.qAuf Wunsch der Beschwerdeführerin (vgl. Vorinstanz act. 320, 332, 334, 347, 353, 355) liess ihr das Sekretariat am 28. April 2006 (vgl. Vorinstanz act. 323), 30. Mai 2006 (vgl. Vorinstanz act. 346) und 3. Oktober 2006 (vgl. Vorinstanz act. 357) geschäftsbereinigte Kopien diverser unter Berufung auf das Akteneinsichtsrecht angeforderter Akten zukommen (aktuelles Aktenverzeichnis sowie Vorinstanz act. 173, 191, 271, 277, Beilagen zu 277, 281, 301, 306, 310, 312- 352). Nicht zugestellt wurde der Beschwerdeführerin vom Sekretariat die Beilage zum vorinstanzlichen Aktorum Nr. 173 (vgl. Vorinstanz act. 104a), da diese aufgrund der darin enthaltenen Rechnungen seiner Ansicht nach vollumfänglich als Geschäftsgeheimnis anzu- sehen war (vgl. Vorinstanz act. 357). B.rAm 29. Mai 2006 hörte die Wettbewerbskommission die Be- schwerdeführerin ein zweites Mal gemäss Art. 30 Abs. 2 KG an Se it e 25
B- 20 50 /2 0 0 7 (vgl. das am 23. Juni 2006 unterschriebene Protokoll, Vorinstanz act. 351 f.). B.sDarauf stellte das Sekretariat der Beschwerdeführerin mit Schrei- ben vom 8. September 2006 in Aussicht, dass ihr voraussichtlich an- fangs Oktober in der Woche 41 im Auftrag des Präsidenten der Wett- bewerbskommission zur Wahrung des rechtlichen Gehörs der über- arbeitete Entwurf für eine Verfügung zugestellt werde (vgl. Vorinstanz act. 354). Die Beschwerdeführerin werde dann eine Frist von zwei Wochen erhalten, um zu jenen Punkten Stellung zu nehmen, bei welchen dies noch nicht in den bisherigen Stellungnahmen bereits ge- schehen sei. Die Frist könne bei ausserordentlichen Umständen ein- malig um maximal sieben Tage verlängert werden. Die Beschwerde- führerin werde ersucht, diese Frist bei ihrer Arbeitsplanung zu be- rücksichtigen (vgl. Vorinstanz act. 354). Mit Schreiben vom 11. Oktober 2006 stellte die Wettbewerbskommissi- on der Beschwerdeführerin wie angekündigt einen überarbeiteten "Entwurf für eine Teilverfügung (Version vom 11. Oktober 2006)" zu (vgl. Vorinstanz act. 358). Der Ankündigung entsprach auch die der Beschwerdeführerin eingeräumte Frist zur Stellungnahme, welche im Falle ausserordentlicher Umstände einmalig um maximal sieben Tage erstreckt werden könne (vgl. Vorinstanz act. 358). Das Dispositiv des Entwurfs vom 11. Oktober 2006 sah wiederum die Einstellung der Untersuchung betreffend Orange und Sunrise für Sachverhalte bis zum 31. Mai 2005 und die Fortsetzung der Untersu- chung für Sachverhalte nach diesem Datum vor (vgl. Dispositiv-Ziff. 4 und 5, Vorinstanz act. 358 S. 103 f.). Weiter sah das Dispositiv des Entwurfs vom 11. Oktober 2006 vor festzustellen, (1.) dass die Be- schwerdeführerin im "Wholesale"-Markt für die in ihr Mobilfunknetz eingehenden Fernmeldedienste im Bereich der Sprachtelefonie zumin- dest bis am 31. Mai 2005 über eine marktbeherrschende Stellung im Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG verfügt, und dass (2.) die Beschwerdefüh- rerin diese marktbeherrschende Stellung zumindest bis 31. Mai 2005 im Sinne von Art. 7 KG missbraucht habe, indem sie nach Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG unangemessene "Terminierungsgebühren" von an- deren Fernmeldedienstanbieterinnen verlangt habe (vgl. Dispositiv- Ziff. 1 und 2, Vorinstanz act. 358 S. 103). Wie in den beiden Anträgen vom 22. April 2005 und 7. April 2006 sollte die Beschwerdeführerin für das ihr zur Last gelegte Verhalten mit einer Sanktion belastet werden. Se it e 26
B- 20 50 /2 0 0 7 Hinsichtlich der Sanktionsbemessung wies die Wettbewerbskom- mission darauf hin, dass es sich bei dem im Dispositiv vor- geschlagenen Betrag von Fr. 488'936'331.– weiterhin um einen Antrag des Sekretariats handle (vgl. Vorinstanz act. 358 S. 2 und 103). B.tIn der Folge stellte die Beschwerdeführerin zwei Gesuche um Fristerstreckung zur Einreichung einer Stellungnahme zum überarbei- teten Verfügungsentwurf vom 11. Oktober 2006 (vgl. Vorinstanz act. 361, 367). Während die Wettbewerbskommission eine erste Frist- erstreckung noch teilweise gewährte (vgl. Vorinstanz act. 362), wies sie das zweite Fristerstreckungsgesuch unter Ansetzung einer Nach- frist (Notfrist) bis 7. Dezember 2006 ab (vgl. Vorinstanz act. 368). Die Beschwerdeführerin erhob am 6. bzw. 29. November 2006 gegen beide Zwischenverfügungen Beschwerde bei der REKO/WEF (vgl. Vorinstanz act. 363, 369). Diese hiess die erste Beschwerde mit Entscheid FB/2006-8 vom 9. November 2006 (veröffentlicht in: RPW 2006/4, S. 722 ff.) unter Gewährung einer Fristerstreckung bis 26. No- vember 2006 gut (vgl. Vorinstanz act. 366) und setzte der Beschwer- deführerin in Abweisung der zweiten Beschwerde mit Entscheid FB/2006-9 vom 4. Dezember 2006 (veröffentlicht in: RPW 2006/4, S. 725 ff.) eine unverlängerbare Nachfrist (Notfrist) zur Einreichung einer Stellungnahme bis 15. Dezember 2006 (vgl. Vorinstanz act. 372). Darauf reichte die Beschwerdeführerin am 15. Dezember 2006 eine 74-seitige Stellungnahme zum Verfügungsentwurf vom 11. Oktober 2006 ein (vgl. Vorinstanz act. 374). Die Rechtsbegehren blieben im Vergleich zur Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 22. Mai 2006 unverändert. Bei einer der mitgesandten Beilagen handelte es sich um einen am 2. November 2006 erstellten Kommentar von Prof. Dr. phil. CARL CHRISTIAN VON WEIZSÄCKER zum Verfügungsentwurf vom 11. Oktober 2006 (vgl. Vorinstanz act. 374 Beilage 8). Mit separatem Schreiben vom 15. Dezember 2006 liess die Beschwer- deführerin allen Mitgliedern der Wettbewerbskommission zudem eine auf fünf Seiten verkürzte Stellungnahme zukommen (vgl. Vorinstanz act. 373). Se it e 27
B- 20 50 /2 0 0 7 C.Zusammenfassung der angefochtenen Verfügung Am 5. Februar 2007 erliess die Wettbewerbskommission in der Unter- suchung gegen Orange, Sunrise und die Beschwerdeführerin die an- gefochtene Verfügung (veröffentlicht in: RPW 2007/2, S. 241 ff.). C.aDeren Dispositiv lautet wie folgt: "1.Es wird festgestellt, dass Swisscom Mobile AG im Wholesale-Markt für die in ihr MF-Netz eingehenden Fernmeldedienste im Bereich der Sprachtelefonie bis am 31. Mai 2005 über eine marktbeherrschende Stellung im Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG verfügte. 2.Es wird festgestellt, dass Swisscom Mobile AG ihre marktbeherrschende Stellung gemäss Ziffer 1 dieses Dispositivs bis am 31. Mai 2005 im Sinne von Art. 7 KG missbrauchte, indem sie nach Art. 7 Abs. 2 lit. c KG unangemessene Terminierungsgebühren von anderen FDA erzwang. 3.Swisscom Mobile AG wird für das unter Ziffer 2 dieses Dispositivs ge- nannte Verhalten für den Zeitraum vom 1. April 2004 bis 31. Mai 2005 gestützt auf Art. 49a Abs. 1 KG mit einem Betrag von CHF 333'365'685 belastet. 4.Für Sachverhalte bis zum 31. Mai 2005 wird betreffend Orange Communications AG und TDC Switzerland AG die Untersuchung eingestellt. 5.Für Sachverhalte nach dem 31. Mai 2005 wird die Untersuchung fortge- führt. 6.Die Verfahrenskosten von CHF 598'053.–, bestehend aus einer Gebühr von CHF 597'487.– und Auslagen von CHF 566.–, werden wie folgt aufgeteilt: (a) Zwei Drittel, ausmachend CHF 398'702.–, werden Swisscom Mobile AG auferlegt, (b) je ein Sechstel, ausmachend insgesamt CHF 199'351.–, entfällt auf Orange Communications AG und TDC Switzerland AG, wird jedoch der Staatskasse auferlegt. 7.[Eröffnung] 8.[Rechtsmittelbelehrung]" C.bZur Begründung führte die Wettbewerbskommission zunächst aus, es seien drei sachlich relevante Märkte abzugrenzen, nämlich je ein "Wholesale"-Markt für in die Mobilfunknetze von Orange, Sunrise und der Beschwerdeführerin eingehende Fernmeldedienste bzw. für die Terminierung von Anrufen im Bereich der Sprachtelefonie in die Mobilfunknetze von Orange, Sunrise und der Beschwerdeführerin (vgl. Verfügung Ziff. 135). Se it e 28
B- 20 50 /2 0 0 7 U.a. weil die Terminierung nicht direkt von den Endkunden, sondern ausschliesslich von den anderen Anbieterinnen von Fernmelde- diensten nachgefragt werde, sei der "Wholesale"-Markt vom Retail- Markt abzugrenzen (vgl. Verfügung Ziff. 108). Somit würden die Fern- meldedienstanbieterinnen die bei der Marktabgrenzung zu berücksich- tigende Marktgegenseite darstellen (vgl. Verfügung Ziff. 107 f.). Für die Terminierung in das Netz einer bestimmten Mobilfunkanbieterin gebe es aus der Sicht der Marktgegenseite keine Substitutionsmöglich- keiten. Zum einen müsse eine Fernmeldedienstanbieterin für ihre Kunden die Verbindung in die Mobilfunknetze von Sunrise, Orange und der Beschwerdeführerin sicherstellen, d.h. sie müsse die Terminierung in die entsprechenden Mobilfunknetze einkaufen. Zum anderen könne die Terminierung nur von Sunrise, Orange und der Beschwerdeführerin selbst erstellt werden (vgl. Verfügung Ziff. 71 f., 110, 135). Ein weiter gefasster, sachlich relevanter Markt sei ausgeschlossen. Weder stelle der Transfer von Daten (wie E-Mails, SMS, MMS, Fax) ein geeignetes Substitut zum Telefonieren – d.h. zur Sprachkommuni- kation in Echtzeit über eine Distanz – dar (vgl. Verfügung Ziff. 81), noch könne das Telefonieren mittels Mobiltelefon durch das Telefonie- ren über das Festnetz substituiert werden (vgl. Verfügung Ziff. 87-96). Auch aus einem Mobilfunknetz ausgehende Fernmeldedienste könn- ten nicht in den relevanten Markt einbezogen werden, seien einge- hende und ausgehende Mobilfunkdienstleistungen doch von der Art, Technik und von den Preisen her verschieden, und würden auch heute noch getrennt nachgefragt (vgl. Verfügung Ziff. 104, 109). Den räum- lich relevanten Markt begrenzte die Wettbewerbskommission auf das Gebiet der ganzen Schweiz (vgl. Verfügung Ziff. 136-139). C.cDie Beschwerdeführerin sei im "Wholesale"-Markt für die in ihr Mobilfunknetz eingehenden Fernmeldedienste im Bereich der Sprach- telefonie bis am 31. Mai 2005 als marktbeherrschendes Unternehmen im Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG zu qualifizieren. In den sachlich und räumlich abgegrenzten Märkten bestehe weder ein aktueller noch ein potenzieller Wettbewerb, welcher eine disziplinierende Wirkung auf das Verhalten der Mobilfunkanbieterinnen habe ausüben können (vgl. Verfügung Ziff. 143, 147). Zudem zeige auch die Analyse des nachgelagerten Markts und insbesondere die starke Position der Be- schwerdeführerin im Retail-Markt, dass es im Zeitraum bis 31. Mai 2005 keine disziplinierenden Kräfte auf das Verhalten der Be- Se it e 29
B- 20 50 /2 0 0 7 schwerdeführerin im "Wholesale"-Markt gegeben habe (vgl. Verfügung Ziff. 172). Dagegen hätten sich in der Untersuchung die anfänglich ausgemach- ten Anhaltspunkte für eine marktbeherrschende Stellung von Orange und Sunrise für den Zeitraum bis zum 31. Mai 2005 nicht erhärtet. Es sei vielmehr davon auszugehen, dass Orange und Sunrise bis zum 31. Mai 2005 nicht marktbeherrschend gewesen seien. Dies aufgrund ihrer schwachen Positionen auf den Retail-Märkten und des Vorhan- denseins sog. preisinduzierter Netzwerkeffekte sowie aufgrund der starken Position der Beschwerdeführerin und der Swisscom Fixnet AG als Hauptnachfrager von Terminierungsleistungen. Im Unterschied zur Beschwerdeführerin hätten Sunrise und Orange ihre "Terminierungs- gebühren" in ihren jeweiligen "Wholesale"-Märkten für eingehende Fernmeldedienste in der Zeit bis zum 31. Mai 2005 nicht unabhängig festlegen können, sondern sich an das von der Beschwerdeführerin gesetzte Preisniveau anpassen müssen. Für die Sachverhalte nach dem 31. Mai 2005 behielt sich die Wettbewerbskommission die Über- prüfung der Marktstellung von Orange und Sunrise im weiteren Verlauf der (gemäss Dispositiv-Ziff. 5 weitergeführten) Untersuchung vor (vgl. Verfügung Ziff. 194 f.). C.dAusgehend davon sei zum einen zu prüfen, ob die Beschwerde- führerin "im Sinne von Art. 7 Abs. 2 lit. c KG unangemessen hohe Prei- se für die Terminierung in ihr Mobilfunknetz verlangte und somit die Endkunden der anderen Fernmeldedienstanbieter ausbeutete, welche die Terminierungsgebühr auf ihre Endkunden überwälzten (sog. Aus- beutungsmissbrauch, Kap. B.4.2.1)" (vgl. Verfügung Ziff. 197). Zum anderen sei zu beurteilen, ob die Beschwerdeführerin "ihre Wett- bewerber Orange und Sunrise im Sinne von Art. 7 Abs. 1 KG be- hinderte durch ihre Preissetzung im Bereich der Terminierung (sog. Behinderungsmissbrauch, Kap. B.4.2.4)" (vgl. Verfügung Ziff. 197). Die Untersuchung habe im Ergebnis keine überwiegenden Hinweise für eine Behinderung von Orange und Sunrise durch die Beschwerde- führerin im Sinne von Art. 7 Abs. 1 KG ergeben (vgl. Verfügung Ziff. 370). Hingegen hätten die verschiedenen durchgeführten Vergleiche ge- zeigt, dass die "Terminierungsgebühren" der Beschwerdeführerin bis zum 31. Mai 2005 (Senkung auf 20 Rappen pro terminierter Minute) nicht nur wesentlich über den mutmasslichen Kosten, sondern auch Se it e 30
B- 20 50 /2 0 0 7 erheblich über den Werten vergleichbarer "Terminierungsgebühren" im Ausland gelegen hätten. Darüber hinaus seien die eigenen End- kundenpreise der Beschwerdeführerin deutlich tiefer gewesen. Es sei deshalb davon auszugehen, dass die "Terminierungsgebühr" der Be- schwerdeführerin in der Höhe von 33.5 Rappen pro Minute in keinem angemessenen Verhältnis zur wirtschaftlichen Gegenleistung ge- standen habe und nicht Ausdruck von Leistungswettbewerb, sondern einer Dominanz auf dem relevanten Markt gewesen sei (vgl. Verfügung Ziff. 270). Insgesamt habe die Beschwerdeführerin unangemessene Preise für die Terminierung in ihr Mobilfunknetz verlangt und dadurch die – eine Terminierung in das Mobilfunknetz der Beschwerdeführerin nachfragenden – Endkunden der Fernmeldedienstanbieterinnen mit überhöhten "Terminierungsgebühren" ausgebeutet und sich im Sinne von Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG unzulässig verhalten (vgl. Verfügung Ziff. 371). Die überhöhten Preise hätten sich negativ auf die Endkunden der Marktgegenseite ausgewirkt. Die die Terminierung nachfragenden Anbieterinnen von Fernmeldediensten hätten die unangemessenen "Terminierungsgebühren" in der Regel auf ihre Endkunden abgewälzt, womit diese die primär Geschädigten seien (vgl. Verfügung Ziff. 271). Die Beschwerdeführerin habe sich somit bis zum 31. Mai 2005 durch den Missbrauch ihrer marktbeherrschenden Stellung auf dem ab- gegrenzten "Wholesale"-Markt unzulässig verhalten, indem sie "ge- mäss Art. 7 Abs. 2 lit. c KG unangemessene Preise für die Terminie- rung in ihr MF-Netz verlangte und damit die Endkunden der Markt- gegenseite im Sinne von Art. 7 Abs. 1 KG ausbeutete" (vgl. Verfügung Ziff. 379). Mit Bezug auf Orange und Sunrise konnte die Wettbewerbskommissi- on bis zum 31. Mai 2005 keine genügenden Anhaltspunkte für unzu- lässige Verhaltensweisen feststellen (vgl. Verfügung Ziff. 380). Ein entsprechender Missbrauch könne bis am 31. Mai 2005 nicht nach- gewiesen werden, selbst wenn Anhaltspunkte einer marktbeherrschen- den Stellung von Orange und Sunrise hätten erhärtet werden können (vgl. Verfügung Ziff. 372). Unter diesen Umständen verfügte die Wett- bewerbskommission für Sachverhalte bis 31. Mai 2005 betreffend Orange und Sunrise die Einstellung der Untersuchung (vgl. Dispositiv- Ziff. 4). Se it e 31
B- 20 50 /2 0 0 7 C.eDie in Dispositiv-Ziff. 2 festgestellte unzulässige Verhaltensweise der Beschwerdeführerin sei demgegenüber der Sanktionierbarkeit nach Art. 49a Abs. 1 KG seit dessen Inkrafttreten am 1. April 2004 unterstellt. In Anwendung der KG-Sanktionsverordnung vom 12. März 2004 (SVKG, SR 251.5) ermittelte die Vorinstanz eine Sanktion in der Höhe von Fr. 333'365'685.– (vgl. Verfügung Ziff. 417, 426). C.fAuf die Einzelheiten der angefochtenen Verfügung kommt das Bundesverwaltungsgericht in den nachfolgenden Erwägungen zurück, soweit sie für das vorliegende Urteil wesentlich sind. D.Zusammenfassung der Beschwerde D.aGegen diese Verfügung erhob die Beschwerdeführerin am 19. März 2007 eine 346-seitige Beschwerde beim Bundesverwaltungsge- richt. Sie stellt folgende Rechtsbegehren: "1.Die Teilverfügung der Wettbewerbskommission vom 5. Februar 2007 in Sachen Untersuchung betreffend Terminierung Mobilfunk (32-0158) sei aufzuheben. 2.Die Vorinstanz sei anzuweisen, die Untersuchung betreffend Terminierung Mobilfunk (32-0158) ohne Folgen für Swisscom Mobile AG einzustellen. 3.Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Staates." Gleichzeitig werden folgende Verfahrensanträge gestellt: "1.Die Akten der Vorinstanz sowie die Stellungnahmen der Beschwerdefüh- rerin vom 25. Juli 2005, vom 22. Mai 2006 und vom 15. Dezember 2006 zu den Verfügungsentwürfen des Sekretariats seien für das Beschwerde- verfahren beizuziehen. 2.Es sei mit der Beschwerdeführerin eine öffentliche Parteiverhandlung durchzuführen. 3.Es seien alle als Geschäftsgeheimnisse bezeichneten Angaben und Bei- lagen als Geschäftsgeheimnisse zu behandeln und gegenüber Dritten und im Fall einer Entscheidpublikation nicht offen zu legen." D.bZur Begründung beruft sich die Beschwerdeführerin in formeller Hinsicht auf eine Verletzung des rechtlichen Gehörs. Auch sei die an- gefochtene Verfügung unzulässig, weil sie als Teilverfügung auf einen bestimmten Zeitraum beschränkt sei, ohne dass die Voraussetzungen für den Erlass einer Teilverfügung vorlägen. Insbesondere fehle es an der nötigen Entscheidungsreife, weil entscheidrelevante Sachverhalts- Se it e 32
B- 20 50 /2 0 0 7 elemente in Verletzung der Untersuchungsmaxime nicht bzw. nicht vollständig untersucht worden seien. Die Beurteilung der Marktstellung der Mobilfunkanbieterinnen könne nicht bis 31. Mai 2005 beschränkt werden. Die Verhaltensweise von Orange und Sunrise nach diesem Datum sei zu berücksichtigen. Zudem sei der Anspruch der Beschwerdeführerin auf ein unabhängi- ges Gericht verletzt, dies durch die organisatorisch-funktionelle Ver- flechtung von Untersuchungsbehörde (Sekretariat) und Entscheidbe- hörde (Wettbewerbskommission) sowie die Einmischung der Wettbe- werbskommission in die laufende Untersuchung des Sekretariats. Die enge Verflechtung zwischen der Wettbewerbskommission als erken- nender Behörde und dem Sekretariat als untersuchender Behörde sei im Lichte der Rechtsprechung zu Art. 30 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) und Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschen- rechte und Grundfreiheiten (in Kraft getreten für die Schweiz am 28. November 1974, EMRK, SR 0.101) unzulässig. Aber auch das Ver- halten der Wettbewerbskommission und des Sekretariats würden den Anspruch der Beschwerdeführerin auf ein unabhängiges Gericht ver- letzen. So habe sich die Wettbewerbskommission u.a. systematisch in die laufende Untersuchung eingemischt und die Mitwirkung von Mit- arbeitern des Sekretariats an der Entscheidfindung geduldet. Die angefochtene Verfügung sei weiter unabhängig von ihrem ma- teriellen Gehalt anfechtbar und aufzuheben, weil Mitglieder der Wett- bewerbskommission an der Beschlussfassung über die angefochtene Verfügung mitgewirkt hätten, die infolge Verhinderung oder späteren Eintritts in die Wettbewerbskommission nicht an den Anhörungen der Beschwerdeführerin teilgenommen hätten. Dies verletze den Anspruch der Beschwerdeführerin auf ein gesetzmässiges Gericht. Ausserdem beruft sich die Beschwerdeführerin auf das Recht zu schweigen und sich nicht selbst belasten zu müssen. Die Beweiserhe- bung durch die Wettbewerbsbehörde unter Hinweis auf die gesetzliche Mitwirkungspflicht verstosse gegen dieses Schweigerecht. Keiner die- ser Verfahrensmängel könne im Rechtsmittelverfahren geheilt werden. D.cIn materieller Hinsicht bemängelt die Beschwerdeführerin in der Beschwerdeschrift zunächst die durch die Vorinstanz vorgenommene Marktabgrenzung. Se it e 33
B- 20 50 /2 0 0 7 Die Abgrenzung eines "Wholesale"-Markts für die Terminierung von Anrufen in ein Mobilfunknetz sei zu eng. Richtigerweise sei von einem Telefoniemarkt oder zumindest von einem Markt für Mobiltelefonie auszugehen. Der rechtserhebliche Sachverhalt sei nicht ausreichend ermittelt worden, und es bestünden zahlreiche bei der Definition des relevanten Markts zu berücksichtigende Substitutionsmöglichkeiten. So sei die Aussage, dass Mobiltelefonie nicht mit anderen Kommuni- kationsformen austauschbar sei, weil nur Mobiltelefonie ortsungebun- den möglich sei, falsch. Es gebe eine Vielzahl von Kommunikationsmit- teln und -formen, welche als Alternativen zum Informationsaustausch über Mobiltelefone bzw. als Substitute zur Mobiltelefonie im relevanten Markt einzuschliessen seien (z.B. VoIP-Dienste; Dual Mode Telefone; Instant Messaging; Video Calls, Video Conferencing und Video Mail; Blogs bzw. Weblogs; E-Mail push and pull). Die Terminierung sei nur eine unabdingbare Vorleistung für einen Tele- fonanruf. Deshalb könne sie gar keinen eigenen sachlich relevanten Markt bilden. Zudem sei die Unterscheidung in einen "Wholesale"- und Retail-Markt mangels einer gesonderten Nachfrage auf der "Whole- sale"-Ebene nicht plausibel. Terminierung werde von den Fernmelde- dienstanbieterinnen ausschliesslich im Zusammenhang mit Retail-An- rufen nachgefragt und gleichzeitig auch angeboten. Kein Endkunde frage Terminierungsleistungen nach, sondern sei angewiesen auf ein Gesamtpaket aus Leistungen der Fernmeldedienstanbieterinnen. Seitens der Anbieterinnen von Fernmeldediensten bestehe keine eigentliche Nachfrage nach Terminierung. Auch fixe und mobile Telefonie könnten nicht ohne Weiteres in separa- te Märkte unterteilt werden. Je nach Situation seien diese Dienste so- wohl als Komplemente als auch als Substitute zu betrachten. Die Ab- grenzung zweier separater relevanter Märkte für eingehende bzw. ab- gehende Anrufe gebe die Realität nicht wieder und sei künstlich. Kein Endkunde frage immer nur eingehende oder abgehende Anrufe nach. Es bestünden keine Abonnemente oder Prepaid-Angebote, die nur eingehende oder nur ausgehende Anrufe beinhalten. Beide Funktionen würden immer gemeinsam eingekauft. Das gleiche gelte für die An- bieterinnen von Fernmeldediensten, welche Anrufe sowohl originierten als auch terminierten. Eingehende und ausgehende Gespräche seien deshalb Teile desselben Markts. Se it e 34
B- 20 50 /2 0 0 7 Auch die Sprach- und Datenübertragung gehörten zu demselben Markt. Entgegen der Wettbewerbskommission sei nicht in allen Fällen der Informationsübermittlung entscheidend, dass eine sofortige Über- mittlung bzw. ein zeitgleicher Empfang einer Information erfolge. Dies zeige z.B. der grosse Erfolg von Kommunikationsmitteln wie SMS oder E-Mail. D.dIm Übrigen erweise sich die Bestimmung des relevanten Markts als unnötig, da sich unabhängig von der gewählten Marktabgrenzung immer ergebe, dass sich weder die Beschwerdeführerin noch andere Fernmeldedienstanbieterinnen bei der Festsetzung ihrer "Terminie- rungsgebühren" unabhängig voneinander hätten verhalten können. Erstens gebe es gleich bei welcher Marktabgrenzung kein marktbe- herrschendes Unternehmen, weil die Handlungsfreiheit aller Fernmel- dedienstanbieterinnen durch den Zwang zur Interkonnektion einge- schränkt sei. Die Anbieterinnen von Fernmeldediensten seien einer- seits faktisch zur gegenseitigen Terminierung gezwungen. Anderer- seits bestehe aufgrund des Fernmeldegesetzes eine Rechtspflicht zur Interkonnektion und damit zur Terminierung. Keine Fernmeldedienst- anbieterin könne sich erlauben, andere Fernmeldedienstanbieterinnen zu boykottieren bzw. bei Vertragsverhandlungen zu drohen, die Ter- minierungsleistungen nicht zu erbringen. Die Anbieterinnen von Fern- meldediensten könnten Preisverhandlungen scheitern lassen und gleichwohl Terminierungsleistungen von anderen Fernmeldedienstan- bieterinnen in Anspruch nehmen. Dies schränke die Handlungsfreiheit aller Anbieterinnen und demnach auch diejenige von der Beschwerde- führerin erheblich ein. Eine Fernmeldedienstanbieterin könne sich zweitens auch deshalb von den anderen Anbieterinnen nicht in wesentlichem Umfang unab- hängig verhalten und die "Terminierungsgebühren" einseitig diktieren, weil die Bestimmungen des Fernmeldegesetzes für alle disziplinierend wirkten (Disziplinierung durch den regulatorischen Rahmen): Gestützt auf die Regelung des Fernmeldegesetzes könne jede Fern- meldedienstanbieterin die Verhandlungen abbrechen und den Regu- lator anrufen. Die Interkonnektionsklage sei ein äusserst griffiges In- strument zur Disziplinierung der Fernmeldedienstanbieterinnen: Bei den Vertragsverhandlungen wirke die Klagemöglichkeit präventiv. Die Parteien würden sich nur dann einigen, wenn sie der Auffassung sei- en, sie könnten auf dem Klageweg kein besseres Resultat erzielen. Se it e 35
B- 20 50 /2 0 0 7 Andernfalls würden sie klagen. Die ComCom habe sich in zwei Mass- nahmenentscheiden zu den Rahmenbedingungen für die Terminierung geäussert. Alle Mobilfunkanbieterinnen hätten sich an diesen behörd- lichen Vorgaben ausgerichtet. Der regulatorische Rahmen habe sich so auch tatsächlich disziplinierend auf alle Mobilfunkanbieterinnen ausgewirkt. Drittens werde eine allfällige Marktmacht einer Mobilfunkanbieterin bei der Preisverhandlung durch die sog. Reziprozitätsbeziehung zwischen den Mobilfunkanbieterinnen verhindert. Eine Mobilfunkanbieterin kön- ne nämlich nicht über ihre "Terminierungsgebühren" verhandeln, ohne dass die anderen Mobilfunkanbieterinnen im Gegenzug deren eigene "Terminierungsgebühren" in der Verhandlung berücksichtigten. Die Parteien müssten also in der Regel gleichzeitig Preise als Nachfra- ger- und als Anbieterinnen verhandeln (Terminierung für Anrufe aus dem Netz A in das Netz B und Terminierung für Anrufe aus dem Netz B in das Netz A). Dabei werde jede Mobilfunkanbieterin die "Ter- minierungsgebühr", welche sie zu zahlen bereit ist, davon abhängig machen, welche "Gebühr" sie der Verhandlungspartnerin zugestehen muss. Bei einer Erhöhung ihrer "Terminierungsgebühr" müsse jede Mobilfunkanbieterin mit einer entsprechenden Erhöhung der "Gebühr" durch die Gegenseite rechnen. Diese Antizipation habe zur Folge, dass keine Mobilfunkanbieterin ihre "Terminierungsgebühr" einseitig festlegen könne. Sowohl als Anbieterin als auch als Nachfragerin habe jede Mobilfunkanbieterin ein glaubwürdiges Drohpotenzial. Die Anbie- terin habe nicht mehr Macht als die Nachfragerin. Dass tatsächlich eine Differenz zu Gunsten der kleineren Mobilfunkanbieterinnen be- stehe, sei einzig auf den Regulierungsrahmen zurückzuführen. D.eEine marktbeherrschende Stellung der Beschwerdeführerin könne schon deshalb ausgeschlossen werden, da Orange und Sunrise höhe- re "Terminierungsgebühren" als die Beschwerdeführerin verlangten. Aufgrund ihrer tieferen "Terminierungsgebühr" könne die Beschwerde- führerin immer nur geringere Einnahmen aus der M2M-Terminierung generieren als Orange und Sunrise und müsse Nettozahlungen in Mil- lionenhöhe an Orange und Sunrise leisten. Die Beschwerdeführerin sei seit Beginn der Marktöffnung nie in der Lage gewesen, ihre eige- nen "Terminierungsgebühren" auf gleichem oder höherem Niveau als Orange und Sunrise anzusetzen und mache einen Verlust aus der Ter- minierung mit den anderen Mobilfunkanbieterinnen. Se it e 36
B- 20 50 /2 0 0 7 Ein marktbeherrschendes Unternehmen würde eine derartige Situation nicht akzeptieren. Dass die Beschwerdeführerin hierauf nicht reagieren könne, zeige, dass sie nicht marktbeherrschend sei. D.fFalls die Beschwerdeführerin unzutreffenderweise als marktbe- herrschend betrachtet werde, müssten konsequenterweise alle Mobil- funkanbieterinnen für die Terminierung in ihr eigenes Netz markt- beherrschend sein. Bei konsequenter Anwendung der zu engen Marktabgrenzung, bei Nichtberücksichtigung der regulatorischen Disziplinierung und der Re- ziprozitätsbeziehungen zwischen den Mobilfunkanbieterinnen seien folgerichtig alle Mobilfunkanbieterinnen (und nicht die Beschwerde- führerin allein) marktbeherrschend für die Terminierung in deren Netze. Die Wettbewerbskommission begründe nicht stichhaltig, wes- halb einzig die Beschwerdeführerin marktbeherrschend sein solle. Kein einziges der Vorbringen der Wettbewerbskommission vermöge eine unterschiedliche Behandlung von Orange, Sunrise und der Be- schwerdeführerin zu rechtfertigen. Namentlich die von der Wettbewerbskommission angeführte Theorie der preisinduzierten Netzwerkeffekte könne nicht als Begründung zur Rechtfertigung einer unterschiedlichen Behandlung der drei Mobilfunk- anbieterinnen bezüglich der Feststellung der Marktposition vor- geschoben werden. Auch schätze die Vorinstanz den Einfluss des Retail-Markts auf den "Wholesale"-Markt wie den Handlungsspielraum und die Marktstellung von Orange und Sunrise falsch ein. Letztere seien äusserst starke und aggressive Konkurrentinnen, die mittels in- novativer und preislich kompetitiver Angebote erheblichen Wettbe- werbsdruck ausübten. Entgegen der Annahme der Wettbewerbskom- mission könne nicht von einer überaus starken Position der Beschwer- deführerin im Retail-Markt ausgegangen werden. Die Auffassung der Wettbewerbskommission, es bestehe auf dem Retail-Markt nur schwacher Wettbewerb, sei offensichtlich falsch. Sollte die Beschwerdeführerin unzutreffenderweise als marktbeherr- schend betrachtet werden, so habe sie ein berechtigtes Interesse dar- an, dass im vorliegenden Beschwerdeverfahren auch die Marktstellung von Orange und Sunrise nochmals überprüft werde und dabei die glei- chen Massstäbe wie für die Beschwerdeführerin angewendet würden. Es bestünden keine Gründe für eine Ungleichbehandlung. Zur Beurtei- lung der Marktstellung der Beschwerdeführerin sei es unabdingbar, Se it e 37
B- 20 50 /2 0 0 7 dass auch die Marktstellung von Orange und Sunrise geprüft werde. Die Marktstellung eines einzelnen Wettbewerbers könne ohne Prüfung der gesamten Wettbewerbssituation nicht beurteilt werden. Daher kön- ne auf diese Prüfung – unabhängig von einer allfälligen Einstellung des Verfahrens gegen Orange und Sunrise – nicht verzichtet werden. D.gDes Weiteren vertritt die Beschwerdeführerin in der Beschwerde- schrift die Auffassung, es sei unklar, welche Verhaltensweise ihr eigentlich vorgeworfen werde. An verschiedenen Stellen der an- gefochtenen Verfügung fänden sich unterschiedliche Aussagen über die als missbräuchlich erachteten Verhaltensweisen. Unklar bleibe, ob der Beschwerdeführerin nun eine missbräuchliche Verhaltensweise auf der "Wholesale"- und/oder Retail-Ebene, eine Ausbeutung oder Be- hinderung der Anbieterinnen von Fernmeldediensten, der Mobilfunk- anbieterinnen oder der Endkunden der anderen Fernmeldedienstan- bieterinnen vorgeworfen werde. Grundsätzlich sei einzig das Dispo- sitiv, ausgelegt im Sinne der Erwägungen, relevant. Diese Auslegung führe jedoch nicht zu einem eindeutigen Resultat. Die Wettbewerbs- kommission habe den konkreten Vorwurf an die Beschwerdeführerin nirgends in der angefochtenen Verfügung eindeutig substantiiert. D.hDen Marktmissbrauchstatbestand im Sinne von Art. 7 Abs. 1 KG erfülle keiner der drei in Frage kommenden Vorwürfe (Erzwingung un- angemessener "Terminierungsgebühren" von den anderen Fernmelde- dienstanbieterinnen; Ausbeutung der Endkunden der anderen Anbie- terinnen von Fernmeldediensten; Missbrauch gegenüber den anderen Fernmeldedienstanbieterinnen). Die Vorwürfe gingen am Marktmiss- brauchstatbestand vorbei und seien gar nicht tatbestandsmässig. So falle die im Dispositiv vorgeworfene "Erzwingung unangemessener Terminierungsgebühren" unter die in Art. 7 Abs. 2 KG beispielhaft auf- gezählte "Erzwingung unangemessener Preise". Diese begründe indes nicht per se einen Missbrauch, sondern nur unter den Voraussetzun- gen von Art. 7 Abs. 1 KG. Die Erzwingung eines unangemessenen Preises erfülle für sich allein den Marktmissbrauchstatbestand nicht. Der gesetzliche Tatbestand von Art. 7 Abs. 1 KG setze eine Behinde- rung von Wettbewerbern oder eine Benachteiligung der Marktgegen- seite voraus. Die in den Erwägungen vorgeworfene Ausbeutung der Endkunden der anderen Anbieterinnen von Fernmeldediensten erfülle ebenfalls keine der beiden Tatbestandsvarianten von Art. 7 Abs. 1 KG. Die Endkunden Se it e 38
B- 20 50 /2 0 0 7 der anderen Fernmeldedienstanbieterinnen seien weder Wettbewerber noch Marktgegenseite der Beschwerdeführerin. Marktgegenseite im Sinne von Art. 7 Abs. 1 KG seien einzig die eigenen Vertragspartner und nicht die Vertragspartner der Wettbewerber. Ebensowenig erfüllt sei der Tatbestand der Behinderung von Wettbe- werbern: Bezüglich Orange und Sunrise schliesse ihn die Wettbe- werbskommission ausdrücklich aus. Für die anderen Fernmelde- dienstanbieterinnen sei der Vorwurf der Behinderung nicht denkbar oder nicht substantiiert. D.iMit Bezug auf den Vorwurf der Erzwingung unangemessener Prei- se im Sinne von Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG argumentiert die Beschwerde- führerin im Übrigen im Wesentlichen wie folgt: Sie könne weder von anderen Mobilfunkanbieterinnen noch von anderen Anbieterinnen von Fernmeldediensten bestimmte "Terminie- rungsgebühren" erzwingen. Der regulatorische Rahmen und die ge- genseitigen Abhängigkeitsbeziehungen der Fernmeldedienstanbie- terinnen verhinderten dies. Auch die Erzwingung bestimmter "Termi- nierungsgebühren" von Endkunden der anderen Fernmeldedienstan- bieterinnen sei ausgeschlossen, da die Beschwerdeführerin keinen Einfluss auf die Preissetzung der anderen Fernmeldedienstanbie- terinnen habe und diese eine ihnen zu hoch scheinende "Terminie- rungsgebühr" ablehnen könnten. Ein korrekter Vergleich unter Berücksichtigung der relevanten Kosten- faktoren zeige, dass die "Terminierungsgebühren" der Beschwerde- führerin jederzeit angemessen gewesen seien. Die Beschwerde- führerin erhebe seit Jahren die tiefsten "Terminierungsgebühren" aller schweizerischen Mobilfunkanbieterinnen. Die Höhe von 33.5 Rappen pro Minute liege im europäischen Durchschnitt. Für einen aussage- kräftigen Vergleich mit anderen europäischen Anbietern seien alle re- levanten Kriterien der Vergleichbarkeit zu berücksichtigen: Qualität, Kostenniveau in der Schweiz, Kaufkraft und Wechselkurse sowie der Zeitpunkt der Marktöffnung. Dass die Wettbewerbskommission bei ihren Vergleichen die Kaufkraftparität nicht berücksichtigt habe, sei sachfremd. Zudem lasse die Wettbewerbskommission in ihrem Länder- vergleich die besonderen Gegebenheiten in der Schweiz in un- zulässiger Weise ausser acht (hohe Personalkosten in der Mobiltele- fonie, hohe Antennendichte, hohe Kosten pro Antenne, Qualität, Zeit- punkt der Marktöffnung). Der Ländervergleich der Vorinstanz sei aber Se it e 39
B- 20 50 /2 0 0 7 auch deshalb nicht aussagekräftig, weil die "Terminierungsgebühren" in den untersuchten drei Vergleichsländern Österreich, Schweden und Norwegen durch die Regulierungsbehörde festgesetzt worden seien. Die Wettbewerbskommission vergleiche somit "Terminierungsgebüh- ren" in ex-ante regulierten Telekommunikationsmärkten, in denen kein Wettbewerb mehr herrsche, mit der "Terminierungsgebühr" der Be- schwerdeführerin. Bei internationalen Preisvergleichen seien jedoch alle regulierten Preise auszuschliessen. Die "Terminierungsgebühren" der Beschwerdeführerin seien auch des- halb nicht unangemessen, weil sie wesentlich tiefer als der markt- und branchenübliche Durchschnittspreis seien, den die ComCom im Jahr 1999 gestützt auf eine Vergleichsmarktbetrachtung auf ca. 47 Rappen pro Minute errechnet habe (vgl. Entscheid der ComCom vom 29. April 1999, Beschwerde Beilage 5). In der angefochtenen Verfügung finde sich keine Erklärung, weshalb eine um ca. 40 % höhere "Terminie- rungsgebühr" im Jahr 1999 angemessen war und rund fünf Jahre später eine deutlich tiefere "Terminierungsgebühr" plötzlich völlig un- angemessen sein soll. Ausserdem sei gegenüber der Beschwerdeführerin noch nie eine "Ter- minierungsgebühr" gestützt auf aArt. 11 FMG rechtskräftig festgesetzt worden. Die "Terminierungsgebühren" der Beschwerdeführerin seien daher im Urteil der Konkurrentinnen offensichtlich mindestens markt- und branchenüblich gewesen und hätten den Kriterien des Fern- meldegesetzes genügt. Der Umstand, dass im Mobilfunkbereich – im Gegensatz zum Festnetzbereich – praktisch keine Klagen anderer Fernmeldedienstanbieterinnen erfolgt seien, zeige, dass die Preise von den Marktteilnehmern als angemessen erachtet worden seien. Auch aus diesem Grund könnten die "Terminierungsgebühren" der Be- schwerdeführerin nicht missbräuchlich im Sinne des Kartellgesetzes sein. Des Weiteren sei die "Terminierungsgebühr" der Beschwerdeführerin angemessen gewesen, weil die Margen der Beschwerdeführerin im europäischen Vergleich durchschnittlich gewesen seien. Die Be- schwerdeführerin sei, wie alle übrigen Mobilfunkanbieterinnen, auf diese Margen angewiesen gewesen, um die sehr kapitalintensiven, in vergleichsweise kurzen Zeitintervallen aufeinanderfolgenden In- vestitionen in die Netzinfrastrukturen überhaupt finanzieren zu können. Se it e 40
B- 20 50 /2 0 0 7 D.jDie Beschwerdeführerin bestreitet auch den – zweiten im Raum stehenden – Vorwurf der Ausbeutung der Endkunden der anderen Fernmeldedienstanbieterinnen. Ergänzend zum erwähnten Umstand, dass dieser Vorwurf überhaupt nicht unter den Tatbestand von Art. 7 Abs. 1 KG falle, könne die Beschwerdeführerin weder die Endkunden der anderen Mobilfunkanbieterinnen noch die Endkunden der anderen Festnetzanbieterinnen ausbeuten. Die "Terminierungsgebühren" der Beschwerdeführerin stünden u.a. im M2M-Bereich grundsätzlich in keinem Zusammenhang mit den Mobil- funk-Retail-Tarifen der anderen Mobilfunkanbieterinnen. Die Be- schwerdeführerin leiste aufgrund ihrer tieferen "Terminierungsgebühr" sogar Nettozahlungen an Orange und Sunrise in Millionenhöhe. Die "Terminierungsgebühren" der Beschwerdeführerin seien für die ande- ren Mobilfunkanbieterinnen somit kein Kostenfaktor, sondern eine zu- sätzliche Einnahmequelle. Eine Überwälzung von Kosten der Mobil- funkanbieterinnen auf ihre Endkunden sei unter diesen Umständen gar nicht möglich. Wenn schon könnten die Mobilfunkanbieterinnen diese Terminierungsgewinne durch verbilligte Retail-Tarife an ihre End- kunden weitergeben. Eine Ausbeutung der Endkunden sei jedenfalls unmöglich. Im Übrigen sei eine Ausbeutung nicht nachgewiesen, weil die Wettbewerbskommission auf eine Analyse der Retail-Preise ver- zichtet und diese nirgends substantiiert habe. D.kUnbegründet sei auch der dritte mögliche Vorwurf, der Missbrauch gegenüber den anderen Fernmeldedienstanbieterinnen. Die Be- schwerdeführerin könne die anderen Anbieterinnen von Fernmelde- diensten weder ausbeuten noch behindern. Die Wettbewerbskommission ignoriere, dass die Beschwerdeführerin Nettozahlungen an die anderen Mobilfunkanbieterinnen leiste und Sunrise und Orange aus der Terminierung mit der Beschwerdeführerin einen Gewinn erzielten und so in der Lage seien, die Preise für ihre eigenen Kunden zu verbilligen. Zudem verneine die angefochtene Ver- fügung selber, dass Orange und Sunrise durch die "Terminierungsge- bühren" der Beschwerdeführerin behindert würden, da diese aus den F2M-Anrufen hohe Einnahmen generierten (vgl. Verfügung Ziff. 370). Die Beschwerdeführerin könne auch die Festnetzanbieterinnen nicht ausbeuten. U.a. hätten diese im Fall von unangemessenen "Termi- nierungsgebühren" aufgrund des regulatorischen Rahmens die Ver- tragsverhandlungen abbrechen und die ComCom anrufen können. Se it e 41
B- 20 50 /2 0 0 7 Dass bezüglich "Mobilterminierungsgebühren" kaum Klagen von An- bieterinnen von Fernmeldediensten gegen Mobilfunkanbieterinnen er- hoben worden seien, zeige, dass keine Ausbeutung der Festnetz- anbieterinnen erfolgt sei. Des Weiteren habe im Nachgang der Senkung der "Terminierungs- gebühr" der Beschwerdeführerin per 1. Juni 2005 keine Veränderung des M2M- oder F2M-Sprachverkehrs beobachtet werden können. Wenn sich das M2M- und F2M-Verkehrsvolumen nach der Senkung aber nicht erhöht habe, so habe durch die vormalige höhere "Terminie- rungsgebühr" keine Benachteiligung bzw. Ausbeutung der Fest- und Mobilnetzanbieterinnen stattfinden können. D.lDie Beschwerdeführerin sei somit weder marktbeherrschend noch habe sie sich missbräuchlich verhalten. Da kein Verstoss gegen Art. 7 KG vorliege, könne auch keine Sanktion nach Art. 49a KG aus- gefällt werden. Selbst wenn unzutreffenderweise ein Verstoss gegen Art. 7 KG unterstellt werde, sei eine Sanktion nicht möglich. Eine solche würde nämlich gegen die Unschuldsvermutung (Art. 32 Abs. 1 BV und Art. 6 Abs. 2 EMRK), das Bestimmtheitsgebot (Art. 1 des Schweizerischen Strafgesetzbuchs vom 21. Dezember 1937 [StGB, SR 311.0], Art. 5 Abs. 1 BV und Art. 7 EMRK), den Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 3 BV und Art. 6 Abs. 1 EMRK) sowie das Verschuldensprinzip (Art. 32 Abs. 1 BV und Art. 6 Abs. 2 EMRK) verstossen. D.mMit Bezug auf das Verschuldensprinzip, welches auch im Sankti- onsverfahren nach Art. 49a KG und auf juristische Personen anwend- bar sei, bringt die Beschwerdeführerin vor, der unterstellte Gesetzes- verstoss sei weder den Organen der Beschwerdeführerin persönlich vorwerfbar, noch hätte er mittels besserer Unternehmensorganisation vermieden werden können. Die im Zeitraum zwischen 1. April 2004 und 31. Mai 2005 angewand- ten "Terminierungsgebühren" seien zwischen den Mobilfunkanbie- terinnen in Übereinstimmung mit den vom Regulator als angemessen bezeichneten Parametern ausgehandelt worden. Die ComCom habe sich in ihren Massnahmeentscheiden vom 29. April 1999 und 3. Ap- ril 2001 zur Markt- und Branchenüblichkeit der "Terminierungsgebüh- ren" geäussert, so dass kein Anlass zur Annahme bestanden habe, die Höhe und gegenseitige Differenz der "Terminierungsgebühren" seien problematisch. Im Gegenteil hätten sich die Marktteilnehmer an Se it e 42
B- 20 50 /2 0 0 7 die behördlichen Rahmenvorgaben gehalten, so dass insbesondere auch die Beschwerdeführerin ihre Verhaltensweise habe als zulässig erachten können. Dass bezüglich der Höhe ihrer "Mobilterminierungsgebühr" kein Prob- lem bestand bzw. dass diese "Terminierungsgebühr" angemessen war, habe die Beschwerdeführerin auch aus der Nichtexistenz von Interkon- nektionsklagen im Mobilfunkbereich, aus einem nationalen und inter- nationalen Preis- und Margenvergleich sowie aus dem fernmelderecht- lichen Regelungsrahmen ableiten dürfen und müssen. Der Beschwer- deführerin könne nicht zum Vorwurf gemacht werden, eine unklare Rechtslage nicht einzuhalten. Beweis dafür, dass die Beschwerdeführerin und ihre Organe von der Rechtmässigkeit ihres Verhaltens überzeugt waren, sei, dass die Be- schwerdeführerin ihre "Terminierungsgebühr" erst per 1. Juni 2005 von 33.5 auf 20 Rappen pro Minute gesenkt habe. Hätte sie dies nur zwei Monate früher getan, wäre die Senkung in die Übergangsfrist gemäss Übergangsbestimmung vom 20. Juni 2003 gefallen, so dass eine direkte Sanktion von vornherein ausser Betracht gefallen wäre. Hätten die Beschwerdeführerin und ihre Organe auch nur den geringsten Ver- dacht gehegt, mit ihrem Verhalten möglicherweise gegen Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG zu verstossen, hätte die Beschwerdeführerin die Senkung der "Terminierungsgebühr" selbstverständlich auf den 1. April 2005 vorgezogen, um das Risiko einer Sanktion in dreistelliger Millionen- höhe auszuschliessen. Auch deshalb könne die Beschwerdeführerin kein Verschulden treffen. D.n Die in Ziff. 3 der Verfügung vom 5. Februar 2007 verhängte Sank- tion in der Höhe von Fr. 333'365'685.– sei unzulässig und in jedem Fall viel zu hoch ausgefallen. Es dürfe – wenn überhaupt – höchstens eine symbolische Sanktion ausgefällt werden. Bereits der abstrakte Straf- rahmen sei unverhältnismässig, erlaube er doch unverhältnismässig hohe Sanktionen, die dreimal so hoch sein könnten wie in der EU. Zudem habe die Wettbewerbskommission den Basisbetrag der Sankti- on falsch berechnet. Entgegen der gesetzlichen Regelung habe sie konzerninterne Umsätze in dessen Berechnung einbezogen. Zum an- deren habe die Wettbewerbskommission bei der Berechnung des Ba- sisbetrags die falschen Geschäftsjahre zugrunde gelegt, nämlich die letzten drei Geschäftsjahre der unterstellten Zuwiderhandlung (2002- 2004) statt der letzten drei Geschäftsjahre vor der angefochtenen Ver- Se it e 43
B- 20 50 /2 0 0 7 fügung (2004-2006). Willkürlich sei es zudem, wenn die Wettbewerbs- kommission vom gleichen Basisbetrag wie das Sekretariat im 3. Antrag ausgehe, obwohl sie einen der beiden vom Sekretariat erhobenen Vor- würfe, nämlich den Vorwurf der Behinderung von Orange und Sunrise, ersatzlos fallengelassen habe. Entgegen der Annahme in der an- gefochtenen Verfügung sei der unzutreffenderweise unterstellte Ver- stoss zudem höchstens von geringer Schwere. Die Berechnung eines Zuschlags für die Dauer des Verhaltens der Be- schwerdeführerin verstosse gegen Treu und Glauben. Die Wettbe- werbskommission habe die Dauer des unterstellten Verhaltens wegen ihrer Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung im Feststellungs- verfahren betreffend das Vorliegen einer rechtsgültigen übergangs- rechtlichen Meldung nämlich selbst zu verantworten. Auch komme eine Erhöhung des Sanktionsbetrags gestützt auf Art. 5 Abs. 1 Bst. b SVKG nicht in Frage, weil nämlich kein Gewinn und schon gar kein "besonders hoher Gewinn" vorliege, sondern vielmehr ein Verlust. Die Beschwerdeführerin erwirtschafte aus der Terminierung im M2M-Ver- kehr einen Verlust. Die Wettbewerbskommission habe unzutreffend nur die Einnahmenseite betrachtet, nicht aber die aus der Terminierung angefallenen Kosten, d.h. die an die anderen Fernmeldedienstan- bieterinnen entrichteten "Terminierungsgebühren". Wenn schon, wäre der Sanktionsbetrag deshalb zu reduzieren. Zudem habe die Vorin- stanz die "Art und Schwere des Verhaltens" doppelt berücksichtigt, nämlich einerseits bei der Berechnung des Basisbetrags und ande- rerseits im Rahmen der Sanktionserhöhung. Damit habe sie einen Zu- schlag auf dem Zuschlag berechnet, mit der Wirkung einer unzu- lässigen Doppelbestrafung. E.Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht E.aNach erfolgter Fristerstreckung beantragt die Wettbewerbskom- mission dem Bundesverwaltungsgericht mit Vernehmlassung vom 18. Juni 2007 die Abweisung der Beschwerde unter Kostenfolge. E.bIn einer Zwischenverfügung vom 5. September 2007 stellte das Bundesverwaltungsgericht fest, dass Sunrise und Orange implizit darauf verzichtet haben, im vorliegenden Beschwerdeverfahren als Parteien gemäss Art. 6 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) aufzutreten, weshalb ihnen auch keine Parteistellung zukomme. Jedoch würden Sunrise wie auch Orange – soweit sich dies nach dem Ermessen des Se it e 44
B- 20 50 /2 0 0 7 Bundesverwaltungsgerichts als erforderlich erweisen sollte – allenfalls im Sinne von Art. 57 Abs. 1 VwVG als "andere Beteiligte" in das vor- liegende Verfahren einbezogen werden. Die Beschwerdeführerin hatte mit Stellungnahme vom 8. Mai 2007 beantragt, es sei im vorliegenden Beschwerdeverfahren weder Sunrise noch Orange eine Parteistellung im Sinne von Art. 6 VwVG einzuräumen. E.cAm 10. September 2007 replizierte die Beschwerdeführerin auf die Vernehmlassung der Vorinstanz und hielt an den in der Beschwer- de gestellten Anträgen fest. Darauf reichte die Vorinstanz am 15. Okto- ber 2007 eine Duplik ein, welche das Bundesverwaltungsgericht der Beschwerdeführerin am 18. Oktober 2007 zur Kenntnis brachte. E.dIn der Folge reichte die Beschwerdeführerin am 22. Oktober 2007 unaufgefordert eine weitere – auf die Frage des Verhältnisses von Kartell- und Fernmeldegesetz beschränkte – Eingabe ein. Nach der Weiterleitung der Eingabe an die Vorinstanz verwies diese mit Schrei- ben vom 8. November 2007 – unter Verzicht auf die Einreichung weite- rer Bemerkungen – auf ihre bisherigen Ausführungen. E.eMit Datum vom 24. März 2009 reichte die Beschwerdeführerin mit dem Hinweis, dass sich neue zu berücksichtigende Entwicklungen und Erkenntnisse ergeben hätten, erneut ein Schreiben ein (betreffend Tele2-Mobilfunkabonnemente seit April 2008, Fusionskontrollentscheid i.S. BLS Lötschbergbahn AG/Regionalverkehr Mittelland AG, vgl. RPW 2006/2, S. 242 ff.; vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C.292/ 2008 vom 12. Dezember 2008 i.S. Domestic Multilateral Interchange Fee). Die Vorinstanz nahm dazu am 27. April 2009 Stellung. E.fMit Begleitschreiben vom 29. Mai 2009 reichte die Vorinstanz unter Berufung auf Art. 32 VwVG ein beim BAKOM im Rahmen der fort- laufenden Untersuchung "Terminierung Mobilfunk" amtshilfeweise ein- geholtes Gutachten ein, dies zusammen mit einem Dokument, welches das im Gutachten benutzte Kostenmodell erklärt (vgl. Gutach- ten Mobilterminierung, Internationale Preisvergleiche und Bestimmung der Kosten für eine Minute Mobilterminierung vom 11. Mai 2009; Re- port wik-Consult vom September 2007 [Specification of the strategic network planning tool GSM-CONNECT for implementing the WIK- MNCM]). E.gDie Beschwerdeführerin verzichtete am 9. Juni 2009 grundsätzlich auf materielle Ausführungen zu diesen Unterlagen. Vor dem Hinter- Se it e 45
B- 20 50 /2 0 0 7 grund, dass ihr das Sekretariat in der fortgeführten Untersuchung die Frist zur Einreichung der entsprechenden Stellungnahme bis 17. Au- gust 2009 erstreckt habe, behielt sich die Beschwerdeführerin aber die Einreichung einer späteren Stellungnahme vor. Im Übrigen seien das Schreiben der Vorinstanz vom 29. Mai 2009 und die damit einge- reichten Dokumente aus dem Recht zu weisen. E.hMit Eingabe vom 20. August 2009 zog die Beschwerdeführerin den in ihrer Beschwerde gestellten Verfahrensantrag Nr. 2 zurück, in welchem die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung verlangt worden war. Gestützt auf dieses Parteibegehren wurde eine solche Verhandlung nicht durchgeführt. E.iWie in der Eingabe vom 9. Juni 2009 angekündigt, reichte die Be- schwerdeführerin am 15. Oktober 2009 die inzwischen für die fort- laufende Untersuchung "Terminierung Mobilfunk" verfasste Stellung- nahme zum Gutachten "Mobilterminierung" des BAKOM vom 11. Mai 2009 – zusammen mit einem Bericht – ein (vgl. Stellungnahme vom 28. September 2009, Bericht "Review of BAKOM mobile network cost model" von Analysys Mason vom 25. September 2009). Gleichzeitig hielt die Beschwerdeführerin daran fest, dass das erwähnte Gutachten (auch) für das vorliegende Beschwerdeverfahren unbeachtlich und daher aus dem Recht zu weisen sei. E.jSchliesslich reichte die Beschwerdeführerin am 23. Oktober 2009 unter Hinweis auf neue, im Beschwerdeverfahren zu berücksichtigende Entwicklungen und Erkenntnisse (Art. 32 Abs. 2 VwVG) unaufgefordert ein weiteres Schreiben und verschiedene Beilagen ein (betreffend die Einführung von sog. Flatrate-Angeboten durch die Beschwerdeführerin sowie Sunrise und Orange). E.kAuf die dargelegten und die weiteren Vorbringen der Verfahrens- beteiligten wird, soweit sie rechtserheblich sind, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Se it e 46
B- 20 50 /2 0 0 7 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1.Prozessvoraussetzungen Das Bundesverwaltungsgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob die Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind und ob auf eine Beschwerde einzutreten ist (vgl. BVGE 2007/6 E. 1, m.w.H.). 1.1Sachzuständigkeit und Anfechtungsobjekt Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Verwal- tungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG (zitiert im Sachver- halt unter E.b). Gemeint sind Anordnungen im Einzelfall, d.h. indivi- duelle, an den Einzelnen gerichtete Hoheitsakte, durch welche ein konkretes verwaltungsrechtliches Rechtsverhältnis rechtsgestaltend oder feststellend in erzwingbarer Weise geregelt wird (vgl. FELIX UHLMANN, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zürich 2009, N. 20 zu Art. 5 VwVG, m.w.H.). In der angefochtenen Verfügung vom 5. Februar 2007 wird der Be- schwerdeführerin vorgeworfen, sie habe auf der Ebene der Mobilfunk- netzinfrastruktur vom 1. April 2004 bis zum 31. Mai 2005 eine markt- beherrschende Stellung eingenommen und diese dazu benutzt, um im Rahmen der Interkonnektion "von anderen FDA" eine unangemessen hohe "Terminierungsgebühr" von 33.5 Rappen pro Minute zu er- zwingen. Deshalb wurde die Beschwerdeführerin verpflichtet, eine Ver- waltungssanktion von Fr. 333'365'685.– sowie Verfahrenskosten von Fr. 398'702.– zu bezahlen. 1.1.1Die Wettbewerbskommission bezeichnet diese Verfügung als Teilverfügung: Es seien ihr nur Sachverhalte bis zum 31. Mai 2005 zu Grunde gelegt worden, nachdem die Beschwerdeführerin auf den
B- 20 50 /2 0 0 7 reichend geklärt worden seien. Ferner stünden auch Überlegungen der Zweckmässigkeit und der Prozessökonomie einer Teilverfügung ent- gegen. 1.1.2Angesichts des engen Bezugs zum Inhalt der angefochtenen Verfügung ist die gerügte Verletzung der Untersuchungsmaxime als materielle Fragestellung im Zusammenhang mit der Rechtmässigkeit der Verfügung zu prüfen (vgl. Entscheid der REKO/WEF FB/2004-4 vom 4. Mai 2006 [i.S. 20 Minuten] E. 4.3, veröffentlicht in: RPW 2006/2, S. 347 ff., bestätigt im Urteil des Bundesgerichts 2A.327/2006 vom 22. Februar 2007, veröffentlicht in: RPW 2007/2, S. 331 ff.). Daher ist nachfolgend zu beurteilen, ob die angefochtene Verfügung als Zwischen-, Teil- oder Endverfügung aufzufassen ist: Im Unterschied zu Teilverfügungen, in welchen lediglich ein Teil der materiellrechtlich gestellten Begehren beurteilt werden oder mit denen das Verfahren nur für einen Teil der Verfahrensbeteiligten abge- schlossen wird (vgl. FELIX UHLMANN/SIMONE WÄLLE-BÄR, in: Waldmann/ Weissenberger [Hrsg.], a.a.O., N. 21 zu Art. 44 VwVG), schliessen Endverfügungen ein Verfahren ab, indem über eine prozessuale Fra- ge (Nichteintreten, Abschreibung) oder in der Sache abschliessend entschieden wird (vgl. UHLMANN/WÄLLE-BÄR, a.a.O., N. 19 zu Art. 44 VwVG). Demgegenüber wird eine Zwischenverfügung lediglich als Zwischenschritt im Verfahren auf dem Weg zu einer Endverfügung er- lassen, weshalb sie ein rein organisatorisches Instrument zur Verfah- rensführung darstellt (vgl. UHLMANN/WÄLLE-BÄR, a.a.O., N. 3 zu Art. 45 VwVG; MARTIN KAYSER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zürich 2008, N. 2 zu Art. 45 VwVG, je m.w.H.). Verfügungen über materiellrechtliche Vorfragen (sog. materiellrecht- liche Grundsatzentscheide), die einen Teilaspekt einer Streitsache (z.B. eine von mehreren materiellrechtlichen Anspruchsvoraus- setzungen) beantworten und bisher in der verwaltungsrechtlichen Praxis des Bundesgerichts als Teilentscheide betrachtet wurden, gel- ten nach der Systematik des auf den 1. Januar 2007 in Kraft gesetz- ten Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) nicht mehr als Teil-, sondern neu als Zwischenverfügungen (vgl. BGE 133 V 477 E. 4.1.3; BBl 2001 4334; TARKAN GÖKSU, Die Beschwerden ans Bundesgericht, Zürich/St. Gallen 2007, S. 45; PETER KARLEN, Das neue Bundesgerichtsgesetz, Basel 2006, S. 35 f.; NICOLAS VON WERDT, Se it e 48
B- 20 50 /2 0 0 7 in: Seiler/von Werdt/Güngerich, Stämpflis Handkommentar zum Bundesgerichtsgesetz, Bern 2007, N. 7 zu Art. 91 BGG; UHLMANN/ WÄLLE-BÄR, a.a.O., N. 22 zu Art. 44 VwVG). Diese Rechtsprechung ist auch bei der Anwendung des VwVG massgebend, nachdem das revidierte VwVG auf das neue BGG abgestimmt worden ist (in Bezug auf die Anfechtbarkeit von Zwischenverfügungen vgl. BBl 2001 4403; UHLMANN/WÄLLE-BÄR, a.a.O., N. 22 zu Art. 44 VwVG, m.w.H.). 1.1.3Die angefochtene Verfügung lässt sich weder als Teilverfügung noch als Zwischenverfügung im Sinne der massgebenden Recht- sprechung charakterisieren. In dieser Verfügung wird nicht ein Teil- aspekt oder eine Grundsatzfrage der Streitsache erledigt, vielmehr wird darin ein einzelner, konkret umrissener Sachverhalt ab- schliessend beurteilt, nämlich das angeblich kartellrechtlich unzu- lässige Verhalten der Beschwerdeführerin (Erzwingung eines Mobil- terminierungspreises von 33.5 Rappen pro Minute) an einem be- grenzten Ort (ganze Schweiz) in einem bestimmten Zeitraum (1. Ap- ril 2004 bis 31. Mai 2005). Auch soweit die Untersuchung nach dem 31. Mai 2005 weitergeführt wird, regelt die angefochtene Verfügung nicht einen Teilaspekt oder eine Grundsatzfrage dieser Untersuchung. Vielmehr wird ein zeitlich abgeschlossener Sachverhalt einer definitiven materiellrechtlichen Beurteilung zugeführt. Der nach dem 31. Mai 2005 auf 20 Rappen pro Minute gesenkte Terminierungspreis sowie die damit verbundenen Reaktionsweisen der anderen Marktteilnehmer bilden einen neuen Sachverhaltskomplex. Dieser ist einer eigenständigen kartellrecht- lichen Beurteilung zugänglich, welche gegenwärtig noch aussteht. Demnach stellt die angefochtene Verfügung eine Endverfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 VwVG dar. 1.1.4Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt nach Art. 31 VGG Be- schwerden gegen solche Endverfügungen; es ist nach Art. 33 Bst. f VGG (i.V.m. Art. 47 Abs. 1 Bst. b VwVG) für die Behandlung der vor- liegenden Streitsache zuständig, zumal keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. 1.1.5Das Bundesverwaltungsgericht hat aufgrund des ausserordent- lichen Umfangs und der Komplexität der Angelegenheit sowie der zahl- reichen grundlegenden Rechtsfragen, die zu klären waren, ausnahms- weise zwei Gerichtsschreiber eingesetzt. Se it e 49
B- 20 50 /2 0 0 7 Gemäss Art. 26 VGG wirken Gerichtsschreiberinnen und Gerichts- schreiber bei der Instruktion der Fälle und bei der Entscheidfindung mit. Sie haben beratende Stimme und erarbeiten unter der Verant- wortung eines Richters oder einer Richterin Referate und redigieren die Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts. Die Rechtsprechung hat im Zusammenhang mit dem aus Art. 58 Abs. 1 BV und Art. 6 Abs. 1 erster Satz EMRK abgeleiteten Anspruch der Parteien auf ein unabhängiges und unparteiisches Gericht wiederholt erkannt, dass auch die Gerichtsschreiberinnen und Ge- richtsschreiber den entsprechenden verfassungs- und konventions- rechtlichen Anforderungen genügen müssen, sofern sie Einfluss auf die Urteilsfindung haben können, was namentlich der Fall ist, wenn sie an der Entscheidfindung mit beratender Stimme mitwirken (vgl. BGE 125 V 499 E. 2b, m.w.H., u.a. auf BGE 115 Ia 224 E. 7b). Da vorliegend zwei Gerichtsschreiber entsprechend ihren Beiträgen mit beratender Stimme an der Entscheidfindung mitgewirkt haben, werden – zur Gewährleistung der gebotenen Transparenz – im Rub- rum diese beiden Gerichtsschreiber namentlich aufgeführt. 1.2Beschwerdelegitimation und übrige Eintretensvoraussetzungen 1.2.1Die Beschwerdeführerin hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen. Sie ist durch die angefochtene Verfügung insoweit be- sonders berührt, als die Vorinstanz darin feststellt, die Beschwerde- führerin habe im "Wholesale"-Markt für die in ihr Mobilfunknetz ein- gehenden Fernmeldedienste im Bereich der Sprachtelefonie bis am 31. Mai 2005 über eine marktbeherrschende Stellung verfügt, und der Beschwerdeführerin gestützt darauf einen Ausbeutungsmissbrauch vorwirft bzw. diesen mit einem "Geldbetrag" sanktioniert. Die Be- schwerdeführerin hat deshalb ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung dieser Verfügung (vgl. Entscheid der REKO/WEF FB/2003-4 vom 9. Juni 2005 [i.S. Telekurs Multipay AG] E. 6.2.6, veröffentlicht in: RPW 2005/3, S. 530 ff., sowie grundlegend zur Feststellung einer beherrschenden Stellung im Verfügungsdisposi- tiv Entscheid der REKO/WEF FB/2005-2 vom 25. Oktober 2006 [i.S. Swisscom Directories AG] E. 4.2 und E. 5.2.2, veröffentlicht in: RPW 2006/4, S. 698 ff.). Somit ist die Beschwerdeführerin zur Beschwerde grundsätzlich legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Se it e 50
B- 20 50 /2 0 0 7 1.2.2Eingabefrist und -form sind gewahrt (Art. 50 und 52 Abs. 1 VwVG), der Vertreter hat sich rechtsgenüglich ausgewiesen (Art. 11 VwVG), der Kostenvorschuss wurde fristgemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 46 ff. VwVG). Auf die Beschwerde ist daher einzutreten, soweit darin die Aufhebung der angefochtenen Verfügung verlangt wird. 1.2.3Darüber hinaus beantragt die Beschwerdeführerin, "die Vor- instanz sei anzuweisen, die Untersuchung betreffend Terminierung Mobilfunk (32-0158) ohne Folgen für Swisscom Mobile AG einzu- stellen". Mit diesem Begehren wendet sich die Beschwerdeführerin gegen die Fortführung der gegenwärtig laufenden Untersuchung (für die Zeit nach dem 31. Mai 2005; vgl. Ziff. 5 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung). Auf diesen Antrag kann jedoch nicht eingetreten werden. Nach feststehender Rechtsprechung der REKO/WEF, an der festzu- halten ist, stellt die Eröffnung einer Untersuchung keine mit Verwal- tungsbeschwerde anfechtbare Verfügung dar, weil sie kein individuell- konkretes Rechtsverhältnis nach Art. 5 VwVG begründet (vgl. Ent- scheid der REKO/WEF FB/2003-4 vom 9. Juni 2005 [i.S. Telekurs Multipay AG] E. 1.4, veröffentlicht in: RPW 2005/3, S. 530 ff., m.w.H.; PAUL RICHLI, Kartellverwaltungsverfahren, in: von Büren/David [Hrsg.], Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht [SIWR] V/2, Basel 2000, S. 428; ROGER ZÄCH, Schweizerisches Kartellrecht, 2. Aufl., Bern 2005, Rz. 1079 f.; vgl. auch die Literaturhinweise in BGE 130 II 521 E. 2.7.3). Gleiches gilt auch bezüglich der vorliegenden Fort- führung der Untersuchung für Sachverhalte nach dem 31. Mai 2005. Mangels eines Anfechtungsobjekts ist folglich auf die Beschwerde nicht einzutreten, soweit die Einstellung der "Untersuchung betreffend Terminierung Mobilfunk (32-0158)" verlangt wird. 2.Beschwerdegründe und vorgeworfenes Verhalten 2.1Zulässigkeit der Beschwerdegründe Zur Begründung ihres Antrags auf Aufhebung der angefochtenen Ver- fügung bringt die Beschwerdeführerin eine Vielzahl formeller wie auch materieller Rügen vor: Se it e 51
B- 20 50 /2 0 0 7 Einerseits beklagt sie eine Verletzung ihres Anspruchs auf eine EMRK-konforme Behandlung der Streitsache, welche auch das Bundesverwaltungsgericht nicht "heilen" könne, sowie eine in mannig- facher Weise erfolgte Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Ge- hör. Andererseits rügt die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe in wesentlichen Fragen auf eine gewissenhafte Beweisführung verzichtet und sich weitgehend auf blosse Behauptungen und Vermutungen ge- stützt und daher die tatsächlichen Voraussetzungen für die Ver- hängung einer Kartellsanktion nicht nachweisen können. Überdies habe die Vorinstanz das massgebliche Recht in jeder Hinsicht fehler- haft angewendet. In den folgenden Erwägungen 3 ff. ist auf die einzelnen Rügen einzu- gehen, zumal sich diese an den Rahmen der zulässigen Beschwerde- gründe von Art. 49 VwVG halten. Da die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung gleichzeitig zwei unterschiedliche Positionen zu den angeblichen Opfern des der Be- schwerdeführerin vorgeworfenen Ausbeutungsmissbrauchs zu ver- treten scheint, ist vorab kurz auf die entsprechende Kritik der Be- schwerdeführerin einzugehen. 2.2Das der Beschwerdeführerin vorgeworfene Verhalten 2.2.1Die Beschwerdeführerin bemängelt, die Vorinstanz habe in der angefochtenen Verfügung die als missbräuchlich erachteten Ver- haltensweisen nirgends eindeutig substantiiert, sondern "wechselnde Vorwürfe" erhoben, was auf die "sprunghafte Entstehungsgeschichte" der angefochtenen Verfügung und deren unsorgfältige Redaktion zu- rückzuführen sei: •Sie werfe der Beschwerdeführerin vor, ihre marktbeherrschende Stellung missbraucht zu haben, "indem sie nach Art. 7 Abs. 2 lit. c KG unangemessene Terminierungsgebühren von anderen FDA" er- zwungen habe (vgl. Dispositiv-Ziff. 2 der angefochtenen Verfügung); •ein Missbrauch habe auf der "Wholesale-Ebene" stattgefunden und sich "auf die Endkunden" ausgewirkt (vgl. Verfügung Ziff. 345); •die Beschwerdeführerin habe "mit den überhöhten Terminierungs- gebühren die Endkunden der FDA, die eine Terminierung in das MF- Netz von SCM nachfragten, ausgebeutet" (vgl. Verfügung Ziff. 371); Se it e 52
B- 20 50 /2 0 0 7 •die Beschwerdeführerin habe sich unzulässig verhalten, "indem sie [...] gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. c KG unangemessene Preise [...] ver- langt und damit die Endkunden der Marktgegenseite im Sinne von Art. 7 Abs. 1 KG" ausgebeutet habe (vgl. Verfügung Ziff. 379). Unklar sei, welches Verhalten ihr überhaupt vorgeworfen werde: (1.) eine missbräuchliche Verhaltensweise auf der "Wholesale- und/oder Retail-Ebene" oder (2.) eine Ausbeutung oder Behinderung der An- bieterinnen von Fernmeldediensten, der Mobilfunkanbieterinnen oder der Endkunden der anderen Fernmeldedienstanbieterinnen. Eine Aus- legung des Dispositivs im Lichte der Erwägungen führe zu keinem eindeutigen Ergebnis. 2.2.2Die Vorinstanz widerspricht dieser Darstellung in ihrer Vernehm- lassung vom 18. Juni 2007. Die angefochtene Verfügung sei eindeutig: Der Beschwerdeführerin werde die Benachteiligung der Marktgegen- seite durch das Erzwingen unangemessener Preise vorgeworfen. Die kritisierten Unklarheiten und Inkonsistenzen bestünden nicht. Es sei bewiesen worden, dass die Beschwerdeführerin ihre marktbe- herrschende Stellung missbraucht habe, indem sie von anderen Fern- meldedienstanbieterinnen unangemessene "Terminierungsgebühren" erzwungen habe. Ob die Vertragspartner die Nachteile auf ihre Kunden überwälzt hätten, liege ausserhalb des Einflussbereichs eines markt- beherrschenden Unternehmens und spiele kartellrechtlich keine Rolle. Darum sei letztlich nicht ausschlaggebend, ob die Anbieterinnen von Fernmeldediensten oder die Endkunden überhöhte Preise bezahlt hätten. Dies sei kein Tatbestandselement von Art. 7 Abs. 1 KG, son- dern eine Folge der Ausbeutung, welche die Beschwerdeführerin be- gangen habe. 2.2.3Im Sinne der überzeugenden Ausführungen der Vorinstanz, welche vom klaren Wortlaut der Dispositiv-Ziff. 2 der angefochtenen Verfügung gestützt werden, ist davon auszugehen, dass der Be- schwerdeführerin einzig vorgeworfen wird, sie habe im relevanten Zeit- raum (bis 31. Mai 2005) ihre angeblich marktbeherrschende Stellung dazu missbraucht, im Sinne von Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG von anderen Anbieterinnen von Fernmeldediensten (d.h. vorab von Sunrise und Orange) unangemessene Terminierungspreise zu erzwingen. Deshalb wurde sie gestüzt auf Art. 49a Abs. 1 KG (i.V.m. Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG) mit einem "Betrag" von Fr. 333'365'685.– "belastet" (vgl. Dis- positiv-Ziff. 3 der angefochtenen Verfügung). Se it e 53
B- 20 50 /2 0 0 7 Dem scheint entgegen zu stehen, dass die Vorinstanz insbesondere in der Ziff. 271 der angefochtenen Verfügung festhält, die überhöhten "Mobilterminierungsgebühren" hätten sich negativ auf die Endkunden der Marktgegenseite ausgewirkt, indem Anbieterinnen von Fernmelde- diensten in der Regel die unangemessenen Terminierungspreise auf ihre Endkunden abgewälzt hätten, womit diese die "primär Geschädig- ten" seien (vgl. dazu auch Verfügung Ziff. 268, 271, 287, 306, 345, 347 [mit der Einschränkung "hauptsächlich"], 367, 371, 379, 410, 414). Diese Sicht hat die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung vom 18. Ju- ni 2007 (vgl. Ziff. 60) korrigiert und überzeugend dargelegt, dass die Fernmeldedienstanbieterinnen als Marktgegenseite (und damit implizit als die primär Geschädigten) anzusehen seien, welche allenfalls die Möglichkeit hätten, die ihnen zugefügten Nachteile abzuwälzen (auf Kosten von Zulieferern oder Kunden bzw. Endverbrauchern). Insofern scheinen die von der Beschwerdeführerin zu Recht beklagten Unklarheiten einerseits Folge eines redaktionellen Versehens zu sein, das sich durch den langwierigen Entstehungsprozess der Verfügung (15. Oktober 2002 [Eröffnung der Untersuchung] bis 5. Februar 2007 [Erlass der angefochtenen Verfügung]) teilweise erklären lässt. Ange- sichts der hohen technischen und ökonomischen Komplexität der zur Beurteilung stehenden Netzwerkverhältnisse hatte die Vorinstanz in der Anfangsphase die Stossrichtung ihrer Untersuchung vorab auf das allfällige Bestehen missbräuchlicher Absprachen (Art. 5 f. KG) ge- richtet (vgl. Vorinstanz act. 22, 33, 36, 55, 69, 100), weshalb natürlich der Endkunde als benachteiligte Seite in den Vordergrund rückte. Wie die Beschwerdeführerin indessen zu Recht rügt, hätte die Vorinstanz im Lichte ihres konzeptionell neu formulierten Vorwurfs (Preisaus- beutung nach Art. 7 Abs. 1 [i.V.m. Abs. 2 Bst. c] KG) die Ziff. 268, 271, 287, 306, 345, 347, 367, 371, 379, 410, 414 der angefochtenen Ver- fügung entsprechend anpassen müssen. Indes kommt dieser redaktionellen Unsorgfalt für die Beurteilung des vorliegenden Falles keine erhebliche Bedeutung zu. In diesem Sinne ist den nachfolgenden Erörterungen die zuletzt vertretene Sichtweise der Vorinstanz zu Grunde zu legen, welche von einem angeblichen "Ausbeutungsmissbrauch zu Lasten anderer Fernmeldedienstanbieter" (d.h. primär zu Lasten von Sunrise und Orange) ausgeht. Se it e 54
B- 20 50 /2 0 0 7 2.2.4Angesichts der unbestrittenen Standpunkte der Vorinstanz und der Beschwerdeführerin ist der Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens nach zwei Richtungen hin abzugrenzen: Obwohl im Rahmen der Eröffnung der Untersuchung in der amtlichen Publikation der Verdacht auf unzulässige Wettbewerbsabreden er- wähnt worden war (vgl. BBl 2002 6827 und im Sachverhalt unter B.b), wird in der angefochtenen Verfügung weder der Beschwerdeführerin noch anderen Anbieterinnen von Fernmeldediensten vorgeworfen, die Mobilterminierungspreise in unzulässiger Weise untereinander ab- gesprochen zu haben (im Sinne einer Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 KG). Die Vorinstanz hat diesen Anfangsverdacht nicht weiter verfolgt, nachdem sie auf der Infrastrukturebene keine Wettbewerbs- abrede erkennen konnte, sondern ein Problem des strukturell anders gearteten Marktmachtmissbrauchs ortete. Deshalb sind allfällige Ab- reden auf der Infrastrukturebene von vornherein nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens, ebensowenig wie allfällige Abreden auf der nachgelagerten Dienstleistungsebene. Solche bildeten auch nicht Ge- genstand des Untersuchungsverfahrens. Ebenfalls nicht zu prüfen ist die Frage, ob die Beschwerdeführerin mit ihrer Preissetzung im Bereich der Terminierung ihre Konkurrentinnen, Orange und Sunrise, in der Ausübung des Wettbewerbs (auf Dienst- leistungsebene) behindert habe. Die Vorinstanz verneint diese Frage in den Ziff. 367-370 der angefochtenen Verfügung mit einlässlichen Argu- menten. Hinweise auf einen Behinderungsmissbrauch liegen nicht vor, weshalb auf diese unbestrittene Sachlage nicht zurückzukommen ist. Im Streit liegt daher einzig der Ausbeutungsmissbrauch, den die Be- schwerdeführerin auf der Infrastrukturebene angeblich zum Nachteil ihrer Konkurrentinnen begangen haben soll (vgl. E. 11 f.). 3.Anwendbares Recht Für die wettbewerbsrechtliche Beurteilung des vorliegenden Falles ist neben den kartellgesetzlichen Normen (vgl. E. 3.1) insbesondere der fernmelderechtliche Regulierungsrahmen (vgl. E. 3.2) bedeutsam: 3.1Kartellrecht Das Kartellgesetz (zitiert im Sachverhalt unter B.a) bezweckt, volks- wirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und Se it e 55
B- 20 50 /2 0 0 7 anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern und damit den Wettbewerb im Interesse einer freiheitlichen marktwirtschaftlichen Ordnung zu fördern (Art. 1 KG). Es gilt für Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht aus- üben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen (Art. 2 Abs. 1 KG). Als Unternehmen gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, un- abhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform (Art. 2 Abs. 1 bis KG). Als marktbeherrschende Unternehmen gelten einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von anderen Marktteilnehmern (Mitbewerbern, Anbie- tern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhängig zu ver- halten (Art. 4 Abs. 2 KG). Marktbeherrschende Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unter- nehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen (Art. 7 Abs. 1 KG). Als solche Verhaltensweisen fallen insbesondere die Erzwingung unange- messener Preise oder sonstiger unangemessener Geschäftsbe- dingungen gemäss Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG in Betracht. Die Wettbewerbskommission trifft die Entscheide und erlässt die Verfü- gungen, die nicht ausdrücklich einer anderen Behörde vorbehalten sind (Art. 18 Abs. 3 erster Satz KG). Die Wettbewerbskommission entscheidet auf Antrag des Sekretariats mit Verfügung über die zu treffenden Massnahmen oder die Genehmigung einer einvernehm- lichen Regelung (Art. 30 Abs. 1 KG). Auf die Verfahren sind die Bestimmungen des VwVG anwendbar, soweit das Kartellgesetz davon nicht abweicht (Art. 39 KG). Beteiligte an Abreden, marktmächtige Unternehmen, Beteiligte an Zusammenschlüssen sowie betroffene Dritte haben den Wett- bewerbsbehörden alle für deren Abklärungen erforderlichen Auskünfte zu erteilen und die notwendigen Urkunden vorzulegen. Das Recht zur Verweigerung der Auskunft richtet sich nach Art. 16 des Verwaltungs- verfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (Art. 40 KG). Se it e 56
B- 20 50 /2 0 0 7 Nach dem am 1. April 2004 in Kraft getretenen Art. 49a KG (AS 2004 1387 f.) können Unternehmen bei gewissen unzulässigen Wettbe- werbsbeschränkungen direkt mit Sanktionen belastet werden, wobei Abs. 1 vorsieht: "Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 beteiligt ist oder sich nach Artikel 7 unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet. Artikel 9 Absatz 3 ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen." Nach Abs. 3 Bst. a von Art. 49a KG entfällt diese Belastung insbe- sondere, wenn das Unternehmen die Wettbewerbsbeschränkung mel- det, bevor diese Wirkung entfaltet. Wird dem Unternehmen innert fünf Monaten nach der Meldung die Eröffnung eines Verfahrens nach den Art. 26-30 mitgeteilt und hält es danach an der Wettbewerbs- beschränkung fest, entfällt die Belastung nicht. Die Schlussbestimmung zur Änderung vom 20. Juni 2003 (AS 2004 1385, BBl 2002 2022, 5506) hält fest: "Wird eine bestehende Wettbewerbsbeschränkung innert eines Jahres nach Inkrafttreten von Artikel 49a gemeldet oder aufgelöst, so entfällt eine Belastung nach dieser Bestimmung." 3.2Fernmelderecht Vorauszuschicken ist, dass für die in Frage stehende Sanktionsperiode (1. April 2004 bis 31. Mai 2005) auf die altrechtliche Fassung des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (zitiert im Sachverhalt unter A.a) abzustellen ist (AS 1997 2187). Die mit der Gesetzesrevision vom 24. März 2006 angepassten Bestimmungen wurden erst auf den 1. April 2007 in Kraft gesetzt (Fernmeldegesetz, Änderungen vom 24. März 2006, Ziff. I, IV; AS 2007 921 939; BBl 2003 7951). Dies be- streiten die Verfahrensbeteiligten zu Recht nicht. Das Fernmeldegesetz bezweckt, dass der Bevölkerung und der Wirt- schaft vielfältige, preiswerte, qualitativ hoch stehende sowie national und international konkurrenzfähige Fernmeldedienste angeboten werden (aArt. 1 Abs. 1 FMG, AS 1997 2187). Es soll insbesondere: (a.) eine zuverlässige und erschwingliche Grundversorgung mit Fern- meldediensten für alle Bevölkerungskreise in allen Landesteilen ge- währleisten; (b.) einen störungsfreien, die Persönlichkeits- und Imma- Se it e 57
B- 20 50 /2 0 0 7 terialgüterrechte achtenden Fernmeldeverkehr sicherstellen; (c.) einen wirksamen Wettbewerb beim Erbringen von Fernmeldediensten ermö- glichen (aArt. 1 Abs. 2 FMG, AS 1997 2187). Nach aArt. 3 Bst. e FMG (AS 1997 2187) bedeutet Interkonnektion: "... die Verbindung von Fernmeldeanlagen und Fernmeldediensten, die ein fernmeldetechnisches und logisches Zusammenwirken der verbundenen Teile und Dienste sowie den Zugang zu Diensten Dritter ermöglicht." Die bis 31. März 2007 gültige Fassung von aArt. 11 FMG (AS 1997 2187) lautete: " 1 Marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediensten müssen andern Anbieterinnen von Fernmeldediensten nach den Grundsätzen einer transparenten und kostenorientierten Preisgestaltung auf nichtdiskriminierende Weise Interkonnektion gewähren. Sie müssen die Bedingungen und Preise für ihre einzelnen Interkonnektionsdienstleistungen gesondert ausweisen. Der Bundesrat legt die Grundsätze der Interkonnektion fest. 2 Wer Dienste der Grundversorgung nach Artikel 16 anbietet, muss die Kom- munikationsfähigkeit zwischen allen Benutzern dieser Dienste sicherstellen und ist auch zur Interkonnektion verpflichtet, wenn sie keine marktbe- herrschende Stellung hat und nicht Grundversorgungskonzessionärin ist. Der Bundesrat kann Schnittstellen für den Zugang zu diesen Diensten nach inter- nationalen Normen vorschreiben. Das Bundesamt erlässt die nötigen tech- nischen und administrativen Vorschriften. 3 Kommt innert drei Monaten zwischen der zur Interkonnektion verpflichteten Anbieterin und der Anfragerin keine Einigung zustande, so verfügt die Kom- mission auf Antrag des Bundesamtes die Bedingungen nach markt- und branchenüblichen Grundsätzen. Auf Gesuch einer Partei kann die Kommission einstweiligen Rechtsschutz gewähren. Ist die Frage der Marktbeherrschung zu beurteilen, so konsultiert das Bundesamt die Wettbewerbskommission. Die Wettbewerbskommission kann ihre Stellungnahme veröffentlichen. 4 Verfügungen der Kommission nach Absatz 3 unterliegen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Streitigkeiten aus Interkonnektionsvereinbarungen und Interkonnektionsentscheiden werden durch die Zivilgerichte beurteilt. 5 Die beteiligten Parteien stellen dem Bundesamt nach Vertragsabschluss eine Kopie ihrer Interkonnektionsvereinbarung zu. Soweit keine überwiegen- den öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen, gewährt das Bun- desamt Einsicht in die Vereinbarungen nach den Absätzen 1-4." Se it e 58
B- 20 50 /2 0 0 7 4.Rüge der Verletzung von Art. 7 EMRK Wie bereits erwähnt, wird nach Art. 49a Abs. 1 erster Satz KG (direkte Sanktionierung) ein Unternehmen, das sich insbesondere nach Art. 7 KG unzulässig verhält, mit einem Betrag bis zu 10 % des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes be- lastet. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens (Art. 49a Abs. 1 KG, dritter Satz). Der mut- massliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist an- gemessen zu berücksichtigen (Art. 49a Abs. 1 KG, vierter Satz). Unter der Marginalie "Keine Strafe ohne Gesetz" hält Art. 7 Abs. 1 erster Satz EMRK (zitiert im Sachverhalt unter D.b) fest: "Niemand darf wegen einer Handlung oder Unterlassung verurteilt werden, die zur Zeit ihrer Begehung nach innerstaatlichem oder internationalem Recht nicht strafbar war." 4.1Die Rügen der Beschwerdeführerin zu Art. 7 Abs. 1 EMRK Anknüpfend an die letztgenannte Bestimmung macht die Beschwerde- führerin zweierlei geltend. Einerseits erachtet sie zur Hauptsache die Tatbestandsseite von Art. 49a Abs. 1 erster Satz KG als zu unbestimmt, weshalb sie ange- sichts der angeblich objektiv unklaren Rechtslage den sanktions- bedrohten Verstoss nicht habe voraussehen können (vgl. E. 4.1.1). Andererseits bemängelt sie, dass keine hinreichende Klarheit über die Rechtsfolgen bestehe (vgl. E. 4.1.2): 4.1.1Zur angeblich unzulässigen Unbestimmtheit des Tatbestands führt die Beschwerdeführerin an, das Bestimmtheitsgebot nulla poena sine lege certa ergebe sich aus dem Gebot der Rechtssicherheit und dem Legalitätsprinzip. Die Sanktionierung von gesetzwidrigem Verhalten bezwecke Prävention und Repression. Dies wiederum setze vorwerf- bares Verhalten voraus. Ein solches sei nur dann strafwürdig, wenn die Rechtslage objektiv klar gewesen sei und dem Täter subjektiv vorge- worfen werden könne, dass er diese Rechtslage missachtet habe. Der Grad an Bestimmtheit einer Norm müsse um so höher sein, je gravierender sich die Rechtsfolgen auswirkten. Die genügende Klarheit einer Gesetzesbestimmung könne sich aus ihrem Wortlaut sowie aus Se it e 59
B- 20 50 /2 0 0 7 behördlicher Fallpraxis ergeben. Blieben jedoch der Anwendungs- bereich und der Inhalt einer Norm auch unter Berücksichtigung be- hördlicher Fallpraxis unklar, dürfe wegen eines Normverstosses keine Sanktion ausgefällt werden, wie im massgebenden BGE 125 IV 35 festgehalten werde. Deshalb müsse eine Sanktion objektiv voraus- sehbar sein. Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG, der die "Erzwingung unangemessener Preise" für unzulässig erklärt und vom Verweis in Art. 49a Abs. 1 erster Satz KG mitumfasst wird, bezeichne als unzulässige Verhaltensweise pauschal die "Erzwingung unangemessener Preise", definiere aber nicht näher, was unter "Erzwingung" oder unter "unangemessen" zu verstehen sei. Insbesondere würden keinerlei Kriterien für die "Unan- gemessenheit" genannt. Somit lasse der Gesetzestext von Art. 7 KG allein noch nicht hinreichend klar erkennen, wann eine Sanktion zu erwarten sei – im Unterschied zum Normtext von Art. 5 Abs. 3 und 4 KG, den der Gesetzgeber bei der Einführung direkter Sanktionen vor Augen gehabt habe. Da nach revidiertem Kartellgesetz keine konkretisierenden Verfügungen mehr ergingen, könne sich die nötige Klarheit nur aus einer bereits bestehenden behördlichen Praxis er- geben. Indes bestehe für den vorliegenden Fall zu Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG bis heute keine einschlägige Fallpraxis. Bereits die Gutachter Prof. Dr. iur. RENÉ RHINOW und Dr. iur. ANDRÁS A. GUROVITS (vgl. RPW 2001/3, S. 602 ff.) hätten die Anknüpfung direkter Sanktionen an den Missbrauchstatbestand von Art. 7 KG – ohne die Möglichkeit einer vorgängigen Klarstellung der Rechtslage – für ver- fassungsrechtlich bedenklich gehalten. Jedoch habe sie (als be- troffenes Unternehmen) über dieses Korrektiv, die Rechtslage vor- gängig klären zu lassen, damals nicht verfügt. Denn bei den strittigen "Terminierungsgebühren" sei es nicht um einen künftigen Sachverhalt gegangen, wie dies das Meldeverfahren nach Art. 49a Abs. 3 KG voraussetze. Daher habe sie am 1. April 2004 eine Meldung gemäss Übergangsbestimmung zum revidierten Kartellgesetz eingereicht, welche das Bundesgericht im Urteil 2A.289/2005 vom 8. Juni 2006 entgegen dem Entscheid der REKO/WEF nicht als sanktions- befreiende Meldung anerkannt habe. Trotz dieser Entwicklung sei bis heute unklar, welche "Terminierungs- gebühr" "angemessen" sei, was selbst die Vorinstanz einräume. Sie habe deshalb angesichts zweier Entscheide der ComCom ihre "Termi- Se it e 60
B- 20 50 /2 0 0 7 nierungsgebühren" für angemessen halten dürfen. Am 29. April 1999 habe die ComCom auf Begehren von Sunrise (damals diAx) einen markt- und branchenüblichen Preis für nationale Terminierung von 47 Rp./Min. errechnet und vorsorglich festgelegt. Am 3. April 2001 habe die ComCom auf Gesuch von Sunrise hin eine "Termi- nierungsgebühren"-Differenz von 10 % festgelegt. An diese behörd- liche Rahmenvorgaben habe sie sich danach gehalten, weshalb sie ihr Verhalten als zulässig habe betrachten dürfen. Auch die Vorinstanz erachte ein Verhalten für nicht rechtswidrig, wenn es behördlichen Vor- gaben folge. Ferner habe die bisherige Fallpraxis nicht erkennen lassen, dass "Terminierungsgebühren" an ausländischen, kaufkrafts- paritätslosen Vergleichswerten zu messen seien. Insbesondere habe nicht damit gerechnet werden müssen, die kartellrechtliche Angemes- senheit der strittigen "Terminierungsgebühr" würde sektorspezifisch anhand von ex-ante regulierten Ordnungen überprüft. In Europa gebe es kein einziges kartellrechtliches ex-post-Verfahren, das sich mit der Frage der "Terminierungsgebühren" auseinandergesetzt hätte. Sämt- liche Entscheide seien von Regulierungsbehörden gestützt auf sektor- spezifische Regulierungen getroffen worden. Insofern habe entgegen den Behauptungen der Vorinstanz eine einschlägige Fallpraxis gefehlt. Somit habe sie in guten Treuen annehmen dürfen, zur Frage der An- gemessenheit ihrer "Terminierungsgebühr" würden ausländische Ver- gleichswerte aus nicht-regulierten Ordnungen sowie die Kaufkraftpari- tät berücksichtigt. So gesehen habe die strittige "Terminierungsge- bühr" im europäischen Mittel gelegen, weshalb nicht ersichtlich gewe- sen sei, dass die "Terminierungsgebühr" unangemessen sein könnte. Dies aber schliesse nach dem Bestimmtheitsgebot eine Sanktion aus. 4.1.2Neben diesen tatbestandsbezogenen Rügen macht die Be- schwerdeführerin ferner geltend, das Bestimmtheitsgebot gelte auch für die in einer Rechtsnorm vorgesehene Rechtsfolge, die für den Normadressaten vorhersehbar sein müsse. Im vorliegenden Fall bestehe jedoch nicht die nötige Klarheit über die drohende Sanktion. Art. 49a Abs. 1 KG setze nur deren Obergrenze bei "10 % des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz er- zielten Umsatzes" an und führe als Bemessungskriterien nur die Dauer und die Schwere des inkriminierten Verhaltens sowie den mut- masslich erzielten Gewinn an. Damit ergebe sich ein exorbitanter, un- verhältnismässiger und abstrakter Strafrahmen von Null bis rund drei Se it e 61
B- 20 50 /2 0 0 7 Milliarden Franken und damit ein beispielloser Ermessensspielraum der Vorinstanz. Daher könne nicht von einer klaren Rechtsfolge ge- sprochen werden. Hinzu komme, dass sich der KG-Sanktionsver- ordnung (zitiert im Sachverhalt unter C.e) keine brauchbaren Kriterien entnehmen liessen. Die in Art. 3 SVKG genannte "Schwere des Ver- stosses" sei als verschärfendes Element völlig unbestimmt und un- berechenbar. Nach Art. 4 SVKG sei aufgrund der Dauer des Ver- stosses ein Zuschlag "bis zu" einem bestimmten Prozentsatz zu be- rechnen. Nach welchen Kriterien dieser Zuschlag innerhalb dieses Rahmens festzulegen sei, werde nicht erklärt. 4.2Die angefochtene Sanktion als "strafrechtliche Anklage" Die als "Betrag" bezeichnete Sanktion, mit der die Beschwerdeführerin "belastet" wurde, kommt unbestrittenermassen einer "strafrechtlichen Anklage" gleich, weshalb sie Strafcharakter im Sinne von Art. 6 Abs. 1 EMRK hat (vgl. BGE 135 II 60 E. 3.2.3; Urteil des Bundesverwaltungs- gerichts B-4037/2007 vom 29. Februar 2008 E. 4.3, m.w.H.; vgl. Euro- päischer Gerichtshof für Menschenrechte [EGMR], Zulässigkeitsent- scheid 53892/00 vom 3. Dezember 2002 i.S. Lilly France S.A. v. Frank- reich, Ziff. 2 S. 9, sowie EGMR, Urteil 5242/04 vom 11. Juni 2009 i.S. Dubus S.A. v. Frankreich, Ziff. 35; zu den einschlägigen EMRK-Kri- terien vgl. EGMR, Urteil 35533/04 vom 11. Januar 2007 i.S. Mamidakis v. Griechenland, Ziff. 20 f.; EGMR, Urteil 27812/95 vom 23. September 1998 i.S. Malige v. Frankreich, Ziff. 34 ff.; EGMR, Urteil 11034/84 vom 22. Mai 1990 i.S. Weber v. Schweiz, Ziff. 29 ff.; BGE 134 I 140 E. 4.2; zum KG vgl. Botschaft des Bundesrates vom 7. November 2001 über die Änderung des Kartellgesetzes [BBl 2002 2022, 2052, nachfolgend: Botschaft KG 2001]; YVO HANGARTNER, Aspekte des Verwaltungsverfah- rensrechts nach dem revidierten Kartellgesetz von 2003, in: Zäch/ Stoffel [Hrsg.], Kartellgesetzrevision 2003 - Neuerungen und Folgen, Zürich 2004, S. 269 f.; CHRISTOF RIEDO/MARCEL ALEXANDER NIGGLI, Verwal- tungsstrafrecht, Teil 1: Ein Märchen, eine Lösung, ein Problem und ein Beispiel, in: Häner/Waldmann [Hrsg.], Verwaltungsstrafrecht und sank- tionierendes Verwaltungsrecht, Zürich/Basel/Genf 2010, S. 41 ff., sowie MARCEL ALEXANDER NIGGLI/CHRISTOF RIEDO, Verwaltungsstrafrecht, Teil 2: Eine Lösung, viele Probleme, einige Beispiele und kein Mär- chen, in: Häner/Waldmann [Hrsg.], a.a.O., S. 57 ff.; CHRISTOPH TAGMANN, Die direkten Sanktionen nach Art. 49a Abs. 1 KG, Zürich 2007, S. 85; PIETER VAN DIJK/FRIED VAN HOOF/ARJEN VAN RIJN/LEO ZWAAK, Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, 4. Aufl., Se it e 62
B- 20 50 /2 0 0 7 Antwerpen/Oxford 2006, S. 539 ff.; DANIEL ZIMMERLI, Zur Dogmatik des Sanktionssystems und der «Bonusregelung» im Kartellrecht, Bern 2007, S. 449 ff.). Aus diesem Grunde fällt die hier aufgeworfene Fragestellung auch in den Geltungsbereich von Art. 7 EMRK, den die Beschwerdeführerin ratione personae rügen kann (vgl. BGE 128 I 346 E. 3.2; MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, 2. Aufl., Zürich 1999, Rz. 534 bzw. 101). Dem steht der Umstand nicht entgegen, dass die Beschwerdeführerin als spezialgesetzliche Aktien- gesellschaft mit dem Bund als Mehrheitsaktionär organisiert ist (Art. 2 und 6 des Telekommunikationsunternehmungsgesetzes vom 30. Ap- ril 1997 [TUG, SR 784.11]), zumal sie im fraglichen Bereich der Mobil- funkterminierung keine staatliche Hoheitsgewalt ausübt und deshalb als "nichtstaatliche Organisation" im Sinne von Art. 34 EMRK partei- fähig ist (vgl. CHRISTOPH GRABENWARTER, Europäische Menschenrechts- konvention, 4. Aufl., München/Basel/Wien 2009, § 13 N. 10, S. 51 f. und § 17 N. 5, S. 102, m.w.H.). 4.3Zur Tragweite von Art. 7 Abs. 1 erster Satz EMRK im Allgemeinen Art. 7 EMRK statuiert den Grundsatz, wonach Straftaten und Straf- sanktionen durch Gesetz umschrieben werden müssen (vgl. EGMR, Urteil 14307/88 vom 25. Mai 1993 i.S. Kokkinakis v. Griechenland, Ziff. 52; JOACHIM RENZIKOWSKI, in: Karl [Hrsg.], Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention [IntKommEMRK], Köln/ Berlin/München 2009, Rz. 2 zu Art. 7 EMRK; NIGGLI/RIEDO, a.a.O., S. 55). Dies gilt auch hinsichtlich direkter Sanktionen nach Art. 49a Abs. 1 KG, denen auch Strafcharakter zukommt (vgl. E. 4.2, m.w.H.). 4.3.1Diese wesentliche Rechtsstaatsgarantie, wonach jede Strafe auf Gesetz beruhen muss, soll den Einzelnen die Grenzen seiner Freiheit erkennen und ausüben lassen (vgl. LOUIS-EDMOND PETTITI/EMMANUEL DECAUX/PIERRE-HENRI IMBERT, La Convention européenne des droits de l'homme, 2. Aufl., Paris 1999, S. 294 f.; RENZIKOWSKI, a.a.O., Rz. 5 und 52 ff. zu Art. 7 EMRK). Insofern soll vermieden werden, dass eine Strafverurteilung im Sinne von Art. 6 Abs. 1 erster Satz EMRK auf eine Gesetzesnorm gestützt wird, die eine Person nicht zumindest hätte kennen können (vgl. EGMR, Urteil 20166/92 vom 22. November 1995 i.S. S.W. und C.R. v. Vereinigtes Königreich, Ziff. 35; vAN DIJK/VAN HOOF/ VAN RIJN/ZWAAK, a.a.O., S. 654). Dabei variieren die Anforderungen an ein Gesetz nach verschiedenen Kriterien: Ob es hinreichend bestimmt und Se it e 63
B- 20 50 /2 0 0 7 klar ist, hängt nach dem EGMR vom Rechtsgebiet, von der Zahl und vom Status der Adressaten ab. Insofern können technische oder relativ unbestimmte Begriffe insbesondere im Wirtschaftsrecht noch die Be- stimmtheitserfordernisse erfüllen, während beispielsweise bei risiko- behafteten Tätigkeiten von den Betroffenen erwartet werden kann, dass sie besondere Sorgfalt aufbringen, um die Folgen ihres Verhal- tens abschätzen zu können (vgl. Urteil 17862/91 vom 15. Novem- ber 1996 i.S. Cantoni v. Frankreich, Ziff. 35; PETTITI/DECAUX/IMBERT, a.a.O., S. 296; RENZIKOWSKI, a.a.O., Rz. 53 zu Art. 7 EMRK). 4.3.2In diesem Zusammenhang lässt der EGMR richterliche Rechts- fortbildung nur in den Grenzen der Vorhersehbarkeit zu (vgl. Urteil 17862/91 vom 15. November 1996 i.S. Cantoni v. Frankreich, Ziff. 29 ff.; RENZIKOWSKI, a.a.O., Rz. 58 zu Art. 7 EMRK; VILLIGER, a.a.O., Rz. 536). Zu beachten ist aber, dass Art. 7 EMRK kein Verbot einer schrittweise erfolgenden Klärung der Vorschriften über die strafrecht- liche Verantwortlichkeit durch richterliche Auslegung enthält. Diesbezüglich muss die Rechtsprechung aber in sich widerspruchsfrei und ihre Entwicklung mit dem Wesen des Straftatbestands vereinbar und ausreichend voraussehbar sein (vgl. EGMR, Urteil 34044/96 vom 22. März 2001 i.S. Streletz, Kessler und Krenz v. Deutschland, Ziff. 50; GRABENWARTER, a.a.O., § 24 N. 137, S. 400; ARTHUR HAEFLIGER/FRANK SCHÜRMANN, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2. Aufl., Bern 1999, S. 244 ff.; RENZIKOWSKI, a.a.O., Rz. 11, 43 ff. zu Art. 7 EMRK). 4.3.3Allerdings lässt sich im Einzelfall eine unzulässige Rechtsfortbil- dung nur schwer von einer zulässigen Änderung der Rechtsprechung abgrenzen, welche auf entsprechender gesetzlicher Auslegung beruht (vgl. GRABENWARTER, a.a.O., § 24 N. 132, S. 397, mit Beispielen). Daher wird in der Praxis dem in Art. 7 EMRK (neben dem Gesetzmässig- keitsprinzip) ebenfalls angelegten Bestimmtheits- und Klarheitsgebot Genüge getan, wenn dem Wortlaut der jeweiligen Vorschrift, soweit er- forderlich mit Hilfe der Auslegung durch die Gerichte, zu entnehmen ist, für welche Handlungen und Unterlassungen der Einzelne straf- rechtlich zur Verantwortung gezogen werden kann (vgl. EGMR, Urteil 10249/03 vom 17. September 2009 i.S. Scoppola v. Italien, Ziff. 99 ff.; EGMR, Urteil 17862/91 vom 15. November 1996 i.S. Cantoni v. Frank- reich, Ziff. 29; EGMR, Urteil 45771/99 vom 21. Januar 2001 i.S. Veeber v. Estland, Ziff. 31 ff.; GRABENWARTER, a.a.O., § 24 N. 137, S. 400; VAN DIJK/VAN HOOF/VAN RIJN/ZWAAK, a.a.O., S. 654 f.). Insofern haben natio- Se it e 64
B- 20 50 /2 0 0 7 nale Gerichte keine "autonome Auslegung" nationaler Gesetze durch den EGMR zu befürchten, zumal sich dieser grösste Zurückhaltung auferlegt, wenn er Normen prüft, welche als "zu unbestimmt" kritisiert werden (vgl. EGMR, Urteil 11843/03 vom 3. Mai 2007 i.S. Custers, Deveaux and Turk v. Dänemark, Ziff. 76 ff.; JENS MEYER-LADEWIG, Kon- vention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten, 2. Aufl., Baden-Baden 2006, N. 6 f. zu Art. 7 EMRK; VAN DIJK/VAN HOOF/VAN RIJN/ ZWAAK, a.a.O., S. 654 f.; VILLIGER, a.a.O., Rz. 538). 4.3.4Eine Einschränkung hat die Tragweite von Art. 7 EMRK in der Rechtsprechung des EGMR zum sog. "Mauerschützenfall" erfahren, wo eine Verurteilung als vorhersehbar erachtet worden ist, obschon die menschenrechtswidrige staatliche Praxis für die Dauer und Gültigkeit der massgeblichen Rechtsordnung jegliche Strafbarkeit (von Tötungshandlungen an der ehemaligen DDR-Grenze) ausschloss (vgl. EGMR, Urteil 34044/96 vom 22. März 2001 i.S. Streletz, Kessler und Krenz v. Deutschland, Ziff. 77 ff.; STEPHAN BREITENMOSER/BORIS RIEMER/CLAUDIA SEITZ, Praxis des Europarechts – Grundrechtsschutz, Zürich/Köln/Wien 2006, S. 47 f.; GRABENWARTER, a.a.O., § 24 N. 138, S. 400 f.; ANNE PETERS, Einführung in die Europäische Menschen- rechtskonvention, München 2003, S. 145 ff.; RENZIKOWSKI, a.a.O., Rz. 78 ff. zu Art. 7 EMRK). 4.3.5Der EGMR prüft jedoch nicht, ob sich der Betroffene strafbar gemacht hat, was Sache der nationalen Gerichte ist (vgl. EGMR, Urteil 34044/96 vom 22. März 2001 i.S. Streletz, Kessler und Krenz v. Deutschland, Ziff. 49), sondern nur, ob zur Tatzeit eine hinreichend be- stimmte Gesetzesvorschrift bestand, welche die Tat strafbar machte, und ob die auferlegte Strafe die von dieser Vorschrift bestimmten Grenzen überschritten hat (vgl. EGMR, Urteil 68066/01 vom 22. Ju- li 2003 i.S. Gabarri Moreno v. Spanien, Ziff. 22 ff., Ziff. 33; MEYER- LADEWIG, a.a.O., N. 7 zu Art. 7 EMRK; RENZIKOWSKI, a.a.O., Rz. 60 zu Art. 7 EMRK; VAN DIJK/VAN HOOF/VAN RIJN/ZWAAK, a.a.O., S. 656). In seiner Rechtsprechung zur Rechtsfolgeseite beschäftigt sich der EGMR mit angeblichen Fehlern bei der Strafzumessung, also mit der Frage, ob die konkret erfolgte Strafzumessung dem gesetzlich vorge- sehenen Strafrahmen entspricht (vgl. EGMR, Urteil 10249/03 vom 17. September 2009 i.S. Scoppola v. Italien, Ziff. 95; EGMR, Urteil 68066/01 vom 22. Juli 2003 i.S. Gabarri Moreno v. Spanien, Ziff. 25; EGMR, Zulässigkeitsentscheid 36946/03 vom 29. November 2005 Se it e 65
B- 20 50 /2 0 0 7 i.S. Uttley v. Grossbritanien; EGMR, Zulässigkeitsentscheid 33448/96 vom 14. Dezember 1999 i.S. Wedenig v. Österreich, S. 3 f.). Insofern verlangt das Bestimmtheitsgebot nicht, dass das genaue Mass der Strafe oder ein abschliessender Katalog von Alternativen gesetzlich festgelegt sein müssten (vgl. VAN DIJK/VAN HOOF/VAN RIJN/ZWAAK, a.a.O., S. 656). Soweit nur Strafmaxima gesetzlich vorgesehen sind, wissen die Betroffenen, welche Maximalstrafe sie bei einem Normverstoss zu erwarten haben (vgl. EGMR, Urteil 68066/01 vom 22. Juli 2003 i.S. Gabarri Moreno v. Spanien, Ziff. 33; RENZIKOWSKI, a.a.O., Rz. 54 zu Art. 7 EMRK). Nach VAN DIJK/VAN HOOF/VAN RIJN/ZWAAK scheint Art. 7 Abs. 1 erster Satz EMRK auch nicht auszuschliessen, dass der Straf- gesetzgeber den Verstoss gegen eine – gesetzlich hinreichend be- stimmte – Norm ohne gesetzliches Strafmaximum unter Strafe stellt (vgl. VAN DIJK/VAN HOOF/VAN RIJN/ZWAAK, a.a.O., S. 656 f.; a.M. NIGGLI/RIEDO, a.a.O., S. 55, wonach betragsmässig unbestimmte Bussen unzulässig seien; vgl. auch BERND MEYRING, Uferlose Haftung im Bussgeld- verfahren?, Neuste Theorien der Kommission zur Zurechnung von Kartellverstössen, WuW 2010, S. 157 ff., insbes. S. 168 f., mit Hinweis u.a. auf RAINER BECHTOLD/STEPHAN WERNICKE, Kartellbussen ohne Mass, FAZ vom 14. Februar 2009). Auch in seiner jüngsten Rechtsprechung verlangt der EGMR nicht, dass das genaue Strafmass gesetzlich festgelegt sein müsste (vgl. Urteil 10249/03 vom 17. September 2009 i.S. Scoppola v. Italien, Ziff. 94). Vielmehr prüft der EGMR bei angefochtenen Strafzu- messungen einzig, ob diese den gesetzlich festgelegten Strafrahmen überschreiten (vgl. Urteil i.S. Scoppola v. Italien, a.a.O., Ziff. 95). 4.4Die fehlende Fallpraxis zum inkriminierten Verhalten 4.4.1Im Lichte der soeben dargelegten Grundsätze muss ein Gesetz so präzise formuliert sein, dass der Gesetzesadressat sein Verhalten danach richten und die Folgen eines bestimmten Verhaltens mit einem nach den Umständen unterschiedlichen Grad an Gewissheit erkennen kann. Dies ist unbestritten. Indessen fällt – entgegen den Ausfüh- rungen der Vorinstanz – auf, dass zu Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG, der Art. 82 Abs. 2 Bst. a EGV nachgebildet ist (vgl. E. 12.3.3), bis heute weder eine in- noch eine ausländische wettbewerbsrechtliche Fallpraxis be- steht, die ausgehend von der telekommunikationsrechtlichen Rahmen- ordnung in vergleichbarer Weise die hier strittige Frage der "Er- zwingung unangemessener Terminierungspreise" thematisieren würde. Se it e 66
B- 20 50 /2 0 0 7 Wie die Beschwerdeführerin zu Recht betont, gibt es selbst im europa- rechtlichen Kontext kein einziges kartellrechtliches "ex-post-Verfah- ren", das sich in vergleichbarem Sinne mit Terminierungspreisen aus- einandergesetzt und der Beschwerdeführerin hätte Anhaltspunkte liefern können, dass die von ihr geforderten Terminierungspreise Wett- bewerbsrecht verletzen könnten. Sämtliche einschlägigen Entscheide sind von Regulierungsbehörden im Rahmen von telekommunikations- rechtlichen Preis-Genehmigungssystemen getroffen worden, die sek- torspezifisches Wettbewerbsrecht darstellen (sog. ex-ante-Regulie- rung; vgl. dazu im Einzelnen nachfolgend E. 11.3.4.4 und E. 12.3.4.4). Insofern stellte sich die hier interessierende Fragestellung im euro- päischen Umfeld nicht, weshalb sich die Beschwerdeführerin entgegen den Behauptungen der Vorinstanz nicht an einer einschlägigen Fall- praxis zu orientieren vermochte. Trotz dieser Umstände vermag die Beschwerdeführerin aus den in der Erwägung 4.3 beschriebenen konventionsrechtlichen Anforderungen von Art. 7 Abs. 1 erster Satz EMRK keine für sie entlastenden Schlüsse zu ziehen, wenn sie geltend macht, sie hätte angesichts der Offenheit der hier anwendbaren materiellrechtlichen Vorschriften keine Möglichkeit gehabt zu erkennen, ob das ihr vorgeworfene Verhalten tatbestandsmässig sein könnte (vgl. E. 4.5 f.). 4.5Das Verhältnis von Art. 7 Abs. 1 und Abs. 2 Bst. c KG im Lichte von Art. 7 Abs. 1 erster Satz EMRK 4.5.1Wie die Beschwerdeführerin zu Recht einräumt, wird Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG, den die Vorinstanz in Verbindung mit Abs. 1 dieser Bestimmung angewandt hat, vom Verweis in Art. 49a Abs. 1 erster Satz KG mitumfasst, was die in der Lehre geäusserten Bedenken an der Bestimmtheit dieser Norm wohl etwas zu relativieren vermag (vgl. STEPHAN BREITENMOSER, Focus: Court Appeals in Competition Law, in: Baudenbacher [Hrsg.], Current Developements in European and International Competition Law – ICF 2008, Basel 2009, S. 381 ff., S. 385). Ungeachtet dieser Bedenken scheinen die Vorinstanz und die Beschwerdeführerin Art. 7 Abs. 1 KG, wonach sich marktbe- herrschende Unternehmen unzulässig verhalten, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Markt- gegenseite benachteiligen, als eine Norm aufzufassen, der unab- hängig von ihrem Abs. 2 selbständige Bedeutung zukommen könnte. Se it e 67
B- 20 50 /2 0 0 7 Dieser Sicht kann aber nicht gefolgt werden. Denn Art. 7 Abs. 1 KG enthält, wenn vom konkretisierenden Tatbestandskatalog in dessen Abs. 2 abgesehen wird, keinerlei Konturen, die zumindest general- klauselhaft die Kriterien für "unzulässiges Verhalten" bzw. "den Miss- brauch einer Stellung" erkennbar und damit vorhersehbar machen würden (vgl. zur Generalklausel von Art. 7 Abs. 1 KG die Botschaft des Bundesrates vom 23. November 1994 zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen [BBl 1995 I 468, 569 f., nachfolgend: Botschaft KG 1994]; vgl. zur Problematik "normativer Zirkelschlüsse" im Zusammenhang mit Art. 7 KG MARC AMSTUTZ, Die Paradoxie des Missbrauchsbegriffs im Wettbewerbsbe- schränkungsrecht, in: Amstutz/Stoffel/Ducrey [Hrsg.], Schweizerisches Kartellrecht im 13. Jahr nach dem Paradigmenwechsel, Zürich/Basel/ Genf 2009, S. 48 ff.). Dieser Befund wiegt umso schwerer, als bereits der Bundesrat in seiner Botschaft auf das Problem der Doppelgesichtigkeit von Ver- haltensweisen hinweist, das darin besteht, dass ein bestimmtes Ver- halten "a priori sowohl Ausdruck erwünschten Wettbewerbs als auch einer missbräuchlichen Behinderungs- oder Ausbeutungsstrategie sein kann" (vgl. Botschaft KG 1994, a.a.O., S. 569; Entscheid der REKO/WEF 98/FB-001 vom 12. November 1998 E. 3.4, veröffentlicht in: RPW 1998/4, S. 655 ff., m.w.H.; AMSTUTZ, a.a.O., S. 55). Bei der Beurteilung dieser Fragen kommt sodann – insbesondere angesichts der wachsenden Bedeutung des sog. more economic approach (vgl. STEFAN BÜHLER, Ökonomik in der Rechtsanwendung – Bestandesaufnahme und Aus- blick, in: Amstutz/Stoffel/Ducrey [Hrsg.], a.a.O., S. 33 ff.; MANUEL KEL- LERBAUER, Der "more economic approach" bei der Anwendung des Artikels 82 EG-Vertrags, AJP 2009, S. 1576 ff.; LARS-HENDRIK RÖLLER/ HANS W. FRIEDERISZICK, Ökonomische Analyse in der EU-Wettbewerbs- politik, in: Baudenbacher [Hrsg.], Neueste Entwicklungen im euro- päischen und internationalen Kartellrecht 2004, Basel 2005, S. 354 ff.; vgl. die Kritik dazu in E. 11.3.1.3 und E. 12.4.2, mit Hinweis auf ROGER ZÄCH bzw. ADRIAN KÜNZLER) – erschwerend hinzu, dass anerkannter- massen eine Vielfalt wirtschaftstheoretischer Erklärungsmodelle zur Verfügung stehen, die Lehrmeinungen zufolge beinahe jedes Ergebnis einer Kartellgesetzanwendung einer ökonomischen Rechtfertigung zugänglich machen und deshalb den Rechtsanwender vor erhebliche methodische Probleme stellen (vgl. Entscheid der REKO/WEF FB/2004-4 vom 4. Mai 2006 [i.S. 20 Minuten] E. 6.3 [mit Verweis auf PETER HETTICH, Wirksamer Wettbewerb – Theoretisches Konzept und Se it e 68
B- 20 50 /2 0 0 7 Praxis, Bern 2003, Rz. 752, 758] sowie E. 6.2 [mit Verweis auf ALAN P. KIRMAN, The Intrinsic Limits of Modern Economic Theory: The Emperor Has No Clothes, The Economic Journal, Vol. 99/1989, S. 126-139], veröffentlicht in: RPW 2006/2, S. 347 ff.; vgl. dazu Urteil des Bundes- gerichts 2A.327/2006 vom 22. Februar 2007, veröffentlicht in: RPW 2007/2, S. 331 ff.; vgl. auch AMSTUTZ, a.a.O., S. 47 ff.). Damit wird deutlich, dass die Generalklausel von Art. 7 Abs. 1 KG angesichts ihrer inhaltlichen Offenheit für sich alleine betrachtet nicht den rechtsstaatlichen Minimalanforderungen des in Art. 7 Abs. 1 erster Satz EMRK verankerten Legalitätsprinzips zu entsprechen vermag. 4.5.2Indessen übersieht die Beschwerdeführerin, dass die Vorinstanz im Ergebnis zu Recht Art. 7 Abs. 1 KG und Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG als untrennbare Einheit aufgefasst hat, indem sie für die Tatbestands- mässigkeit des inkriminierten Verhaltens voraussetzte, dass eine Marktbeherrscherrin die Marktgegenseite "ausbeutet" (Art. 7 Abs. 1 KG), indem jene von ihrer Vertragspartnerin unangemessene Preise erzwingt (Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG). Dieses Prüfungsschema, das die Vorinstanz ihren Erwägungen zu Grunde gelegt hat, entspricht im Grundsatz dem ebenfalls generalklauselhaft formulierten Art. 157 Abs. 1 erster und dritter Satz StGB ("Wucher"), wonach mit Freiheits- strafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft wird, wer die Zwangslage, die Abhängigkeit, die Unerfahrenheit oder die Schwäche im Urteilsvermögen einer Person dadurch ausbeutet, dass er sich oder einem anderen für eine Leistung Vermögensvorteile gewähren oder versprechen lässt, die zur Leistung wirtschaftlich in einem offenbaren Missverhältnis stehen. Der strafgesetzliche Wuchertatbestand, dessen Vereinbarkeit mit dem in Art. 1 StGB verankerten Legalitätsprinzip unbestritten ist, weist in- sofern eine gewisse strukturelle Verwandtschaft mit Art. 7 Abs. 1 und Abs. 2 Bst. c KG auf, als es im kartell- wie auch im strafgesetzlichen Bereich letztlich darum geht, gegen die Ausbeutung der qualifizierten Unterlegenheit einer anderen Person zum Abschluss oder Vollzug eines für diese unverhältnismässig nachteiligen Geschäfts vorzugehen (vgl. zu Art. 157 StGB PHILIPPE WEISSENBERGER, in: Niggli/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Strafgesetzbuch II, Basel 2003, N. 1 ff. zu Art. 157 StGB, m.w.H.). Im Unterschied jedoch zum "offenbaren Miss- verhältnis" (der Austauschleistungen), das in Art. 157 StGB vorausge- setzt wird, erfordern die im Kartellgesetz zentralen Begriffe wie "Markt- Se it e 69
B- 20 50 /2 0 0 7 beherrschung" oder der "Missbrauch" (einer marktbeherrschenden Stellung) eine ökonomische Analyse (vgl. E. 4.5.1) und zwar in einem Ausmass, das in der Regel bei der Auslegung der wirtschaftsbezo- genen Tatbestände des StGB kaum erforderlich ist. Bei dieser Ausgangslage geht die Kritik der Beschwerdeführerin ins Leere, dass die in Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG für unzulässig erklärte "Er- zwingung unangemessener Preise" im Kartellgesetz nicht näher de- finiert ist, nachdem jedenfalls im Lichte von Art. 7 Abs. 1 erster Satz EMRK nach der Rechtsprechung des EGMR technische oder relativ unbestimmte Begriffe im Wirtschaftsrecht die Bestimmtheitserforder- nisse erfüllen können (vgl. E. 4.3.1) und sich die inhaltliche Unschärfe von Art. 7 Abs. 1 (i.V.m. Abs. 2 Bst. c) KG auch mit zahlreichen, offen formulierten Normen des StGB vergleichen lässt (wie z.B. Art. 157 StGB [Wucher] oder Art. 181 StGB [Nötigung]), zu denen im Laufe der Jahre eine reiche Rechtsprechung herangewachsen ist, ohne die frei- lich der Gesetzeswortlaut allein kaum genügend Aufschluss über die Normtragweite zu geben vermag. 4.6Zur Voraussehbarkeit einer allfälligen Tatbestandsmässigkeit 4.6.1Um den Unternehmen ein gewisses Mass an Rechtssicherheit zu vermitteln, hat der Gesetzgeber zwei Meldeverfahren vorgesehen, und zwar (1.) ein Verfahren nach Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG für ge- plante, wettbewerbsrelevante Vorhaben (vgl. PETER REINERT, in: Baker & McKenzie [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum Kartellgesetz, Bern 2007, N. 28 ff. zu Art. 49a KG) sowie (2.) ein Verfahren nach der Übergangsbestimmung zur Änderung vom 20. Juni 2003 für bereits bestehende wettbewerbsrelevante Verhaltensweisen ("Wettbewerbs- beschränkungen"), die innerhalb der Übergangsfrist nach der erfolgten Einführung direkter Sanktionen gemeldet oder aufgelöst werden konnten (vgl. REINERT, a.a.O., N. 1 ff. zur Übergangsbestimmung). Dieses zweite Meldeverfahren innerhalb der Übergangsfrist hatte die Beschwerdeführerin in Anspruch genommen (vgl. im Sachverhalt unter B.h). In diesem Kontext lässt das Bundesgericht in seiner jüngsten wett- bewerbsrechtlichen Rechtsprechung allfällige Bedenken hinsichtlich einer hinreichenden Bestimmtheit der gesetzlichen Grundlage für direkte Sanktionen insbesondere dann nicht gelten, wenn eine Partei aufgrund von Hinweisen der Wettbewerbskommission im Rahmen einer eröffneten Vorabklärung oder Untersuchung Gewissheit hat, dass Se it e 70
B- 20 50 /2 0 0 7 sie mit ihrem Verhalten ein allfälliges Sanktionsrisiko eingeht (vgl. BGE 135 II 60 E. 3.2.3, mit Verweis auf das Urteil 2A.287/2005 vom 19. August 2005 E. 3.4 und 3.5, sowie die Urteile 2A.288/2005 und 2A.289/2005 vom 8. Juni 2006; a.M. RETO JACOBS, Wirkungen der direk- ten Sanktionen, in: Amstutz/Stoffel/Ducrey [Hrsg.], a.a.O., S. 151 ff.; NIGGLI/RIEDO, a.a.O., S. 71 ff., wobei beide Autoren den Umstand zu übersehen scheinen, dass der vom Bundesrat vorgeschlagene Wort- laut zu Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG im Laufe der parlamentarischen Be- ratungen bewusst zu Ungunsten der Unternehmen abgeändert wurde). Mit anderen Worten verneint das Bundesgericht eine Ungewissheit über das Risiko direkter Sanktionen für Sachverhalte, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Revision – wie hier – bereits Gegenstand einer Vorabklärung oder Untersuchung der Wettbewerbsbehörden bilden, da die Betroffenen aufgrund der eingeleiteten Massnahmen wissen müssten, dass die Zulässigkeit der Weiterführung ihrer Verhaltens- weise zweifelhaft erscheint und unter dem neuen Recht direkt sanktioniert werden kann. Nach dem Bundesgericht befänden sie sich "in einer vergleichbaren Situation", wie wenn die Behörden nach einer Meldung gegen das fragliche Unternehmen innert der Widerspruchs- frist ein Verfahren gemäss Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG eröffneten (vgl. BGE 135 II 60 E. 3.2.4 a.E.). 4.6.2Aus diesem Grund ist es auch unerheblich, dass die Be- schwerdeführerin im Rahmen der bereits gegen sie laufenden Unter- suchung – vor Einführung des Meldeverfahrens nach Art. 49a Abs. 3 KG – kein solches einleiten konnte, um die Rechtslage klären zu lassen, sondern sich mit einer – aus ihrer Sicht sanktionsbefreienden – Meldung gemäss Schlussbestimmung zum revidierten Kartellgesetz begnügen musste. Dieser räumt das Bundesgericht die gleiche – übergangsrechtliche – Funktion ein wie jener gemäss Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG: "Es sollen Unternehmen, die beim Inkrafttreten des neuen Rechts ein wett- bewerbsbeschränkendes Verhalten praktizieren, die Unsicherheit der Zu- lässigkeit dieses Verhaltens und damit das Risiko der neuen empfindlichen Sanktionen gemäss Art. 49a Abs. 1 KG durch eine fristgerechte Meldung bzw. durch Auflösung der Wettbewerbsbeschränkung – analog zu Art. 49a Abs. 3 lit. a KG – ausschalten können" (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.289/2005 vom 8. Juni 2006 E. 4.3). Se it e 71
B- 20 50 /2 0 0 7 Das Bundesgericht bejaht somit im Ergebnis die hinreichende Be- stimmtheit kartellgesetzlicher Grundlagen, wenn die Möglichkeit be- steht, aufgrund eines Meldeverfahrens "Anhaltspunkte" zu erfahren, welche für eine unzulässige und damit allenfalls sanktionierbare Be- schränkung des Wettbewerbs sprechen (vgl. BGE 135 II 60 E. 3.2.3). Hierbei lässt es das Bundesgericht genügen, dass die Unternehmen das Risiko einer allfälligen Rechtsunsicherheit insofern nicht alleine tragen müssen, als das Sekretariat in die Beurteilung und Kon- kretisierung der offen formulierten Wettbewerbsbestimmungen ein- gebunden wird (vgl. BGE 135 II 60 E. 3.2.3). Gemäss Bundesgericht konkretisiert das Melde- und Widerspruchsverfahren nach Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG die Gesetzesgrundlage, damit die Meldenden in ge- eigneter Weise eine Selbstsubsumption vornehmen und ein allfälliges Sanktionsrisiko abschätzen können (vgl. BGE 135 II 60 E. 3.2.3, E. 3.2.5; vgl. die kritischen Anmerkungen im Urteil des Bundesver- waltungsgerichts B-4037/2007 vom 29. Februar 2008 E. 9). 4.6.3Die Beschwerdeführerin strengte vor Ablauf der kartellgesetz- lichen Übergangsfrist am 31. März 2004 im Rahmen des gegen sie laufenden Untersuchungsverfahrens zu den hier strittigen Termi- nierungspreisen ein Rechtsmittelverfahren an, um zu erfahren, ob die von ihr eingereichte Meldung intertemporalrechtlich sanktionsbe- freiend wirken würde (vgl. im Sachverhalt unter B.h). Somit wusste sie bereits zu diesem Zeitpunkt, dass die Höhe der ihren Vertragspart- nerinnen verrechneten Terminierungspreise als problematisch einge- stuft wurde, zumal die Untersuchung auf die Höhe der Terminierungs- preise und die allfällige marktbeherrschende Stellung der einzelnen Mobilfunkanbieterinnen auf deren Netz gerichtet war (vgl. BBl 2002 6827). Die Beschwerdeführerin hatte somit im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Gewissheit, dass sie beim Weiterführen ihres Ver- haltens (Aufrechterhaltung der Höhe der Terminierungspreise) eine Sanktionierung riskieren würde (vgl. im Sachverhalt unter B.h). Insofern wurde die Beschwerdeführerin auch nicht aus "heiterem Himmel" mit einer kartellgesetzlichen Sanktion für ein Verhalten ge- büsst, an dessen Rechtmässigkeit sie auf Grund der Umstände ver- nünftigerweise nicht hätte zweifeln müssen. Trotz des zu ihren Guns- ten lautenden Entscheids der REKO/WEF vor Ablauf der Übergangs- frist (vgl. Entscheid der REKO/WEF FB/2004-11 vom 18. März 2005, Se it e 72
B- 20 50 /2 0 0 7 veröffentlicht in: RPW 2005/2, S. 418), der eine Sanktion hier aus- geschlossen hätte, durfte die Beschwerdeführerin nicht auf ein gleich- lautendes Urteil des Bundesgerichts vertrauen. Entscheidend ist vielmehr, dass die Beschwerdeführerin die Möglichkeit gehabt hätte, wegen der nach wie vor unsicheren Rechtslage ihr Verhalten im Sinne der Schlussbestimmung zum Kartellgesetz, d.h. vor Ablauf der Über- gangsfrist, rechtzeitig "aufzulösen", was sie jedoch unterlassen hat. 4.6.4Unbeachtlich ist ferner, dass die Beschwerdeführerin infolge er- heblicher Verzögerungen seitens der Vorinstanz im Vorverfahren erst am 19. August 2005 – nach Ablauf der einjährigen Schonfrist – den negativen Leitentscheid des Bundesgerichts zur Frage der strittigen "sanktionsbefreienden Meldung" erhielt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.287/2005 vom 19. August 2005). Dies ändert jedenfalls nichts am entscheidenden Umstand, dass die Beschwerdeführerin ein Sanktionsrisiko einging bei "Nichtauflösung" der "bestehenden Wettbewerbsbeschränkung", d.h. bei Nichtsenkung der Terminierungspreise. Entscheidend ist einzig, dass der Be- schwerdeführerin anlässlich der gegen sie laufenden Untersuchung (bereits vor Ablauf der Übergangsfrist) die Konturen des – als poten- ziell sanktionswürdig – beanstandeten Verhaltens bekannt waren, weshalb sie nach Ablauf der Übergangsfrist auch ein entsprechendes Sanktionsrisiko trug (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.287/2005 vom 19. August 2005 E. 3.4). Insofern war die Beschwerdeführerin grundsätzlich in der Lage, die erfolgte Sanktionierung als mögliche Konsequenz ihres Verhaltens vorherzusehen. Diese Rechtsprechung des Bundesgerichts bedeutet letztlich, dass die entsprechende Gesetzesgrundlage für hinreichend zu erachten ist, um vor Bundesrecht zu bestehen (vgl. BGE 135 II 60 E. 3.2.3). 4.6.5Von dieser Situation unterscheidet sich die in BGE 125 IV 35 geschilderte Konstellation grundlegend, welche die Beschwerde- führerin als einziges höchstrichterliches Urteil anruft, um ihren Stand- punkt zu begründen, wonach die gesetzliche Grundlage nicht aus- reiche. In diesem Urteil ging es um Art. 46 Abs. 1 Bst. c des Bankengesetzes vom 8. November 1934 (BankG, SR 952.0), wonach derjenige bestraft wird, der "die mit der Bewilligung verbundenen Bedingungen verletzt". Se it e 73
B- 20 50 /2 0 0 7 Dazu hielt das Bundesgericht fest, dieser Artikel sei eine Blankett- strafnorm, aus der allein nicht ersichtlich sei, welches Verhalten straf- bar ist (vgl. BGE 125 IV 35 E. 2/a). Des Weiteren wurde festgehalten, der Begriff der "Bedingungen" werde weder im Bankengesetz definiert noch verweise Art. 46 Abs. 1 Bst. c BankG auf irgendwelche andere Bestimmungen, aus denen sich ergeben könnte, was unter den "Be- dingungen" zu verstehen sei. Nach einlässlicher Analyse kam das Bundesgericht zum Schluss, dass der Anwendungsbereich dieser Strafbestimmung uferlos wäre, "wollte man das Nichteinhalten der Bewilligungsvoraussetzungen nach Erteilung der Bewilligung als Ver- letzung der 'mit der Bewilligung verbundenen Bedingungen' im Sinne von Art. 46 Abs. 1 Bst. c BankG qualifizieren", da zahlreiche, ganz unterschiedliche Verhaltensweisen darunter fielen (vgl. BGE 125 IV 35 E. 5/b/cc). Zusammenfassend hielt das Bundesgericht fest, die dem Verurteilten vorgeworfene "Überschreitung des statutarisch um- schriebenen Geschäftskreises" werde von Art. 46 Abs. 1 Bst. c BankG nicht mit der nach dem Legalitätsprinzip gemäss Art. 1 StGB erforder- lichen Bestimmtheit erfasst (vgl. BGE 125 IV 35 E. 8). Anders als in BGE 125 IV 35 ist der hier in Frage stehende Art. 49a Abs. 1 erster Satz KG (i.V.m. Art. 7 Abs. 1 und Abs. 2 Bst. c KG) nicht als Blankettstrafnorm ausgestaltet, zumal das sanktionierbare Ver- halten im Tatbestand – wenigstens generalklauselhaft – umschrieben ist. 4.6.6Somit erweisen sich die entsprechenden Rügen der Beschwer- deführerin zur angeblich unzulässigen Unbestimmtheit der Tatbe- standsseite als unbegründet. 4.7Zur Voraussehbarkeit der Rechtsfolge Die von der Beschwerdeführerin aufgeworfene Frage, ob im Rahmen von Art. 49a Abs. 1 KG das Gebot nulla poena sine lege certa auch insofern gilt, als die Höhe der zu erwartenden Sanktion betragsmässig "klar" vorhersehbar sein müsste, kann an dieser Stelle offen gelassen werden, wie die nachfolgenden Erwägungen 11 und 12 zur Tatbe- standsmässigkeit des inkriminierten Verhaltens zeigen werden. Se it e 74
B- 20 50 /2 0 0 7 4.8Zusammenfassung Nach dem Gesagten lässt sich festhalten, dass Art. 7 Abs. 1 KG und Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG – zusammen als untrennbare Einheit aufge- fasst (E. 4.5.2) – eine genügende gesetzliche Grundlage im Sinne von Art. 7 Abs. 1 EMRK zu bilden vermögen. Die sich in diesem Zusammenhang stellende weitere Frage, ob sich der Sachverhalt, wie er der Beschwerdeführerin gegenüber vorge- worfen wird, unter Art. 7 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 Bst. c KG subsumieren lässt, wird nachfolgend in den Erwägungen 11 und 12 zu prüfen sein. 5.Rüge der Verletzung der Garantien von Art. 6 Abs. 1 EMRK 5.1Die Rügen im Überblick Gestützt auf Art. 6 Abs. 1 erster Satz EMRK und Art. 30 Abs. 1 erster Satz BV bemängelt die Beschwerdeführerin zweierlei: 5.1.1Einerseits werde ihr Anspruch auf ein unabhängiges und gesetzmässiges Gericht dadurch verletzt, dass die Vorinstanz als nichtrichterliche Behörde eine strafähnliche Sanktion ausgefällt habe, was ein schwerwiegender Mangel darstelle, den selbst das Bundes- verwaltungsgericht trotz seiner Kognitionsbefugnisse nicht heilen könne (vgl. E. 5.4 ff.). 5.1.2Andererseits sei in der Untersuchung ihr Recht, zu schweigen und sich nicht selbst belasten zu müssen, verletzt worden (vgl. E. 5.7). 5.2Art. 6 Abs. 1 EMRK im Verhältnis zu Art. 30 Abs. 1 BV Gemäss Art. 6 Abs. 1 erster Satz EMRK hat jede Person ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen An- sprüche und Verpflichtungen oder über eine gegen sie erhobene strafrechtliche Anklage von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird. Diese Bestimmung hat im Kontext der als verletzt gerügten Organisa- tionsgarantie dieselbe Tragweite wie Art. 30 Abs. 1 erster Satz BV, wonach jede Person, deren Sache in einem gerichtlichen Verfahren beurteilt werden muss, Anspruch auf ein durch Gesetz geschaffenes, Se it e 75
B- 20 50 /2 0 0 7 zuständiges, unabhängiges und unparteiisches Gericht hat (vgl. BGE 135 I 14 E. 2, BGE 133 I 1 E. 5.2, m.w.H.). Die Beanstandungen der Beschwerdeführerin, bei denen sie gleich- zeitig auch eine Verletzung von Art. 30 Abs. 1 erster Satz BV rügt, sind deshalb im Lichte von Art. 6 Abs. 1 EMRK zu behandeln. 5.3Die Rügen der Beschwerdeführerin im Einzelnen Die Beschwerdeführerin führt zur Begründung ihrer Rüge im Wesent- lichen an, das Sekretariat sei – als untersuchende Behörde – in unzu- lässigem Masse mit der Wettbewerbskommission – als erkennender Behörde – organisatorisch-funktionell verflochten. Deshalb habe sich die Wettbewerbskommission auch systematisch in die laufende Untersuchung des Sekretariats eingemischt und zu Unrecht die Mit- wirkung von Mitarbeitern des Sekretariats bei der Entscheidfindung geduldet. In Verletzung des Anklageprinzips hätten Sekretariat und Wettbewerbskommission einen Inquisitionsprozess ohne klare Tren- nung zwischen Ankläger und Richter geführt. Diese gegenseitigen Einwirkungsmöglichkeiten stünden nicht im Einklang mit Art. 6 Abs. 1 EMRK und Art. 30 Abs. 1 BV. Darüber hinaus sei die Vorinstanz wegen der Einsitznahme von Interessenvertretern nicht genügend un- abhängig von der Einflussnahme durch nichtstaatliche Interessen- gruppen. Die Einschätzung der Vorinstanz, wonach allfällige organisatorisch- funktionelle Mängel durch die umfassende Kognition des Bundesver- waltungsgerichts geheilt werden könnten, verwirft die Beschwerde- führerin: Eine allfällige Heilung des hier verletzten Anspruchs auf ein unabhängiges Gericht komme nach der Rechtsprechung des EGMR einzig bei Massenbagatelldelikten in Frage, wenn ein Administrativ- entscheid von einer gerichtlichen Rechtsmittelinstanz überprüft wer- den könne, die über volle Kognition verfüge und diese auch effektiv ausübe. Nur dann dürfe eine nichtrichterliche Administrativbehörde eine erstinstanzliche Sanktion aussprechen. Demgegenüber könne die hier erfolgte Verletzung von Art. 6 Abs. 1 EMRK im Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nicht geheilt werden, weil (1.) kein Fall von Massenbagatelldelinquenz vorliege, (2.) die Heilung keinen Ausnahmecharakter habe, (3.) das Bundesverwaltungsgericht de facto nicht über volle Kognition verfüge (weil es keine umfassenden Beweiserhebungen tätigen könne und der Se it e 76
B- 20 50 /2 0 0 7 Vorinstanz ein weitgehendes technisches Ermessen zugestehen müsse) und (4.) eine besonders schwerwiegende Verletzung von Parteirechten vorliege. 5.4Die Wettbewerbskommission als EMRK-konformes Gericht? 5.4.1Unbestrittenermassen untersteht die Beschwerdeführerin ange- sichts des Strafcharakters der strittigen Sanktion (vgl. E. 4.2) auch den Verfahrensgarantien von Art. 6 Abs. 1 EMRK, und zwar ungeachtet ihrer Rechtsform als juristische Person (vgl. EGMR, Zulässigkeitsent- scheid 32411/96 vom 20. April 1999 i.S. Sojus Trade Company GmbH et. al. v. Deutschland, Ziff. 2; EGMR, Zulässigkeitsentscheid 53892/00 vom 3. Dezember 2002 i.S. Lilly France S.A. v. Frankreich; JOCHEN A. FROWEIN/WOLFGANG PEUKERT, EMRK-Kommentar, 3. Aufl., Kehl 2009, Rz. 4 zu Art. 6 und Rz. 18 zu Art. 34 EMRK; TAGMANN, a.a.O., S. 91 f., 115; ASTRID WASER, Grundrechte der Beteiligten im europäischen und schweizerischen Wettbewerbsverfahren, Zürich 2002, S. 108 f.). Demzufolge hat sie insofern Anspruch darauf, dass ihre Sache durch ein unabhängiges, unparteiisches, auf Gesetz beruhendes Gericht beurteilt wird, als ihr wirksamer Zugang zum Entscheidorgan "Gericht" gewährt wird (vgl. GRABENWARTER, a.a.O., § 24 N. 27, S. 343). 5.4.2Ein Gericht im Sinne von Art. 6 Abs. 1 EMRK ist eine Behörde, die nach Gesetz und Recht in einem justizförmigen, fairen Verfahren begründete und bindende Entscheidungen über Streitfragen trifft. Es braucht nicht in die ordentliche Gerichtsstruktur eines Staates ein- gegliedert zu sein, aber es muss organisch und personell, nach der Art seiner Ernennung, der Amtsdauer, dem Schutz vor äusseren Be- einflussungen und nach dem äusseren Erscheinungsbild unabhängig und unparteiisch sein, sowohl gegenüber anderen Behörden als auch gegenüber den Parteien (vgl. BGE 126 I 228 E. 2a/aa, mit Verweis auf BGE 123 I 87 E. 4a, BGE 133 IV 278 E. 2.2; vgl. HANS-HEINER KÜHNE, IntKommEMRK, a.a.O., Rz. 282-320 zu Art. 6 EMRK; JÖRG PAUL MÜLLER/ MARKUS SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, im Rahmen der Bundes- verfassung, der EMRK und der UNO-Pakte, 4. Aufl., Bern 2008, S. 927 ff.). 5.4.3Übereinstimmend mit der Beschwerdeführerin hält die Vor- instanz sich selbst nicht für ein unabhängiges Gericht im Sinne von Art. 6 Abs. 1 erster Satz EMRK (vgl. Verfügung Ziff. 39 ff., 317; Ver- nehmlassung Ziff. 117). Se it e 77
B- 20 50 /2 0 0 7 Diese Einschätzung wird vom Bundesrat wie auch von einer über- wiegenden Mehrheit der Lehre geteilt (vgl. Botschaft KG 2001, a.a.O., S. 2040; JÜRG BORER, Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, Zürich 2005, Rz. 9 zu Art. 18 KG; HANGARTNER, Aspekte, a.a.O., S. 267 f.; PIERRE KOBEL, Sanctions du droit des cartels et problèmes de droit administratif penal, AJP 2004, S. 1157; TAGMANN, a.a.O., S. 96 ff.; ROLF H. WEBER/MICHAEL VLCECK, Tafeln zum Kartellrecht, Bern 2008, Tafel 82 Ziff. 1; ZÄCH , Kartellrecht, a.a.O., Rz. 1144; vgl. die gleichläufige Meinung zur institutionell eng mit der Vorinstanz verwandten Banken- kommission bei BEAT KLEINER/DIETER ZOBL/CHRISTINE BREINING-KAUFMANN, in: Bodmer/Kleiner/Lutz [Hrsg.], Kommentar zum schweizerischen Ban- kengesetz, N. 12 zu Art. 23 BankG [Ausgabe Mai 2006], sowie TOMAS POLEDNA/LORENZO MARAZZOTTA, in: Watter/Vogt/Bauer/Winzeler [Hrsg.], Basler Kommentar zum Bankengesetz, Basel 2005, N. 6 zu Art. 23 BankG). Gegenteiliger Meinung ist, soweit ersichtlich, einzig WASER (a.a.O., S. 140 ff.). 5.4.4Die Frage, ob die Wettbewerbskommission ein Gericht im Sinne von Art. 6 Abs. 1 erster Satz EMRK ist, kann nach der Rechtsprechung des EGMR letztlich offengelassen werden (vgl. EGMR, Urteil 7299/75 vom 10. Februar 1983 i.S. Albert und Le Compte v. Belgien, Ziff. 29; Zulässigkeitsentscheid 53892/00 vom 3. Dezember 2002 i.S. Lilly France S.A. v. Frankreich, Ziff. 2 S. 9 ff.; BGE 123 I 87 E. 4a; TAGMANN, a.a.O., S. 98 f.). Denn die gerügten angeblichen institutionell-organisa- torischen Mängel der Vorinstanz sowie die sich daraus ergebenden angeblich unzulässigen Verfahrensabläufe innerhalb ihrer Organisation müssten nur dann vertieft geprüft werden, wenn die Beschwerde- führerin Anspruch darauf hätte, dass im Verfahrensgang bis zum rechtskräftigen Sanktionsurteil bereits die Wettbewerbskommission als Gericht im Sinne von Art. 6 Abs. 1 erster Satz EMRK organisiert ist. Ein solcher Anspruch besteht aber nicht, wie nachfolgend zu zeigen ist: 5.5Zu den Anforderungen an ein EMRK-konformes Gericht 5.5.1Die Beschwerdeführerin übersieht, dass es nach der Recht- sprechung des EGMR zu Art. 6 Abs. 1 erster Satz EMRK ausreicht, wenn in einem Verfahrensgang ein Gericht entscheidet (vgl. BGE 129 I 207 E. 5.2, BGE 123 I 87 E. 3a, BGE 115 Ia 406 E. 3b/bb; FROWEIN/ PEUKERT, a.a.O., Rz. 200 ff. zu Art. 6 EMRK; GRABENWARTER, a.a.O., § 24 N. 58, S. 360, sowie § 24 N. 147 ff., 407 ff.; HAEFLIGER/SCHÜRMANN, a.a.O., S. 166 ff.; REGINA KIENER, Richterliche Unabhängigkeit, Bern 2001, Se it e 78
B- 20 50 /2 0 0 7 S. 382; KÜHNE, a.a.O., Rz. 318 zu Art. 6 EMRK; VAN DIJK/VAN HOOF/VAN RIJN/ ZWAAK, a.a.O., S. 564 ff. i.V.m. S. 567 f.; VILLIGER, a.a.O., Rz. 427), dem volle Kognition zukommt (vgl. E. 5.5.4). Insbesondere sind die Mitgliedstaaten nicht verpflichtet, Streitigkeiten, wie sie hier in Frage stehen, einem Verfahren zu unterstellen, das in jeder Phase vor einem Gericht im Sinne von Art. 6 Abs. 1 EMRK ge- führt werden müsste (vgl. BGE 132 V 299 E. 4.3.1, BGE 128 I 237 E. 3, BGE 124 I 92 E. 2a, 124 I 255 E. 5b/aa; GRABENWARTER, a.a.O., § 24 N. 58, S. 360; VAN DIJK/VAN HOOF/VAN RIJN/ZWAAK, a.a.O., S. 568). Nur wenn ein Staat ein Gerichtssystem mit mehreren gerichtlichen Instanzen einrichtet, muss er sicherstellen, dass den grundrechtsbe- rechtigten Personen grundsätzlich vor allen diesen Gerichten die ge- richtlichen Garantien von Art. 6 EMRK gewährt werden (vgl. EGMR, Urteil 21920/93 vom 23. Oktober 1996 i.S. Levages v. Frankreich, Ziff. 44). 5.5.2In der Schweiz aber hat der Kartellgesetzgeber keinen solchen Instanzenaufbau für Verwaltungssanktionen (Art. 49a ff. KG) bzw. für Strafsanktionen (Art. 54 ff. KG) vorgesehen. Dieses gesetzgeberische Vorgehen steht im Einklang mit der Rechtsprechung des EGMR, wonach es aufgrund der Erfordernisse der Flexibilität und Effizienz, welche ihrerseits mit dem Menschenrechtsschutz vereinbar sind, ge- rechtfertigt sein kann, dass in erster Instanz eine Verwaltungsbehörde entscheidet, die den Ansprüchen von Art. 6 Abs. 1 EMRK nicht in jeder Hinsicht zu genügen vermag (vgl. EGMR, Urteil 7299/75 vom 10. Februar 1983 i.S. Albert und Le Compte v. Belgien, Ziff. 29; GRABENWARTER, a.a.O., § 24 N. 58, S. 360; HAEFLIGER/SCHÜRMANN, a.a.O., S. 133 f.; BENJAMIN SCHINDLER, Art. 6[1] ECHR and Judicial Review of Administrative Decision-Making in England and Switzerland – A Comparative Perspective, SZIER 2006, S. 449; VAN DIJK/VAN HOOF/VAN RIJN/ZWAAK, a.a.O., S. 568 f.; VILLIGER, a.a.O., Rz. 429). 5.5.3Wie die Beschwerdeführerin zu Recht einräumt, lässt es sich mit der EMRK vereinbaren, wenn insbesondere Bagatelldelikte von Ver- waltungsbehörden beurteilt werden, solange der Betroffene die Mög- lichkeit hat, die Entscheidung durch ein Gericht im Sinne von Art. 6 Abs. 1 EMRK überprüfen zu lassen (vgl. EGMR, Urteil 8544/79 vom 21. Februar 1984 i.S. Öztürk v. Deutschland, Ziff. 56; EGMR, Urteil 7299/75 vom 10. Februar 1983 i.S. Albert und Le Compte v. Belgien, Ziff. 29; BGE 133 IV 278 E. 2.2, BGE 124 IV 234 E. 3c, BGE 118 Ia Se it e 79
B- 20 50 /2 0 0 7 473 E. 5 ff., BGE 115 Ia 183 E. 4a; GRABENWARTER, a.a.O., § 24 N. 58, S. 360). Nur wenn eine solche Überprüfung nicht stattfände, wäre Art. 6 Abs. 1 EMRK verletzt (vgl. EGMR, Urteil 11761/85 vom 28. Ju- ni 1990 i.S. Obermeier v. Österreich, Ziff. 70 i.V.m. Ziff. 17 u. 52; EGMR, Urteil 5242/04 vom 11. Juni 2009 i.S. Dubus S.A. v. Frankreich, Ziff. 39 ff.). 5.5.3.1Allerdings lässt sich entgegen der Sicht der Beschwerdeführe- rin – und des von ihr konsultierten Privatgutachters, Prof. Dr. iur. JÖRG PAUL MÜLLER – die Rechtsprechung des EGMR nicht dahingehend ver- stehen, dass gemäss Art. 6 Abs. 1 EMRK eine nur einmalige rich- terliche Überprüfung einzig und allein bei strafrechtlichen oder straf- rechtsähnlichen Bagatelldelikten erfolgen dürfte (vgl. EGMR, Urteil 8544/79 vom 21. Februar 1984 i.S. Öztürk v. Deutschland, Ziff. 56; EGMR, Urteil 10328/83 vom 29. April 1988 i.S. Belilos v. Schweiz, Ziff. 68; EGMR, Urteil 35115/97 vom 14. November 2000 i.S. Riepan v. Österreich, Ziff. 39; EGMR, Urteil 27812/95 vom 23. September 1998 i.S. Malige v. Frankreich, Ziff. 45). 5.5.3.2Vielmehr trifft das Gegenteil zu, wie das Urteil 35533/04 des EGMR vom 11. Januar 2007 i.S. Mamidakis v. Griechenland (Ziff. 27- 34) zeigt: In dieser Sache wurde das Recht auf Zugang zu einem Ge- richt nicht als verletzt erachtet, als der Vorsteher einer ausländischen Zollfahndungsbehörde einer natürlichen Person wegen Zollgesetz- widerhandlungen ("contrebande") eine Busse von rund drei Mio. Euros auferlegte, die von den zuständigen griechischen Verwaltungs- gerichten überprüft und für rechtlich zulässig erklärt worden war. Der EGMR erachtete einzig die dem Betroffenen auferlegte Höhe der Busse als unverhältnismässig und Art. 1 des Protokolls Nr. 1 (Schutz des Eigentums) als verletzt (vgl. Ziff. 40-48, Dispositiv-Ziff. 3); in- dessen wurde eine Verletzung von Art. 6 Abs. 1 EMRK verneint (vgl. Dispositiv-Ziff. 2). 5.5.4Ferner kann im Rahmen des Instanzenzugs eine einmalige Überprüfung durch ein mit voller Kognition ausgestattetes Gericht auch deshalb genügen, weil der EGMR den Art. 6 Abs. 1 EMRK hin- sichtlich "strafrechtlicher Anklagen" extensiv interpretiert, indem eine solche "Anklage" solange nicht als im Sinne von Art. 6 Abs.1 EMRK "beurteilt" ("determined") gilt, als sie noch nicht in Rechtskraft erwach- sen ist (vgl. EGMR, Urteil 2689/65 vom 17. Januar 1970 i.S. Delcourt v. Belgien, Ziff. 25 f.; VAN DIJK/VAN HOOF/VAN RIJN/ZWAAK, a.a.O., S. 563, Se it e 80
B- 20 50 /2 0 0 7 S. 567). Dass es auf die Rechtskraft ankommen könnte, lässt sich zwar der deutschen Übersetzung von Art. 6 Abs. 1 erster Satz EMRK nicht entnehmen, drängt sich aber angesichts des für die Auslegung massgeblichen englischen Wortlauts dieser Bestimmung auf ("In the determination [...] of any criminal charge [...], everyone is entitled to a [...] hearing [...] by a [...] tribunal established by law"; vgl. EGMR, Urteil 2689/65 vom 17. Januar 1970 i.S. Delcourt v. Belgien, Ziff. 25: "La Cour constate d'ailleurs que le texte anglais de l'article 6 ne contient pas l'équivalent du mot 'bien-fondé': il utilise l'expression, beaucoup plus large, de 'determination of any criminal charge' ['décision sur toute accusation en matière pénale']. Or, une accusation pénale n'est pas vraiment 'determined' aussi longtemps que le verdict d'acquitte- ment ou de condamnation n'est pas définitif. La procédure pénale forme un tout et doit, normalement, s'achever par une décision exé- cutoire"; vgl. auch KÜHNE, a.a.O., Rz. 430 zu Art. 6 EMRK). Demnach muss auch im vorliegenden verwaltungsverfahrensrecht- lichen Verfahrensgang – von der Erst- bis zur Letztinstanz – vor Eintritt der Rechtskraft der verurteilenden Erkenntnis zumindest ein Gericht im Sinne von Art. 6 Abs. 1 erster Satz EMRK urteilen. Mithin wird den Anforderungen dieser Bestimmung hier bereits rechtsgenüglich ent- sprochen, weil das Bundesverwaltungsgericht seine Kognition im Sinne der Rechtsprechung des EGMR ausübt (vgl. E. 5.6). 5.5.5Dieses Ergebnis belegt, dass es für das Genügen einer ein- maligen gerichtlichen Überprüfung (mit voller Kognition) letztlich auf die Verfahrensverwandtschaft der kartellrechtlichen Verwaltungs- sanktionen (Art. 49a-53 KG) mit kartellrechtlichen Strafsanktionen (Art. 54-57 KG i.V.m. Art. 1 ff. und Art. 72 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 22. März 1974 über das Verwaltungsstrafrecht [VStrR, SR 313.0]) und die Nähe dieser Verwaltungssanktionen zu strafrechtlichen Über- tretungen (mit Bussenfolge gem. Art. 106 Abs. 1 StGB) ankommt, wie HANGARTNER zutreffend herleitet (vgl. Aspekte, a.a.O., S. 270 f.). 5.5.6Zusammenfassend kann im Lichte dieser Überlegungen der Beschwerdeführerin nicht gefolgt werden, wenn sie eine "unheilbare", besonders schwerwiegende Verletzung von Parteirechten im Umstand erblickt, dass die Vorinstanz in organisatorisch-funktioneller Hinsicht nicht unabhängig sei. Wie gezeigt wurde, kann diese Frage letztlich offen gelassen werden, da die Beschwerdeführerin keinen Anspruch darauf hat, dass die Se it e 81
B- 20 50 /2 0 0 7 erfolgte Sanktionierung bereits erstinstanzlich von einem Gericht im Sinne von Art. 6 Abs. 1 EMRK beurteilt wird (vgl. E. 5.5.1 ff.). Diese Bestimmung wird nicht verletzt, soweit die strittige (und daher noch nicht rechtskräftige) Sanktion zumindest von einem Gericht beurteilt werden kann, das institutionell und hinsichtlich Kognition den An- forderungen an Art. 6 Abs. 1 EMRK zu genügen vermag (vgl. E. 5.5). 5.6Kognition des Bundesverwaltungsgerichts im vorliegenden Fall Demnach bleibt noch zu klären, ob die vom Bundesverwaltungsgericht konkret ausgeübte Kognition den Anforderungen von Art. 6 Abs. 1 EMRK entspricht, wie die Vorinstanz behauptet, die Beschwerdeführerin indes in Abrede stellt. 5.6.1Zu dieser Frage rügt die Beschwerdeführerin mit Verweis auf das von ihr eingereichte Rechtsgutachten, das Bundesverwaltungsgericht verfüge nicht über die nötige volle Kognition im Sinne der Recht- sprechung zur Heilung von Verletzungen des Anspruchs auf ein unab- hängiges Gericht. Aufgrund seiner beschränkten personellen Ressourcen sei es nicht in der Lage, umfassende Beweiserhebungen zu tätigen und eine Kontrolle des technischen Ermessens auszuüben, was reformatorische Entscheide verunmögliche. Insbesondere könne das Bundesverwaltungsgericht ohne Fachrichter den vorliegenden Sachverhalt nicht mit der gleichen umfassenden Kognition wie die frühere REKO/WEF überprüfen und vermöge deshalb auch nicht, mit voller Kognition auf Bestreitungen einzugehen. Dies aber schliesse eine Heilung der Verletzung des fraglichen Anspruchs aus. 5.6.2Die Beschwerdeführerin wie auch die Vorinstanz diskutieren die Frage, auf welche Weise die angeblich fehlende organisatorisch- funktionelle Unabhängigkeit der Vorinstanz behoben werden könnte, unter dem Gesichtspunkt einer allfälligen "Heilung von Mängeln". Diese Diktion, die gelegentlich auch in der Lehre und Rechtsprechung zu Art. 6 Abs. 1 EMRK anzutreffen ist (vgl. BGE 115 Ia 183 E. 4b, BGE 119 Ia 88 E. 5c; KIENER, a.a.O., S. 383), wird den vorliegenden Ver- hältnissen nicht gerecht (vgl. demgegenüber BGE 115 Ia 406 E. 3b/bb, wo zutreffend nicht von "Heilung" die Rede ist). Ist, wie hier, im innerstaatlichen Verhältnis nach der EMRK Rechts- schutz durch ein unabhängiges Gericht nur mindestens einmal zu ge- währleisten (vgl. E. 5.5.1), dann wäre es verfehlt, die den Anforde- rungen an ein Gericht im Sinne von Art. 6 Abs. 1 EMRK nicht ent- Se it e 82
B- 20 50 /2 0 0 7 sprechende Entscheidbehörde als letztlich "mangelhaft" verfasst hin- zustellen, was sie ja wohl kaum sein kann, wenn deren Struktur inner- staatlich durch die Gesetzgebung positivrechtlich so vorgesehen ist und sich diese innerstaatliche Verfahrensordnung selbst nicht als EMRK-widrig erweist. Von einem allfälligen Mangel könnte wohl erst gesprochen werden, wenn innerstaatlich überhaupt kein den Anforderungen von Art. 6 Abs. 1 EMRK entsprechendes Gericht vorgesehen wäre, wie die Be- schwerdeführerin in Bezug auf den vorliegenden Fall behauptet. Daher wird nachfolgend die Kognitionsfrage auch nicht unter dem Gesichts- punkt einer allfälligen "Heilung" (von "Mängeln") untersucht. Aus diesem Grund ist auch nicht auf den von der Beschwerdeführerin als weitere Voraussetzung behaupteten "Ausnahmecharakter" solcher Heilungen einzugehen, der hier angeblich nicht erfüllt sein soll. 5.6.3Da es ausreicht, wenn die strittige Sanktion durch eine gericht- liche Instanz mit voller Kognition überprüft werden kann (vgl. E. 5.5.1) und das Bundesverwaltungsgericht unbestrittenermassen organisa- torisch-funktionell ein "unabhängiges und unparteiisches, auf Gesetz beruhendes Gericht" im Sinne von Art. 6 Abs. 1 erster Satz EMRK ist, muss nachfolgend geprüft werden, ob die vom Bundesverwaltungs- gericht konkret ausgeübte Kognition den Anforderungen von Art. 6 Abs. 1 EMRK entspricht, was die Beschwerdeführerin ganz grund- sätzlich bestreitet. 5.6.4Nach Art. 49 VwVG kann mit der Beschwerde an das Bundes- verwaltungsgericht gerügt werden, die angefochtene Verfügung ver- letze Bundesrecht (einschliesslich der Überschreitung oder des Miss- brauchs von Ermessen), beruhe auf einer unrichtigen oder unvoll- ständigen Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts oder sei unangemessen, soweit nicht die Verfügung einer kantonalen Be- schwerdeinstanz streitig ist. 5.6.4.1Das Bundesverwaltungsgericht ist grundsätzlich verpflichtet, seine Kognition voll auszuschöpfen (vgl. ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/ LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 2.153, mit Verweis auf das Urteil des Bundesver- waltungsgerichts B-3490/2007 vom 15. Januar 2008 E. 3.1). Eine zu Unrecht vorgenommene Kognitionsbeschränkung stellt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs oder eine formelle Rechtsverweigerung dar (vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.153, m.w.H.). Se it e 83
B- 20 50 /2 0 0 7 5.6.4.2Indessen darf nach herrschender Meinung auch das Bundes- verwaltungsgericht, obschon es nach der gesetzlichen Ordnung "mit freier Prüfung" zu entscheiden hat, seine Kognition einschränken, soweit die Natur der Streitsache dies sachlich gebietet. Dies ist der Fall, wenn die Rechtsanwendung technische Probleme, Fachfragen oder sicherheitsrelevante Einschätzungen betrifft, zu deren Beant- wortung und Gewichtung die verfügende Behörde aufgrund ihres Spezialwissens besser geeignet ist, oder wenn sich Auslegungsfragen stellen, welche die Verwaltungsbehörde aufgrund ihrer örtlichen, sach- lichen oder persönlichen Nähe sachgerechter zu beurteilen vermag als die Beschwerdeinstanz. Geht es um die Beurteilung technischer oder wirtschaftlicher Spezial- fragen, in denen die Vorinstanz über ein besonderes Fachwissen ver- fügt, ist nur bei erheblichen Gründen von der Auffassung der Vor- instanz abzuweichen (vgl. BGE 135 II 296 E. 4.4.3, BGE 133 II 35 E. 3, BGE 131 II 13 E. 3.4; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C- 2265/2006 vom 14. September 2009 E. 2.1; YVO HANGARTNER, Richter- liche Zurückhaltung in der Überprüfung von Entscheiden von Vor- instanzen, in: Schindler/Sutter [Hrsg.], Akteure der Gerichtsbarkeit, Zürich 2007, S. 171 ff.; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.154, m.w.H.; OLIVER ZIBUNG/ELIAS HOFSTETTER, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], a.a.O., N. 19 f. zu Art. 49 VwVG; kritisch dazu BENJAMIN SCHINDLER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], a.a.O., N. 5 [Fn. 31] zu Art. 49 VwVG). 5.6.5Soweit die Beschwerdeführerin rügt, das Bundesverwaltungs- gericht könne die Anforderungen an Art. 6 Abs. 1 EMRK bereits des- halb nicht erfüllen, weil es mangels Fachrichter den vorliegenden Sachverhalt nicht mit einer gleich umfassenden Kognition überprüfen könne wie die ehemalige REKO/WEF, vermischt sie in unzulässiger Weise zwei Fragestellungen, die auseinanderzuhalten sind: Einerseits die spezifische Kognition, welche das anwendbare Ver- waltungsverfahrensrecht in Art. 49 VwVG vorsieht (vgl. E. 5.6.4), und andererseits die konkret von Art. 6 Abs. 1 EMRK geforderte Kogni- tionsdichte, die ein Gericht für einen wirksamen Rechtsschutz respek- tieren muss. 5.6.5.1Diese vom EGMR geforderte Kognitionsdichte umfasst ledig- lich (aber immerhin) eine volle gerichtliche Überprüfung des Sachver- halts und der sich stellenden Rechtsfragen (vgl. EGMR-Urteil 7299/75 Se it e 84
B- 20 50 /2 0 0 7 vom 10. Februar 1983 i.S. Albert und Le Compte, Ziff. 29; EGMR, Urteil 29082/95 vom 1. März 2001 i.S. Dallos v. Ungarn, Ziff. 50; BGE 127 I 115 E. 6d, BGE 120 Ia 19 E. 3a; HAEFLIGER/SCHÜRMANN, a.a.O., S. 159 f.; KÜHNE, a.a.O., Rz. 319 zu Art. 6 EMRK; VAN DIJK/VAN HOOF/VAN RIJN/ZWAAK, a.a.O., S. 561 f.). Sie umfasst jedoch nicht die Ermessenskontrolle (vgl. z.B. EGMR- Urteil 7299/75 vom 10. Februar 1983 i.S. Albert und Le Compte, Ziff. 29; BGer, Urteil 2P.266/2006 vom 19. Februar 2007 E. 3.2, mit Verweis auf BGE 131 II 306 E. 2.1; BGE 125 II 417 E. 4/d, BGE 123 I 87 E. 3a, BGE 120 Ia 19 4/c; HANGARTNER, Zurückhaltung, a.a.O., S. 165; SCHINDLER, Perspective, a.a.O., S. 453). Das Gericht muss mit anderen Worten volle Kognitionsbefugnisse in Rechts- und Tatsachenfragen haben, d.h. befugt sein, Punkt für Punkt eines Vorbringens in der Sache zu überprüfen, ohne seine Un- zuständigkeit zur Behandlung oder zur Ermittlung einzelner Sachver- haltselemente zu erklären. Dabei sind kassatorische Befugnisse eines Gerichts ausreichend (vgl. EGMR, Urteil 12235/86 vom 21. Septem- ber 1993 i.S. Zumtobel v. Österreich, Ziff. 31 ff.; GRABENWARTER, a.a.O., § 24 N. 29, S. 344). 5.6.5.2Soweit daher Art. 6 Abs. 1 EMRK keine Ermessenskontrolle gebietet, erweist sich die richterliche Zurückhaltung bei der Über- prüfung der Konkretisierung unbestimmter Rechtsbegriffe durch hoch- spezialisierte Behördenkommissionen als zulässig. So wird nach einer einzelfallweisen, kontrovers beurteilten Praxis des EGMR richterliche Zurückhaltung selbst dann zugelassen, wenn eine Beschwerde sich gegen Anordnungen einer (nichtrichterlichen) Vor- instanz richtet, die in der Streitsache aufgrund ihrer Tätigkeit auf einem speziellen Rechtsgebiet über besondere Kenntnisse verfügt und in einem quasigerichtlichen, d.h. qualifizierten rechtstaatlichen An- forderungen genügenden Verfahren entschieden hat (vgl. EGMR, Urteil 19178/91 vom 22. November 1995 i.S. Bryan v. Vereinigtes Königreich, Ziff. 45 ff.; HANGARTNER, Zurückhaltung, a.a.O., S. 165 f., m.w.H.; SCHINDLER, Perspective, a.a.O., S. 449 f.; VAN DIJK/VAN HOOF/VAN RIJN/ZWAAK, a.a.O., S. 561). Da somit der EGMR unter Umständen, die sich mit der vorliegenden Situation durchaus vergleichen lassen, sogar eine eingeschränktere Kognition genügen lässt, fällt hier – entgegen den Ausführungen der Se it e 85
B- 20 50 /2 0 0 7 Beschwerdeführerin und des von ihr beigezogenen Rechtsgutachters – der Umstand nicht ins Gewicht, dass sich das Bundesverwaltungs- gericht insofern nicht mit der REKO/WEF vergleichen lässt, als es – mangels Fachrichter – keine "Fach-Beschwerdeinstanz" ist, die im Sinne von BGE 130 II 449 E. 4.1 auch Angemessenheitsfragen "voll" überprüfen müsste. Es vermag deshalb im Lichte von Art. 6 Abs. 1 EMRK zu genügen, wenn sich das Bundesverwaltungsgericht u.a. auch damit begnügt, lediglich die rechtlichen Grenzen der Ermessensausübung zu kontrollieren. "Volle Jurisdiktion" im Sinne der EMRK würde nur fehlen, wenn sich die Rechtskontrolle bloss auf eine "Verfassungskontrolle" oder "Willkürkontrolle" beschränken bzw. wenn der Sachverhalt nur beschränkt überprüft würde (vgl. BGE 124 I 255 E. 4b, BGE 129 I 103 E. 3, BGE 123 I 87 E. 3b; KIENER, a.a.O., S. 234; SCHINDLER, Perspective, a.a.O., S. 459 f.). 5.6.5.3Diese vom Bundesverwaltungsgericht auszuübende Kognition steht im Einklang mit der Praxis des Bundesgerichts, welche gestützt auf inhaltlich identische Rechtsgrundlagen erfolgt. So erachtet das Bundesgericht in BGE 132 II 257 (E. 3.2 zur behörd- lichen Festlegung von Interkonnektionsbedingungen) seine Prü- fungsdichte als mit Art. 6 Abs. 1 EMRK vereinbar, obschon es der ComCom (als nichtrichterlicher Behördenkommission, BGE 131 II 13 E. 3.2) technisches Ermessen bei der Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe – in einem hoch technischen Bereich mit Fachfragen übermittlungstechnischer bzw. ökonomischer Natur – zugesteht, den es als "erheblichen Beurteilungs- und Ermessensspielraum" der ComCom bezeichnet (E. 3.3.5, bestätigt in BGE 132 II 485 E. 1.2, BGE 131 II 13 E. 3.4; vgl. zur Frage des Charakters als "civil rights" i.S.v. Art. 6 Abs. 1 EMRK BGE 131 II 13 E. 6.4.1, sowie BGer, Urteil 2A.507/2006 vom 15. Januar 2007 E. 3.4). 5.6.5.4Einen ähnlichen Ansatz hat auch das Bundesverwaltungsge- richt im Urteil A-109/2008 vom 12. Februar 2009 verfolgt (BVGE 2009/35). Strittig war in diesem Fall die Rechtmässigkeit eines von der ComCom erlassenen Feststellungsentscheids zur Frage einer all- fälligen Marktbeherrschung beim "schnellen Bitstromzugang", was letztlich auch "civil rights" im Sinne von Art. 6 Abs. 1 EMRK betraf (vgl. E. 12 zum Vermögensinteresse der Streitsache; kritisch zur Aus- schöpfung der Kognition durch das Bundesverwaltungsgericht RETO Se it e 86
B- 20 50 /2 0 0 7 FELLER/MARKUS MÜLLER, Die Prüfungszuständigkeit des Bundesverwal- tungsgerichts, Probleme in der praktischen Umsetzung dargestellt am Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-109/2008 vom 12. Feb- ruar 2009, ZBl 2009, S. 442 ff.). 5.6.5.5In diesem Zusammenhang ist hinsichtlich der Kognitions- erfordernisse von Art. 6 Abs. 1 EMRK – entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin – nicht von Belang, dass das Bundesverwaltungs- gericht ähnlich wie die REKO/WEF (vgl. Beschwerdeentscheid vom 30. Juni 2005 E. 5.3.6, veröffentlicht in: RPW 2005/3, S. 524) in der Regel mangels eigener Ressourcen keine umfassenden eigenen Be- weismassnahmen wird durchführen können. Dies ist solange nicht zu beanstanden, als das Bundesverwaltungsgericht die Sach- wie auch die Rechtslage umfassend prüft, was, wie bereits erwähnt, Rück- weisungen an die Vorinstanz zur Korrektur mangelhafter Sachverhalts- abklärungen nicht ausschliesst (vgl. GRABENWARTER, a.a.O., § 24 N. 29, S. 344). Denn in solchen Fällen werden, insbesondere wenn Sank- tionen zu beurteilen sind, die Rechte der beschwerdeführenden Partei im Sinne der EMRK gewahrt (vgl. HANGARTNER, Zurückhaltung, a.a.O., S. 171 ff.). Diese Zurückhaltung der richterlichen Überprüfung erweist sich auch deshalb als richtig, weil sich das Bundesverwaltungsgericht nicht die Freiheit herausnehmen darf, als wirtschaftsregulatorische "Oberver- waltungsbehörde" zu amten (vgl. BGE 129 II 331 E. 3.2). Vielmehr hat das Bundesverwaltungsgericht dafür zu sorgen, dass die Konkreti- sierung des offenen Wettbewerbsbegriffs wie auch die Konkretisierung der sonstigen offenen Begriffe des Kartellgesetzes in rechtsstaatlich einwandfreier, rational nachvollziehbarer Art erfolgt (vgl. das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-4037/2007 vom 29. Februar 2008 E. 4.2.2 bzw. E 7.3.2.1 zur interessenideologischen Natur des Wettbe- werbsbegriffs; dieses Urteil wurde bestätigt durch BGE 135 II 60 E. 3.2.3). Daher darf der mögliche Beurteilungsspielraum beim "technischen Ermessen" einer ermessensausübenden Fachbehörde auch nur soweit gewährt werden, als diese die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte tatsächlich geprüft und die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und umfassend durchgeführt hat (vgl. BGE 135 II 296 E. 4.4.3, BGE 125 II 591 E. 8a, BGE 131 II 680 E. 2.3). Anzumerken ist, dass die oben dargelegten Gesichtspunkte zur Kognition des Bundesverwaltungsgerichts sich nicht nur auf Fälle aus Se it e 87
B- 20 50 /2 0 0 7 dem Bereich des Wettbewerbsrechts beziehen, sondern im gesamten Bereich des Wirtschaftsverwaltungsrechts Geltung beanspruchen. 5.6.6Im Lichte dieser Anforderungen von Art. 6 Abs. 1 EMRK an die minimal notwendige Prüfungsdichte eines Gerichts vermag das Bundesverwaltungsgericht hier die Rügen der Beschwerdeführerin in sachlicher und rechtlicher Hinsicht mit einer dieser Bestimmung ent- sprechenden Kognition zu überprüfen (ebenso TAGMANN, a.a.O., S. 99 f.; vgl. sinngemäss auch HANGARTNER, Aspekte, a.a.O., S. 271 f.). 5.6.6.1Die von der Beschwerdeführerin aufgeworfenen verfahrens- rechtlichen Rügen können vom Bundesverwaltungsgericht mit voller Kognition im Sinne von Art. 6 Abs. 1 EMRK überprüft werden. Diese Rügen betreffen (a) die angeblich ungenügende gesetzliche Grundlage von Art. 49a Abs. 1 KG i.V.m. Art. 7 KG (vgl. E. 4), (b) den angeblichen Anspruch auf eine gerichtlich organisierte Erstinstanz (vgl. E. 5.4), (c) die angebliche Verletzung des Anspruchs auf recht- liches Gehör (vgl. E. 6), (d) die angebliche Verletzung der Unter- suchungsmaxime (vgl. E. 1.1.2) und (e) die angebliche Verletzung des Anspruchs auf einen "fair trial" durch eine Missachtung ihres Schwei- gerechts (vgl. E. 5.7). 5.6.6.2Auch die materiellrechtlichen Fragen betreffend die Marktab- grenzung bzw. allfällige Marktbeherrschung lassen sich vom Bundes- verwaltungsgericht mit einer hinreichenden Kognitionsdichte über- prüfen (vgl. E. 5.6.5.3 sowie E. 9 f.). 5.6.6.3Insbesondere mit umfassender Kognition wird das Bundes- verwaltungsgericht die angeblich vorgefallene Ausbeutung der Markt- gegenseite zu prüfen haben, zumal es um die strittige Hauptfrage geht, ob ein bisher aus wettbewerbsrechtlicher Sicht nicht bekannter Sachverhalt – nämlich die angebliche Erzwingung unangemessener Interkonnektionspreise von der Marktgegenseite in einem vom Fern- meldegesetz regulierten Wirtschaftsbereich – überhaupt von kartell- gesetzlichen Tatbeständen erfasst wird (vgl. E. 11 ff.; BGer, Zwischen- verfügung 2C_676/2008 vom 27. November 2008 E. 1.3 zum bundes- verwaltungsgerichtlichen Verfahren B-2775/2008; PETER UEBERSAX, Un- abhängige Verwaltungsinstanzen und offene Gesetze im öffentlichen Wirtschaftsrecht des Bundes – ein rechtliches Risiko?, in: Sutter- Somm/Hafner/Schmid/Seelmann [Hrsg.], Risiko und Recht, Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 2004, Basel/Bern 2004, S. 695). Se it e 88
B- 20 50 /2 0 0 7 5.6.6.4Schliesslich sind auch keine Gründe erkennbar, welche das Bundesverwaltungsgericht daran hindern würden, die Bemessung der ausgefällten Sanktion sowie die entsprechenden Schärfungs- und Mil- derungsgründe mit einer Kognition zu überprüfen, die die Anfor- derungen von Art. 6 Abs. 1 EMRK respektieren würde (vgl. BGE 115 Ia 406 E. 3b/bb zur Notwendigkeit der gerichtlich zu gewährenden freien Überprüfung einer Strafzumessung). 5.6.7Zusammenfassend lässt sich nach dem Gesagten festhalten, dass das Bundesverwaltungsgericht im vorliegenden Fall die ange- fochtene Verfügung – entsprechend der vom Bundesgericht in BGE 132 II 257 und BGE 132 II 485 eingenommenen Haltung zur Kog- nitionsfrage – in sachverhaltlicher und rechtlicher Hinsicht im Einklang mit Art. 6 Abs. 1 EMRK auf ihre Rechtmässigkeit hin überprüfen kann. 5.7Verletzung des Selbstbelastungsverbots? 5.7.1Die Beschwerdeführerin rügt vorab ganz grundsätzlich, dass nach dem EGMR eine angeschuldigte Person nicht verpflichtet werden dürfe, zur Sache auszusagen, da entsprechende Aussagen beweis- mässig nicht verwertbar seien. Würden solche Aussagen, egal ob sie belastender Natur seien oder nicht, in einem Entscheid berücksichtigt, so wäre dieser anfechtbar und aufzuheben. Insofern dürfe ein An- geschuldigter, der eine Aussage zur Sache verweigere, dafür nicht bestraft werden. Zudem dürften aus einem Schweigen keine nach- teiligen Schlüsse gezogen werden. Geschehe dies dennoch, dann sei ein Strafentscheid anfechtbar und aufzuheben. Ferner dürfe dieses Schweigerecht auch nicht durch eine ausserstrafprozessuale Mit- wirkungspflicht ausgehebelt werden, indem eine solche in einem Ver- waltungsverfahren gestützt auf Verwaltungsrecht statuiert werde. Entscheidend sei allein das Vorliegen einer "strafrechtlichen Anklage" im Sinne von Art. 6 Abs. 1 EMRK. Im Urteil vom 3. Mai 2001 i.S. J.B. gegen die Schweiz habe der EGMR den durch mehrere Ordnungsbussen ausgeübten Zwang zur Heraus- gabe von Dokumenten in einem Nachsteuerverfahren als Verletzung von Art. 6 Abs. 1 EMRK gewertet, zumal eine Herausgabe den Be- troffenen im gleichzeitig geführten Steuerhinterziehungsverfahren be- lastet hätte. 5.7.2Mit der Beschwerdeführerin ist davon auszugehen, dass bereits im Sanktionsverfahren vor der Vorinstanz das aus Art. 6 Abs. 1 und 2 Se it e 89
B- 20 50 /2 0 0 7 EMRK abgeleitete Selbstbelastungsverbot, wonach eine Person sich nicht selbst beschuldigen muss, also schweigen darf, zumindest dem Grundsatz nach zu beachten ist (vgl. dazu HANGARTNER, Aspekte, a.a.O., S. 273 f.; CHRISTOPH LANG, Untersuchungsmassnahmen der Wett- bewerbskommission im Spannungsverhältnis zwischen Wahrheits- findung und Verteidigungsrechten eines Angeschuldigten, Jusletter vom 27. September 2004, Rz. 10; WASER, a.a.O., S. 174 ff.; vgl. dem- gegenüber die differenzierte Kritik bei HANSJÖRG SEILER, Das [Miss-]Ver- hältnis zwischen strafprozessualem Schweigerecht und verwaltungs- rechtlicher Auskunftspflicht, recht 2005, S. 11 ff., insbes. S. 16; kritisch auch PHILIPPE SPITZ, Ausgewählte Problemstellungen im Verfahren und bei der praktischen Anwendung des revidierten Kartellgesetzes, sic! 2004, S. 557). 5.7.3Dieser Grundsatz, der bisweilen auch als Verbot des Selbstbe- lastungszwangs oder als Selbstbezichtigungsprivileg bezeichnet wird, zählt zum Kernbereich eines fairen Verfahrens (vgl. EGMR, Urteil 10828/84 vom 25. Februar 1993 i.S. Funke v. Frankreich, Ziff. 44) und steht in einem engen Zusammenhang zur Unschuldsvermutung ge- mäss Art. 6 Abs. 2 EMRK (vgl. GRABENWARTER, a.a.O., § 24 N. 119, S. 389 f.; KÜHNE, a.a.O., Rz. 447 zu Art. 6 EMRK). Wie die Beschwerdeführerin zu Recht betont, ergibt sich aus dem Recht eines Angeklagten, nicht zu seiner eigenen Verurteilung bei- tragen zu müssen, insbesondere, dass Anklagen ohne Rückgriff auf Beweismittel geführt werden, die durch Zwang oder Druck in Miss- achtung des Willens des Angeklagten erlangt worden sind (vgl. BGE 131 IV 36 E. 3.1, mit Verweis auf EGMR, Urteil 31827/96 vom 3. Mai 2001 i.S. J.B. v. Schweiz und BGE 121 II 273; KÜHNE, a.a.O., Rz. 448 zu Art. 6 EMRK). Damit soll der Angeklagte vor missbräuchlichem Zwang seitens der Behörden geschützt werden, was der Vermeidung von Justizirrtümern sowie der Zielsetzung von Art. 6 EMRK dienen soll (vgl. BGE 131 IV 36 E. 3.1; vgl. die Kritik bei SEILER, a.a.O., S. 18 ff.). Gleiches gilt bei Verwaltungsverfahren mit strafrechtlichem Charakter. 5.7.4Allerdings gibt die Beschwerdeführerin sich nicht hinreichend Rechenschaft über die Tragweite des Selbstbelastungsverbots. 5.7.4.1Auch wenn das damit verbundene Recht zu Schweigen nicht nur Aussagen, sondern auch den Zwang zur eigenhändigen Herausga- be von Beweismaterial umfasst (vgl. EGMR, Urteil 31827/96 vom 3. Mai 2001 i.S. J.B. v. Schweiz, Ziff. 63 ff., veröffentlicht in: VPB Se it e 90
B- 20 50 /2 0 0 7 65.128; kritisch dazu CLÉMENCE GRISEL, L'obligation de collaborer des parties en procédure administrative, Zürich 2008, N. 414; bestätigt in EGMR, Urteil 19235/03 vom 21. April 2009 i.S. Marttinen v. Finnland, Ziff. 71), vermittelt es entgegen der Auffassung der Beschwerde- führerin kein absolutes Recht, da es Beschränkungen unterworfen sein kann. Unter Umständen kann auch ein mittels Verwaltungsstrafen ausgeübter Zwang gerechtfertigt sein (vgl. EGMR, Urteil 15809/02 vom 29. Juni 2007 i.S. O'Halloran v. Vereinigtes Königreich, Ziff. 55 ff.; BGE 131 IV 36 E. 3; KÜHNE, a.a.O., Rz. 451 ff. zu Art. 6 EMRK; SEILER, a.a.O., S. 19). Selbst das Ziehen nachteiliger Schlüsse aus einem all- fälligen Schweigen eines Beschuldigten wird unter bestimmten Voraussetzungen als vereinbar mit dem Selbstbelastungsverbot an- gesehen (vgl. EGMR, Urteil 18731/91 vom 8. Februar 1996 i.S. Murray v. Grossbritanien, Ziff. 45 ff.; kritisch MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 989 Fn. 44). Der EGMR beurteilt die Zulässigkeit einer Verpflichtung, gegen sich selber aussagen zu müssen, aufgrund der Art und des Ausmasses des ausgeübten Zwanges, der verfahrensrechtlichen Sicherungen und der Verwendung der erlangten Beweise (vgl. EGMR, Urteil 54810/00 vom 11. Juli 2006 i.S. Abu Bakah Jalloh v. Deutschland, Ziff. 101). Freilich ist im Einzelnen die Tragweite des Selbstbelastungsverbots in Bezug auf passive und aktive Verhaltenspflichten in vielen Rechtsbereichen umstritten, insbesondere auch bezüglich Handlungspflichten, etwa Informationspflichten gegenüber Behörden oder Privatpersonen, die sich mittelbar selbstbelastend auswirken können (vgl. BGE 132 II 113 E. 3, BGE 131 IV 36 E. 3.1, m.w.H.; HOLGER DIECKMANN, in: Wiedemann [Hrsg.], Handbuch des Kartellrechts, 2. Aufl., München 2008, § 42 N. 21 f., S. 1547 ff., je m.w.H.; PATRICK L. KRAUSKOPF/KATRIN EMMENEGGER, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], a.a.O., N. 70 zu Art. 13 VwVG; MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 985; vgl. für Wettbewerbsverfahren vor den Behörden der EU ANDREAS KLEES, Europäisches Kartellverfahrensrecht mit Fusionskontrollverfahren, Köln 2005, § 9 N. 34, S. 318 f.). 5.7.4.2Ungeachtet dieser differenzierten Rechtsprechung des EGMR, der sich zu dieser Frage ausschliesslich mit dem Selbstbelastungs- verbot natürlicher Personen zu befassen hatte (vgl. TAGMANN, a.a.O., S. 115), hält die Beschwerdeführerin auch die im Kartellgesetz sta- tuierte Mitwirkungspflicht für gänzlich unbeachtlich, weshalb zwingend ein generelles Beweisverwertungsverbot zu folgen habe. Se it e 91
B- 20 50 /2 0 0 7 Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden, auch wenn die Be- schwerdeführerin als juristische Person den aus Art. 6 Abs. 1 und 2 EMRK abgeleiteten Garantien grundsätzlich untersteht (vgl. E. 5.4.1). 5.7.4.3Nach Art. 40 KG haben marktmächtige Unternehmen den Wettbewerbsbehörden alle für deren Abklärungen erforderlichen Aus- künfte zu erteilen und die notwendigen Urkunden vorzulegen, wobei sich das Recht zur Verweigerung der Auskunft nach Art. 16 VwVG (Zeugnisverweigerungsrecht) richtet. Ferner wird nach Art. 52 KG ein Unternehmen, das die Auskunftspflicht oder die Pflichten zur Vorlage von Urkunden nicht oder nicht richtig erfüllt, mit einem Betrag bis zu Fr. 100'000.– belastet. Zudem wird nach Art. 55 KG mit Busse bis zu Fr. 20'000.– bestraft, wer insbesondere vorsätzlich Verfügungen der Wettbewerbsbehörden betreffend die Auskunftspflicht (Art. 40) nicht oder nicht richtig befolgt. Damit stellt sich die Frage, wie diese gesetzlich vorgesehenen Er- mittlungsbefugnisse der Wettbewerbsbehörden, die bei Auskunftsver- weigerung sanktionierbar sind, mit den legitimen Verteidigungs- interessen von Unternehmen, die in der Regel juristische Personen sind, zu einem sachgerechten Ausgleich gebracht werden können, ohne in Widerspruch zur Rechtsprechung des EGMR zu treten. Dazu werden zwei entgegengesetzte Standpunkte vertreten: 5.7.4.3.1Nach der einen Auffassung, der im Ergebnis die Vorinstanz folgt, verfügen die nach Art. 40 KG zur Mitwirkung Verpflichteten über kein absolut geltendes Aussageverweigerungsrecht, sondern nur über eines, das sich auf Fragen beschränkt, durch die das Unternehmen direkt oder indirekt dazu gezwungen würde, ein "wettbewerbswidriges Verhalten" einzugestehen; solche Fragen müssten nicht beantwortet werden. Dagegen erstrecke sich die (allenfalls nach Art. 52 und 55 KG) sanktionierbare Auskunftspflicht auf rein tatsächliche Gegeben- heiten (vgl. KRAUSKOPF/EMMENEGGER, a.a.O., N. 70 zu Art. 13 VwVG; TAGMANN, a.a.O., S. 119, m.w.H.). Diese Sicht orientiert sich an der Praxis des EuGH in Wettbewerbs- verfahren, wonach die Kommission ein Unternehmen gegebenenfalls durch Entscheidung verpflichten darf, ihr alle erforderlichen Auskünfte über ihm eventuell bekannte Tatsachen zu erteilen, jedoch nicht be- rechtigt ist, ein Unternehmen zu verpflichten, Antworten zu geben, durch welche es eine Zuwiderhandlung eingestehen müsste, für Se it e 92
B- 20 50 /2 0 0 7 welche die Kommission nachweispflichtig ist (vgl. EuGH, Urteil C- 407/04 vom 25. Januar 2007 i.S. Dalmine/Kommission, Rz. 34, m.w.H., insbes. auf das Urteil des EuGH C-374/87 vom 18. Oktober 1989 i.S. Orkem/Kommission, Rz. 34 f.). Nach dieser Rechtsprechung darf eine Auskunft nicht damit verweigert werden, dass die Informationen dazu verwendet werden könnten, den Beweis für ein wettbewerbswidriges Verhalten zu erbringen; Auskünfte "rein tatsächlicher Art" müssten immer gegeben werden, nicht hin- gegen Angaben, welche das "Eingeständnis einer Zuwiderhandlung" enthalten (vgl. STEPHAN BREITENMOSER, Grundrechtsschutz im Wett- bewerbsrecht – ein Überblick, SZIER 2007, S. 428 f., 433; DIECKMANN, a.a.O., § 42 N. 21, S. 1547 f., m.w.H.; kritisch KLEES, a.a.O., § 9 N. 34, S. 318 f.; STEFAN LORENZMEIER, Kartellrechtliche Geldbussen als straf- rechtliche Anklage im Sinne der Europäischen Menschenrechtskon- vention, Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik ZIS 2008, S. 28; JÜRGEN SCHWARZE/RAINER BECHTOLD/WOLFGANG BOSCH, Rechtsstaat- liche Defizite im Kartellrecht der Europäischen Gemeinschaft – Eine kritische Analyse der derzeitigen Praxis und Reformvorschläge, Stutt- gart 2008, S. 31 ff., online unter: www.gleisslutz.com > Publikationen
2008 > 3). 5.7.4.3.2Nach der anderen Auffassung, welche im Ergebnis auch die Beschwerdeführerin vertritt, gelte hingegen ein absolutes Aussage- verweigerungsrecht, da die von den Europäischen Gerichten ver- tretene Unterscheidung zwischen Tatsachenaussagen und Aussagen mit eigentlichem Geständnischarakter im Lichte strafprozessualer Mindestgarantien "artifiziell" und nicht überzeugend sei. Nach dieser Meinung sei ein Unternehmen nicht dazu verpflichtet, durch ent- sprechende Auskünfte selber zu seiner Verurteilung zu einer Geld- busse beitragen zu müssen. Dasselbe gelte auch für die Herausgabe von Dokumenten. Insofern sei ein Angeschuldigter in einem Verfahren mit pönalem Charakter nicht verpflichtet, die Untersuchung durch aktives Verhalten zu fördern, weshalb ihn auch keine Editionspflicht treffe. Daher dürfe die Weigerung, einer Forderung auf Herausgabe nachzukommen, auch nicht mit Verwaltungssanktionen belegt werden. Dies schliesse indessen nicht aus, dass die Wettbewerbsbehörden entsprechende Unterlagen selber im Rahmen einer Hausdurchsuchung nach Art. 42 Abs. 2 KG beschaffen dürften, da Angeschuldigte in einem Unter- Se it e 93
B- 20 50 /2 0 0 7 suchungsverfahren entsprechende Untersuchungsmassnahmen zu dulden hätten (vgl. LANG, a.a.O., Rz. 21, m.w.H.; NIGGLI/RIEDO, a.a.O., S. 61 ff.; SPITZ, a.a.O., S. 556 ff.). 5.7.5Die Frage, welche Grenzen das aus Art. 6 Abs. 1 und 2 EMRK abgeleitete Selbstbelastungsverbot eines Unternehmens seiner kartellgesetzlichen Mitwirkungspflicht generell und unabhängig vom Einzelfall setzt, braucht hier jedoch nicht im Einzelnen abschliessend erörtert zu werden, wenn sich erweist, dass die beiden sachbezo- genen Rügen der Beschwerdeführerin von vornherein im Lichte grund- sätzlicher Überlegungen unbegründet sind. 5.7.5.1Einerseits beanstandet die Beschwerdeführerin, sie sei durch zwei Begehren formell, d.h. unter Hinweis auf die gesetzliche Mit- wirkungspflicht nach Art. 40 KG, zur Auskunft verpflichtet worden, was ihr Schweigerecht verletze. Deshalb seien die mit diesen Auskunfts- begehren erhobenen Beweise nicht verwertbar, ungeachtet des Um- stands, ob die Beweise sie belasteten oder nicht. Folglich sei die auf solche Beweise gestützte angefochtene Verfügung aufzuheben. 5.7.5.1.1Entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass, wenn – wie hier – die Be- schwerdeführerin auf die Auskunftsbegehren vorbehaltlos antwortete, dadurch das ihr zustehende Aussageverweigerungsrecht noch nicht ver- letzt worden ist. Zwar gilt die Auskunftspflicht nach Art. 40 KG ex lege, aber um den An- forderungen an das Selbstbelastungsverbot im Sinne der EMRK gerecht werden zu können, hat die zuständige Wettbewerbsbehörde mittels selbständig anfechtbarerer, verfahrensleitender Verfügung die Aus- kunftspflicht sowie deren Umfang festzuhalten, wenn diese, ins- besondere gestützt auf das Selbstbelastungsverbot, bestritten wird (vgl. STEFAN BILGER, Das Verwaltungsverfahren zur Untersuchung von Wettbewerbsbeschränkungen, Freiburg 2002, S. 248 f.; BORER, a.a.O., Rz. 9 zu Art. 40 KG; BENOIT CARRON, in: Tercier/Bovet [Hrsg.], Commen- taire Romand, Droit de la concurrence, Genf/Basel/München 2002, Rz. 25 zu Art. 40 KG; LAURENT MOREILLON, in: Tercier/Bovet [Hrsg.], a.a.O., Rz. 5 zu Art. 52 KG). Gleichzeitig sind die kartellgesetzlichen Sanktionsfolgen anzudrohen (vgl. BILGER, a.a.O., S. 249; RICHLI, a.a.O., S. 487). Se it e 94
B- 20 50 /2 0 0 7 Nur eine solche Auskunftsverfügung, welche hier jedoch nicht ergangen ist, könnte unter Umständen als unerlaubte Ausübung von Zwang auf- gefasst werden, soweit damit unzulässige Fragen mit Sanktionsfolgen durchgesetzt werden sollen. Ein solches Vorgehen entspricht auch der Praxis der Europäischen Kommission (vgl. DIECKMANN, a.a.O., § 42 N. 13 ff. u. 48, S. 1545 ff.; KLEES, a.a.O., § 9 N. 16 ff., S. 313 ff.). 5.7.5.1.2Diese Sicht erweist sich im Rahmen komplexer Wettbewerbs- verfahren als notwendig. Denn das von der Beschwerdeführerin postulierte umfassende Aussageverweigerungsrecht bezüglich aller Fragen, die einen bestimmten, von der Vorinstanz zu untersuchenden Sachverhalt betreffen, könnte die behördliche Sachverhaltsabklärung und damit letztlich die Anwendbarkeit der materiellen Bestimmungen des Kartellgesetzes in unverhältnismässiger Weise erschweren, wie die Vorinstanz zu Recht befürchtet (vgl. SEILER, a.a.O., S. 14, 17 ff.; a.M. NIGGLI/RIEDO, a.a.O., S. 66 f.), zumal sie die Beweislast für das Vor- handensein wettbewerbswidriger Praktiken trägt. Dem stünde auch die bisherige Praxis der REKO/WEF entgegen, welche Art. 40 Satz 1 KG als unerlässliches Instrument der Wett- bewerbsbehörden bezeichnete, um den rechtserheblichen Sachverhalt (inklusive Geschäftsgeheimnisse) feststellen zu können (vgl. Ent- scheid der REKO/WEF 01/FB-005 vom 26. September 2002 E. 3, ver- öffentlicht in: RPW 2002/4, S. 698; vgl. auch das Urteil des Bundesver- waltungsgerichts B-3577/2008 vom 6. November 2008 E. 1.3.1, ver- öffentlicht in: RPW 2008/4, S. 731 ff.). 5.7.5.1.3Im vorliegenden Fall legt die Beschwerdeführerin mit keinem Wort dar, inwiefern sie in den jeweiligen Fragebogen durch unzulässige Fragen aufgefordert worden wäre, "wettbewerbswidriges Verhalten" ein- zugestehen bzw. Fragen zu beantworten, die sie zu selbstbelastenden Auskünften verführt hätten. Hätte die Beschwerdeführerin tatsächlich unzulässige, suggestive Belastungsfragen im Fragebogen entdeckt, wäre jedenfalls von ihr zu erwarten gewesen, dass sie die Auskunft verweigert und den Erlass einer Auskunftsverfügung anbegehrt hätte, was sie aber nicht getan hat. Damit hat die Beschwerdeführerin darauf verzichtet, die entsprechen- den Auskunftsbegehren auf ihre Rechtmässigkeit hin gerichtlich über- prüfen zu lassen, weshalb die in der Folge eingereichten Auskünfte auch nicht einem Beweisverwertungsverbot unterstehen (vgl. KRAUSKOPF/ EMMENEGGER, a.a.O., N. 195 zu Art. 12 VwVG). Insofern ist das von der Se it e 95
B- 20 50 /2 0 0 7 Beschwerdeführerin angerufene Urteil des EGMR vom 3. Mai 2001 i.S. J.B. gegen die Schweiz (vgl. a.a.O.) nicht einschlägig, da die Vor- instanz gegenüber der Beschwerdeführerin nie ein Sanktionsverfahren gemäss Art. 52 KG durchgeführt hat, um sie zur Erteilung von Aus- künften oder zur Herausgabe von Dokumenten anzuhalten. Somit geht die entsprechende Kritik ins Leere. 5.7.5.2Des Weiteren rügt die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe ihr vorgeworfen, sie habe die Auskunft zu den Kosten der Terminierung verweigert, was "die aus der Luft gegriffene Annahme eines unrechtmässigen Gewinns von 13.5 Rp./Min" rechtfertigen soll. Zudem sei die Nichtbeantwortung der Fragen zu den Terminierungs- kosten bei der Sanktionsbemessung als Verfahrensbehinderung im Sinne der KG-Sanktionsverordnung gewertet worden. Dass diese an- gebliche Verfahrensbehinderung letztlich nicht sanktionserhöhend be- rücksichtigt worden sei, liege daran, dass sich die entsprechenden Umstände vor Inkrafttreten der Kartellgesetz-Revision per 1. Ap- ril 2004 verwirklicht hätten. Grundsätzlich verletzten diese mit ihrem Schweigen begründeten, für sie nachteiligen Schlüsse ihr Schweige- recht. Im Übrigen sei sie objektiv gar nicht in der Lage gewesen, zu ihren Terminierungskosten eine korrekte Auskunft zu geben. Auch deshalb sei die angefochtene Verfügung aufzuheben. Auch dieser Einwand geht fehl. Die Beschwerdeführerin selbst räumt ein, dass ihr Schweigen in der angefochtenen Verfügung nicht nach- teilig berücksichtigt worden sei, was unter dem Blickwinkel von Art. 6 Abs. 1 EMRK kaum problematisch sein kann. 5.7.6Zusammenfassend ergibt sich, dass die Rügen der Be- schwerdeführerin, wonach ihr Schweigerecht im Verfahren vor der Vorinstanz verletzt worden sei, unbegründet sind. 6.Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör? Die Beschwerdeführerin rügt ferner, die Vorinstanz habe ihren An- spruch auf rechtliches Gehör mehrfach verletzt: •Während den Anhörungen habe sie viel zu wenig Zeit für eine Stellungnahme erhalten (vgl. E. 6.2); •der zweite Verfügungsantrag sei ihr nie in vollständiger Form zu- gestellt worden (vgl. E. 6.3); Se it e 96
B- 20 50 /2 0 0 7 •zum dritten Verfügungsantrag sei ihr eine unangemessen kurze Frist zur Stellungnahme eingräumt worden (vgl. E. 6.4); •zum "Gutachten IC" vom 20. November 2006 (vgl. RPW 2006/4, S. 739) habe sie vorgängig nicht Stellung nehmen können (vgl. E. 6.5); •die Mitglieder der Wettbewerbskommission hätten die meisten Beilagen zu den Stellungnahmen nicht konsultiert und deshalb ohne die nötige Sachkenntnis entschieden (vgl. E. 6.6). Auch diese Rügen sind vorab zu prüfen. Denn angesichts der formellen Natur des rechtlichen Gehörs kann dessen Verletzung un- geachtet der Erfolgsaussichten einer Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung führen (vgl. BGE 132 V 387 E. 5.1; BERNHARD WALDMANN/JÜRG BICKEL, in: Waldmann/Weissen- berger [Hrsg.], a.a.O., N. 106 ff. zu Art. 29 VwVG). 6.1Grundsätzliches zum rechtlichen Gehör Wer – wie die Beschwerdeführerin – vom Ausgang eines Verfahrens besonders betroffen ist, hat verfassungsmässige Informations-, Ein- sichts-, Mitwirkungs- und Äusserungsrechte, welche die Fairness des Verfahrens garantieren sollen und als "rechtliches Gehör" bezeichnet werden (vgl. MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 846). Dieses umfasst die fol- genden Ansprüche: (1.) auf Orientierung, (2.) auf Mitwirkung bei der Feststellung des Sachverhalts (Art. 12 ff. VwVG), (3.) auf vorgängige Stellungnahme und Anhörung (Art. 30 VwVG), sowie (4.) auf ernst- hafte Prüfung der Vorbringen durch die Behörde und deren Berück- sichtigung in der Entscheidfindung (vgl. MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 860 ff.). Um den Betroffenen eine Stellungnahme vor Erlass der Verfügung zu ermöglichen, muss ihnen die Verwaltungsbehörde den voraussichtlichen Inhalt der Verfügung, zumindest seine wesentlichen Elemente, bekannt geben (vgl. ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich 2006, N. 1680 f.). Für Kartellverwaltungsverfahren führt Art. 30 Abs. 2 erster Satz KG die Besonderheit ein, dass die am Verfahren Beteiligten schriftlich zum Antrag des Sekretariats Stellung nehmen können. Der die Behörde verpflichtende Untersuchungsgrundsatz (Art. 12 VwVG) und das ihn ergänzende Parteirecht des Gehörsanspruchs (Art. 29 VwVG) sollen sicherstellen, dass zur vollständigen Ermittlung Se it e 97
B- 20 50 /2 0 0 7 des erheblichen Sachverhalts alle dafür notwendigen Beweise erhoben und zutreffend gewürdigt werden. Zudem soll sichergestellt werden, dass der Entscheid auf alle wesentlichen Elemente abgestützt und entsprechend nachvollziehbar begründet wird (vgl. Entscheid der REKO/WEF FB/2004-4 vom 4. Mai 2006 [i.S. 20 Minuten] E. 4.1, ver- öffentlicht in: RPW 2006/2, S. 347 ff., bestätigt im Urteil des Bundes- gerichts 2A.327/2006 vom 22. Februar 2007, veröffentlicht in: RPW 2007/2, S. 331 ff., m.w.H.). Freilich darf sich die Begründung eines Entscheids auf diejenigen Aspekte beschränken, welche die Behörde willkürfrei als wesentlich betrachtet. Die Behörde muss aber be- gründen, weshalb sie vorgebrachte Parteistandpunkte für nicht erheb- lich, unrichtig oder allenfalls unzulässig hält (vgl. MICHELE ALBERTINI, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungs- verfahren des modernen Staates, Bern 2000, S. 369, 404). Angesichts der zentralen Bedeutung der Verfahrensrechte für die Be- troffenen kommt nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung eine nach- trägliche Heilung eines entsprechenden Mangels nur ausnahmsweise in Frage. Die erstinstanzliche Behörde soll nicht darauf vertrauen dürfen, dass von ihr missachtete Verfahrensrechte systematisch nach- träglich geheilt werden, ansonsten die gerade für das erstinstanzliche Verfahren vorgesehenen prozessualen Garantien ihren Sinn verlören (vgl. BGE 126 II 111 E. 6b/aa). Gleichwohl können nach herrschender Meinung im Rechtsmittelverfah- ren nicht besonders schwerwiegende Verletzungen des rechtlichen Gehörs "geheilt" werden (vgl. WALDMANN/BICKEL, a.a.O., N. 108 ff. zu Art. 29 VwVG, m.w.H.; für das Kartellverwaltungsrecht vgl. Entscheid der REKO/WEF FB/2005-5 vom 1. Mai 2006 E. 4.4, veröffentlicht in: RPW 2006/2, S. 310 ff., mit Verweis auf RPW 2005/3, S. 505 ff., S. 516 f.). Die Gerichtspraxis dazu ist reichhaltig, aber nicht einheitlich (vgl. WALDMANN/BICKEL, a.a.O., N. 128 zu Art. 29 VwVG). Gemeinhin wird für eine solche "Heilung" vorausgesetzt, (1.) dass eine Gehörs- verletzung als nicht relevant oder die Beschwerde materiell von vorn- herein als aussichtslos erscheint oder – (2.) – dass sich mit einem materiellen Rechtsmittelentscheid ein prozessualer Leerlauf und damit im Interesse des Betroffenen unnötige Verzögerungen vermeiden lassen. Zudem müssen (3.) die unterlassenen Verfahrenshandlungen im Rechtsmittelverfahren nachgeholt werden, so dass das verweigerte rechtliche Gehör vom Betroffenen nachträglich voll wahrgenommen werden kann. Dies setzt voraus, dass (4.) die Rechtsmittelinstanz Se it e 98
B- 20 50 /2 0 0 7 grundsätzlich über die selbe Kognition wie die Vorinstanz verfügt; sie muss also den Sachverhalt wie auch die Rechtslage frei überprüfen können. Dieses Erfordernis ist aber nicht abstrakt, sondern mit Blick auf die im konkreten Fall strittigen Fragen zu beurteilen (vgl. BGE 126 II 111 E. 6b/cc; WALDMANN/BICKEL, a.a.O., N. 114 ff. zu Art. 29 VwVG). Die unter (2.) bis (4.) genannten Kriterien sollen sicherstellen, dass dem Betroffenen durch eine allfällige "Heilung" keine unzumutbaren Nachteile entstehen (vgl. WALDMANN/BICKEL, a.a.O., N. 121 ff. zu Art. 29 VwVG). 6.2Gehörsverletzung wegen Redezeitbeschränkungen? 6.2.1Die Beschwerdeführerin bemängelt, sie habe während den beiden Anhörungen vor der Wettbewerbskommission zu wenig Zeit für Stellungnahmen erhalten. Die Gesamtdauer der ersten Anhörung vom 5. September 2005 sei auf eine Stunde begrenzt worden. Deshalb habe sie nur während 15 Minuten eine Erklärung abgeben bzw. ein kurzes Schlussplädoyer halten dürfen. Nach 15 Minuten habe Herr Zweifel, Mitglied der Wettbewerbskommission, mit "tiefster Miss- billigung" angemerkt, ihr CEO habe "bei seinen einleitenden Aus- führungen das Zeitlimit überschritten". Dreissig Minuten nach Beginn der Anhörung sei schliesslich ein weiteres Mitglied der Wettbewerbs- kommission eingetroffen. Herr Zweifel habe die Anhörung noch während des Vortrags ihres CEO verlassen. Die Redezeit hätte – wenn überhaupt – nur aus ordnungspolizeilichen Gründen beschränkt werden dürfen. Am 29. Mai 2006 sei eine zweite Anhörung durch- geführt und deren Gesamtdauer auf eineinhalb bis zwei Stunden be- grenzt worden. Damit habe die Vorinstanz versucht zu verhindern, dass sie eine der Bedeutung und Komplexität des Falles angemessene Stellungnahme abgebe. In ihrer Vernehmlassung vom 10. Septem- ber 2007 macht die Beschwerdeführerin neu geltend, ihr Anspruch auf eine öffentliche Verhandlung ergebe sich nicht aus dem Kartellgesetz, sondern direkt aus Art. 6 Abs. 1 EMRK, da die Vorinstanz über eine strafrechtliche Anklage entschieden habe. Die Vorinstanz wendet dagegen ein, nach Art. 30 Abs. 2 KG hätten Parteien keinen Anspruch auf Durchführung einer mündlichen An- hörung. Deshalb seien hier keine Verfahrensrechte verletzt worden. Der zeitliche Rahmen der Anhörung sei aus organisatorischen Gründen im Interesse eines effizienten Ablaufs festgelegt worden. Die Beschwerdeführerin sei am 5. September 2005 während mehr als Se it e 99
B- 20 50 /2 0 0 7 einer Stunde bzw. am 29. Mai 2006 während über zwei Stunden an- gehört worden. Abgesehen von den umfangreichen schriftlichen Ein- gaben der Beschwerdeführerin habe diese mehrmals genügend Zeit erhalten, sich auch mündlich zu äussern. 6.2.2Nach Art. 30 Abs. 2 Satz 2 (1. Hälfte) KG kann die Wett- bewerbskommission eine Anhörung beschliessen und das Sekretariat mit zusätzlichen Untersuchungsmassnahmen beauftragen. Wie bereits in der Erwägung 5.5 angedeutet, vermag Art. 6 Abs. 1 EMRK für Verfahren vor der Vorinstanz keinen Anspruch auf eine öffentliche Verhandlung zu begründen. Die dafür erforderliche Rechts- grundlage bildet indessen auch nicht Art. 30 Abs. 2 Satz 2 (1. Hälfte) KG, wonach die Wettbewerbskommission eine Anhörung beschliessen kann. Bereits nach dem Wortlaut dieser Norm ist die Vorinstanz nicht verpflichtet, in jedem Fall eine Anhörung durchzuführen. Vielmehr wird sie eine solche nur dann beschliessen, wenn sie zusätzlichen Unter- suchungsbedarf sieht. Ein Recht der Verfahrensbeteiligten auf eine Anhörung besteht nach herrschender Meinung nicht (vgl. Entscheid der REKO/WEF 99/FB-13 vom 21. Mai 2001 i.S. Börsenverein des Deutschen Buchhandels e.V., veröffentlicht in: RPW 2001/2, S. 431; BORER, a.a.O., Rz. 8 zu Art. 30 KG; BRUNO SCHMIDHAUSER, in: Schmid- hauser/Homburger/Hoffet/Ducrey [Hrsg.], Kommentar zum schwei- zerischen Kartellgesetz, Zürich 1997, Rz. 9 zu Art. 30 KG; ZÄCH, Kar- tellrecht, a.a.O., Rz. 990). Einer Lehrmeinung zufolge könnte die Wett- bewerbskommission jedoch wegen besonderer Umstände verpflichtet sein, eine Anhörung durchzuführen, wenn sich der Anspruch auf recht- liches Gehör der beteiligten Unternehmen nicht auf andere Weise rechtsgenüglich erfüllen liesse (vgl. BORER, a.a.O., Rz. 8 zu Art. 30 KG). Nach der bisherigen Rechtsprechung ist bei der Ausübung des recht- lichen Gehörs auch den Interessen der Verfahrensökonomie Rechnung zu tragen (vgl. Entscheid der REKO/WEF FB/2006-8 vom 9. No- vember 2006, veröffentlicht in: RPW 2006/4, S. 722 ff., S. 723). Dies gilt auch hier: Die Beschwerdeführerin hatte grundsätzlich keinen An- spruch auf eine Anhörung vor der Vorinstanz, zumal besondere Um- stände, welche ein Anhörung aufgedrängt hätten, weder geltend ge- macht werden noch ersichtlich sind. Die Hauptschwierigkeit des vor- liegenden Falles betrifft weniger die Ermittlung und Auswahl der ent- Se it e 10 0
B- 20 50 /2 0 0 7 scheiderheblichen Sachumstände, sondern die rechtliche Subsump- tion, d.h. die kartellrechtliche Sachverhaltswürdigung. Nach den Anhörungsprotokollen dauerte die erste Anhörung vom 5. September 2005 über eine Stunde, die zweite Anhörung vom 29. Mai 2006 über zwei Stunden (vgl. im Sachverhalt unter B.k und B.r). Die Beschwerdeführerin wurde somit während insgesamt über drei Stunden angehört, wobei sie jeweils Gelegenheit erhielt, Stellung zu nehmen, Fragen der Vorinstanz zu beantworten und ein kurzes Schlusswort zu halten. Damit zur Beantwortung von Fragen genügend Zeit blieb, durfte die Vorinstanz die Redezeit für die Stellungnahmen beschränken. Dies war um so mehr gerechtfertigt, als die Beschwerde- führerin hinreichend Gelegenheit erhalten hatte, vor den Anhörungen schriftliche Stellungnahmen zu den Verfügungsentwürfen abzugeben (vgl. Stellungnahme vom 25. Juli 2005 [act. 250] und vom 22. Mai 2006 [act. 341], sowie im Sachverhalt unter B.j und B.p). Somit verletzte die gerügte Beschränkung der Redezeit das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin nicht. Das beanstandete Verhalten eines Mitglieds der Vorinstanz mag allenfalls unangebracht oder un- höflich gewesen sein, eine Gehörsverletzung stellt es aber nicht dar. 6.3Unvollständig zugestellter zweiter Verfügungsantrag? 6.3.1Die Beschwerdeführerin rügt, ihr sei der zweite Verfügungs- antrag des Sekretariats nie in vollständiger Form zugestellt worden. Am 7. April 2006 habe sie den Sanktionsantrag und einzelne "Noven" zum ersten Antrag erhalten, nicht aber den gesamten abgeänderten Entwurf. In der Folge habe sie ohne Kenntnis des vollständigen zweiten Verfügungsentwurfs Stellung nehmen müssen, was unzulässig sei. Die Vorinstanz erachtet diese Kritik als haltlos. 6.3.2Nach Art. 30 Abs. 2 KG können die am Verfahren Beteiligten schriftlich zum Antrag des Sekretariats Stellung nehmen. Insofern wird der verwaltungsverfahrensrechtliche Gehörsanspruch (Art. 29 f. VwVG) durch den kartellgesetzlichen Anspruch auf Stellungnahme zu Ver- fügungsentwürfen (Art. 30 Abs. 2 KG) grundsätzlich erweitert (vgl. BGE 129 II 497 E. 2.2; Entscheid der REKO/WEF FB/2006-8 vom 9. Novem- ber 2006, veröffentlicht in: RPW 2006/4, S. 722 ff.). Se it e 10 1
B- 20 50 /2 0 0 7 Die Frage einer allfälligen Gehörsverletzung kann jedoch offen bleiben. Denn unbestrittenermassen erhielt die Beschwerdeführerin im vor- instanzlichen Verfahren ausreichend Gelegenheit, sich zum dritten Ver- fügungsentwurf vom 11. Oktober 2006 (vgl. im Sachverhalt unter B.s) zu äussern, dessen Änderungen die REKO/WEF mit Entscheid FB/2006-8 vom 9. November 2006 als wesentlich gewertet hatte (vgl. nachfolgende E. 6.4). Die Kritik der Beschwerdeführerin ist damit unbegründet. 6.4Zu kurze Frist für Stellungnahme zum dritten Verfügungs- antrag? 6.4.1Des Weiteren erblickt die Beschwerdeführerin eine Verletzung des rechtlichen Gehörs im Umstand, dass sie zweimal Beschwerde an die REKO/WEF habe führen müssen, um eine ausreichende Frist zur Stellungnahme zum dritten Verfügungsantrag zu erhalten. Zwar sei ihr schliesslich ausreichend Zeit eingeräumt worden, um zum dritten An- trag Stellung zu nehmen. Dennoch sei ihr in unzulässiger Weise die Gelegenheit zu einer angemessenen Stellungnahme gegenüber der Vorinstanz verwehrt worden. Die Vorinstanz hält diese Kritik für unbegründet. 6.4.2Wie die Beschwerdeführerin selbst einräumt, wurde ihr – wenn auch nach zwei Beschwerdeverfahren (vgl. im Sachverhalt unter B.t) – genügend Zeit für eine Stellungnahme zum dritten Verfügungsantrag eingeräumt, weshalb ihre Rüge ins Leere geht. Zu Recht stellt die Be- schwerdeführerin nicht in Abrede, dass ihr die REKO/WEF letztmals mit Entscheid FB/2006-9 vom 4. Dezember 2006 (veröffentlicht in: RPW 2006/4, S. 725 ff.) eine unverlängerbare Nachfrist ("Notfrist") zur Einreichung einer Stellungnahme gewährte (insgesamt über 60 Tage). Unter diesen Umständen müsste selbst eine allfällige Verletzung des rechtlichen Gehörs als geheilt gelten. 6.5Recht auf vorgängige Stellungnahme zum "Gutachten IC"? 6.5.1Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe ihr keine Ge- legenheit gegeben, sich zu deren Gutachten in Sachen Interkonnek- tionsverfahren Mobilfunkterminierung vom 20. November 2006 ("Gut- achten IC", veröffentlicht in: RPW 2006/4, S. 739) vor dessen Zustel- lung an das BAKOM vernehmen zu lassen. Dies wäre notwendig ge- wesen, weil die dort behandelten Sachverhalte im vorliegenden Ver- fahren von zentraler Bedeutung seien. Die Vorinstanz habe sich eine Se it e 10 2
B- 20 50 /2 0 0 7 Meinung zu relevanten Fragen des vorliegenden Falles bereits gebildet gehabt und öffentlich bekannt gegeben, bevor sie ihre dritte Stellung- nahme zum Verfügungsentwurf habe zur Kenntnis nehmen können. 6.5.2Die Vorinstanz entgegnet hierzu, das fernmelderechtliche Inter- konnektionsverfahren, an dem sie als Gutachterin (aArt. 11 Abs. 3 FMG i.V.m. Art. 47 Abs. 1 KG) teilgenommen habe, decke sich nicht mit dem vorliegenden kartellverwaltungsrechtlichen Verfahren. 6.5.3Im vorliegenden Fall ist der Vorwurf der Gehörsverletzung nur im engen Kontext des Kartellverfahrens, das zur strittigen Sanktionsver- fügung führte, zu klären (vgl. E. 2.2.4). In diesem Kontext aber ist eine Gehörsverletzung zu verneinen, da die Beschwerdeführerin genügend Zeit erhielt, um der Vorinstanz vor Erlass der angefochtenen Verfügung ihre Auffassung zum "Gutachten IC" mitzuteilen. Bereits die REKO/WEF hatte im Beschwerdeentscheid FB/2006-9 vom 4. Dezem- ber 2006 (veröffentlicht in: RPW 2006/4, S. 725 ff.) festgehalten, der Beschwerdeführerin habe seit der Kenntnisnahme vom "Gutachten IC" genügend Zeit zur Verfügung gestanden, um im Rahmen der Stellung- nahme zum dritten Verfügungsentwurf (vgl. im Sachverhalt unter B.s und B.t) darauf Bezug nehmen zu können. Unter diesen Umständen liegt auch hinsichtlich des "Gutachtens IC" keine Gehörsverletzung vor. Auf die von der Beschwerdeführerin mit Nachdruck bejahte Frage der Relevanz dieses "Gutachtens IC" in materiell-rechtlicher Hinsicht ist in den nachfolgenden Erwägungen zurückzukommen (vgl. insbes. E. 10.7.4/b, E. 10.9.3/d, E. 10.10). 6.6Ungenügende Aktenkenntnis der Mitglieder der Vorinstanz? 6.6.1Die Beschwerdeführerin kritisiert, die Mitglieder der Vorinstanz hätten nicht alle entscheiderheblichen Materialien zur Kenntnis ge- nommen. Dieses Verhalten verletze ihren Anspruch auf rechtliches Gehör. Das Sekretariat habe den Mitgliedern jeweils einzig die "eigent- lichen Rechtsschriften" und die beiden Gutachten von Prof. Dr. phil. CARL CHRISTIAN VON WEIZSÄCKER zugestellt; die übrigen 86, teilweise um- fangreichen Beilagen seien zurückbehalten worden. Soweit ersichtlich, habe sich kein Mitglied der Vorinstanz die Mühe genommen, diese Beilagen vor Ort einzusehen. Die Mitglieder der Wettbewerbskommission hätten sich daher gar kein vollständiges Bild Se it e 10 3
B- 20 50 /2 0 0 7 über die relevante Sachlage verschaffen können. Dies habe ins- besondere die Anhörung vom 29. Mai 2006 gezeigt, als Herr Pletscher fälschlicherweise angenommen habe, sie (die Beschwerdeführerin) habe noch keine Interkonnektionsklagen eingereicht. Aus den Beilagen zu solchen Klagen wäre deren praktische Relevanz und Gewicht bei der Beurteilung der Marktstellung hervorgegangen. Die Mitglieder der Wettbewerbskommission hätten die Beilagen nicht pauschal ausser Acht lassen dürfen. Nach herrschender Praxis reiche es nicht aus, wenn Mitglieder einer Entscheidbehörde nur die Möglichkeit hätten, von Akten Kenntnis zu nehmen; dies müsse vielmehr auch geschehen, wenn – wie hier – die Vorinstanz die hohen Anforderungen der EMRK an Sanktionsverfahren erfüllen müsse. Deshalb sei die bisherige Praxis der REKO/WEF nicht anwendbar. 6.6.2Wie die Vorinstanz zu Recht ausführt, hielt es die REKO/WEF für ausreichend, wenn Mitglieder einer Behörde von Verfahrensakten Kenntnis nehmen können. Ob und wie sie dies tun, sei ihre Sache und könne nicht durch die Behörde kontrolliert werden (vgl. Entscheid der REKO/WEF 99/FB-011 vom 21. Mai 2001 E. 4.5, veröffentlicht in: RPW 2001/2, S. 381 ff.). Des Weiteren verneinte die REKO/WEF eine Ver- letzung des rechtlichen Gehörs selbst für den Fall, dass Mitglieder einer Kollegialbehörde eine gewisse Arbeitsteilung vornehmen und sich z.B. über den Inhalt einzelner Aktenstücke zuerst einmal von anderen Mitgliedern oder dem Sekretariat informieren lassen und nur im Zweifel diese Akten selbst lesen. Eine Gehörsverletzung sei erst anzunehmen, wenn eine Arbeitsteilung praktiziert würde, die keine umfassende und objektive Information aller Behördenmitglieder er- warten lasse (vgl. Entscheid der REKO/WEF 99/FB-011 vom 21. Mai 2001 E. 4.5, a.a.O.). Von dieser Praxis abzuweichen, besteht kein Anlass, nachdem sich die organisatorisch-funktionellen Anforderungen an die Führung von Untersuchungs- und Sanktionsverfahren nicht grundlegend unter- scheiden und die Vorinstanz nicht wie ein "Gericht" im Sinne von Art. 6 Abs. 1 EMRK verfasst sein muss (vgl. E. 5.4 f.). Insofern kann hier eine Auseinandersetzung mit dem von der Beschwerdeführerin an- gerufenen Urteil des EGMR vom 19. April 1993 i.S. Kraska Martin gegen die Schweiz unterbleiben, zumal dort Verhältnisse im Zu- sammenhang mit Gerichtsbehörden zu würdigen waren. Se it e 10 4
B- 20 50 /2 0 0 7 Entscheidend ist hier, dass das Sekretariat allen Mitgliedern der Vor- instanz die schriftlichen Stellungnahmen der Beschwerdeführerin, welche zweifellos wichtige Schriftstücke sind, mit einem Beilagenver- zeichnis sowie den beiden Gutachten von Prof. Dr. phil. CARL CHRISTIAN VON WEIZSÄCKER zukommen liess. In den einzelnen Stellungnahmen wie auch im Beilagenverzeichnis verwies die Beschwerdeführerin zudem auf die einzelnen Aktenstücke (unter Angabe der Aktennummer). Jedes Mitglied wurde so in die Lage versetzt, die einzelnen Doku- mente am Sitz der Vorinstanz selbst zu konsultieren. Diese Umstände jedenfalls sprechen nicht dafür, dass durch das Vorgehen des Sekretariats eine umfassende und objektive Information aller Mit- glieder der Vorinstanz je in Frage gestellt gewesen wäre. Weitere Um- stände werden von der Beschwerdeführerin jedenfalls nicht geltend gemacht; solche sind auch nicht ersichtlich. Insbesondere kann die Beschwerdeführerin aus dem Umstand, dass Herr Pletscher in der Anhörung vom 29. Mai 2006 angeblich eine falsche Auffassung zum Stand der Interkonnektionsklagen gehabt habe, nichts zu ihren Gunsten ableiten. 6.7Schlussfolgerungen Nach dem Gesagten sind alle Rügen der Beschwerdeführerin zum rechtlichen Gehör unbegründet. Selbst wenn eine Gehörsverletzung allenfalls zu bejahen wäre, müsste diese als geheilt gelten. 7.Weitere Anträge der Beschwerdeführerin Die Beschwerdeführerin stellt schliesslich drei als "Verfahrensanträge" bezeichnete Begehren, welche sich auf die ordnungsgemässe Füh- rung dieses Verfahrens beziehen. 7.1Beizug von Akten Der erste Antrag ist kein Verfahrens-, sondern ein Beweisantrag. Im Rahmen des Beschwerdeverfahrens, das vom Untersuchungsprinzip (Art. 12 VwVG) beherrscht wird, ist über Beweisanträge weder im Zu- sammenhang mit den Prozessvoraussetzungen noch in allgemeiner, von konkreten Sachfragen losgelöster Weise zu befinden. Vielmehr sind Beweisanträge immer nur bezogen auf bestimmte Frage- stellungen und konkret zu bezeichnende Unterlagen zu prüfen, wenn die Erwägungen zur Sache anzustellen sind. Im Übrigen hat das Bundesverwaltungsgericht die Akten der Vorinstanz sowie die frag- Se it e 10 5
B- 20 50 /2 0 0 7 lichen Stellungnahmen im Sinne des Beweisantrags der Beschwerde- führerin tatsächlich beigezogen. 7.2Geschäftsgeheimnisse Der weitere Antrag, mit dem die Wahrung von Geschäftsgeheimnissen sichergestellt werden soll, ist im Rahmen der Verfahrensführung zu berücksichtigen. Das Bundesverwaltungsgericht hat Entscheide grundsätzlich in anonymisierter Form zu veröffentlichen (Art. 29 Abs. 2 VGG i.V.m. Art. 4 Abs. 2 und Art. 8 des Informationsreglements für das Bundesverwaltungsgericht vom 11. Dezember 2006, SR 173.320.4). Es wird die für die Wettbewerbsbehörden nach Art. 25 Abs. 1 und 4 KG ex lege geltende Pflicht zur Wahrung von Geschäftsgeheim- nissen sinngemäss ebenfalls zu befolgen haben. 7.3Öffentliche Parteiverhandlung Die in der Beschwerde beantragte öffentliche Verhandlung im Sinne von Art. 6 Abs. 1 EMRK wurde nicht durchgeführt, nachdem die Be- schwerdeführerin den Verfahrensantrag Nr. 2 mit Eingabe vom 20. Au- gust 2009 zurückgezogen hatte. 8.Unzulässige Verhaltensweise marktbeherrschender Unternehmen Gemäss Art. 7 Abs. 1 KG verhalten sich marktbeherrschende Unter- nehmen unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen. Die Wettbewerbskommission stellte in der angefochtenen Verfügung zu- nächst fest, "dass Swisscom Mobile AG im Wholesale-Markt für die in ihr MF-Netz eingehenden Fernmeldedienste im Bereich der Sprach- telefonie bis am 31. Mai 2005 über eine marktbeherrschende Stellung im Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG verfügte" (Dispositiv-Ziff. 1). Als marktbeherrschende Unternehmen gelten einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von anderen Marktteilnehmern (Mitbewerbern, An- bietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten (Art. 4 Abs. 2 KG). Zu diesem Zweck müssen zuerst der relevante Markt (vgl. E. 9) und die Stellung der Beschwerdeführerin in diesem Markt (vgl. E. 10) bestimmt werden. Se it e 10 6
B- 20 50 /2 0 0 7 9.Relevanter Markt 9.1Abgrenzungskriterien Das Kartellgesetz definiert den Begriff des relevanten Markts nicht nä- her. Der Bundesrat formulierte jedoch in der Verordnung vom 17. Ju- ni 1996 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (VKU, SR 251.4) eine entsprechende Definition, welche nicht nur für Unternehmenszusammenschlüsse, sondern auch für Wettbewerbs- abreden und das Verhalten marktbeherrschender Unternehmen gilt. Der sachlich relevante Markt umfasst gemäss Art. 11 Abs. 3 Bst. a VKU alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hin- sichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungs- zwecks als substituierbar angesehen werden. Die Definition des sach- lich relevanten Markts erfolgt aus der Sicht der Marktgegenseite. Massgebend ist, ob aus deren Optik Waren oder Dienstleistungen mit- einander im Wettbewerb stehen. Dies hängt davon ab, ob sie vom Nachfrager hinsichtlich ihrer Eigenschaften und des vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar erachtet werden (Konzept der funktionellen Austauschbarkeit bzw. Bedarfsmarktkonzept; vgl. etwa BGE 129 II 18 S. 34, m.w.H.; Entscheide der REKO/WEF FB/2004-1 vom 27. September 2005 [i.S. Ticket Corner AG] E. 5.2.1 und FB/2002- 5 [i.S. Cablecom GmbH/Teleclub AG] vom 20. März 2003 E. 5.1, ver- öffentlicht in: RPW 2003/2, S. 406; BORER, a.a.O., N. 10 zu Art. 5 KG; EVELYN CLERC, in: Tercier/Bovet [Hrsg.], a.a.O., Rz. 62 zu Art. 4 Abs. 2 KG; ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., Rz. 538 ff.). Neben der Nachfrageseite kommt als Marktgegenseite auch die An- gebotsseite in Betracht. Unter Umständen muss bei der Abgrenzung des sachlich relevanten Markts nicht nur die Substituierbarkeit auf der Nachfrageseite, sondern auch auf der Angebotsseite berücksichtigt werden (sog. Nachfrage- respektive Angebotssubstituierbarkeit, auch Angebotsumstellungsflexibilität genannt; vgl. BORER, a.a.O., Rz. 11 zu Art. 5 KG). Der räumliche Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegen- seite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU). Se it e 10 7
B- 20 50 /2 0 0 7
9.2Verzicht auf Marktabgrenzung?
9.2.1Die Beschwerdeführerin vertritt zunächst mit folgender Be-
gründung und dem Hinweis auf die von ihr eingeholten Ein-
schätzungen von Prof. Dr. phil. CARL CHRISTIAN VON WEIZSÄCKER (vgl. des-
sen Gutachten, S. 29 [Beschwerde Beilage 11] sowie C. C. VON WEIZ-
SÄCKER, Ex-ante-Regulierung von Terminierungsentgelten?, MMR 2003,
Standpunkt, vorliegend könne auf die Abgrenzung des relevanten
Markts verzichtet werden:
Aufgrund disziplinierender Kräfte könnten sich bei der Festsetzung der
"Terminierungsgebühren" unabhängig von der gewählten Marktab-
grenzung weder die Beschwerdeführerin noch andere Anbieterinnen
von Fernmeldediensten unabhängig voneinander verhalten. Erstens
sei die Handlungsfreiheit aller Fernmeldedienstanbieterinnen durch
den Zwang zur Interkonnektion eingeschränkt. Zweitens könne sich
eine Fernmeldedienstanbieterin auch deshalb von den anderen An-
bieterinnen nicht in wesentlichem Umfang unabhängig verhalten und
die "Terminierungsgebühren" einseitig diktieren, weil die Bestim-
mungen des Fernmeldegesetzes für alle disziplinierend wirkten (Diszi-
plinierung durch den regulatorischen Rahmen). Drittens werde eine
allfällige Marktmacht einer Mobilfunkanbieterin bei der Preisverhand-
lung durch die sog. Reziprozitätsbeziehung zwischen den Mobilfunk-
anbieterinnen verhindert. Eine Mobilfunkanbieterin könne nämlich
nicht über ihre "Terminierungsgebühren" verhandeln, ohne dass die
anderen Mobilfunkanbieterinnen im Gegenzug deren eigene "Termi-
nierungsgebühren" in der Verhandlung berücksichtigten.
Wenn bei allen möglichen Marktabgrenzungen disziplinierende Kräfte
eine unabhängige Verhaltensweise verhinderten, könne auf die Be-
stimmung des relevanten Markts verzichtet werden. Die Abgrenzung
eines relevanten Markts erübrige sich, ja sie sei im vorliegenden Fall
weder hilfreich noch zielführend (mit Hinweis auf das Gutachten von
C. C. VON WEIZSÄCKER, S. 29, vgl. Beschwerde Beilage 11; C. C. VON
WEIZSÄCKER, Ex-ante-Regulierung von Terminierungsentgelten?, MMR
2003/3, S. 170 ff., Beschwerde Beilage 15; C. C. VON WEIZSÄCKER, Kom-
mentar, S. 17 f., Beschwerde Beilage 12).
9.2.2Die Vorinstanz verweist auf die "gefestigte Rechtsprechung zum
schweizerischen Kartellrecht", nach welcher in jedem Fall eine Ab-
Se it e 10 8
B- 20 50 /2 0 0 7 grenzung des relevanten Markts vorzunehmen sei. Die angefochtene Verfügung folge der langjährigen Praxis der Wettbewerbskommission sowie der früheren REKO/WEF und des Bundesgerichts. Im Übrigen erfolge in der Verfügung eine Analyse der Kräfte, welche in Bezug auf diesen relevanten Markt eine disziplinierende Wirkung auf das ent- sprechende Unternehmen erzielen könnten. Entgegen der Be- schwerdeführerin habe in Sachen Swisscom ADSL weder die Wett- bewerbskommission noch die REKO/WEF die Marktabgrenzung offen gelassen. Die REKO/WEF habe hier vielmehr explizit bestätigt, dass die Wettbewerbskommission den Markt richtig abgegrenzt habe (vgl. RPW 2005/3, S. 505 ff., E. 5.2 in fine, S. 520). 9.2.3Voraussetzung für die vorliegend nach Massgabe von Art. 7 KG vorzunehmende Missbrauchskontrolle ist das Vorhandensein einer marktbeherrschenden Stellung, welche in Art. 4 Abs. 2 KG definiert wird. Gemäss dem Gesetzeswortlaut setzt die Definition voraus, dass das marktbeherrschende Unternehmen sich auf einem Markt gegen- über den anderen Marktteilnehmern im wesentlichen Umfang unab- hängig verhalten kann (Art. 4 Abs. 2 KG). Der abgegrenzte relevante Markt gibt insofern den Rahmen zur Analyse der Frage der Markt- beherrschung vor. Zwar betont die Beschwerdeführerin korrekt, dass der Verhaltens- spielraum eines Marktteilnehmers von den auf ihn einwirkenden und zu analysierenden Kräften abhängt. Die Frage des Einflusses eines oder mehrerer Unternehmen auf einem Markt kann jedoch nicht ohne vorgängige Bestimmung des relevanten Markts ermittelt werden (vgl. SCHMIDHAUSER, a.a.O., Rz. 18 und 56 zu Art. 4 KG). Es gilt mit anderen Worten, die Marktstellung eines Unternehmens in Bezug auf einen konkreten, im Einzelfall zu definierenden Markt zu ermitteln (vgl. MATTHIAS AMGWERD, Netzzugang in der Telekommunikation, Zürich/ Basel/Genf 2008, Rz. 196). Zur Feststellung des Masses an Un- abhängigkeit eines marktstarken Unternehmens ist – als Teil eines Vorgangs, der darauf abzielt, den Verhaltensspielraum eines Unter- nehmens zu bemessen und das Vorliegen einer marktbeherrschenden Stellung zu beurteilen – zunächst der relevante Markt abzugrenzen (vgl. BORER, a.a.O., Rz. 18 zu Art. 4 KG; ROLAND VON BÜREN/EUGEN MARBACH/PATRIK DUCREY, Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, 3. Aufl., Bern 2008, N. 1331, 1478). Se it e 10 9
B- 20 50 /2 0 0 7 Dieser Auffassung ist auch die EU-Kommission, wie Ziff. 34 der "Leit- linien zur Marktanalyse und Ermittlung beträchtlicher Marktmacht nach dem Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste [2002/C 165/03]" zeigt (vgl. ABl. C 165 vom 11. Juli 2002, S. 6): "Bei der Feststellung, ob ein Unternehmen über beträchtliche Marktmacht verfügt, ob es also eine 'wirtschaftlich starke Stellung' einnimmt, die es ihm gestattet, sich in beträchtlichem Umfang unabhängig von Mitbewerbern, Kunden und letztlich Verbrauchern zu verhalten, ist die Definition des relevanten Marktes von grundlegender Bedeutung, da echter Wettbewerb nur unter Bezugnahme auf einen solchen relevanten Markt gewürdigt werden kann" (mit Fussnotenverweisen auf Art. 14 Abs. 2 der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste, ABl. L 108 vom 24. April 2002, S. 33 ff., nachfolgend: Rahmenricht- linie, sowie Rechtssache C-209/98, Entreprenørforeningens Affalds, Slg. 2000, I-3743, Rn. 57 und Rechtssache C-242/95, GT-Link, Slg. 1997, I-4449, Rn. 36). Vergleichbar mit der Rechtslage in der EU ist die Marktdefinition auch in der Schweiz nicht Selbstzweck, sondern bildet die Grundlage für die weitere rechtliche und tatsächliche Beurteilung der Angelegenheit. Im Beschwerdeentscheid FB-2004/4 vom 4. Mai 2006 (i.S. 20 Minuten, veröffentlicht in: RPW 2006/2, S. 347) hielt die REKO/WEF mit Bezug auf das Verfahren betreffend Unternehmenszusammenschluss – und in Verwerfung der These von ADRIAN RAASS, wonach eine Marktabgren- zung gänzlich überflüssig sei – ausdrücklich fest, dass die vorzuneh- mende Prüfung vorab eine den wirtschaftlichen Realitäten gerecht werdende Marktabgrenzung voraussetze (a.a.O., E. 6.1.3 mit Verweis auf ADRIAN RAASS, Zusammenschlusskontrolle im Medienbereich – Kritik an der Kritik, sic! 1999, S. 675 f.). Im Rechtsmittelverfahren gegen diesen Entscheid bestätigte das Bundesgericht, dass auch für die Fra- ge, ob Wettbewerb beseitigt wird oder nicht, der massgebliche Markt, auf dem die Wettbewerbssituation zu beurteilen ist, zu definieren sei (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.327/2006 vom 22. Februar 2007 E. 6.6). Zudem führte das Bundesgericht in BGE 129 II 18 E. 7.2 (betr. Buchpreisbindung [vertikale Wettbewerbsabrede über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen]) aus, die Frage der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs beziehe sich immer auf einen sachlich und räumlich abgegrenzten Markt für bestimmte Waren oder Leistungen. Gerade im vorliegenden – komplexen und vielschichtigen – Fall be- steht eine offensichtliche Notwendigkeit, dem vom Gesetzgeber vorge- sehenen und in Rechtsprechung und Lehre bestätigten Prüfschema zu Se it e 11 0
B- 20 50 /2 0 0 7 folgen und vorab eine Marktabgrenzung vorzunehmen. Auf die von der Beschwerdeführerin vorgebrachten disziplinierenden Kräfte (Interkon- nektionszwang, regulatorischer Rahmen, Reziprozitätsbeziehung) ist erst nach Absteckung des massgeblichen Rahmens einzugehen. Die Auseinandersetzung mit diesen Parteivorbringen kann nicht ohne Festlegung des sachlich und örtlich relevanten Markts erfolgen. Daran vermögen auch die von der Beschwerdeführerin angeführten Entscheide der Wettbewerbskommission nichts zu ändern (vgl. RPW 2001/2, S. 318 f. Rz. 58 [i.S. JC Decaux/Affichage]; RPW 2003/3, S. 555 Rz.14 [i.S. Schlachtbetrieb St. Gallen AG]; RPW 2005/1, S. 48 Rz. 24 f. [i.S. TopCard-Angebot der Bergbahnen Lenzerheide-Valbella, Klosters-Davos und Flims-Laax-Falera]; RPW 2005/1, S. 118 Rz. 59 [i.S. Feldschlösschen Getränke Holding/Coca Cola AG/Coca Cola Beverages AG]). Angesichts der ausserordentlichen Umstände des vorliegenden Falles kann – unabhängig vom Vorgehen der Wettbe- werbskommission in den angerufenen Einzelfällen – vorliegend nicht auf die Festlegung des relevanten Markts verzichtet werden. Auch aus E. 5.2. des ADSL-Entscheids kann die Beschwerdeführerin nichts zu ihren Gunsten ableiten (vgl. Entscheid der REKO/WEF FB/2004-2 vom 30. Juni 2005 i.S. Swisscom AG, Swisscom Fixnet AG betreffend unzulässige Wettbewerbsbeschränkung E. 5.2, veröffent- licht in: RPW 2005/3, S. 520). Entgegen der Darstellung der Be- schwerdeführerin prüfte die REKO/WEF in diesem Entscheid die sach- liche Marktabgrenzung, welche die Wettbewerbskommission zuvor vorinstanzlich vorgenommen hatte. In der erwähnten Erwägung be- stätigte die REKO/WEF das vorinstanzliche Vorgehen als korrekt, einen relevanten Wholesale-Teilmarkt abzugrenzen. Die Argumentation der Beschwerdeführerin ist deshalb nicht stich- haltig. Eine Marktabgrenzung ist vorzunehmen und damit zu prüfen, ob der Abgrenzung der Vorinstanz gefolgt werden kann. 9.3Standpunkte zur Marktabgrenzung 9.3.1Nach Auffassung der Vorinstanz gilt es drei sachlich relevante Märkte abzugrenzen: Je einen "Wholesale"-Markt für in die Mobil- funknetze von Orange, Sunrise und der Beschwerdeführerin ein- gehende Fernmeldedienste bzw. für die Terminierung von Anrufen im Bereich der Sprachtelefonie in die Mobilfunknetze von Orange, Sun- rise und der Beschwerdeführerin (vgl. Verfügung Ziff. 135). Se it e 11 1
B- 20 50 /2 0 0 7 Diese Marktabgrenzung sei international üblich und werde auch von der EU im Rahmen ihrer ex-ante-Regulierung vorgenommen. Ein Rückgriff auf die Analysen der EU biete sich an, da im Zusammen- hang mit dem Rechtsrahmen für elektronische Kommunikation die re- levanten Märkte nach wettbewerbsrechtlichen Kriterien der euro- päischen Behörden abgegrenzt würden. Die schweizerische Gesetz- gebung und Praxis orientiere sich diesbezüglich an der Regulierung und Rechtsprechung der EU. Ferner hätten verschiedene Regu- lierungs- bzw. Wettbewerbsbehörden in Europa die Märkte in dieser Weise abgegrenzt (vgl. Verfügung Ziff. 73). 9.3.2Die Beschwerdeführerin macht abgesehen von ihrer bereits be- urteilten Argumentation, dass die Marktabgrenzung vorliegend nicht von Relevanz sei, geltend, die sachliche Marktabgrenzung der Vor- instanz sei falsch. Es bestünden zahlreiche bei der Definition des relevanten Markts zu berücksichtigende Substitutionsmöglichkeiten, weshalb die Abgrenzung eines "Wholesale"-Markts für Terminierung von Anrufen in ein Mobilfunknetz zu eng sei. Richtigerweise sei von einem Telefoniemarkt oder zumindest von einem Markt für Mobiltele- fonie auszugehen. Zudem hält die Beschwerdeführerin eine Berücksichtigung der Markt- abgrenzungspraxis der EU für unzulässig. Das Telekommunikations- richtlinien-Paket der EU sei in der Schweiz nicht anwendbar. Die Marktabgrenzung müsse einzig gestützt auf eine Prüfung der nach- frage- und angebotsseitigen Substitutionsmöglichkeiten gemäss Art. 11 Abs. 3 VKU erfolgen und könne nicht analog zur Rahmenricht- linie und der Empfehlung vorgenommen werden. Der "Rückgriff auf die Analyse der EU" sei nicht angebracht. Auch bei analoger Anwendung der EU-Regeln wären die nachfrage- und angebotsseitigen Substitutionsmöglichkeiten "entsprechend den nationalen Gepflogen- heiten" eingehend zu untersuchen, d.h. gemäss den Grundsätzen von Art. 11 Abs. 3 VKU (vgl. Beschwerde Ziff. 219). 9.3.3Im Gegensatz dazu halten das BAKOM und die ComCom die Marktabgrenzung der Vorinstanz für korrekt (vgl. Stellungnahmen vom
B- 20 50 /2 0 0 7 Das BAKOM betont, dass die Terminierung in Mobilfunknetze und die damit verbundene wettbewerbliche Situation in den EU-Mitglieds- ländern im Rahmen der Umsetzung der EU-Regulierungsvorgaben untersucht und in der Independent Regulatory Group (IRG) reflektiert werde, wobei die Definition des sachlich und räumlich relevanten Markts der Vorinstanz derjenigen der anderen IRG-Mitgliedsländer entspreche (vgl. Vorinstanz act. 245 S. 2, 341 Beilage 20 S. 2). Zum anderen unterstützt die ComCom (vgl. Vorinstanz act. 246 Ziff. 4, 341 Beilage 19 Ziff. 4) die Darstellung der Vorinstanz durch den Hinweis, dass es bei der Frage der Terminierung um die einzelnen Termi- nierungsmärkte der drei Mobilfunkanbieterinnen gehe und die Vor- instanz zu Recht festhalte, dass jedes Mobilfunknetz als eigenständi- ger Markt zu betrachten sei. Denn sowohl die Nachfragegruppe der Endkunden als auch diejenige der Fernmeldedienstanbieterinnen müssten bei allen Mobilfunkanbieterinnen "einkaufen". Zudem habe die EU-Kommission ihre Sicht des "Wholesale"-Markts bei der Mobilterminierung wie folgt dargestellt (mit Hinweis auf Wor- king document: Public consultation on a draft Comission Recommen- dation on Relevant Product and Service Markets within the electronic communications sector, online unter: www.ec.europa.eu/information_ society/newsroom/cf/itemdetail.cfm?item_id=2824): "Mobile termination charges might be constrained via demand substi- tution. There is no potential for demand substitution at a wholesale le- vel. Demand at the wholesale level is inextricably linked to supply. The operator (of the caller) is unable to purchase call termination on a gi- ven network from an alternative source (as indicated above)." 9.4Rückgriff auf die Marktabgrenzungspraxis der EU? 9.4.1Die EU erliess am 7. März 2002 die Richtlinie über einen ge- meinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste (Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste, ABl. L 108 vom 24. April 2002, S. 33 ff. [nachfolgend: Rahmenrichtlinie]; vgl. ausführ- lich zu den gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben: MATHIAS ELSPASS, Markt- abgrenzung in der Telekommunikation, Die Anforderungen an die Defi- nition des relevanten Markts im netzgebundenen Telekommunika- tionssektor, Heidelberg 2005, S. 137 ff.). Se it e 11 3
B- 20 50 /2 0 0 7 Art. 15 dieser Rahmenrichtlinie regelt das sog. Marktdefinitionsver- fahren. Abs. 1 dieser Bestimmung befasst sich mit der sog. Märkte- empfehlung und gibt der Europäischen Kommission die Kompetenz, im Rahmen einer regelmässig zu überprüfenden Empfehlung die Märkte vorzugeben, die für eine ex-ante-Regulierung (Vorabregulierung) in Betracht kommen. Die in der Empfehlung genannten Märkte sind in Übereinstimmung mit den Grundsätzen des europäischen Wett- bewerbsrechts zu definieren. Die Europäische Kommission machte von dieser Kompetenz Gebrauch und erliess am 11. Februar 2003 die Empfehlung 2003/311/EG (Emp- fehlung 2003/311/EG der Kommission vom 11. Februar 2003 über relevante Produkt- und Dienstmärkte des elektronischen Kommunika- tionssektors, ABl. L 114/45 vom 8. Mai 2003, S. 45, nachfolgend: Emp- fehlung), die im Sinne von Art. 15 Abs. 1 der Rahmenrichtlinie die- jenigen Märkte auflistet, welche für eine Vorabregulierung im Bereich elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste in Betracht kommen (die Märkte waren zunächst in Anhang I der Rahmenrichtlinie auf- geführt). Zudem veröffentlichte die Kommission am 11. Juli 2002 in Ausführung von Art. 15 Abs. 2 der Rahmenrichtlinie die mit den Grundsätzen des EU-Wettbewerbsrechts in Einklang stehenden Leitlinien zur Markt- analyse und zur Bewertung beträchtlicher Marktmacht (a.a.O.). 9.4.2Ein gemäss Empfehlung zu beachtender Markt bildet die "Anruf- zustellung in einzelnen Mobiltelefonnetzen" bzw. – nach der englisch- en Fassung – die "voice call termination on individual mobile net- works". Diese Märkteempfehlung entspricht den von der Vorinstanz ab- gegrenzten "Wholesale"-Märkten für in die Mobilfunknetze von Orange, Sunrise und der Beschwerdeführerin eingehende Fern- meldedienste bzw. für die Terminierung von Anrufen im Bereich der Sprachtelefonie in die Mobilfunknetze von Orange, Sunrise und der Beschwerdeführerin (vgl. Verfügung Ziff. 135). Insbesondere umfasst die "Anrufzustellung in einzelnen Mobiltelefonnetzen" ausschliesslich Sprachterminierungen, d.h. die Zustellung von Sprache und keine sog. Datendienste (vgl. hierzu die Ausführungen der deutschen Regulie- rungsbehörde für Telekommunikation und Post [Reg TP, ehemals Bundesnetzagentur] im Entwurf zur Marktdefinition und Marktanalyse im Bereich der Anrufzustellung in einzelnen Mobiltelefonnetzen, Se it e 11 4
B- 20 50 /2 0 0 7 S. 17 ff., Bonn 2005, veröffentlicht in: Amtsblatt Nr. 6 der Regulierungs- behörde für Telekommunikation und Post vom 6. April 2005 als Mit- teilung Nr. 65/05, nachfolgend: Entwurf Reg TP). Die Art. 6 und 7 der Rahmenrichtlinie räumen den EU-Mitgliedstaaten die Möglichkeit ein, von der vorgeschlagenen Marktabgrenzung ab- zuweichen, wenn sich dies durch besondere nationale Gegebenheiten rechtfertigt. Inzwischen wurden die sachlich relevanten Märkte im Be- reich der Mobilfunkterminierung von den meisten EU-Mitgliedstaaten auf Übereinstimmung mit ihren nationalen Gegebenheiten untersucht. 25 EU-Mitgliedstaaten kamen zum Ergebnis, dass entsprechend der Märkteempfehlung der Kommission jeweils ein relevanter Markt für die Anrufzustellung in einzelnen Mobiltelefonnetzen zu definieren ist. Zudem haben die EFTA-Länder Island und Norwegen sowie der EU- Beitrittskandidat Türkei den "Markt für die Anrufzustellung in einzelnen Mobiltelefonnetzen" als relevanten Markt identifiziert (vgl. European Regulators Group [ERG], ERG's Common Position on symmetry of fixed call termination rates and symmetry of mobile call termination ra- tes, Brüssel, 2008, S. 66, online unter: www.erg.eu.int > Documen- tation > ERG Documents > ERG [07] 83). 9.4.3Damit bezeichnet die Vorinstanz die von ihr in der an- gefochtenen Verfügung vorgenommene Marktabgrenzung zu Recht als international üblich. Dass jedoch der EU-Rechtsrahmen für die elektro- nische Kommunikation in der Schweiz nicht anwendbar ist, liegt auf der Hand und wird auch von der Vorinstanz nicht behauptet. Es steht ausser Frage, dass vorliegend Art. 11 Abs. 3 VKU die Rechtsgrundlage darstellt und die Marktabgrenzung nach Massgabe und in Konkretisierung des hier umschriebenen Marktbegriffs zu er- folgen hat. Unstrittig sind in diesem Sinne – wie von der Beschwerde- führerin verlangt – die nachfrage- und angebotsseitigen Substitu- tionsmöglichkeiten zu untersuchen, wobei dies selbstverständlich in Übereinstimmung mit den besonderen schweizerischen Gegeben- heiten erfolgen muss. Dem steht aber nicht entgegen, dass die Vor- instanz rechtsvergleichende Betrachtungen anstellt und auf Er- fahrungen hinweist, welche das Ausland mit Bezug auf die Marktab- grenzung im Bereich der Mobilterminierung gemacht hat (vgl. in diesem Sinne auch das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A- 7162/2008 vom 1. Februar 2010 E. 9.3.8, wonach das Recht der Europäischen Union keine unmittelbaren Auswirkungen auf das Se it e 11 5
B- 20 50 /2 0 0 7 schweizerische Recht entfaltet, die Rechtsordnung der Europäischen Union unter Umständen aber als Auslegungshilfe beigezogen werden kann [mit Hinweis auf das Urteil des Bundesgerichts 2A.503/2002 vom 3. Oktober 2001 E. 9a]). 9.5Sachliche Marktabgrenzung Somit wird in der Folge geprüft, ob die sachliche Marktabgrenzung der Vorinstanz bestätigt werden kann, oder aufgrund von Art. 11 Abs. 3 VKU eine davon abweichende Marktabgrenzung vorgenommen wer- den muss. 9.5.1Allgemeines a) Ausgangspunkt der Prüfung bildet die Terminierung in ein Mobil- funknetz (Mobilterminierung). Es geht um diejenigen Situationen, in welchen Gesprächspartner unter ihrer Handynummer aus dem Netz einer anderen Anbieterin von Fernmeldediensten angerufen werden, was die Terminierung durch das Mobilfunknetz des angerufenen Handybenutzers erfordert. Die Mobilterminierung dient damit immer der Herstellung einer Verbindung über die Grenzen des originierenden Netzes (Ausgangsnetz) hinaus. Bei diesem kann es sich sowohl um ein Festnetz als auch um ein Mobilfunknetz handeln (vgl. ergänzend im Sachverhalt unter A.d. ff., insbes. Abb. 3 betr. Mobilterminierung). Es sind keine spezifischen, insbesondere technischen Bedürfnisse ersichtlich, gestützt auf welche die Terminierung von einem Festnetz in ein Mobilfunknetz ("fix-to-mobile" bzw. "F2M"-Terminierung) mit Bezug auf die Marktabgrenzung gesondert von der Terminierung zwischen Mobilfunknetzen ("mobile-to-mobile" bzw. "M2M"-Terminierung) zu be- urteilen wäre (so auch der Entwurf Reg TP, a.a.O., S. 35; zum Ganzen vgl. das Gutachen vom 30. November 2004 von CHRISTIAN KOENIG/INGO VOGELSANG/KAY E. WINKLER, Marktregulierung im Bereich der Mobilfunk- terminierung, online unter: www.bundesnetzagentur.de/media/archive/ 7238.pdf). Nachfrager von Mobilterminierungsleistungen sind die Anbieterinnen von Fernmeldediensten (Mobilfunk- und Festnetzanbieterinnen), An- bieter der Mobilterminierung die Moblifunkanbieterinnen. Die termi- nierende Mobilfunkanbieterin stellt den Mobilterminierungspreis – also das Entgelt, zu welchem sie den ankommenden Anruf aus dem anderen Netz entgegennimmt und im Rahmen der Interkonnektion an Se it e 11 6
B- 20 50 /2 0 0 7 einen Gesprächsempfänger ihres Mobilfunknetzes weiterleitet, um eine entsprechende Verbindung zu erstellen – derjenigen Netzbetrei- berin in Rechnung, bei welcher der Anruf originiert wurde. Wird die Verbindung über ein Transitnetz geleitet und schliesslich im Zielnetz terminiert (vgl. im Sachverhalt unter A.f, insbes. Abb. 4 betr. Transit), fragt der Betreiber des originierenden Netzes die Terminie- rung nicht direkt, sondern indirekt über den Betreiber des Transit- netzes nach. Nachfrager ist bei dieser Konstellation der Betreiber des Transitnetzes. Die Dienstleistung der Mobilterminierung bleibt bei einer Transitverbindung jedoch die gleiche, weshalb die Marktabgrenzung diesbezüglich nicht weiter zu differenzieren ist (so auch der Entwurf Reg TP, a.a.O., S. 35, mit Verweis auf das Gutachten KOENIG/VOGEL- SANG/WINKLER, a.a.O., S. 38; Entscheid der Europäischen Kommission vom 9. Februar 2001 i.S. Telia/Telenor, Rn. 87, ABl. L 40 vom 9. Februar 2001, S. 1, wonach Transit und Terminierung untereinander nicht austauschbare Leistungen darstellen und daher eigenständigen relevanten Märkten zuzuordnen sind [zitiert in: ELSPASS, a.a.O., Fn. 633, m.w.H.]). Des Weiteren kann festgehalten werden, dass für das Nachfragever- halten der Fernmeldedienstanbieterinnen nicht jede einzelne Terminierung entscheidend ist, sondern das Gesamtvolumen aller Verbindungen, die zu einem Netz in einem bestimmten Zeitraum an- fallen (so auch der ENTWURF REG TP, a.a.O., S. 26). Dies rechtfertigt es, dass nachfolgend nicht jeder einzelne Anruf separat betrachtet wird, sondern alle in einem Netz ausgeführten Terminierungen zu einem Produkt zusammengefasst werden, ohne dass zu berücksichtigen ist, in welchem originierenden Netz die Verbindungen generiert worden sind (so auch der Entwurf Reg TP, a.a.O., S. 26; vgl. zum Begriff der "Originierung" im Sacherhalt unter A.c). b) Nach dem Gesagten steht fest, dass die Mobilterminierung im Ver- hältnis zwischen den Fernmeldedienstanbieterinnen angeboten und nachgefragt wird. Zu beachten ist, dass sich die Anzahl der bei einer Mobilfunkanbieterin terminierten Minuten letztlich nicht aus der Nach- frage der Fernmeldedienstanbieterinnen ergibt, sondern durch das Konsumverhalten der Endkunden des originierenden Netzes bestimmt wird. Diese sind es, welche mit der Wahl einer Handynummer eines anderen Mobilfunknetzes die Mobilterminierung beim terminierenden Mobilfunknetz auslösen. Die Nachfrage nach der Mobilterminierung Se it e 11 7
B- 20 50 /2 0 0 7 entsteht somit unmittelbar aus der nachgelagerten Nachfrage auf der Endkundenebene (vgl. ELSPASS, a.a.O., S. 156). Auf dieser erbringen die Anbieterinnen von Fernmeldediensten beliebige Telekommunika- tionsdienstleistungen für die Endkunden. Anlehnend an die EU-Kom- mission und die Literatur (vgl. ELSPASS, a.a.O., S. 152, insbes. Fn. 618, 619, 620, m.w.H.) wird die so definierte "Endkundenebene" oder "Ebene der nachgelagerten Nachfrage der Endkunden" nachfolgend auch "Dienstleistungsebene" genannt. Demgegenüber findet die Mobilterminierung im Verhältnis zwischen den Anbieterinnen von Fernmeldediensten auf einer Ebene statt, welche – in Anlehnung an die Terminologie der deutschen Regu- lierungsbehörde, der EU-Kommission wie der Literatur (vgl. Entwurf Reg TP , a.a.O., S. 2; ELSPASS, a.a.O., S. 152, Fn. 618, 619 und 621, m.w.H.) – als Vorleistungsebene bezeichnet werden kann. Die Nach- frage auf der Vorleistungsebene und die nachgelagerte Endkunden- nachfrage stehen in einer festen eins-zu-eins-Relation zueinander (so auch der Entwurf Reg TP, a.a.O., S. 26). c) Nach Art. 11 Abs. 3 VKU fragt sich, welche Leistungen von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehe- nen Verwendungszwecks als Substitut zur Mobilterminierung angese- hen werden. Es besteht zu Recht Einigkeit darin, dass die für die Marktabgrenzung massgebliche Marktgegenseite alle Fernmelde- dienstanbieterinnen sind, welche die Mobilterminierungsdienstleis- tungen zwecks Erbringung ihrer Telekommunikationsdienstleistungen zu Gunsten ihrer Endkunden bei einer anderen Anbieterin nachfragen (vgl. Verfügung Ziff. 71). Nachfolgend wird somit geprüft, ob es aus der Sicht der Anbieterinnen von Fernmeldediensten Substitute zur Mobil- terminierung gibt (vgl. E.9.5.3). Da es sich bei der Nachfrage auf der Vorleistungsebene, wie ausge- führt, um eine Nachfrage handelt, die direkt von der Nachfrage auf der Endkundenebene abgeleitet ist, erscheint es angezeigt, dass neben diesen Substitutionsmöglichkeiten auf der Vorleistungsebene in einem zweiten Schritt zusätzlich geprüft wird, ob es auf der Endkundenebene (Dienstleistungsebene) Möglichkeiten gibt, die eine Umgehung der Mobilterminierungsleistungen ermöglichen und somit auch die Wettbe- werbsbedingungen auf der Vorleistungsebene beeinflussen (vgl. E. 9.5.4). Diese Prüfung hat – in etwas anderer Abfolge – auch die Vorinstanz vorgenommen (vgl. insbes. Verfügung Ziff. 77, 81, 87-96, 104, 109, 114 ff.; vgl. auch das "Gutachten IC" vom 20. No- vember 2006 Ziff. 37, veröffentlicht in: RPW 2006/4, S. 739). Se it e 11 8
B- 20 50 /2 0 0 7 9.5.2Abgrenzung "Wholesale"-Markt Vor der Untersuchung der Substitutionsmöglichkeiten aus der Sicht der Marktgegenseite und der nachgelagerten Nachfrage der End- kunden ist auf den folgenden grundlegenden Standpunkt der Be- schwerdeführerin einzugehen: a) Die Terminierung könne keinen eigenen sachlich relevanten Markt bilden, sei sie doch kein Endprodukt, sondern nur eine unabdingbare Vorleistung, welche nicht separat nachgefragt werde und auch gar nicht separat nachgefragt werden könne. Es bestehe seitens der Fern- meldedienstanbieterinnen keine eigentliche Nachfrage nach Terminie- rung. Diese werde von den Fernmeldedienstanbieterinnen aus- schliesslich im Zusammenhang mit Retail-Anrufen nachgefragt und gleichzeitig auch angeboten. Die Terminierungsdienstleistungen würden jeweils durch die Retail-Nachfrage des Endkunden ausgelöst und entstünden im gleichen Moment, in dem der Kunde telefoniere. Es bestehe somit ein Reaktionszusammenhang zwischen Retail- und "Wholesale"-Ebene und eben keine gesonderte Nachfrage auf der "Wholesale"-Ebene. Mangels einer gesonderten Nachfrage auf der "Wholesale"-Ebene könne kein separater "Wholesale"-Markt abgegrenzt werden. Auch frage kein Endkunde Terminierungsleistungen nach, sondern sei an- gewiesen auf ein Gesamtpaket aus Leistungen der Fernmeldedienst- anbieterinnen. Wenn schon, müsste deshalb geprüft werden, ob zwischen Absatzmärkten (d.h. Telefonie-Angebot an Endkunden) und Beschaffungsmärkten (d.h. Terminierungsangebot an andere Anbie- terinnen von Fernmeldediensten) unterschieden werden könne (vgl. Beschwerde Ziff. 226 ff. sowie Ziff. 58, 66 der Replik der Be- schwerdeführerin vom 10. September 2007 [nachfolgend: "Replik Ziff." für Verweise auf die Replik]). b) Voraussetzung dafür, dass zwischen Retail- und "Wholesale"- Märkten differenziert werden muss, ist insbesondere, dass sich die Nachfrage bezüglich Eigenschaften und Verwendungszweck in erheb- lichem Masse unterscheidet (Theorie der getrennten Märkte; vgl. dazu AMGWERD, a.a.O., Rz. 199, mit Verweis auf RPW 2004/2, S. 407, Rz. 94; RETO A. HEIZMANN, Der Begriff des marktbeherrschenden Unternehmens im Sinne von Art. 4 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 7 KG, Zürich/Basel/ Genf 2005, Rz. 281 ff.). Se it e 11 9
B- 20 50 /2 0 0 7 Indem die Beschwerdeführerin vorbringt, eine gesonderte Nachfrage nach Terminierung auf der "Wholesale"-Ebene existiere überhaupt nicht, verneint sie auch, dass diese Voraussetzung erfüllt ist. Dem- gegenüber ist die Vorinstanz der Auffassung, die Nachfrage der Fern- meldedienstanbieterinnen und der Endkunden unterscheide sich be- züglich Eigenschaften und Verwendungszweck in erheblichem Masse, so dass zwischen relevanten Märkten im Wiederverkaufs- (Wholesale) und im Endkundenbereich (Retail) zu unterscheiden sei (vgl. Ver- fügung Ziff. 107, Vernehmlassung Ziff. 46). c) Auf die Tatsache, dass sich die Nachfrage auf der Vorleistungsebe- ne stets direkt von der Nachfrage auf der Dienstleistungsebene ablei- tet, wurde vorstehend hingewiesen. Es trifft zu, dass die Mobilterminie- rung eine mit der nachgelagerten Endkundennachfrage verknüpfte Vorleistung darstellt. Auch stellt die Mobilterminierung naturgemäss kein für den direkten Absatz an Endkunden bestimmtes Endprodukt dar. Die Vorinstanz stellt die Interdependenzen zwischen der Vorleistungs- und der Dienstleistungsebene auch überhaupt nicht in Abrede. Bereits in ihrem "Gutachten IC" vom 20. November 2006 in Sachen Interkon- nektionsverfahren Mobilfunkterminierung (vgl. RPW 2006/4, S. 739) hielt sie fest, dass die Terminierung eine notwendige Vorleistung für das Anbieten von Sprachtelefoniedienstleistungen durch Fernmelde- dienstanbieterinnen sei (vgl. Ziff. 26; vgl. auch Verfügung Ziff. 108, wo darauf hingewiesen wird, dass die Terminierung nicht direkt von den Endkunden, sondern von anderen Fernmeldedienstanbieterinnen nachgefragt werde). Das Zusammenspiel zwischen den beiden Ebenen bedeutet entgegen der Beschwerdeführerin aber nicht, dass auf der Vorleistungsebene keine eigenständige Nachfrage nach Mobilterminierungsdienstleis- tungen besteht. Die Beschwerdeführerin verkennt, dass die Mobilter- minierung trotz ihrer Anbindung an das Telefonieverhalten der Endkun- den eine umfassende Dienstleistung ("Leistung") im Sinne von Art. 11 VKU bildet. Bei der Mobilterminierung handelt es sich um ein unter den Anbieterinnen von Fernmeldediensten handelbares und auch tat- sächlich gehandeltes Gut mit einer eigenständigen wirtschaftlichen Bedeutung. Als solches kann die Mobilterminierung zusammen mit den dazugehörenden Anbietern und Nachfragern unabhängig davon, dass sie einen notwendigen Bestandteil für die Produktion der ent- Se it e 12 0
B- 20 50 /2 0 0 7 sprechenden Telefoniedienstleistung auf der Dienstleistungsebene darstellt, durchaus einen eigenständigen auf die Vorleistungsebene begrenzten Markt bilden. Dafür, dass es sich bei der Mobilterminierung um eine separat nach- gefragte Dienstleistung handelt, spricht namentlich die hohe Be- deutung, welche die Anbieterinnen von Fernmeldediensten den Mobil- terminierungspreisen und den mit ihnen verbundenen Geldflüssen zumessen. So führen die Fernmeldedienstanbieterinnen zur Fest- legung der gegenseitig geschuldeten Mobilterminierungspreise im Rahmen des Verhandlungsprimats aufwändige Verhandlungen unter- einander. Zudem war die Höhe der Mobilterminierungspreise wieder- holt Gegenstand von Klageverfahren gemäss aArt. 11 Abs. 3 FMG bei der ComCom (vgl. namentlich die Interkonnektionsbegehren der Be- schwerdeführerin betreffend Mobilfunkterminierung vom 30. Dezem- ber 2005 gegen Orange [Vorinstanz act. 374 Beilagen 9 und 10; Be- schwerde Ziff. 71] sowie vom 12. Januar 2006 gegen Sunrise [Vor- instanz act. 374 Beilagen 9 und 11], wobei sich die betroffenen An- bieterinnen von Fernmeldediensten am 10./11. Januar 2007 unter- einander einigten, so dass die Höhe des Mobilterminierungspreises nicht behördlich festgelegt wurde [vgl. Beschwerde Ziff. 71, Beschwer- de Beilage 8, Vorinstanz act. 374 Beilage 9]). Dazu kommt, dass die ausschliesslich auf der Vorleistungsebene fliessenden Mobilterminierungspreise den Endkunden weitgehend un- bekannt sind. Etwas anderes macht auch die Beschwerdeführerin nicht geltend (vgl. ihre Antwort auf Frage 34 des Fragebogens vom 29. November 2002, Vorinstanz act. 122 S. 32; vgl. auch die Äusserung von Orange in Vorinstanz act. 130 S. 42). Die Beschwerde- führerin verneint einen Zusammenhang zwischen den Terminierungs- preisen und den Endkundentarifen der Mobilfunkanbieterinnen sogar ausdrücklich. Die "Mobilterminierungsgebühren" hätten im M2M-Be- reich keinen Einfluss auf die Mobilfunktarife im Endkundenbereich (vgl. Beschwerde Ziff. 137 ff., 592, Replik Ziff. 109). Unabhängig davon erweisen sich die Vorgänge auf der Vorleistungsebene im Zusammen- hang mit der Mobilterminierung als deutlich von der Dienstleistungs- ebene abgekoppelt. Aus der Sicht der Endkunden sind diese Vorgänge und deren Bedeutung für die Anbieterinnen von Fernmeldediensten nicht durchschaubar. Se it e 12 1
B- 20 50 /2 0 0 7 All dies zeigt, dass für die Dienstleistung der Mobilterminierung durch- aus eine gesonderte Nachfrage besteht, nämlich durch die vorstehend definierte Marktgegenseite im Sinne von Art. 11 VKU (Fernmelde- dienstanbieterinnen). Dass sich die Nachfrage der Fernmeldedienst- anbieterinnen nach Mobilterminierungsdienstleistungen bezüglich Eigenschaften und Verwendungszweck erheblich von der Nachfrage der Endkunden nach ortsunabhängiger Sprachkommunikation in Echt- zeit unterscheidet, ist offensichtlich und braucht nicht weiter ausge- führt zu werden. Die Vorinstanz hat den sachlich relevanten Markt somit zu Recht auf die Vorleistungsebene bzw. – in der Terminologie der Vorinstanz – auf die "Wholesale"-Ebene begrenzt (vgl. im Einzelnen die Erwägungen der Vorinstanz in Verfügung Ziff. 105 ff.). Davon scheint auch AMGWERD in seiner Dissertation zum Netzzugang in der Telekommunikation aus- zugehen, indem er festhält, dass beim Netzzugang Vorleistungsmärkte im Zentrum der Betrachtung stünden. Die Beurteilung fokussiere sich dabei auf die entsprechende Marktstufe der Wertschöpfungskette (vgl. AMGWERD, a.a.O., Rz. 199, mit Verweis auf RPW 2006/4, S. 739, Rz. 86; vgl. bezüglich Abgrenzung "Wholesale"-Markt auch den Ent- scheid der REKO/WEF FB/2004-2 vom 30. Juni 2005 i.S. Swisscom/ WEKO [betr. "Wholesale"-Markt für Breitbanddienste, Rabattdiskrimi- nierung] E. 5.2, veröffentlicht in: RPW 2005/3, S. 505; im Entscheid "Coop/Waro" [vgl. RPW 2003/3, S. 559 ff.] wurden Beschaffungs- und Absatzmärkte unterschieden, obwohl auf den Absatzmärkten ein wirksamer Wettbewerb bestand). Die Fokussierung auf die Vorleistungsebene schliesst aber nicht aus, dass im Rahmen der Marktanalyse Interdependenzen zwischen Vor- leistungs- und Endkundenmärkten untersucht und berücksichtigt wer- den, mithin der Einfluss des nachgelagerten Markts eruiert wird (vgl. AMGWERD, a.a.O., Rz. 199). Indem im Folgenden neben den Sub- stitutionsmöglichkeiten aus der Sicht der Marktgegenseite (Fernmelde- dienstanbieterinnen, Vorleistungsebene) auch Substitutionsmöglich- keiten aus der Sicht der nachgelagerten Nachfrage der Endkunden ge- prüft werden (vgl. E. 9.5.3 und E. 9.5.4), wird der von der Beschwerde- führerin durchaus zu Recht ins Feld geführten Interdependenz zwischen Vorleistungs- und Dienstleistungsebene Rechnung getragen. Diese Prüfung wird zeigen, ob die Marktabgrenzung der Vorinstanz allenfalls zu eng ist. Se it e 12 2
B- 20 50 /2 0 0 7 9.5.3Substitutionsmöglichkeiten aus der Sicht der Marktgegenseite Der sachlich relevante Markt umfasst, wie erwähnt, diejenigen Alter- nativen, welche die Marktgegenseite tatsächlich als substituierbar an- sieht. Nachfolgend wird zwischen nachfrageseitigen und angebots- seitigen Substitutionsmöglichkeiten unterschieden (vgl. etwa BORER, a.a.O., Rz. 11 zu Art. 5 KG). Diese Vorgehensweise stimmt mit jener gemäss dem EU-Rechtsrahmen für elektronische Kommunikation überein (vgl. E. 9.4; Leitlinien, a.a.O., Ziff. 39, 44, 48; siehe dagegen den Entscheid der REKO/WEF FB/2004-1 vom 27. September 2005 i.S. Ticket Corner E. 5.2.2, wonach in Fällen gemäss Art. 7 des Kartellgesetzes der sachlich relevante Markt grundsätzlich primär ge- stützt auf die Nachfragesubstituierbarkeit abzugrenzen ist). a) Bei der Nachfragesubstituierbarkeit geht es um die Frage, ob tat- sächlich Alternativangebote existieren, auf welche die Marktgegen- seite ausweichen kann. Diese bilden den sachlich relevanten Markt. Eine Ausweichmöglichkeit wäre bei Angeboten von Unternehmen ge- geben, die hinsichtlich der Eigenschaften, des Verwendungszwecks und der Preise als gleichartig oder austauschbar angesehen werden. Dabei ist die Sicht tatsächlicher und möglicher Geschäftspartner ein- zubeziehen (vgl. ROGER ZÄCH, Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen, in: von Büren/David [Hrsg.], a.a.O., S. 147). Die Nachfragesubstituierbarkeit kann geklärt werden mittels Befragung der Marktteilnehmer, einer Prüfung der Kreuzpreiselastizität oder mit dem SSNIP-Test, welcher auch in der Praxis der EG-Kommission An- wendung findet (vgl. CLERC, a.a.O., Rz. 30 und 60 ff. zu Art. 4 Abs. 2 KG; Entscheid der REKO/WEF FB/2004-1 vom 27. September 2005 i.S. Ticket Corner E. 5.2.2). Konkret fragt sich, ob die Nachfrager der Mobilterminierungsdienstleistung – also die Anbieterinnen von Fern- meldediensten, welche netzübergreifende Telefondienstleistungen an- bieten – die Terminierung eines Gesprächs in die Mobilfunknetze der Beschwerdeführerin sowie von Sunrise und Orange substituieren können. Die Vorinstanz verneint diese Frage zu Recht. Sie weist korrekt darauf hin, dass sämtliche Fernmeldedienstanbieterinnen, welche Telefon- dienstleistungen an Endkunden anbieten, sicherstellen müssen, dass von jedem ihrer Anschlüsse aus auf die Mobilfunknetze von Orange, Sunrise und der Beschwerdeführerin angerufen werden kann (vgl. Verfügung Ziff. 71). Auch trifft zu, dass die Anbieterinnen von Se it e 12 3
B- 20 50 /2 0 0 7 Fernmeldediensten die jeweilige Terminierung bei Orange, Sunrise und der Beschwerdeführerin "einkaufen" müssen, um eigene Dienste für ihre Kunden anbieten zu können (vgl. Verfügung Ziff. 71). Sind Kunden eines bestimmten Mobilfunknetzes zu erreichen, kann die Ter- minierung in das Netz dieser Mobilfunkanbieterin nur bei dieser nach- gefragt werden (vgl. Verfügung Ziff. 72). Es ist der Telefonkunde, der über die Wahl der Telefonnummer nicht nur seine Anbieterin von Fernmeldediensten beauftragt, die netzüber- greifende Verbindung zum Kunden der Mobilfunkanbieterin herzu- stellen, sondern auch verbindlich das Netz bestimmt, in das sein Ge- spräch terminiert werden soll. Damit ist der Weg vorgegeben. Dem Nachfrager auf der Vorleistungsebene, also der Fernmeldedienst- anbieterin des Telefonkunden, bleibt keine andere Möglichkeit, als das Gespräch in das gewählte Mobilfunknetz weiterzuleiten und die Mobil- terminierung bei der anderen Fernmeldedienstanbieterin nachzufra- gen. Eine Ausweichmöglichkeit hat der Nachfrager nicht, weil die Zu- stellung des Anrufs in das spezifische Netz einzig von der Mobilfunk- anbieterin dieses Mobilfunknetzes selber vorgenommen werden kann. Die technisch grundsätzlich denkbare Alternative, dass Anbieterinnen von Fernmeldediensten die Verbindungen über eine Zugriffsmöglich- keit auf die Informationen von SIM-Karten (subscriber identity module) der Endkunden anderer Fernmeldedienstanbieterinnen selbst termi- nieren, existierte in der Schweiz (zumindest) im untersuchten Zeitraum nicht und wird von der Beschwerdeführerin auch nicht angerufen. Auch das in der angefochtenen Verfügung (vgl. Verfügung Ziff. 128 ff.) erwähnte "Refiling" bzw. "Tromboning" stellt keine nachfrageseitige Substitutionsmöglichkeit auf der Vorleistungsebene dar. In diesen Fällen wird ein nationaler Anruf indirekt über internationale Transit- netze geleitet und erst anschliessend im Bestimmungsnetz terminiert, dies mit dem Ziel, von günstigeren Terminierungspreisen bestimmter Fernmeldedienstanbieterinnen zu profitieren. Dieser Umweg über eine Transitverbindung ändert an der Art und Unumgänglichkeit der Terminierung im Bestimmungsnetz nichts (vgl. im Sachverhalt unter A.f und E. 9.5.1). Im Ergebnis sind alle Anbieterinnen von Sprachtele- foniedienstleistungen darauf angewiesen, die Mobilterminierung in das Netz der jeweiligen Mobilfunkanbieterin nachzufragen (vgl. auch ELSPASS, a.a.O., S. 156 f.). Se it e 12 4
B- 20 50 /2 0 0 7 Dies räumen auch die Mobilfunkanbieterinnen ein. So hielt Sunrise bereits im Rahmen einer durch das BAKOM in einem Inter- konnektionsverfahren durchgeführten Marktbefragung fest, dass es in der Natur der Sache liege, dass Anrufe auf ein bestimmtes Netz nur auf dem Netz der fraglichen Fernmeldedienstanbieterin terminiert werden könnten und damit keine Substitutionsmöglichkeiten bestün- den. Die damalige Swisscom Mobile antwortete dem BAKOM, dass es per definitionem keine Alternative und kein Substitut gebe. Auch die in der Marktbefragung befragten Festnetzanbieterinnen erklärten gegen- über dem BAKOM, dass es keine Ausweichmöglichkeiten für die Termi- nierung auf ein Mobilfunknetz gebe (vgl. "Gutachten IC" vom 20. November 2006, Ziff. 32 ff. [veröffentlicht in: RPW 2006/4, S. 739], mit Verweis auf Eingabe Sunrise vom 28. September 2006, S. 4, Eingabe Swisscom Mobile vom 8. September 2006, S. 14, sowie auf Eingabe Verizon vom 19. September 2006, S. 2; vgl. auch die damit überein- stimmenden Antworten von Sunrise und Orange auf Frage 4b des Fragebogens vom 29. November 2002, Vorinstanz act. 61 S. 4, und Vorinstanz act. 130 S. 14). b) Die Angebotsumstellungsflexibilität bzw. Angebotssubstituierbarkeit betrifft die Frage, ob andere Unternehmen ihr Angebot kurzfristig und ohne spürbare Zusatzkosten und Risiken um Alternativprodukte er- weitern könnten (vgl. ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., Rz. 566; vgl. auch die Umschreibung in den Leitlinien, a.a.O., Ziff. 39). Vorliegend stellt sich die Frage, ob die Dienstleistung der Mobilterminierung in das Netz einer bestimmten Mobilfunkanbieterin von verschiedenen Anbietern erstellt werden kann. Könnte die Mobilterminierung in das vom End- kunden angewählte Mobilfunknetz nicht nur vom Betreiber dieses spezifischen Mobilfunknetzes, sondern zusätzlich durch alternative Anbieterinnen vorgenommen werden, wäre die Marktabgrenzung der Vorinstanz auszuweiten (vgl. Verfügung Ziff. 132 ff. [angebotsseitige Substitutionsmöglichkeiten] sowie Verfügung Ziff. 109 ff. [drei "Whole- sale"-Märkte]). Aufgrund der diesfalls gegebenen Möglichkeit der die Mobil- terminierung nachfragenden Fernmeldedienstanbieterin, zwischen mehreren Anbietern zu wählen, würde sich die Abgrenzung von drei je eigenen sachlichen Märkten für die Terminierung in die Mobilfunknetze der Beschwerdeführerin und von Sunrise und Orange als falsch er- weisen. Wäre z.B. jede Mobilfunkanbieterin in der Lage, die Mobil- terminierung in das Netz einer beliebigen Mobilfunkanbieterin selber Se it e 12 5
B- 20 50 /2 0 0 7 zu erstellen, wäre der sachlich relevante Markt nicht auf die Mobil- terminierungsdienstleistung in jedes einzelne Netz beschränkt, sondern würde die Mobilterminierung in alle Mobilfunknetze umfassen. Die Marktabgrenzung müsste in diesem Fall auf einen Gesamtmarkt für Terminierungen in allen Mobilfunknetzen ausgedehnt werden (vgl. auch Entwurf Reg TP, a.a.O., S. 31 [mit Verweis auf Explanatory Memorandum, S. 34] sowie S. 32 [mit Verweis auf Gutachten KOENIG/ VOGELSANG/WINKLER, a.a.O., S. 28]). Es ist jedoch keine technische Alternative ersichtlich, welche die Mo- bilfunkanbieterinnen in die Lage versetzen würde, Verbindungen mit anderen Mobilfunknetzen unabhängig von den jeweiligen anderen Mobilfunkanbieterinnen zu terminieren. Wie früher erwähnt, haben die Mobilfunkanbieterinnen nämlich keinen direkten Zugriff auf die SIM- Karte der Kunden anderer Mobilfunkanbieterinnen (vgl. vorstehend Bst. a). Ebensowenig gibt es Anhaltspunkte, dass im vorliegend relevanten Zeitraum Anbieterinnen anderer Funknetztechnologien (etwa Anbieterinnen von WLAN, wireless local area network) Tech- nologien greifbar hatten, mit welchen sie die Terminierung in Mobil- funknetze alternativ hätten anbieten können. Auch hier scheint eine Austauschbarkeit im Übrigen bereits mangels Zugriffmöglichkeit auf die SIM-Karte ausgeschlossen. Somit besteht auch aus der Sicht der Anbieter keine technische Möglichkeit, ein Substitut für die Terminierung in das Netz einer anderen Mobilfunkanbieterin anzubieten (vgl. ebenso ELSPASS, a.a.O., S. 157, mit Verweis auf Entscheidung der Europäischen Kommission vom 10. Juli 2002 i.S. Telia/Sonera, Rz. 31, COMP/M.2803). Gleich- zeitig steht fest, dass die Vorinstanz den sachlich relevanten Markt korrekt auf jedes einzelne Mobilfunknetz beschränkt und drei je eigene sachliche ("Wholesale") Märkte für die Terminierung in die Mobilfunk- netze der Beschwerdeführerin sowie von Sunrise und Orange abgegrenzt hat (vgl. Verfügung Ziff. 109 ff.). Für eine Ausweitung der Marktabgrenzung auf einen Gesamtmarkt für Terminierungen in alle Mobilfunknetze besteht kein Anlass. c) Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass es aus der Sicht der Marktgegenseite (Fernmeldedienstanbieterinnen, Vorleistungsebene) weder nachfrage- noch angebotsseitige Substitutionsmöglichkeiten zur Terminierung eines Anrufs in ein bestimmtes Mobilfunknetz gibt. Die Vorinstanz kommt in Ziff. 72 der angefochtenen Verfügung sinngemäss ebenfalls zu diesem Schluss. Se it e 12 6
B- 20 50 /2 0 0 7 9.5.4Substitutionsmöglichkeiten aus der Sicht der Endkunden 9.5.4.1Überblick a) Wie angekündigt, wird im Folgenden zusätzlich zur Analyse der Substitutionsmöglichkeiten aus der Sicht der Marktgegenseite (Art. 11 VKU) der Interdependenz zwischen der Vorleistungsebene und der Ebene der nachgelagerten Nachfrage der Endkunden (Dienstleis- tungsebene) Rechnung getragen. Dazu wird gefragt, ob die Endkun- den der Anbieterinnen von Fernmeldediensten Möglichkeiten haben, die Mobilterminierungsleistungen der Mobilfunkanbieterinnen zu um- gehen (der deutsche Regulator fragt bei dieser Prüfung der Substitu- tionsmöglichkeiten aus der Sicht der Endkunden anschaulich nach "abgeleiteten Substitutionsmöglichkeiten" [vgl. Entwurf Reg TP, a.a.O., S. 29]). b) Die Vorinstanz folgert bereits unmittelbar aus dem beschriebenen Umstand, dass die Mobilterminierung aus der Sicht der Marktge- genseite nicht substituierbar ist, dass nach Massgabe von Art. 11 Abs. 3 Bst. a VKU drei sachlich relevante Märkte vorliegen, nämlich die "Wholesale"-Märkte für in ein Mobilfunknetz eingehende Fernmel- dedienste im Bereich der Sprachtelefonie bzw. die Terminierung von Anrufen in ein Mobilfunknetz (vgl. Verfügung Ziff. 72 f.). Anschliessend unterzieht die Vorinstanz diese Marktdefinition jedoch einer Prüfung unter Einbezug der Merkmale der Endkundenmärkte. Indem sie dabei "die aus Sicht der Endkunden (Retail-Märkte) substituierbaren Produk- te" (vgl. Verfügung Ziff. 77) bestimmt, fragt die Vorinstanz ebenfalls nach Substitutionsmöglickeiten aus der Sicht der Endkunden. Bei dieser Überprüfung ihrer Marktdefinition geht die Vorinstanz zunächst von sämtlichen Telekommunikationsdienstleistungen aus, insbeson- dere unter Einschluss von Mobilfunk-, Datenübertragungs- und Fest- netzdiensten (vgl. Verfügung Ziff. 78). Im Ergebnis verneint die Vorinstanz Substitutionsmöglichkeiten aus Endkundensicht und bestätigt die aus der Sicht der Marktgegenseite erfolgte Marktabgrenzung mit der Begründung, dass die verschie- denen geprüften Arten von Dienstleistungen aufgrund ihrer Eigen- schaften und ihres Verwendungszwecks nicht in den relevanten Markt einzubeziehen seien. Dies betreffe das Übermitteln von Daten, das Telefonieren über das Festnetz, die Retail-Märkte im Bereich Mobil- funk sowie aus einem Mobilfunknetz ausgehende Fernmeldedienste (vgl. Verfügung Ziff. 109; vgl. zudem die Ausführungen in Verfügung Ziff. 114 ff., wo die Vorinstanz u.a. festhält, dass auch die Analyse des Se it e 12 7
B- 20 50 /2 0 0 7 Nachfrageverhaltens der Mobilfunkbenutzer zeige, dass es keine nachfrageseitigen Substitutionsmöglichkeit auf Retail-Ebene gebe [vgl. Verfügung Ziff. 127]). c) Die Beschwerdeführerin ist demgegenüber der Meinung, die Markt- abgrenzung der Vorinstanz sei aufgrund diverser Substitutionsmög- lichkeiten aus Endkundensicht auszuweiten. So seien die Sprach- und Datenübertragung Teile desselben Markts (vgl. Beschwerde Ziff. 244, nachfolgend E.9.5.4.3). Entgegen der Vorinstanz sei nicht in allen Fällen entscheidend, dass eine Information sofort übermittelt und vom Empfänger zeitgleich in Empfang genommen werden könne (vgl. Beschwerde Ziff. 245). Auch fixe und mobile Telefonie könne nicht ohne Weiteres in separate Märkte unterteilt werden (vgl. Beschwerde Ziff. 229, nachfolgend E.9.5.4.4). Je nach Situation seien diese Diens- te sowohl als Komplemente als auch als Substitute einzustufen (vgl. Beschwerde Ziff. 229). Zudem gebe es eine Vielzahl von Kommunikationsmitteln und -formen, die als Alternativen zum Informationsaustausch über Mobiltelefone bzw. als Substitute zur Mobiltelefonie im relevanten Markt einzu- schliessen seien (so VoIP-Dienste, Dual Mode Telefone, Instant Messaging, Video Calls, Video Conferencing und Video Mail, Blogs bzw. Weblogs, E-Mail push and pull, SMS, Mobile Chat [vgl. Be- schwerde Ziff. 223 ff.]; nachfolgend E.9.5.4.5). Schliesslich seien ein- gehende und ausgehende Gespräche Teile desselben Markts (vgl. nachfolgend E.9.5.4.2). Die Trennung von in ein Netz eingehenden und aus einem Netz abgehenden Anrufen sei künstlich (vgl. Beschwerde Ziff. 238 ff.). 9.5.4.2Eingehende – ausgehende Gespräche a) Mit Bezug auf die umstrittene Differenzierung zwischen ein- und ab- gehenden Anrufen bringt die Beschwerdeführerin konkret Folgendes vor: Das Ziel der Sprach- und Datenübertragung sei der gegenseitige Informationsaustausch. Die Endkunden fragten sowohl in ihr Netz ein- gehende als auch aus ihrem Netz abgehende Anrufe nach (vgl. Beschwerde Ziff. 238). Es bestünden keine Abonnemente oder Prepaid-Angebote, die nur eingehende oder nur ausgehende Anrufe beinhalten. Beide Funktionen würden immer gemeinsam eingekauft. Kein Kunde frage immer nur eingehende oder abgehende Anrufe nach. Das gleiche gelte auch für die Anbieterinnen von Fernmeldediensten, welche Anrufe sowohl originierten als auch terminierten. Die Se it e 12 8
B- 20 50 /2 0 0 7 Abgrenzung zweier separater relevanter Märkte für eingehende bzw. abgehende Anrufe gebe folglich die Realität nicht wieder und sei somit künstlich (vgl. Beschwerde Ziff. 239). Eine Einzelanrufbetrachtung sei sinnwidrig, da ein Kunde beim Erwerb eines Telefonabonnements er- warte, dass er damit anrufen kann und angerufen werden kann (vgl. Beschwerde Ziff. 240, Replik Ziff. 67 [zu Vernehmlassung Ziff. 47]). Diese Dienste würden immer im Bündel angeboten. Die Behauptung der Vorinstanz, wonach "viele Mobilfunknutzer" ihr Mobiltelefon nur in eine Richtung benutzten, sei weder substantiiert noch erwiesen, sondern eine blosse Behauptung. Es gebe kein Retail- Angebot, das sich auf eingehende oder ausgehende Anrufe be- schränke (vgl. Beschwerde Ziff. 239). Dass eine veraltete Technologie – der Pager – existiere (vgl. Verfügung Ziff. 103), welche nur eingehen- de Anrufe anzeige, sei kein Beweis dafür, dass ein separater Markt abgegrenzt werden müsse (vgl. Beschwerde Ziff. 243). b) Die Vorinstanz setzt sich in Ziff. 97 ff. der angefochtenen Verfügung damit auseinander, ob aus Endkundensicht zwischen "Anrufen" und "Angerufenwerden" eine Substitutionsbeziehung bestehe. Die Frage wird im Ergebnis verneint mit dem Hinweis, dass sich eine Unter- scheidung zwischen ein- und ausgehenden Dienstleistungen im Rah- men der Marktabgrenzung rechtfertige, da eingehende und ausgehen- de Mobilfunkdienstleistungen von der Art, Technik und von den Prei- sen her verschieden seien, und die Dienstleistungen auch heute noch getrennt nachgefragt würden (vgl. Verfügung Ziff. 104). Bezüglich Preis etwa würden sich ein- und ausgehende Dienstleistungen aufgrund des calling-party-pays-Prinzips (cpp-Prinzip) unterscheiden, habe dieses Prinzip doch zur Folge, dass "Angerufenwerden" im Normalfall kostenlos sei, während "Anrufen" relativ teuer sei (vgl. Ver- fügung Ziff. 99). Obwohl es bei längeren Gesprächen mit einem Be- kannten häufig unerheblich sei, wer wen angerufen hat, spiele es letztlich doch eine Rolle, wer die Rechnung erhalte (vgl. Verfügung Ziff. 100). Des Weiteren könne davon ausgegangen werden, dass viele Mobil- funkkunden ihr Mobiltelefon lediglich in eine Richtung verwenden wür- den (vgl. Verfügung Ziff. 103, Vernehmlassung Ziff. 47 [zu Beschwerde Ziff. 240]). Jedes Mobiltelefon sei im Prinzip auch ein Pager – ein Gerät, das nur anzeigen könne, dass jemand versucht hat anzurufen – verfüge aber über eine Vielzahl weiterer Eigenschaften und Ge- brauchsmöglichkeiten. Die Existenz von Geräten wie Pagern zeige, Se it e 12 9
B- 20 50 /2 0 0 7 dass auch einzelne Dienstleistungen eines Mobiltelefons als eigen- ständige Märkte betrachtet werden könnten (vgl. Verfügung Ziff. 103). c) Bei allfälligen Möglichkeiten der Endkunden, die Mobilterminie- rungsdienstleistungen der Mobilfunkanbieterinnen zu umgehen, müsste es sich um Telekommunikationsdienstleistungen auf Endkun- denebene handeln, welche (selbstredend) keine Mobilterminierung auslösen und die Endkunden im Sinne von Art. 11 Abs. 3 VKU hin- sichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungs- zwecks als Umgehungsmöglichkeit zum Tätigen von Mobilfunkanrufen ansehen. Falls es aus Endkundensicht solche Dienstleistungen – also Substitute – gibt, würde der sachlich relevante Markt auch diese Telekommunikationsdienstleistungen mitumfassen. Dies wäre dann der Fall, wenn die Endkunden "Anrufen" und "Angerufenwerden" hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres Verwen- dungszwecks als austauschbare Alternativen ansehen würden. Diesfalls bestünde für die Endkunden nämlich insofern eine Möglich- keit, selber keine Mobilterminierungen auszulösen sowie einer all- fälligen Überwälzung der (von der terminierenden Mobilfunkanbieterin) der eigenen Mobilfunkanbieterin in Rechnung gestellten Mobiltermi- nierungspreise zu entgehen, als nur eingehende Dienstleistungen ("Angerufenwerden") in Anspruch genommen werden, statt zusätzlich auch ausgehende Dienstleistungen ("Anrufen") zu beanspruchen. Durch Letztere wird aufgrund des cpp-Prinzips (calling-party-pays, vgl. im Sachverhalt unter A.g) nicht nur die eigene Kostenpflicht begründet, sondern auch die Mobilterminierung im Netz der anderen Mobilfunkanbieterin ausgelöst. Im Gegensatz dazu initiiert ein End- kunde, der einzig eingehende Dienstleistungen entgegennimmt, d.h. sich mit dem blossen "Angerufenwerden" begnügt, selber keine Mobil- terminierungen. Die Einschränkung der Marktabgrenzung auf drei "Wholesale"-Märkte für in die betreffenden Mobilfunknetze eingehende Fernmeldedienste erweist sich jedoch dann als richtig, falls eine Beschränkung auf bloss eingehende Anrufe für die Endkunden keine Option darstellt, sondern die Endkunden auch selber ausgehende Anrufe auf ein anderes Mobil- funknetz vornehmen wollen. In diesem Fall wäre die vorinstanzliche Begrenzung auf eingehende Telekommunikationsdienstleistungen mangels entsprechender Substitutionsmöglichkeit aus Endkundensicht zu bestätigen, sehen die Endkunden doch dann keine Möglichkeit, die Mobilterminierung bzw. die allfällige Überwälzung des Mobiltermi- Se it e 13 0
B- 20 50 /2 0 0 7 nierungspreises durch Inanspruchnahme einzig eingehender Dienst- leistungen zu umgehen. d) Nun räumt die Beschwerdeführerin selber ein, dass die Endkunden sowohl in ihr Netz eingehende als auch aus ihrem Netz abgehende Anrufe nachfragen und diese Funktionen gemeinsam einkaufen würden. Kein Kunde frage immer nur eingehende oder abgehende An- rufe nach. Auch damit, dass es kein Retail-Angebot gebe, welches sich auf eingehende oder ausgehende Anrufe beschränke, und weil keine Abonnemente bestünden, die nur eingehende oder nur ausgehende Anrufe beinhalten, zeigt die Beschwerdeführerin zu Recht auf, dass Endkunden "Anrufen" und "Angerufenwerden" hinsichtlich ihrer Eigen- schaften und ihres Verwendungszwecks nicht als austauschbare Alternativen ansehen. Damit bilden ein- und ausgehende Anrufe aus Endkundensicht aber keine Substitute, weshalb sich die auf eingehen- de Fernmeldedienste beschränkten "Wholesale"-Märkte der Vorinstanz bereits nach der eigenen Argumentation der Beschwerdeführerin als korrekt erweisen. Die Ausführungen der Vorinstanz stehen dem keineswegs entgegen, schliessen doch auch diese sinngemäss darauf, dass zwischen "Anru- fen" und "Angerufenwerden" keine Substitutionsbeziehung besteht. Die Vorinstanz begründet dies mit den Hinweisen auf die Unterschiede dieser Dienstleistungen hinsichtlich ihrer Art, Technik und den Preisen. Namentlich die Erwähnung der Tatsache, dass "Angerufenwerden" kostenlos und "Anrufen" kostenpflichtig ist, und es erheblich ist, wer die Kosten bezahlen muss, führt vor Augen, dass die Vorinstanz – wie die Beschwerdeführerin – der Auffassung ist, dass die Endkunden "An- rufen" und "Angerufenwerden" hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres Verwendungszwecks nicht als austauschbare Alternative an- sehen. In diesem Sinne ist den Parteien zuzustimmen, dass die Möglichkeit, mittels Mobiltelefon jemanden anrufen zu können, aus Endkundensicht nicht ersetz- bzw. substituierbar ist durch die Erreichbarkeit, welche das Mobiltelefon ebenfalls bietet. Die zwei Dienstleistungen unter- scheiden sich allzu wesentlich hinsichtlich dem Zweck und dem Nutzen, den sie dem Endkunden stiften. Da "Angerufenwerden" und "Anrufen" somit keine Substitute sind, gehören sie auch nicht zum gleichen Markt. Beide Parteistandpunkte führen im Ergebnis zum Re- sultat, dass die Einschränkung der "Wholesale"-Märkte auf einge- hende Fernmeldedienste korrekt ist. Se it e 13 1
B- 20 50 /2 0 0 7 e) Entgegen der Beschwerdeführerin verhindert die Abgrenzung sol- cher "Wholesale"-Märkte keineswegs, dass jeder Endkunde beliebige Personen anrufen und auch uneingeschränkt selbst angerufen werden kann. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern die Sicht der Vorinstanz die Realität nicht wiedergebe, künstlich sei und den gegenseitigen Infor- mationsaustausch zwischen zwei Gesprächspartnern in Frage stelle. Ein- wie ausgehende Sprachanrufe können ohne Einschränkung ge- führt werden. Die Beschwerdeführerin übersieht zum einen, dass an jedem von der vorinstanzlichen Marktabgrenzung erfassten Anruf in ein Mobilfunk- netz zwei Gesprächspartner beteiligt sind. Das Marktabgrenzungser- gebnis der Vorinstanz besagt nichts Gegenteiliges, sondern setzt dies als selbstverständlich voraus. Zum anderen ist zu beachten, dass die abgegrenzten Märkte "Wholesale"-Märkte – also Märkte auf der Vor- leistungsebene – und keine Dienstleistungsmärkte auf der Endkunden- ebene sind. Wie bereits ausgeführt, wird zudem nicht jeder einzelne Anruf separat betrachtet, sondern alle in einem Netz ausgeführten Terminierungen als Produkt, ohne dass zu berücksichtigen ist, in welchem originierenden Netz die Verbindungen generiert worden sind (vgl. E. 9.5.1 und im Sachverhalt unter A.c zum Begriff der "Origi- nierung"). Die so verstandenen drei "Wholesale"-Märkte für die Terminierung in die Mobilfunknetze von Orange, Sunrise und der Beschwerdeführerin im Bereich der Sprachtelefonie stehen nicht damit im Widerspruch, dass die Endkunden in jedem der drei Mobilfunknetze angerufen werden. Ebenso können die Endkunden ohne Beeinträchtigung der vorinstanzlichen Marktabgrenzung beliebig in alle drei Mobilfunknetze anrufen. Der Hinweis der Beschwerdeführerin auf eine angeblich sinn- widrige Einzelanrufbetrachtung erweist sich als verfehlt (vgl. Be- schwerde Ziff. 240, Replik Ziff. 67 [zu Vernehmlassung Ziff. 47]). Die gegenseitige Kommunikation ist in keiner Weise gestört. f) Auch aus dem Verweis auf die Fernmeldedienstanbieterinnen, welche Anrufe sowohl originieren als auch terminieren würden, kann die Beschwerdeführerin nichts für sich ableiten. Die Vorinstanz hat Substitutionsmöglichkeiten aus der Sicht der Anbieterinnen von Fernmeldediensten (d.h. der Marktgegenseite) zu Recht verneint. Aus ihrer Sicht bestehen weder angebots- noch nachfrageseitige Substi- tute zur Mobilterminierung (vgl. E. 9.5.3). Se it e 13 2
B- 20 50 /2 0 0 7 Würde der Argumentation der Beschwerdeführerin gefolgt und die Marktabgrenzung auf ein- und ausgehende Anrufe ausgedehnt, wäre der Markt auszuweiten. Dies würde – wie dargelegt – Art. 11 VKU widersprechen, da aus technischen Gründen keine Substitutions- möglichkeiten für die Mobilterminierung bestehen. Dass die Vorinstanz mangels angebotsseitiger Substitutionsmöglichkeiten für jedes einzel- ne Mobilfunknetz einen eigenen Markt abgegrenzt hat, ist, wie ausge- führt, nicht zu beanstanden (vgl. E. 9.5.3/b). Die Mobilterminierung kann aus der Sicht der Marktgegenseite definitionsgemäss immer nur einen eingehenden Anruf betreffen. g) Das Argument der Beschwerdeführerin, die Unterscheidung zwi- schen ein- und ausgehenden Anrufen sei künstlich, erweist sich damit als unbegründet. Die Einschränkung der Marktabgrenzung auf drei "Wholesale"-Märkte für in die betreffenden Mobilfunknetze eingehende Fernmeldedienste ist richtig. 9.5.4.3Daten – Sprache a) Die vorinstanzliche Marktabgrenzung ist zudem eingeschränkt auf den Bereich der Sprachtelefonie. Die Beschwerdeführerin hält diese Beschränkung für falsch und macht geltend, der relevante Markt um- fasse zusätzlich zur Sprach- auch die Datenübertragung. Zusammen- fassend argumentiert die Beschwerdeführerin wie folgt (vgl. Beschwer- de Ziff. 244 ff.): Die Unterscheidung zwischen Sprach- und Datenübertragung sei künstlich. Beide Dienste dienten der Übermittlung von Informationen. Wie etwa der Erfolg von Kommunikationsmitteln wie SMS oder E-mail (vgl. Beschwerde Ziff. 223 ff.) zeige, sei es nicht in allen Fällen der Informationsübermittlung wichtig, dass eine sofortige Übermittlung bzw. ein zeitgleicher Empfang einer Information erfolge. Es werde übersehen, dass der Anrufende auch Sprachinformationen hinterlegen (Combox) und der Informationsempfänger übermittelte Daten sofort – d.h. in Echtzeit – abrufen könne (z.B. VoIP via Mobile, Instant Messaging und E-Mail push and pull; vgl. Beschwerde Ziff. 223). Selbst die eigene Einschätzung der Vorinstanz spreche eher dafür, dass der Datenverkehr zum gleichen sachlich relevanten Markt gehöre. Die Wettbewerbskommission anerkenne nämlich, dass eine Preiserhöhung im Bereich des Telefonierens zu einer Erhöhung des Datenaufkommens führen könnte. Nach Auffassung der Vorinstanz sei diese jedoch nur gering, und es würde lediglich weniger telefoniert Se it e 13 3
B- 20 50 /2 0 0 7 (vgl. Verfügung Ziff. 85). Wenn die Vorinstanz davon ausgehe, dass eine Substituierung zwischen Telefonie- und Datendienstleistungen stattfinden könnte, so habe sie die Effekte einer Preiserhöhung für eine korrekte Marktabgrenzung zu prüfen und empirisch zu belegen. Die Vorinstanz habe dies aber unterlassen. b) Die Vorinstanz grenzt zunächst die Sprachtelefonie von der Daten- übertragung ab (vgl. Verfügung Ziff. 81): Telefonieren sei Sprach- kommunikation in Echtzeit über eine Distanz. Bei der Übermittlung von Daten – wie beim Versenden von E-Mails, SMS, MMS, Fax und Ähn- lichem – würden Informationen über eine Leitung von einem Endgerät auf ein anderes übertragen, ohne dass es notwendig sei, dass die Empfängerperson anwesend oder das empfangende Gerät einge- schaltet sei. Bis ein Endgerät wieder empfangsbereit sei, würden die Daten zwischengespeichert. Davon ausgehend hält die Vorinstanz dem Standpunkt der Beschwer- deführerin sinngemäss entgegen, dass der Transfer von Daten kein geeignetes Substitut zu einem Telefonat in Echtzeit darstellen könne (vgl. Verfügung Ziff. 80 ff.). Das Telefonieren als Sprachkommunikation weise gegenüber den verschiedenen Möglichkeiten des Datentransfers grundsätzlich unterschiedliche Eigenschaften auf. Zwar könne eine Information wie die Ankunftszeit an einem Treffpunkt durchaus über ein SMS erfolgen. Seien hingegen z.B. noch der genaue Treffpunkt selbst oder die Ziele des Treffens zu bestimmen, sei ein Anruf zweckmässiger, womit weder SMS noch E-Mail als Substitute in Frage kämen. Andererseits liessen sich gewisse Informationen – wie etwa Bilder oder andere elektronische Dokumente – nur mit Hilfe von E- Mails, MMS oder SMS transferieren. Es sei klar, dass es für einen Benutzer einen erheblichen Unterschied mache, ob er angerufen werde, oder ob er Daten erhalte. Solle ein Ge- spräch zustande kommen, müsse ein Anruf sofort beim Klingeln des Telefons entgegengenommen werden. Daten könnten demgegenüber zu einem späteren Zeitpunkt eingesehen und über eine längere Zeit gespeichert werden. Weiter begründet die Vorinstanz die nach ihr fehlende Substitutionsbe- ziehung zwischen Sprachtelefonie und Datentransfer mit der Aussage, dass eine Preiserhöhung im Bereich der Sprachtelefonie zwar die Nachfrage nach Sprachtelefonieren verringern, aber nur zu einem geringen Teil zu einer Erhöhung des Datenaufkommens führen würde. Se it e 13 4
B- 20 50 /2 0 0 7 Es würde lediglich weniger telefoniert werden, da die Nachfrage mit steigendem Preis falle (vgl. Verfügung Ziff. 85). c) Zu prüfen ist somit, ob zusätzlich zum Bereich der Sprachtelefonie die verschiedenen Möglichkeiten des Transfers von Daten in die rele- vanten "Wholesale"-Märkte miteinbezogen werden müssen. Dazu stellt sich die Frage, ob die Endkunden Datenüber- tragungsdienste wie SMS, MMS, E-Mail und Fax hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihrer Verwendungszwecke als gleichwertige Alter- nativen zu netzübergreifenden Sprachanrufen auf ein Mobilfunknetz betrachten. Weil das Übermitteln von Daten bei einer Bejahung dieser Frage aus Endkundensicht ein Substitut zur Sprachkommunikation (und der dadurch ausgelösten Mobilterminierung) wäre, würden die sachlich relevanten "Wholesale"-Märkte diesfalls auch die Daten- übermittlung umfassen (Art. 11 VKU). Es ist der Vorinstanz jedoch zuzustimmen, dass Sprachkommunikation und die verschiedenen Möglichkeiten des Datentransfers von Grund auf unterschiedliche Eigenschaften aufweisen und die Frage der Sub- stituierbarkeit zu verneinen ist. Die Vorinstanz verweist zu Recht auf das wesentliche Merkmal eines Sprachanrufs, nämlich die Kommuni- kation in Echtzeit. Bereits daraus folgt, dass ein Sprachanruf nicht durch Datenübertragungsdienste substituiert werden kann. So entsteht für den Endkunden mit einem Sprachanruf die Möglichkeit, Informatio- nen durch ein aufeinander bezogenes Gespräch in kürzester Zeit aus- zutauschen. Eine Kommunikation, die sich aufeinander bezieht und bei der komple- xe Inhalte ausgetauscht werden, kann zwar durchaus auch bei Daten- übertragungsdiensten erfolgen. Selbst bei den von der Beschwerde- führerin angerufenen Varianten, bei denen Daten zeitgleich abrufbar seien (Instant Messaging, E-Mail push and pull; vgl. Beschwerde Ziff. 223), bedarf es jedoch der manuellen Eingabe der Nachricht und eines Versendungsvorgangs, der keine dem direkten Gespräch ver- gleichbare Kommunikation ermöglicht. Die Sprachkommunikation ist namentlich insofern nicht mit einem datenbasierten Informationsaus- tausch vergleichbar, als über die Stimme (Tonlage, Lautstärke, Tempo etc.) unwillkürlich zusätzliche Schattierungen zum Ausdruck kommen. Diese stellen einen wesentlichen Teil der Interaktion der Ge- sprächspartner dar und beeinflussen den Gesprächsverlauf unmittel- bar. Se it e 13 5
B- 20 50 /2 0 0 7 Dass eine gewünschte Information in gewissen Situationen ebenso gut über eine Datenübertragung statt mit einem Sprachanruf übermittelt werden kann, scheint offensichtlich und hat auch die Vorinstanz er- kannt (z.B. Ankunftszeit an einem Treffpunkt mit SMS). Dies vermag jedoch nichts daran zu ändern, dass die Datenübermittlung dem direkten Gespräch dann nicht ebenbürtig ist, wenn Gesprächspartner (komplexere) Inhalte miteinander besprechen wollen. Andererseits liegt es auf der Hand, dass für die Übermittlung gewisser Informationen nur die Datenübertragung in Frage kommt, mithin die Sprachtelefonie als Substitutionsgut nicht sinnvoll ist. Wie die Vor- instanz richtig festhält, verhält es sich so, wenn ein Endkunde jeman- dem Photografien, Grafiken oder sonstige elektronische Dokumente zukommen lassen will und dazu ein E-Mail, MMS oder SMS mit ent- sprechendem Datenanhang versendet. Für diesen – im heutigen Pri- vat- und Berufsleben unverzichtbaren – spezifischen Verwendungs- zweck der Datenübermittlung stellt ein Sprachanruf aus Endkunden- sicht keine Alternative dar. Das gleiche gilt, wenn ein Dokument per Fax versandt wird, damit der Empfänger dieses einsehen und zum ge- wünschten Zweck weiterverwenden kann. Wie die Vorinstanz ebenfalls korrekt erwähnt, zeichnet sich die Daten- übermittlung weiter dadurch aus, dass Daten zwischengespeichert und vom Empfänger zu einem beliebigen Zeitpunkt zur Kenntnis genom- men und bearbeitet werden können. Der Versender hat dadurch die Möglichkeit, den Zeitpunkt und die Art der Beantwortung der Meldung bewusst dem Empfänger zu überlassen, ohne diesen durch einen An- ruf auf sein Mobiltelefon zu einem möglicherweise unpassenden Zeit- punkt zu einer sofortigen Rückmeldung zu veranlassen. Wie von der Beschwerdeführerin vorgebracht, können zwar auch Sprachinformationen auf einem mobilen Anrufbeantworter (z.B. in einer "Combox") hinterlegt werden. Das gewünschte Telephonge- spräch kommt dann aber überhaupt nicht zustande. Zudem liegt es nicht im Einflussbereich des Anrufenden, ob eine Sprachmitteilung hinterlegt werden kann. Darüber entscheidet vielmehr der Angerufene, welcher den Anruf zum fraglichen Zeitpunkt nicht entgegennehmen will oder kann. Bei dieser Sachlage ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz auf eine detaillierte Prüfung der Effekte einer Preiserhöhung im Bereich des Telefonierens verzichtet hat. Unabhängig davon überzeugt die Dar- Se it e 13 6
B- 20 50 /2 0 0 7 stellung der Vorinstanz, dass zwischen Telefonie- und Datendienstleis- tungen keine hinlängliche Substitutionsbeziehung besteht. Die in gewissen Situationen zweifellos gegebene – also unvoll- kommene (vgl. dazu BGE 130 II 449 E. 5.5) – Substitutionsmöglichkeit ändert nichts daran, dass Datenübertragungsdienste wie SMS, MMS, E-Mail und Fax grundlegend andere Eigenschaften als die Sprachkom- munikation aufweisen. Da sie auch unterschiedlichen Verwendungs- zwecken dienen, stellen Datendienste aus Endkundensicht keine gleichwertige Alternative zur Sprachkommunikation dar. Die Vorinstanz hat die relevanten "Wholesale"-Märkte damit zu Recht auf die Sprach- telefonie beschränkt. 9.5.4.4Fixe – mobile Telefonie a) Des Weiteren bemängelt die Beschwerdeführerin, fixe und mobile Telefonie könne nicht ohne Weiteres in separate Märkte unterteilt werden (vgl. Beschwerde Ziff. 229 ff.). Diese Dienste seien je nach Situation sowohl als "Komplemente" als auch als Substitute einzu- stufen. In den meisten Fällen stünden den Telefonierenden beide Alternativen zur Verfügung, insbesondere in privat oder geschäftlich genutzten Ge- bäuden. Fixe und mobile Telefonie seien in diesen Fällen Substitute. Die Folgerung der Vorinstanz, dass fixe und mobile Telefonie nicht austauschbar seien, weil mobile Telefonie im Gegensatz zur fixen Tele- fonie ortsungebunden möglich sei, möge im Einzelfall zutreffen (vgl. Verfügung Ziff. 89 ff.). Dies gelte etwa, wenn ein Anrufender und/oder ein Angerufener gerade keinen Zugang zu einem Festnetz- anschluss habe. Diesfalls seien fixe und mobile Telefonie "Komple- mente". 80 % aller Anrufe würden jedoch ab einem Mobiltelefon "unter einem Dach" getätigt, wo auch Festnetz-Anschlüsse zur Verfügung stünden. Über 40 % derjenigen, die sowohl über einen Festnetz-Anschluss als auch über einen Mobilfunk-Anschluss verfügten, würden ihre Mobil- funkgeräte auch von zu Hause aus gebrauchen (Verweis auf Erhe- bungen von British Telecom: Dotecon, Fixed-mobile substitution, S. vii Ziff. 7, act. 250a Beilage 40). Somit seien fixe und mobile Telefonie auch Substitute (vgl. Beschwerde Ziff. 231). Die fixe Telefonie stelle aber auch bei nicht gleichzeitiger Verfügbarkeit von fixer und mobiler Telefonie dann ein Substitut dar, wenn der Anrufer bzw. Angerufene Se it e 13 7
B- 20 50 /2 0 0 7 die Möglichkeit habe, das Gespräch zu einem anderen Zeitpunkt zu führen. Zudem seien Technologien zu beachten, bei denen Endgeräte fix und mobil eingesetzt werden könnten. Die Auffassung der Vorinstanz ver- kenne diese technologischen Substitutionsmöglichkeiten und das tat- sächliche Nachfrageverhalten (vgl. Beschwerde Ziff. 233, mit Verweis auf Homepages von Onrelay und BT Fusion, act. 250a Beilagen 39, 41). Im Rahmen der sog. Zugangssubstitution würden Mobilfunk- abonnemente als Substitut für zusätzlich benötigte Computer- oder Fax-Linien dienen. Fast zwei Drittel der Personen, die zugleich einen Festnetz- und einen Mobilfunk-Anschluss hätten sowie am Internet angeschlossen seien, würden gemäss der Studie von Dotecon ihre Festnetzlinie für den Internetanschluss benutzen und mobilfunk- netzbasiert telefonieren. Dotecon weise nach, dass die Nutzung von Festnetz-Linien durch Mobilfunkabonnemente im Durchschnitt gesenkt werde (Verweis auf Dotecon, Fixed-mobile substitution, Vorinstanz act. 250a Beilage 40, insbes. S. VIII Ziff. 7,8,13). Über die Frage, ob letztlich der substitutive oder der komplementäre Charakter überwiege, bestehe in der ökonomischen Literatur noch keine Einigkeit (mit Hinweis auf drei Vertreter der Substitutions- und zwei Vertreter der Komplementaritätsthese; vgl. dazu Beschwerde Ziff. 236). Indem die Vorinstanz festhalte, dass eine Preiserhöhung im Bereich der mobilen Telefonie zu einer (teilweisen) Substitution durch die fixe Telefonie führen könne, aber voraussichtlich einfach weniger mit Mobiltelefonen telefoniert würde (vgl. Verfügung Ziff. 94), habe sie reine Spekulation betrieben und den rechtlich erheblichen Sachverhalt nicht genügend erstellt. Die Vorinstanz wäre verpflichtet gewesen, die Nachfragereaktion bei einer Preiserhöhung der mobilen Telefonie zu prüfen und empirisch zu belegen (vgl. Beschwerde Ziff. 237). b) Die Vorinstanz setzt sich in ihrer Verfügung (Ziff. 87 ff.) mit der Frage auseinander, ob das Telefonieren mittels Mobiltelefon durch das Telefonieren über das Festnetz substituiert werden kann. Im Resultat schliesst die Vorinstanz auf grundsätzlich unterschiedliche Eigen- schaften des Telefonierens mittels Mobiltelefon und Festnetz, weshalb für das Telefonieren über ein Mobiltelefon ein eigenständiger Markt auszuscheiden sei (vgl. Verfügung Ziff. 96). Zur Begründung betont die Vorinstanz, dass sich derjenige einen Mo- bilfunkanschluss erwerbe, der (1.) die Möglichkeit haben will, jeman- den anrufen zu können, wann und wo immer er will, und (2.) Se it e 13 8
B- 20 50 /2 0 0 7 telefonisch erreichbar sein möchte, wann und wo immer er will (vgl. Verfügung Ziff. 90). Dies seien die beiden Eigenschaften, welche einen Mobilfunkanschluss in Bezug auf das Telefonieren fundamental von einem Festnetzanschluss unterschieden. Ein weiterer Unterschied bestehe darin, dass ein Mobilfunkanschluss personenbezogen sei und über ihn die Zielperson in der Regel direkt erreicht werde. Ein Festnetzanschluss sei dagegen auf einen Ort bezogen. Ob die Zielperson über diesen Anschluss erreicht werden könne, sei davon abhängig, ob die Person sich bei dem entsprechen- den Festnetzanschluss aufhalte oder nicht. Beim Anruf auf einen Fest- netzanschluss sei im Gegensatz zu einem Anruf auf ein Mobiltelefon ferner häufig nicht bekannt, wer den Anruf entgegennehme. Zudem sei in der Schweiz im Bereich Mobilfunk eine Marktdurchdrin- gung von 91.6 % Realität geworden, obwohl fast jeder Haushalt und jedes Büro über mindestens einen Festnetzanschluss verfüge (mit Ver- weis auf die Fernmeldestatistik 2005 des BAKOM, S. 35). Der Grund könne nur darin bestehen, dass ein Mobilfunkanschluss nicht durch einen Festnetzanschluss substituierbar sei (vgl. Verfügung Ziff. 92; ähnlich auch Verfügung Ziff. 115). Es könne von einer asymmetrischen Substitution gesprochen werden: Das Festnetz könne von einem Mobiltelefon in gewissen Fällen substituiert werden, jedoch nicht umgekehrt (vgl. Verfügung Ziff. 93). Weiter weist die Vorinstanz darauf hin, dass ein durchschnittlicher Festnetzanruf im Jahr 2004 3.39 Minuten (Jahr 2005: 3.38), ein Anruf mit dem Mobiltelefon hingegen nur gerade 1.51 Minuten (Jahr 2005: 1.56) gedauert habe (mit Verweis auf die Fernmeldestatistik 2005 des BAKOM, S. 40). Die deutlich kürzere Dauer zeige, dass die beiden Technologien verschieden zum Einsatz gelangten: Längere Gespräche erfolgten in der Regel über den günstigeren Festnetzanschluss, mit einem Mobilfunkanruf werde unterwegs nur das Nötigste mitgeteilt (vgl. Verfügung Ziff. 93). Ebenfalls ein Indiz dafür, dass ein Festnetzanschluss nicht als Substi- tut für einen Mobilfunkanschluss angesehen werden könne, sei der Umstand, dass die Preise im Bereich Mobilfunk deutlich höher und viele Endkunden bereit seien, diese trotz vorhandenen Festnetzan- schlusses zu bezahlen (vgl. Verfügung Ziff. 94). Eine Preiserhöhung im Bereich der mobilen Telefonie würde nach Auffassung der Vorinstanz zwar die Nachfrage nach dieser verringern, jedoch nur zu einem geringen Teil zu einer Substitution durch das Festnetz und damit zu Se it e 13 9
B- 20 50 /2 0 0 7 einer Zunahme des Telefonierens über einen Festnetzanschluss führen: "Voraussichtlich würde lediglich weniger mit Mobiltelefonen telefoniert" (vgl. Verfügung Ziff. 94). Weiter argumentiert die Vorinstanz, ein Mobiltelefon stifte selbst einem Büroangestellten, welcher in der Regel Zugriff auf einen Festnetzan- schluss habe, zusätzlichen Nutzen, wie etwa die Erreichbarkeit ausserhalb seines Arbeitsplatzes, welcher nicht durch den vergleichsweise günstigeren Festnetzanschluss erzielt werden könne (vgl. Verfügung Ziff. 89). Für Personen, welche sich nicht mehrheitlich in der Nähe eines Festnetzanschlusses aufhielten und auf Kommuni- kation angewiesen seien, sei ein Mobilfunkanschluss häufig notwendig (vgl. Verfügung Ziff. 89). Schliesslich erläutere die Beschwerdeführerin den Mehrwert der Mo- biltelefonie gegenüber dem Festnetz in ihrer Eingabe vom 9. März 2004 gleich selber. Hier weise die Beschwerdeführerin auf die Netzab- deckung und die Netzqualität hin, welche nach ihr sehr wichtige Argumente für die Wahl einer bestimmten Mobilfunkanbieterin bilden und den Mehrwert gegenüber dem Festnetz ausmachen würden, da sie die ständige Erreichbarkeit garantierten (vgl. Verfügung Ziff. 87, mit Verweis auf die Vorinstanz, act. 122 S. 32 [Antwort auf Frage 34 des Fragebogens vom 29. November 2002]). c) Aus der vorstehenden Zusammenfassung geht hervor, dass sich die Vorinstanz gründlich mit der Frage auseinandergesetzt hat, ob fixe und mobile Telefonie Substitute sind. Dabei ist die Vorinstanz in nachvoll- ziehbarer Weise und mit in sich schlüssiger Begründung zum Schluss gelangt, dass Festnetz- und Mobiltelefonie insgesamt nicht als Substitute angesehen werden können. Die Vorinstanz legt einleuchtend dar, dass und inwiefern die Festnetz- und Mobiltelefonie fundamental unterschiedliche Eigenschaften auf- weisen. Die jederzeitige Möglichkeit zu ortsungebundener Sprach- kommunikation ist nicht mehr aus dem Alltag wegzudenken. Wie die Vorinstanz zutreffend festhält, untermauert die Beschwerdeführerin die Bedeutung dieser einzig der Mobiltelefonie zukommenden Eigenschaft sinngemäss auch selber, indem sie in der Eingabe vom 9. März 2004 die Netzqualität der Mobilfunknetze und die damit gewährleistete stän- dige Erreichbarkeit als Mehrwert des Mobilfunknetzes gegenüber dem Festnetz hervorhebt (vgl. S. 34 [Ziff. 40.2] der Eingabe vom 9. März 2004, Vorinstanz act. 122). Se it e 14 0
B- 20 50 /2 0 0 7 Selbstverständlich gilt es nicht zu verkennen, dass ein Endkunde in gewissen Situationen die Möglichkeit hat, einen Anruf in ein Mobilfunk- netz zu vermeiden und stattdessen den Festnetzanschluss des ge- wünschten Gesprächspartners anzurufen. Diese Möglichkeit stellt ins- gesamt jedoch kein echtes Substitut dar, da der sofortige und vom Aufenthaltsort des Angerufenen unabhängige Kontakt wesentlicher Zweck für einen Anruf auf ein Mobiltelefon ist (so auch der Entwurf Reg TP, a.a.O., S. 29). Trotz teilweiser Überschneidungen mit der Festnetztelefonie besteht kein Zweifel daran, dass die Mobiltelefonie ein eigenständiges Bedürfnis der Endkunden erfüllt und einen Verwendungszweck hat, der von jenem der Festnetztelefonie abweicht. Neben dem "beispiellosen Erfolg des Mobilfunks" macht dies auch der Umstand klar, dass "der typische Kunde zunächst Festnetzkunde bzw. -benützer ist und zusätzlich Mobilfunkkunde wird" (so die Aussagen der Beschwerde- führerin auf S. 33 ihrer Eingabe vom 9. März 2004, vgl. Vorinstanz act. 122). Die Vorinstanz belegt ihren Standpunkt zudem mit der hohen Marktdurchdringung im Bereich Mobilfunk. Angesichts der mehrheitlich gleichzeitig zur Verfügung stehenden Festnetzanschlüsse spricht auch dies gegen eine Substitutionsbeziehung (vgl. Fernmeldestatistik 2005 des BAKOM, S. 35, online unter: www.bakom.admin.ch > Dokumenta- tion > Zahlen und Fakten > Statistik zu Telekommunikation > statis- tische Publikationen, Fernmeldestatistiken 1998-2006 nur noch auf An- frage verfügbar). Im Übrigen fällt auf, dass die Beschwerdeführerin selber darauf hin- weist, dass in der ökonomischen Literatur unterschiedliche Auffassun- gen vertreten werden, ob letztlich der substitutive oder der komple- mentäre Charakter überwiegt (vgl. Beschwerde Ziff. 236). Indem sich die Vorinstanz mit nachvollziehbarer Begründung für die eine Seite entschieden und die Substitutionsbeziehung verneint hat, nahm sie den ihr zustehenden Beurteilungsspielraum in nicht zu beanstanden- der Weise wahr. Dies gilt erst recht, da die Auffassung der Vorinstanz mit dem einhelligen Marktabgrenzungsergebnis der EU sowie zahlreicher EU-Mitgliedstaaten übereinstimmt (vgl. E. 9.4). Durch den Verweis auf die Fernmeldestatistik des BAKOM wird zudem korrekt der Bezug zu den Schweizer Verhältnissen hergestellt (hohe Marktdurch- Se it e 14 1
B- 20 50 /2 0 0 7 dringung im Bereich Mobilfunk, deutlich kürzere Dauer der Mobilfunk- anrufe). Das Bundesverwaltungsgericht sieht keinen Anlass, der ein Eingreifen in den Beurteilungsspielraum der Vorinstanz oder ein Abweichen von den vorinstanzlichen Erwägungen gebieten würde. Die Beschwerde- führerin vermag nichts vorzubringen, das die vorinstanzliche Beurtei- lung ernsthaft in Frage stellen könnte. Namentlich kann die aufgewor- fene Frage ohne weitere Abklärungen beurteilt werden. Auch ohne Er- hebung der Nachfragereaktion bei einer Preiserhöhung der mobilen Telefonie steht damit fest, dass die Festnetztelefonie nicht zum selben sachlich relevanten Markt zu zählen ist. 9.5.4.5Alternative Kommunikationsmittel a) Schliesslich rügt die Beschwerdeführerin, es gebe eine Vielzahl von Kommunikationsmitteln und -formen, welche als Alternativen zum In- formationsaustausch über Mobiltelefone bzw. als Substitute zur Mobil- telefonie im relevanten Markt zu berücksichtigen seien (vgl. Be- schwerde Ziff. 223 ff., Replik Ziff. 64 f.). Der Austausch von Informa- tionen in Echtzeit könne zunehmend über verschiedene Dienstleis- tungen, basierend auf unterschiedlichen Technologien und ungeachtet des Standorts, erfolgen. Die Folgerung, dass Mobiltelefonie nicht mit anderen Kommunikationsformen austauschbar sei, weil nur Mobiltele- fonie ortsungebunden möglich sei, sei falsch (vgl. Beschwerde Ziff. 224). Dass jedes Kommunikationsmittel besondere Eigenschaften habe, schliesse eine Substituierbarkeit nicht aus. Offensichtlich be- stünden zahlreiche Substitutionsmöglichkeiten zur Mobiltelefonie. Alternative Kommunikationsmittel seien z.B. (vgl. Beschwerde Ziff. 223) VoIP-Dienste (Telefonieren über Internet in den verschie- densten Varianten, z.B. Skype, Vonage, Econostream), Dual Mode Telefone (Telefonieren über PWLAN Hotspots an öffentlichen Orten bzw. zu Hause via Bluetooth über DSL/POTS), Instant Messaging (Dienst, der es ermögliche, in Echtzeit zu "chatten", kurze Nachrichten an andere Teilnehmer über ein Fest- wie Mobilfunknetz zu schicken oder Dateien auszutauschen), Video (Video Calls, Video Conferencing und Video Mail), Blogs bzw. Weblogs (Webseiten, die periodisch neue Einträge enthielten), E-Mail push and pull (Senden und Abrufen von E- Mails über mobile Geräte), SMS sowie Mobile Chat (könne für private und geschäftliche Textkommunikation in Echtzeit verwendet werden). Se it e 14 2
B- 20 50 /2 0 0 7 b) Die Vorinstanz weist darauf hin, dass jede technische Möglichkeit, Informationen auszutauschen, verschiedene besondere Eigenschaften aufweise (vgl. Verfügung Ziff. 84). VoIP-Dienste, wie z.B. Skype, würden in aller Regel von einem breitbandfähigen Festnetzanschluss aus getätigt. Sie kämen als Substitute zur Mobiltelefonie deshalb nicht in Frage. Sollten VoIP-Dienste ausnahmsweise über einen PWLAN Hotspot angeboten werden, könne dies ebenfalls nicht als Substitut zum Mobilfunknetz angesehen werden, da die Abdeckung mit PWLAN (Public Wireless LAN [Local Area Network]) nur punktuell und die Verbindungsqualität gering sei (vgl. Verfügung Ziff. 95, Vernehm- lassung Ziff. 44, sowie das "Gutachten IC" vom 20. November 2006 Ziff. 38 f., veröffentlicht in: RPW 2006/4, S. 739). c) Bereits aus dem früher Ausgeführten ergibt sich, dass Endkunden alle diejenigen Kommunikationsmittel nicht als gleichwertige Alternati- ven zu netzübergreifenden Sprachanrufen auf ein Mobilfunknetz anse- hen, welche an einen bestimmten Standort gebunden sind. Solche standortabhängigen alternativen Kommunikationsformen ver- fügen nicht über die spezifischen Vorteile der mobilen Kommunikation. Sie scheiden deshalb von vornherein als mögliche Substitute zur Mobiltelefonie aus (vgl. E. 9.5.4.4 betr. "fixe – mobile Telefonie"). In diese Kategorie fällt insbesondere die Internettelefonie (VoIP [= Voice over Internet Protocol]-Dienste), sofern sie festnetzbasiert erfolgt (vgl. zum Verhältnis der Internettelefonie und der festnetzgebundenen Sprachtelefonie ELSPASS, a.a.O., S. 151, nach welchem von getrennten relevanten Märkten für leitungsvermittelte Festnetztelefonie und Inter- nettelefonie auszugehen ist). Wird Internettelefonie standortunabhängig angeboten, kommt sie als gleichwertige Alternative zur Mobiltelefonie zwar grundsätzlich in Fra- ge. Es ist aber nicht anzuzweifeln, dass die dazu erforderliche techno- logische Infrastruktur (wie PWLAN, Hotspots) im vorliegend mass- geblichen Zeitraum erst sehr punktuell zur Verfügung stand, so dass eine hinlängliche Substitutionsbeziehung zur Mobiltelefonie mit der Vorinstanz zu verneinen ist (per 1. August 2004 standen 595 Swiss- com Mobile Hotspots zur Verfügung, vgl. online unter: www.swiss- hotspots.ch > News; inzwischen bietet Public Wireless LAN mobile Dienstleistungen an über 1200 Hotspots in der Schweiz an, vgl. online unter: www.swisscom.ch > Internet > Internet am Hotspot). Gegen eine Substituierbarkeit spricht auch, dass die Bedeutung der Internette- lefonie zumindest im vorliegend relevanten Zeitraum aufgrund der auf- Se it e 14 3
B- 20 50 /2 0 0 7 wendigen technischen Realisierung noch sehr gering und die Existenz von VoIP-Angeboten den Endkunden häufig nur unzureichend bekannt war (vgl. ELSPASS, a.a.O., S. 151). Ferner kommen alle diejenigen alternativen Kommunikationsmittel nicht als Substitute zur Mobiltelefonie in Betracht, welche zwar ortsun- gebunden einsetzbar sind, aber einzig der Übermittlung von Daten die- nen. Wie früher dargelegt, hat die Vorinstanz die relevanten "Whole- sale"-Märkte zu Recht auf die Sprachtelefonie beschränkt, da Daten- dienste aus Endkundensicht keine gleichwertige Alternative zur Sprachkommunikation darstellen (vgl. E. 9.5.4.3 betr. "Daten – Sprache"). Datenbasierte und schriftliche Kommunikationsdienstleistungen sind neben SMS, E-Mail ("push and pull") auch das von der Beschwer- deführerin genannte Instant Messaging (u.a. "chatten" in Echtzeit) sowie Mobile Chat und Blogs bzw. Weblogs. Alle diese Dienste bilden – selbst wenn sie ortsungebunden zur Verfügung stehen und eine Textkommunikation in Echtzeit ermöglichen – keine gleichwertige Alternative zu Sprachanrufen in ein Mobilfunknetz. Damit hat sich der Kreis der als Substitute zur Mobiltelefonie in Frage kommenden alternativen Kommunikationsmittel auf diejenigen redu- ziert, welche mobil einsetzbar sind und eine Sprachkommunikation in Echtzeit ermöglichen. Wie bereits gezeigt, ist die vor diesem Hinter- grund grundsätzlich denkbare Einbeziehung der standortunabhängi- gen Internettelefonie in die vorinstanzlich vorgeschlagenen "Whole- sale"-Märkte im Ergebnis abzulehnen. Gleiches gilt für die von der Beschwerdeführerin ins Feld geführten Video-Dienste (Video Calls, Video Conferencing). Mit diesen werden zwar Bild und Ton – und damit auch die Sprache – übermittelt. Es handelt sich jedoch um Breitband-Dienste, welche über die bisherigen GSM-Netze noch nicht angeboten werden konnten, sondern Übertra- gungsnetze der sog. dritten Generation der Mobilkommunikation erfor- dern, welche deutlich höhere Datenraten übertragen können (sog. UMTS Mobilfunkstandard). Auch sind für die Nutzung von UMTS und den darauf beruhenden mul- timedialen Datendiensten spezielle UMTS-fähige Endgeräte (Handys, Personal Digital Assistants, Laptops mit Spezialkarten etc.) erforder- lich (vgl. BAKOM, Faktenblatt UMTS vom 16. November 2004, online Se it e 14 4
B- 20 50 /2 0 0 7 unter: www.bakom.admin.ch > Themen > Technologie > Telekom- munikation > UMTS sowie zur Videotelefonie über UMTS online unter: www.teltarif.ch > Mobilfunk > Videotelefonie). Das Bundesverwaltungs- gericht geht davon aus, dass die Entwicklung und Verbreitung dieser Technologie im vorliegend relevanten Zeitraum noch zu wenig fortge- schritten war, als dass sie aus Endkundensicht eine hinlängliche Sub- stitutionsmöglichkeit zur Mobiltelefonie dargestellt hätte. Andere alternative mobile Kommunikationsmittel, welche als Substitute an die Stelle der Mobiltelefonie treten könnten, sind nicht ersichtlich. Die Beschwerdeführerin dringt damit auch mit dieser Rüge nicht durch (vgl. auch Entwurf Reg TP, a.a.O., S. 30, der das gleiche Ergebnis festhält). 9.5.4.6Als Ergebnis der Prüfung der Substitutionsmöglichkeiten aus der Sicht der nachgelagerten Nachfrage der Endkunden kann festge- halten werden: Die Endkunden der Fernmeldedienstanbieterinnen ver- fügen über keine Möglichkeiten, die Mobilterminierungsleistungen der Mobilfunkanbieterinnen zu umgehen. Damit bestehen keine "abge- leiteten Substitutionsmöglichkeiten", gestützt auf welche die Marktab- grenzung der Vorinstanz auszuweiten wäre. 9.5.5Fazit: sachliche Marktabgrenzung Da, wie in der E. 9.5.3 dargelegt, auch aus der Sicht der Marktgegen- seite weder nachfrage- noch angebotsseitige Substitutionsmöglich- keiten zur Terminierung eines Anrufs in ein bestimmtes Mobilfunknetz bestehen, bleibt es bei der von der Vorinstanz vorgenommenen Ab- grenzung des sachlich relevanten Markts. Die Beschwerdeführerin bringt nichts Weiteres vor, was ein Abweichen davon nahelegen würde. Es steht damit fest, dass die Marktab- grenzung der Vorinstanz mit Art. 11 Abs. 3 Bst. a VKU sowie mit der Lehre, Rechtsprechung und der europäischen Praxis übereinstimmt. Zudem stützen die Fachbehörden, BAKOM und ComCom, die vorinstanzliche Marktdefinition (vgl. E. 9.3.3, Stellungnahmen vom 1. bzw. 7. Juli 2005 [vgl. Vorinstanz act. 222, 223, 245, 246, 341 Beilagen 19 und 20]). 9.6Örtliche Marktabgrenzung 9.6.1Der räumlich relevante Markt umfasst sodann dasjenige Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt um- Se it e 14 5
B- 20 50 /2 0 0 7 fassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU; BORER, a.a.O., Rz. 14 zu Art. 5 KG; SILVIO VENTURI, in: Tercier/Bovet [Hrsg.], a.a.O., Rz. 37-42 zu Art. 10 KG; ZÄCH, Kartell- recht, a.a.O., Rz. 551). 9.6.2Nach der Darstellung der Vorinstanz umfasst der räumlich relevante Markt die ganze Schweiz (vgl. Verfügung Ziff. 136-139 sowie das "Gutachten IC" vom 20. November 2006 Ziff. 43 f., veröffentlicht in: RPW 2006/4, S. 739). Die Mobilfunkanbieterinnen böten die Termi- nierung in der ganzen Schweiz an, während die Fernmeldedienstan- bieterinnen im In- und Ausland die Terminierung ebenfalls auf dem ge- samtschweizerischen Gebiet bezögen. Die Ausdehnung auf das Gebiet der Schweiz ergebe sich ferner aus den Fernmeldekonzes- sionen der Mobilfunkanbieterinnen (vgl. Verfügung Ziff. 137). Eine differenzierte geografische Marktabgrenzung in verschiedene Re- gionen sei nicht vorzunehmen, da die Mobilfunkanbieterinnen überall in der Schweiz tätig seien und die Intensität der Wettbewerbsver- hältnisse in der ganzen Schweiz ähnlich sei (vgl. Verfügung Ziff. 138). Die Beschwerdeführerin stellt diese Abgrenzung zu Recht nicht in Fra- ge. 9.6.3Es bleibt daher auch bei der von der Vorinstanz korrekt vorge- nommenen Abgrenzung des räumlich relevanten Markts. 9.7Zeitliche Marktabgrenzung 9.7.1Schliesslich kann es in gewissen Situationen Sinn machen, auch in zeitlicher Hinsicht zu prüfen, ob eine Substituierbarkeit gegeben ist (vgl. AMGWERD, a.a.O., Rz. 202; VON BÜREN/MARBACH/DUCREY, a.a.O., N. 1337). Die Abgrenzung in zeitlicher Hinsicht ist in der Regel von ge- ringerer Bedeutung und lediglich ausnahmsweise vorzunehmen (vgl. ROGER ZÄCH/RETO A. HEIZMANN, Markt und Marktmacht, in: Geiser/ Krauskopf/Münch [Hrsg.], Schweizerisches und europäisches Wettbe- werbsrecht, Basel 2005, S. 34, 37; HEIZMANN, a.a.O., Rz. 179 ff., 277 f., 750). 9.7.2Vorliegend ist unbestritten, dass die Mobilfunkanbieterinnen die Dienstleistung der Mobilterminierung im sanktionierten Zeitraum (1. April 2004 - 31. Mai 2005) ohne Unterbrechung angeboten und nachgefragt haben. Zudem hat sich mit Bezug auf diesen Zeitraum er- geben, dass weder aus der Sicht der Marktgegenseite noch der End- kunden Substitutionsmöglichkeiten bestanden haben. Für die daran anschliessende Periode wird gegebenenfalls neu geprüft werden Se it e 14 6
B- 20 50 /2 0 0 7 müssen, ob sich die Verhältnisse aufgrund der technischen Entwick- lung geändert haben. Für den sanktionierten Zeitraum erweist sich die vorinstanzliche Marktabgrenzung jedoch als korrekt. 9.8Gesamtfazit: Marktabgrenzung Im Ergebnis ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz für den der Sanktion zugrunde liegenden Zeitraum vom 1. April 2004 bis 31. Mai 2005 die folgenden drei sachlich relevanten Märkte abgegrenzt hat: Je einen "Wholesale"-Markt für in die Mobilfunknetze von Orange, Sunrise und der Beschwerdeführerin eingehende Fernmeldedienste bzw. für die Terminierung von Anrufen im Bereich der Sprachtelefonie in die Mobilfunknetze von Orange, Sunrise und der Beschwerde- führerin (vgl. Verfügung Ziff. 135). In räumlicher Hinsicht können diese Märkte auf das Gebiet der Schweiz begrenzt werden. 10.Marktstellung 10.1Der Begriff des marktbeherrschenden Unternehmens Gemäss Art. 4 Abs. 2 KG gilt ein Unternehmen als marktbeherr- schend, wenn es in der Lage ist, sich auf einem Markt von anderen Marktteilnehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten. Zur Beurteilung der Frage der Marktbeherrschung stellt das Kartellrecht auf Verhaltens- bzw. Preissetzungsspielräume ab, welche marktbeherrschende Unter- nehmen gegenüber anderen Marktteilnehmern haben. Solche Spiel- räume bestehen nicht, wenn Unternehmen durch genügend Wett- bewerbsdruck in ihrem Verhalten diszipliniert werden (vgl. AMGWERD, a.a.O., Rz. 226, 231; CAROLE BÜHRER/STEFAN RENFER, Medienkonzen- tration im Spannungsverhältnis zwischen Kartellgesetz und neuem Radio- und Fernsehgesetz, Jusletter vom 9. Oktober 2006, Rz. 25; ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., Rz. 532, 572; ähnlich auch die Umschrei- bung des "unabhängigen Verhaltens" nach Art. 4 Abs. 2 KG bei SCHMIDHAUSER, a.a.O., Rz. 66 f., 69 zu Art. 4 KG). Zur Untersuchung der Stellung eines Unternehmens auf einem Markt sind alle jeweils konkret relevanten Kriterien im Sinne einer Gesamt- prüfung der Verhältnisse heranzuziehen (vgl. HEIZMANN, a.a.O., Rz. 305, mit Hinweis auf den – in RPW 1998/4, S. 674, E. 4.1 veröffentlichten – Entscheid der REKO/WEF; LUCAS DAVID/RETO JACOBS, Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 4. Aufl., Bern 2005, Rz. 537). Zu den massgeb- lichen Kriterien zählen die Marktstrukturdaten, d.h. insbesondere der Se it e 14 7
B- 20 50 /2 0 0 7 Marktanteil des in Frage stehenden Unternehmens und die Marktan- teile der übrigen, auf dem gleichen Markt agierenden Konkurrentinnen sowie deren Entwicklung (vgl. CLERC, a.a.O., Rz. 101 f. zu Art. 4 Abs. 2 KG; ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., Rz. 583). Ebenfalls relevant sind die Eigenschaften des betreffenden Unternehmens, wie etwa dessen Finanzkraft und Grösse sowie andere marktspezifische Eigenschaften, die eine Marktbeherrschung indizieren können, sein Marktverhalten, aber auch die Offenheit des betreffenden Markts, d.h. der potenzielle Wettbewerb (vgl. CLERC, a.a.O., Rz. 101 f. zu Art. 4 Abs. 2 KG; ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., Rz. 584, 586 f.). Abweichend von dem in der Zusammenschlusskontrolle verlangten Marktbeherrschungsgrad (Art. 10 Abs. 2 Bst. a KG) wird bei der – vor- liegend in Frage stehenden – Missbrauchsaufsicht über marktbe- herrschende Unternehmen keine Beseitigung wirksamen Wettbewerbs verlangt; dessen Beschränkung ist ausreichend (Art. 7 Abs. 1 KG; vgl. Swissgrid-Entscheid, veröffentlicht in: RPW 2006/2, S. 319 [vom Bundesgericht bestätigt in BGE 133 II 104 E. 6.3. S. 108] sowie Ent- scheid i.S. Berner Zeitung/Tamedia AG, veröffentlicht in: RPW 2006/2, S. 366 [vom Bundesgericht bestätigt, vgl. RPW 2007/2, S. 335]; weitergehend ROGER ZÄCH/ADRIAN KÜNZLER, Marktbeherrschung – Be- deutung des Tatbestandsmerkmals in Art. 7 und Art. 10 Abs. 2 KG, in: Peter V. Kunz [Hrsg.], Wirtschaftsrecht in Theorie und Praxis, Fest- schrift für Roland von Büren, Basel 2009, S. 469 ff.). In verfahrensrechtlicher Hinsicht ist nicht ein Nachweis der markt- beherrschenden Stellung im Sinne eines Vollbeweises zu erbringen; vielmehr hat die Vorinstanz im Rahmen ihrer Erwägungen abzuwägen, ob im konkreten Fall von einer Marktbeherrschung auszugehen ist, und diesen Entscheid genügend zu begründen. An die Begründungs- pflicht und -dichte sind hohe Anforderungen zu stellen (vgl. BVGE 2009/35 E. 7.4, m.w.H.). In der Praxis erfolgt die Beurteilung der Marktstellung eines angeblich marktbeherrschenden Unternehmens regelmässig in der Rangfolge aktueller Wettbewerb, potenzieller Wettbewerb und Stellung der Markt- gegenseite. Unter Umständen wird die Prüfung jedoch auf weitere in Frage kommende disziplinierende Einflüsse ausgedehnt – namentlich auf solche aus dem nachgelagerten Markt – und geprüft, ob diese ausreichend stark sind, um ein unabhängiges Verhalten einzu- schränken (vgl. AMGWERD, a.a.O., Rz. 205; HEIZMANN, a.a.O., Rz. 14, 305, 332; ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., Rz. 582). Se it e 14 8
B- 20 50 /2 0 0 7 10.2Standpunkte zur Marktstellung 10.2.1Die Vorinstanz vertritt die Auffassung, die Beschwerdeführerin habe auf dem für sie relevanten "Wholesale"-Markt für die Termi- nierung von Sprachanrufen in ihr Mobilfunknetz bis am 31. Mai 2005 über eine marktbeherrschende Stellung im Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG verfügt. Es habe im relevanten Markt weder ein aktueller noch ein potenzieller Wettbewerb bestanden. Auch vom nachgelagerten Markt (Endkunden- markt für Mobilfunkdienstleistungen bzw. "Retail-Markt"), auf dem die Beschwerdeführerin eine starke Stellung habe, und der Marktgegen- seite (Orange und Sunrise) gingen keine Kräfte aus, welche sich disziplinierend auf das Verhalten der Beschwerdeführerin im rele- vanten Markt ausgewirkt hätten. Demgegenüber sei davon auszugehen, dass Orange und Sunrise ihre "Terminierungsgebühren" auf dem für sie relevanten Markt für die Terminierung von Sprachanrufen in das eigene Mobilfunknetz in der Zeit bis zum 31. Mai 2005 nicht unabhängig hätten festlegen können. Die beiden Mobilfunkanbieterinnen hätten ihre Preise an das von der Beschwerdeführerin festgelegte Preisniveau angleichen müssen und seien somit nicht marktbeherrschend gewesen. Dies ergebe sich auf- grund der schwachen Position von Orange und Sunrise auf dem nach- gelagerten Endkundenmarkt, des Vorhandenseins sog. preis- induzierter Netzwerkeffekte sowie aufgrund der starken Position der (damaligen) Swisscom Mobile und der Swisscom Fixnet als Haupt- nachfrager von Terminierungsleistungen. 10.2.2Die Beschwerdeführerin macht unter Berufung auf die von ihr eingeholte Begutachtung durch Prof. Dr. phil. CARL CHRISTIAN VON WEIZSÄCKER (vgl. Beschwerde Beilagen 11-13) geltend, auf den vor- stehend abgegrenzten relevanten Märkten verfüge kein Unternehmen über eine marktbeherrschende Stellung. Keine der Anbieterinnen von Fernmeldediensten sei in der Lage, ihre "Terminierungsgebühr" in wesentlichem Umfang unabhängig von den anderen Fernmelde- dienstanbieterinnen festzulegen. Einerseits werde die Handlungsfreiheit aller Fernmeldedienstanbieter- innen durch den Zwang zur Interkonnektion eingeschränkt. Keine Fernmeldedienstanbieterin könne sich erlauben, andere Fernmelde- dienstanbieterinnen zu boykottieren oder bei Vertragsverhandlungen zu drohen, die Terminierungsleistungen nicht zu erbringen. Se it e 14 9
B- 20 50 /2 0 0 7 Auch könne eine Fernmeldedienstanbieterin die "Terminierungs- gebühren" nicht einseitig diktieren, weil die Bestimmungen des Fern- meldegesetzes für alle disziplinierend wirkten (Disziplinierung durch den regulatorischen Rahmen). Eine allfällige Marktmacht einer Mobilfunkanbieterin bei der Preisver- handlung werde zudem durch die sog. Reziprozitätsbeziehung zwischen den Mobilfunkanbieterinnen verhindert. Eine Mobilfunkanbie- terin könne nicht über ihre "Terminierungsgebühren" verhandeln, ohne dass die anderen Mobilfunkanbieterinnen im Gegenzug ihre eigenen "Terminierungsgebühren" in der Verhandlung berücksichtigten. Des Weiteren sei zu beachten, dass die Beschwerdeführerin seit Beginn der Marktöffnung nie in der Lage gewesen sei, ihre eigenen "Terminierungsgebühren" auf gleichem oder höherem Niveau wie Orange und Sunrise anzusetzen und deshalb einen Verlust aus der Terminierung mit den anderen Mobilfunkanbieterinnen mache. Aufgrund ihrer tieferen "Terminierungsgebühr" könne die Beschwerde- führerin nämlich immer nur geringere Einnahmen aus der mobile-to- mobile Terminierung generieren als Orange und Sunrise und müsse Nettozahlungen in Millionenhöhe an diese leisten. Dass die Be- schwerdeführerin in dieser Hinsicht nicht reagieren könne, zeige, dass sie nicht marktbeherrschend sei. Werde die Beschwerdeführerin unzutreffenderweise als marktbe- herrschend betrachtet, müssten konsequenterweise alle Mobil- funkanbieterinnen – und nicht die Beschwerdeführerin allein – für die Terminierung in ihr eigenes Netz marktbeherrschend sein. Die Vor- instanz begründe nicht stichhaltig, weshalb einzig die Beschwerde- führerin marktbeherrschend sein solle. Mit der Theorie der preisinduzierten Netzwerkeffekte könne eine unterschiedliche Behandlung der drei Mobilfunkanbieterinnen bezüg- lich der Feststellung der Marktposition nicht begründet werden. Auch schätze die Vorinstanz den Einfluss des nachgelagerten Markts sowie den Handlungsspielraum und die Marktstellung von Orange und Sun- rise falsch ein. Letztere seien äusserst starke und aggressive Konkurrentinnen, die mittels innovativer und preislich kompetitiver Angebote erheblichen Wettbewerbsdruck ausübten. Entgegen der An- nahme der Vorinstanz könne nicht von einer überaus starken Position der Beschwerdeführerin auf dem Retail-Markt ausgegangen werden. Se it e 15 0
B- 20 50 /2 0 0 7 10.2.3Die ComCom und das BAKOM betonen, dass eine Mobilfunk- anbieterin auf ihrem Netz naturgemäss eine 100-prozentige Dominanz habe und die "Terminierungsgebühr" unabhängig von den anderen Marktteilnehmern festlegen könne (vgl. Stellungnahmen vom 6. bzw.
B- 20 50 /2 0 0 7 den von der Auffassung der Vorinstanz abzuweichen (vgl. E. 5.6.4.2, m.w.H.). 10.4Aktueller und potenzieller Wettbewerb 10.4.1Die Vorinstanz führt aus (vgl. Verfügung Ziff. 141 ff.), dass sowohl Orange als auch Sunrise und die Beschwerdeführerin in den drei abgegrenzten Märkten jeweils einen Marktanteil von 100 % hätten und damit über eine Monopolstellung verfügten. Um Verbindungen in alle drei Mobilfunknetze sicherstellen zu können, müsse eine Fernmeldedienstanbieterin alle Terminierungen (diejenige von Orange, Sunrise und der Beschwerdeführerin) einkaufen. Es be- stehe daher kein aktueller Wettbewerb, der eine disziplinierende Wirkung auf das Verhalten der Mobilfunkanbieterinnen ausüben könnte. Selbst wenn in der Schweiz eine neue Mobilfunkanbieterin auftreten würde, hätte dies in den abgegrenzten Märkten keinen Einfluss. Dann käme ein neuer "Wholesale-"Markt hinzu, in dem die neue Mobilfunk- anbieterin ebenfalls einen Marktanteil von 100 % hätte. Die anderen vorhandenen Fernmeldedienstanbieterinnen müssten dann auch noch bei der neuen Mobilfunkanbieterin die Terminierung in deren Netz einkaufen. Es bestehe daher auch kein potenzieller Wettbewerb, welcher eine disziplinierende Wirkung auf das Verhalten der Mobil- funkanbieterinnen ausüben könnte. 10.4.2Die Beschwerdeführerin stellt diese Darstellung zu Recht nicht in Abrede. Sie bringt nichts vor, gestützt darauf entgegen der Vor- instanz geschlossen werden müsste, dass die Beschwerdeführerin auf dem relevanten Markt einer ausreichend starken aktuellen oder potenziellen Konkurrenz ausgesetzt wäre. 10.4.3Es trifft zu, dass die Beschwerdeführerin auf dem relevanten Markt für die Terminierung von Sprachanrufen in ihr eigenes Mobil- funknetz die alleinige Anbieterin ist. Die anderen Anbieterinnen von Fernmeldediensten müssen die Verbindung zum Mobilfunknetz der Beschwerdeführerin und damit die Terminierung in dieses Netz sicher- stellen, ohne dass sie technisch über eine Ausweichmöglichkeit ver- fügen (vgl. die Erwägungen zu den [fehlenden] Substitutionsmöglich- keiten aus der Sicht der Marktgegenseite, E. 9.5.3). Wie die Vorinstanz richtig festhält, verfügt die Beschwerdeführerin auf dem für sie relevanten Markt über einen Marktanteil von 100 %, d.h. Se it e 15 2
B- 20 50 /2 0 0 7 über eine "Monopolstellung" (gleiches gilt für Orange und Sunrise auf dem jeweiligen, das eigene Mobilfunknetz betreffenden Markt). Als "Monopolistin" ist die Beschwerdeführerin keinem aktuellen Wett- bewerb ausgesetzt (vgl. HEIZMANN, a.a.O., Rz. 321). 10.4.4In Bezug auf die potenzielle Konkurrenz auf einem Markt fragt sich, ob mit einiger Wahrscheinlichkeit neue Konkurrenten kurzfristig, d.h. innerhalb von 2-3 Jahren, und ohne grossen Aufwand in den Markt eintreten könnten, was in der Regel nicht der Fall ist, wenn der Markt- eintritt – wie hier – hohe Investitionen erfordert (vgl. statt vieler DAVID/JACOBS, a.a.O., Rz. 540; ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., Rz. 584). Vorliegend bestehen jedoch weder Hinweise noch wird argumentiert, inwiefern andere Unternehmen in der Lage wären, in naher Zukunft als Wettbewerber neu in den für die Beschwerdeführerin relevanten Markt einzutreten. Voraussetzung dazu wären das Vorhandensein und die Möglichkeit, neue Technologien zu nutzen, mit welchen ein neuer Wettbewerber die Mobilterminierung im Mobilfunknetz der Beschwer- deführerin substituieren könnte. Da jedoch keine Hinweise vorliegen, dass entsprechende Technologien in den dem untersuchten Zeitraum folgenden Jahren greifbar waren, betont die Vorinstanz zu Recht, dass ein Auftritt einer neuen Mobilfunkanbieterin nichts anderes als das Hinzutreten eines weiteren relevanten Markts für die Terminierung von Sprachanrufen in das Mobilfunknetz der neuen Mobilfunkanbieterin zur Folge hätte (mangels Möglichkeiten, die Mobilterminierung im neuen Mobilfunknetz zu substituieren). Eine neue Mobilfunkanbieterin wäre im Übrigen mit erheblichen Marktzutrittsschranken konfrontiert (u.a. Erfordernis einer Mobilfunkkonzession, hohe Anfangsinvestitionen, [Grössen-]Vorteile der etablierten Anbieterinnen [vgl. in diesem Sinne das "Gutachten IC" vom 20. November 2006 Ziff. 70, veröffentlicht in: RPW 2006/4, S. 739]). Damit ist auch die Folgerung der Vorinstanz, dass kein potenzieller Wettbewerb besteht, nicht in Frage zu stellen. 10.5Zwischenergebnis 10.5.1Als Zwischenergebnis steht fest, dass die Beschwerdeführerin im fraglichen Zeitraum auf dem relevanten Markt weder aktueller noch potenzieller Konkurrenz ausgesetzt war. Die beiden Prüfkriterien er- geben keine Hinweise auf einen allfälligen, den Verhaltensspielraum der Beschwerdeführerin einschränkenden Wettbewerbsdruck. Es han- Se it e 15 3
B- 20 50 /2 0 0 7 delt sich im Gegenteil um Indikatoren, die eine marktbeherrschende Stellung der Beschwerdeführerin nahelegen. 10.5.2Die Praxis der Wettbewerbsbehörden schliesst verschiedentlich allein aufgrund von fehlendem aktuellen und potenziellen Wettbewerb darauf, dass das betreffende Unternehmen nach Art. 4 Abs. 2 KG marktbeherrschend sei (vgl. etwa die Gutachten der Wettbewerbs- kommission gemäss Art. 47 KG vom 23. Juni 2008 betreffend Miet- leitungen [veröffentlicht in: RPW 2008, S. 751 ff.] und 7. Juli 2008 be- treffend Kabelkanalisationen [veröffentlicht in: RPW 2008, S. 760 ff.]). 10.5.3Unternehmen mit monopolartiger Stellung werden grundsätz- lich ungeachtet ihrer Entstehungsart ohne Weiteres als marktbeherr- schend beurteilt (vgl. in diesem Sinne auch BGE 132 II 257 E. 3.3.1 [wonach "bei der Swisscom Fixnet AG {...} diese faktische Markt- beherrschung {...} auf den früheren Vorrechten ihrer Rechtsvor- gängerin als Monopolistin im Fernmeldewesen" gründet]; HEIZMANN, a.a.O., Rz. 321, m.w.H.; PETER R. FISCHER/OLIVER SIDLER, Fernmelde- recht, in: Weber [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht Bd. V [Informations- und Kommunikationsrecht, Teil 1], 2. Aufl., Basel/ Genf/München 2003, Rz. 135 und 143, S. 169 ff.; BGer, Urteil 2A_142/2003 vom 5.9.2003 E. 4.2.3. [wonach sich die Cablecom GmbH bei der Übertragung von Fernsehsignalen über CATV-Netze mit einer Marktabdeckung von 46 % von anderen Marktteilnehmern in wesentlichem Umfang unabhängig verhalten könne, da de facto jeweils ein Gebietsmonopol bestehe, so dass es sich bei den zahlreichen übrigen grösseren und kleineren Kabelunternehmen nicht um eigent- liche Konkurrenten der Cablecom handle]; GEORG-KLAUS DE BRONETT, in: Wiedemann [Hrsg.], a.a.O., § 22 Rz. 18, S. 906 und GERHARD WIEDEMANN, in: Wiedemann [Hrsg.], a.a.O., § 23 Rz. 16 f., S. 983 [wonach eine Monopolstellung in jedem Fall eine beherrschende Stellung im Sinne von Art. 82 EG-Vertrag begründe. Gemäss § 19 Abs. 2 erster Satz Nr. 1 des deutschen Gesetzes gegen Wettbewerbs- beschränkungen, GWB, sei ein Unternehmen marktbeherrschend, "soweit es als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen ohne Wettbewerber oder keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt ist {...}. Die Fälle, in denen das Unternehmen auf dem relevanten Markt ohne Wettbewerber – also Monopolist – ist", würden "regelmässig keine Subsumtionsprobleme" aufwerfen]). 10.5.4Vorliegend scheint es jedoch durchaus vertretbar, dass die Vorinstanz die Prüfung ausnahmsweise – zur Gewährleistung einer Se it e 15 4
B- 20 50 /2 0 0 7 umfassenden Gesamtbetrachtung aller allenfalls zusätzlich mass- gebenden Umstände – trotz fehlenden aktuellen und potenziellen Wettbewerbs und der "Monopolstellung" der Beschwerdeführerin (wie auch von Sunrise und Orange) zu Gunsten der Beschwerdeführerin auf weitere in Frage kommende disziplinierende Einflüsse ausgedehnt hat. 10.5.5Vor diesem Hintergrund fragt sich nachfolgend, ob die Schlussfolgerung – dass auch die geprüften weiteren Kräfte nicht aus- reichend stark sind, um zu verhindern, dass sich die Beschwerdefüh- rerin auf dem relevanten Markt im Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG in wesentlichem Umfang unabhängig von anderen Marktteilnehmern verhalten konnte – hinlänglich begründet ist, oder aufgrund der Ein- wände der Beschwerdeführerin davon abgewichen werden muss. 10.6Einfluss des nachgelagerten Markts 10.6.1Darstellung der Vorinstanz Nach der Vorinstanz ist eine Analyse des Einflusses des nach- gelagerten Markts (Endkundenmarkt bzw. "Retail-Markt") notwendig, da jede im "Wholesale"-Markt beobachtete Minute von einem Retail- Kunden (Endkunde) ausgelöst werde. Wenn folglich eine Mobilfunk- anbieterin im Retail-Markt schwach sei, so könne sie sich im "Wholesale"-Markt unter Umständen nicht unabhängig verhalten. Im vorliegenden Fall ergebe sich, dass die Beschwerdeführerin bis am 31. Mai 2005 eine starke Position auf dem nachgelagerten Markt ein- genommen habe. Von diesem seien daher keine das Verhalten der Beschwerdeführerin auf dem relevanten Markt disziplinierenden Kräfte ausgegangen. Die Beschwerdeführerin sei deshalb für den Zeitraum bis zum 31. Mai 2005 als marktbeherrschend im Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG zu qualifizieren (vgl. Verfügung Ziff. 172). Zur Begründung stützt sich die Vorinstanz weitgehend auf Daten der Fernmeldestatistik des BAKOM und weist im Wesentlichen auf Folgendes hin: Vergleich Festnetz – Mobilfunk Ein Vergleich der Anzahl Anschlüsse und Verbindungen sowie der durchschnittlichen Dauer von Gesprächen im Fest- bzw. Mobilfunk- bereich im Jahr 2004 zeige, dass der Mobilfunkbereich Ende 2004 deutlich mehr Anschlüsse aufgewiesen habe als der Festnetzbereich (6'274'763 gegenüber 4'008'460). Trotzdem habe es im Mobilfunk- Se it e 15 5
B- 20 50 /2 0 0 7 bereich weniger (3'579 gegenüber 5'766) und deutlich kürzere (1.51 gegenüber 3.39 Minuten) Gespräche als im Festnetzbereich gegeben. Entwicklung der Anzahl Mobilfunkanschlüsse von 1998 - 2004 Die Entwicklung (bildlich dargestellt in der Ziff. 150/Abbildung B-3 der angefochtenen Verfügung) zeige ein abnehmendes Wachstum im Mobilfunkbereich. Der Endkundenmarkt scheine eine gewisse Sätti- gung erreicht zu haben. Für den Beginn einer Marktreife spreche auch die hohe Anzahl der Mobilfunkanschlüsse, welche bereits höher als im Festnetz sei. Marktanteile und Marktanteilsentwicklung der drei Mobilfunkan - bieterinnen im Endkundenmarkt von 1999 - 2004 Die Marktanteile der Beschwerdeführerin sowie von Sunrise und Orange seien etwa seit dem Jahr 2000 auf ähnlichem Niveau stehen geblieben, nämlich bei ca. 60 % (Beschwerdeführerin) bzw. je rund 20 % (Sunrise und Orange; bildlich dargestellt in der Ziff. 152/Ab- bildung B-4 der angefochtenen Verfügung). Alle drei Anbieterinnen hätten folglich in ähnlichem Umfang vom Marktwachstum profitieren können. Entgegen ihrer früheren Annahme (vgl. Verfügung der Wettbewerbskommission vom 3. Dezember 2001, veröffentlicht in: RPW 2002/1, S. 97) sei der damals mutmasslich un- mittelbar bevorstehende Markteintritt einer weiteren international tätigen Fernmeldedienstanbieterin (3G Mobile, Telefonica) nicht erfolgt. Auch sei es den beiden neu in den Markt eingetretenen Mobilfunkan- bieterinnen Orange und Sunrise trotz teilweise deutlich tieferer End- kundenpreise und vergleichbarer Netzabdeckung nicht gelungen, ihre Marktanteile auszubauen. Aus heutiger Sicht sei daher in Frage zu stellen, ob im Retail-Markt für abgehende mobile Fernmeldedienste ein gewisser Wettbewerb bestehe. Endkundenpreise der drei Mobilfunkanbieterinnen (Sprach - kommunikation, per 31. Mai 2005) Die Wettbewerbskommission habe sowohl die Abonnementsgebühren als auch die Minutenpreise sämtlicher Angebote der drei Mobilfunk- anbieterinnen analysiert (ohne Subventionen der Endgeräte) und daraus für jede Mobilfunkanbieterin die sog. optimale Angebotskurve abgeleitet. Diese zeige die aus Endkundensicht preislich optimalen Angebote in Abhängigkeit der pro Monat telefonierten Minuten bzw. die jeweils optimale Mobilfunkanbieterin (bildlich dargestellt in den Se it e 15 6
B- 20 50 /2 0 0 7 Ziff. 154 und 157 [Abbildungen B-5 und B-6] der angefochtenen Ver- fügung). Aus dem Preispfad gehe hervor, dass selbst ein Mobilfunkkunde, welcher 1000 Minuten pro Monat telefoniere, immer noch durch- schnittlich ca. 30 Rappen pro telefonierte Minute bezahlen müsse. Die optimalen Angebotskurven würden für die drei Mobilfunkanbieterinnen insbesondere in den umsatzstarken Segmenten relativ gleichartig ver- laufen und sich mit wachsender Minutenzahl angleichen. Ausserordentlich hohe Gewinne und Margen der Beschwerdeführerin Aus der Analyse der Geschäftsberichte der Beschwerdeführerin der Jahre 2001 bis 2005 gehe hervor, dass diese in den letzten Jahren ausserordentlich hohe Gewinne sowie einen hohen Betriebsgewinn vor Abschreibungen, Zinsen und Steuern (EBITDA) ausgewiesen habe (vgl. Ziff. 249/Tabelle B-8 der angefochtenen Verfügung, wonach die Beschwerdeführerin Margen zwischen 44.4 % bis 48.0 % erwirt- schaftet habe). Bei der Masszahl "Einnahmen pro Mitarbeiter", welche auch andere Geschäftsfelder berücksichtige, sei die Swisscom Gruppe im Jahr 2003 mit Abstand weltweit führend gewesen. Bessere Netzauslastung der Beschwerdeführerin Die Beschwerdeführerin verfüge aufgrund der höheren Kundenzahl über eine bessere Netzauslastung als Orange und Sunrise. Preisinduzierte Netzwerkeffekte als Vorteil der Beschwerdeführerin Die Beschwerdeführerin habe als etablierte Mobilfunkanbieterin mit dem grössten Endkundenmarktanteil von ihren hohen Preisunter- schieden zwischen on-net und off-net Anrufen profitiert, d.h. von sog. preisinduzierten Netzwerkeffekten. Bei einer grossen Preisdifferenz zwischen netzübergreifenden Anrufen (off-net) und solchen innerhalb des selben Netzes (on-net) sei aus Endkundensicht die Anbieterin mit dem grössten Endkundenmarktanteil am attraktivsten, weil bei dieser die Wahrscheinlichkeit eines relativ teuren off-net-Anrufs am kleinsten ausfalle. Ein Kunde der Beschwerdeführerin tätige ca. 60 % seiner Anrufe innerhalb des Netzes der Beschwerdeführerin und nur ca. 20 % der Anrufe würden bei Orange und ca. 20 % bei Sunrise terminiert. Ein Kunde von Orange oder Sunrise müsse hingegen ca. 80 % seiner An- rufe in fremde Netze tätigen, so dass er nur bei ca. 20 % der Anrufe von den tieferen on-net-Tarifen profitieren könne. Betreibe ein Unter- Se it e 15 7
B- 20 50 /2 0 0 7 nehmen mit einem grossen Marktanteil eine Preisdifferenzierung zwischen on-net und off-net Anrufen, habe es gegenüber kleinen An- bietern allein aufgrund des Marktanteils einen Vorteil. Die Beschwerdeführerin habe aufgrund der preisinduzierten Netz- werkeffekte ihre starke Position im Endkundenmarkt gegenüber den kleineren Mobilfunkanbieterinnen halten oder sogar verstärken können. Aufgrund ihres grossen Endkundenmarktanteils habe sie von einem erheblichen Wettbewerbsvorteil in der Form von preisindu- zierten Netzwerkeffekten profitiert. "First mover advantage" Bei der Beurteilung der Marktstellung sei zudem zu berücksichtigen, dass Orange und Sunrise ihre Angebote erst ca. 21 Jahre (Natel A, 1978) bzw. 6 Jahre (Natel D, 1993) nach der Beschwerdeführerin lanciert hätten (vgl. Verfügung Ziff. 163 sowie im Sachverhalt unter A.a), als Letztere bereits über ca. 1.7 Mio. Mobilfunkanschlüsse und über einen Marktanteil im Endkundenmarkt von 100 % verfügt habe (sog. "first mover advantage"). Als erheblicher Vorteil des etablierten Anbieters sei ebenfalls anzusehen, dass sich bei diesem viele Fix- kosten auf wesentlich mehr Kunden bzw. Minuten verteilen würden und viele Anschaffungen bereits hätten amortisiert werden können. Insgesamt habe die Beschwerdeführerin auf dem nachgelagerten Markt bis am 31. Mai 2005 eine starke Stellung eingenommen. Vom nachgelagerten Markt seien daher keine das Verhalten der Be- schwerdeführerin auf dem relevanten Markt disziplinierenden Kräfte ausgegangen. 10.6.2Stellungnahme BAKOM/ComCom Die ComCom und das BAKOM teilen die Einschätzung der Vorinstanz insofern, als zutreffe, dass die Beschwerdeführerin mit einem Markt- anteil von ca. 60 % eine starke Stellung im Endkundenmarkt für Mobil- funkdienste einnehme. Der Endkundenmarktanteil beeinflusse jedoch nicht die Marktstellung im relevanten Markt (vgl. Vorinstanz act. 246 Ziff. 4). Jede Mobilfunkanbieterin sei betreffend die Terminierung in das eigene Netz marktbeherrschend, so dass sich die Wettbewerbs- verhältnisse im Endkundenmarkt für Mobilfunkdienste grundsätzlich nicht disziplinierend auf das Verhalten einer Mobilfunkanbieterin im Terminierungsmarkt auswirken würden (vgl. Stellungnahmen vom 1. bzw. 6. Juli 2005, Vorinstanz act. 245 f.). Se it e 15 8
B- 20 50 /2 0 0 7 10.6.3Stellungnahme der Beschwerdeführerin a) Die Beschwerdeführerin wendet sich zunächst grundlegend gegen die Vorgehensweise der Vorinstanz: Sie macht geltend, die Markt- stellung auf dem nachgelagerten Retail-Markt für Mobilfunkdienst- leistungen sei für die Beurteilung der Markstellung auf dem "Whole- sale"-Markt für die Terminierung in ein Mobilfunknetz nicht ausschlag- gebend (vgl. Beschwerde Ziff. 334 ff.). Ausgehend von der Marktdefinition der Vorinstanz und unter der – gemäss Beschwerdeführerin falschen – Annahme, dass der regula- torische Rahmen keine disziplinierende Wirkung entfalte, hätten auch kleine Mobilfunkanbieterinnen Marktmacht in Bezug auf deren eigenen Netze. Die Vorinstanz setze sich in Widerspruch zu ihrer eigenen Marktdefinition. Zweitens hätten die Verhältnisse im Retail-Bereich keine Auswirkung auf die Preisbildung der "Mobilterminierungsgebühr" im mobile-to-mobile Verkehr (vgl. Beschwerde Ziff. 335). Drittens sei der Vorwurf, dass sich die Verhältnisse im Retail-Markt auf den "Wholesale"-Markt für Terminierung auf einem bestimmten Netz aus- gewirkt hätten, an keiner Stelle substantiiert (vgl. Beschwerde Ziff. 336). b) Damit macht die Beschwerdeführerin sinngemäss geltend, die Vor- instanz hätte – mangels einer relevanten Beeinflussung – auf die Prüfung des Einflusses des nachgelagerten Markts verzichten können. Was die Beschwerdeführerin hieraus für sich ableiten will, ist nicht er- sichtlich. Zwar sind zur Klärung der Stellung eines Unternehmens auf einem bestimmten relevanten Markt in erster Linie die Verhältnisse auf diesem Markt zu untersuchen, was die Beschwerdeführerin mit dem Hinweis zum Ausdruck bringt, die Vorinstanz setze sich in Widerspruch zur eigenen Marktdefinition. Die Beschwerdeführerin verkennt jedoch nicht nur, dass die Vorinstanz dies durchaus getan hat, sondern vor allem auch, dass der ergänzende Miteinbezug des Einflusses des nachgelagerten Markts in ihrem eigenen Interesse erfolgt, um allfällige "entlastende Gesichtspunkte" zu erkennen. Mit anderen Worten geht es um die Frage, ob von der nachgelagerten Marktstufe Wirkungen ausgehen, welche die Macht der Beschwerdeführerin als "Mono- polistin" auf dem relevanten Markt einschränken, so dass eine markt- beherrschende Stellung auf dem relevanten Markt trotz fehlenden aktuellen und potenziellen Wettbewerbs verneint werden könnte. Se it e 15 9
B- 20 50 /2 0 0 7 Ein Befolgen der Auffassung der Beschwerdeführerin würde bedeuten, dass es ohne Weiteres bei der Feststellung sein Bewenden hätte, dass die Beschwerdeführerin mangels aktuellen und potenziellen Wett- bewerbs bzw. als "Monopolistin" auf dem relevanten Markt marktbe- herrschend war. Insofern und angesichts der engen Verflechtung des vorliegend relevanten Markts mit der nachgelagerten Endkundenebe- ne – die Nachfrage nach der Mobilterminierung auf der Vorleistungs- ebene und die nachgelagerte Endkundennachfrage stehen in einer festen eins-zu-eins-Relation zueinander – ist die Prüfung allfälliger dis- ziplinierender Einflüsse aus dem nachgelagerten Markt vorliegend durchaus angezeigt. c) Im Übrigen entspricht die Vorgehensweise der Vorinstanz jener in ähnlich gelagerten Fällen. So hat das Bundesverwaltungsgericht die Frage des Einflusses des nachgelagerten Markts auch in seinem (rechtskräftigen) Urteil vom 12. Februar 2009 (betr. Zugang zum schnellen Bitstrom) aufgenom- men (BVGE 2009/35 E. 10.4.3) und das entsprechende Gutachten der Wettbewerbskommission vom 3. September 2007 (vgl. RPW 2008/1, S. 222 Rz. 62) bestätigt. Auch erwies es sich im Gutachten der Vorinstanz gemäss Art. 47 KG vom 3. Juni 2008 betreffend Netzzugangsverfahren und Verrechnung von Teilnehmeranschlüssen (VTA) als angezeigt, zusätzlich zum aktuellen und potenziellen Wettbewerb zu prüfen, inwiefern aus dem nachgelagerten Markt für Breitbanddienste "genügend starker Wett- bewerbsdruck besteht, welcher geeignet wäre, die Verhaltensspiel- räume von Swisscom auf der Wholesale-Ebene zu disziplinieren" (vgl. RPW 2008/4, S. 748 ff.). Die Wettbewerbskommission setzte sich ebenso in der Untersuchung betreffend Swisscom ADSL mit dem Einfluss der Wettbewerbsverhält- nisse auf dem nachgelagerten Markt auseinander (vgl. Verfügung vom 15. Dezember 2003, veröffentlicht in: RPW 2004/2, S. 407 ff., S. 436). Der dagegen ergangene Beschwerdeentscheid der REKO/WEF vom 30. Juni 2005 (veröffentlicht in: RPW 2005/3, S. 505 ff.) hält (in seiner E. 5.3) ausdrücklich fest, dass bei vorgelagerten Märkten neben der Beurteilung des aktuellen und potenziellen Wettbewerbs auch der Ein- fluss der Verhältnisse auf nachgelagerten Märkten zu veranschlagen sei. Die Beschwerdeführerin kann aus diesem Beschwerdeentscheid nichts zu ihren Gunsten ableiten (vgl. insbes. die von der Beschwerde- Se it e 16 0
B- 20 50 /2 0 0 7 führerin [in Beschwerde Ziff. 337] angerufene Erwägung 5.3.4 des Be- schwerdeentscheids). 10.6.4Einfluss des nachgelagerten Markts a) In der Sache ist die Beschwerdeführerin der Auffassung, die Vor- instanz habe den Einfluss des nachgelagerten Markts auf den "Wholesale"-Markt falsch eingeschätzt. Entgegen der Vorinstanz könne nicht von einer überaus starken Position der Beschwerdeführerin im Retail-Markt ausgegangen werden. Die angeblich starke Position der Beschwerdeführerin im Retail-Markt sei in keiner Weise substantiiert worden. Allein aus dem Marktanteil der Beschwerdeführerin im Retail- Markt könne kein Schluss auf die Marktstellung der Beschwerde- führerin im relevanten Markt gezogen werden. Es sei eine Gesamt- prüfung unter Berücksichtigung von Marktstruktur, Marktverhalten und Marktergebnis notwendig. Die Beschwerdeführerin äussert sich indes nicht dazu, inwiefern ent- gegen der Darstellung der Vorinstanz anzunehmen wäre, dass das Verhalten der Beschwerdeführerin auf der Vorleistungsebene durch genügend Wettbewerbsdruck aus dem nachgelagerten Endkunden- markt für Mobilfunkdienstleistungen diszipliniert worden sei. b) Dass die Vorinstanz die starke Position der Beschwerdeführerin auf dem Retail-Markt in keiner Weise substantiiert habe, trifft nicht zu. Insbesondere lässt sich nicht von der Hand weisen, dass die Be- schwerdeführerin im fraglichen Zeitraum dank grossen Gewinnen und Margen im Endkunden-Bereich über eine hohe Finanzkraft verfügte, was – wie der konstant hohe Marktanteil von 60 % im Endkunden- markt und die beschriebenen Startvorteile als erste und etablierte Anbieterin ("first mover", vgl. E. 10.6.1) – unbestritten auf eine starke Stellung der Beschwerdeführerin im Endkundenmarkt hinweist. Aus welchen Gründen die Beschwerdeführerin ihren hohen End- kundenmarktanteil halten konnte, d.h. inwiefern dies auf sog. preis- induzierte Netzwerkeffekte zurückzuführen ist, spielt für die Frage, ob vom nachgelagerten Markt disziplinierende Kräfte ausgingen, letztlich keine Rolle. Unahbhängig davon weist der hohe Marktanteil der Be- schwerdeführerin auf eine gewichtige Stellung auf dem nach- gelagerten Markt hin (vgl. zur Bedeutung des Marktanteils bei der Beurteilung der Marktstellung etwa die Ausführungen von HEIZMANN, a.a.O., Rz. 309 ff.). Se it e 16 1
B- 20 50 /2 0 0 7 Im vorliegenden Zusammenhang ist letztlich auch nicht von Interesse, ob die Beschwerdeführerin unterschiedlich hohe Endkundenpreise im on- und off-net-Bereich (sog. On-/Off-net-Preisdifferenzierung) unab- hängig von den erhobenen Terminierungspreisen als blosses "Ergeb- nis einer Marketingstrategie" erhoben hat (vgl. die Ausführungen der Beschwerdeführerin unter Beschwerde Ziff. 198, 330). Ohne darauf eingehen zu müssen, steht gestützt auf die von der Vorinstanz beige- zogenen Daten fest, dass die Beschwerdeführerin im nachgelagerten Markt einen erheblichen Markterfolg verzeichnete. Die Beschwerdeführerin ist auch nicht zu hören, wenn sie argumen- tiert, auf dem Retail-Markt habe intensiver Preis- und Innovations- wettbewerb (vgl. Beschwerde Ziff. 342 ff.) geherrscht, oder es seien ihre Verhaltensspielräume auf dem nachgelagerten Markt wirkungsvoll durch Konkurrentinnen wie Orange und Sunrise und andere An- bieterinnen eingeschränkt worden, so dass sie sich im Retail-Markt nicht unabhängig habe verhalten können (vgl. Beschwerde Ziff. 347 f.). Die Darstellung der Vorinstanz hat nicht die Verhaltensspielräume der Beschwerdeführerin auf dem nachgelagerten Markt für Mobilfunk- dienstleistungen zum Gegenstand, d.h. sie äusserte sich nicht dazu, ob die Beschwerdeführerin auf dem nachgelagerten Markt markt- beherrschend war, sondern sie hält einzig fest, dass von diesem keine die Beschwerdeführerin im relevanten Markt disziplinierenden Kräfte ausgingen. Dagegen bringt die Beschwerdeführerin nichts Stich- haltiges vor. 10.6.5Ergebnis Insgesamt besteht für das Bundesverwaltungsgericht keine Veran- lassung, von der Schlussfolgerung der Vorinstanz, welche letztlich selbst von der Beschwerdeführerin nicht bestritten wird (vgl. E. 10.6.3), abzuweichen: Es sind keine Einflüsse des nachgela- gerten Markts ersichtlich, welche die Macht der Beschwerdeführerin als "Monopolistin" auf dem relevanten Markt einschränken könnten. 10.7Stellung der Marktgegenseite 10.7.1Darstellung der Vorinstanz a) Nach der Vorinstanz (vgl. Verfügung Ziff. 173-194) hätten Orange und Sunrise weder über Möglichkeiten verfügt, ihre "Terminierungs- gebühren" unilateral zu senken noch diese zu erhöhen. Sunrise und Orange seien vielmehr gezwungen gewesen, ihre "Terminierungs- Se it e 16 2
B- 20 50 /2 0 0 7 gebühren" an das von der Beschwerdeführerin festgelegte Preisniveau anzugleichen. Zum einen wäre eine Senkung für eine kleine Anbieterin finanziell verheerend gewesen: Da von allen Anrufen auf das Netz von Orange bzw. Sunrise ca. 90 % von fremden Netzen und nur etwa 10 % von eigenen Kunden stammten, würden bei einer Senkung der "Termi- nierungsgebühr" die Einnahmen der Anrufe aus anderen Netzen bei Orange und Sunrise massiv zurückgehen, nicht aber bei ihren un- mittelbaren Konkurrentinnen. Eine Senkung der "Terminierungsgebühr" von Orange und Sunrise hätte eine Verringerung der Kosten ihrer un- mittelbaren Konkurrentinnen zur Folge, welche dadurch ihre jeweiligen Endkundenpreise senken könnten, wodurch Sunrise und Orange Marktanteile verlieren würden. Bei einer grossen Anbieterin wie der Beschwerdeführerin hätte eine Senkung der "Terminierungsgebühr" demgegenüber andere Folgen gezeigt. Anders als bei den beiden kleinen Mobilfunkanbieterinnen komme hier der grösste Teil der Anrufe vom eigenen Mobilfunknetz (on-net-Anrufe), wobei zusätzlich ein zweiter grosser Block vom konzerninternen Festnetz stamme. Hin- gegen seien auf dem Mobilfunknetz der Beschwerdeführerin nur kleinere Teile für Orange und Sunrise sowie weitere Anbieterinnen ter- miniert worden (vgl. Ziff. 176/Tabelle B-2 der angefochtenen Ver- fügung, mit Angabe der je terminierten Minuten in der Zeit vom
B- 20 50 /2 0 0 7 genüber den kleinen Mobilfunkanbieterinnen zu halten oder sogar zu- sätzlich zu verstärken. Zudem hätten sich die beiden kleineren An- bieterinnen an der von der ComCom im Entscheid vom 3. April 2001 zugestandenen Preisdifferenz von 10 % bei den "Terminierungsge- bühren" gegenüber der historischen Anbieterin orientiert. Wie grundlegend sich die Positionen der Beschwerdeführerin von den- jenigen der kleineren Mobilfunkanbieterinnen Orange und Sunrise un- terscheiden würden, werde auch daraus ersichtlich, dass der Orange- bzw. Sunrise-Verkehr auf dem Mobilfunknetz der Beschwerdeführerin nur rund 10 % ausmache, während der Swisscom-Verkehr bei Sunrise und Orange jeweils etwa 70 % der terminierten Minuten ausmache. Auch aufgrund dieser starken Position der Beschwerdeführerin (Swiss- com Mobile und Swisscom Fixnet) als Hauptnachfrager von Ter- minierungsleistungen sei insgesamt davon auszugehen, dass Orange und Sunrise bis zum 31. Mai 2005 ihre "Terminierungsgebühren" nicht unabhängig hätten festlegen können. b) Davon ausgehend schliesst die Darstellung der Vorinstanz mit der Feststellung, dass die beiden kleineren Mobilfunkanbieterinnen in der Zeit bis zum 31. Mai 2005 in deren jeweiligen "Wholesale"-Märkten ihre "Terminierungsgebühren" nicht hätten unabhängig festlegen können. Was die marktbeherrschende Stellung der Beschwerdeführerin betrifft, bleibt die Vorinstanz – ohne dies näher auszuführen – dabei, dass die Beschwerdeführerin auch unter Einbezug des Einflusses der Markt- gegenseite als marktbeherrschendes Unternehmen im Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG zu qualifizieren sei (vgl. Verfügung Ziff. 195). 10.7.2Überprüfung der Marktstellung von Orange und Sunrise im Beschwerdeverfahren? a) Die Beschwerdeführerin macht zunächst geltend, zur Beurteilung ihrer Marktstellung sei es unabdingbar, dass auch die Marktstellung von Orange und Sunrise geprüft werde. Ohne Prüfung der gesamten Wettbewerbssituation könne die Markt- stellung eines einzelnen Wettbewerbers nicht beurteilt werden. Daher könne auf diese Prüfung – unabhängig von einer Einstellung des Ver- fahrens gegen Orange und Sunrise – nicht verzichtet werden. Sollte am Vorwurf einer Ausbeutung der Endkunden der anderen Fernmelde- dienstanbieterinnen durch die Beschwerdeführerin festgehalten wer- den, sei auch die Frage zu prüfen, ob Orange und Sunrise ihrerseits Se it e 16 4
B- 20 50 /2 0 0 7 die Endkunden der anderen Fernmeldedienstanbieterinnen (ein- schliesslich der Beschwerdeführerin) ausbeuteten. Zuvor sei notwendi- gerweise zu prüfen, ob Orange und Sunrise marktbeherrschend seien. b) Dem kann nur insofern gefolgt werden, als die Frage der Markt- beherrschung der Beschwerdeführerin, wie erwähnt (vgl. E. 10.1), im Sinne einer Gesamtprüfung der Verhältnisse unter Einbezug von allen relevanten Beurteilungskriterien zu erörtern ist. Zur Untersuchung der Macht der Beschwerdeführerin auf dem relevanten Markt sind auch die sog. "marktstrukturbezogenen" Kri- terien heranzuziehen. Unter diesem Titel muss namentlich hinlänglich begründet sein, wer Wettbewerber ist und wie das Kräfteverhältnis zwischen diesen Wettbewerbern beschaffen ist. Für die Stellung eines Unternehmens macht es einen Unterschied, ob es mit vielen schwachen oder wenigen starken Unternehmen auf der Marktgegen- seite bzw. als Mitbewerber konfroniert ist (Kriterium der vertikalen bzw. horizontalen Gegenmacht; vgl. HEIZMANN, a.a.O., Rz. 339 ff.). Dies ändert aber nichts daran, dass im Ergebnis einzig zu beant- worten ist, ob die Vorinstanz die Beschwerdeführerin zu Recht als marktbeherrschend qualifiziert. Die Frage, ob auch Sunrise und Orange auf dem für sie jeweils relevanten Markt im fraglichen Zeitraum über eine marktbeherrschende Stellung im Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG verfügten, ist vorliegend entgegen der Auffassung der Beschwerde- führerin nicht zu entscheiden (vgl. E. 10.3). 10.7.3Einfluss der Marktgegenseite auf die Marktstellung der Beschwerdeführerin? a) Was den vorliegend interessierenden Einfluss der Marktgegenseite auf die Marktstellung der Beschwerdeführerin betrifft, bringt diese nichts Stichhaltiges vor. Die Beschwerdeführerin wendet sich nicht grundsätzlich gegen die Auffassung der Vorinstanz, dass der Einbezug dieses Kriteriums an der marktbeherrschenden Stellung der Be- schwerdeführerin nichts zu ändern vermag. Die (implizit gezogene) Schlussfolgerung der Vorinstanz, dass der Einfluss der Marktgegen- seite ihre gestützt auf den fehlenden aktuellen und potenziellen Wett- bewerb und den ebenfalls fehlenden Einfluss des nachgelagerten Markts getroffene Einschätzung nicht umstösst, die Beschwerde- führerin also auch unter Einbezug dieser ergänzenden Analyse als marktbeherrschend zu qualifizieren sei, bleibt seitens der Beschwerde- führerin unbestritten. Se it e 16 5
B- 20 50 /2 0 0 7 Die Darstellung der Beschwerdeführerin beschränkt sich auf den Vor- wurf, die Vorinstanz habe den Handlungsspielraum und die Marktstel- lung von Orange und Sunrise falsch eingeschätzt (vgl. Beschwerde Ziff. 360 ff.). Dies u.a. insofern, als Orange und Sunrise ein eigenes Interesse an hohen "Terminierungsgebühren" hätten. Ihr Verhalten nach dem 1. Juni 2005 zeige, dass sie kein Interesse daran gehabt hätten, die "Terminierungsgebühren" zu senken. Entgegen der Auf- fassung der Vorinstanz hätten Sunrise und Orange ihre "Terminie- rungsgebühren" theoretisch jederzeit senken und eine Anpassung der "Terminierungsgebühren" der Beschwerdeführerin verlangen können. Die Vorinstanz stelle im Zusammenhang mit ihrer Schlussfolgerung, dass Orange und Sunrise nicht in der Lage gewesen seien, ihre "Terminierungsgebühren" unabhängig von der Beschwerdeführerin und den anderen Anbieterinnen von Fernmeldediensten festzulegen, und der dazu vorgenommenen Prüfung, ob Sunrise und Orange ihre Gebühren hätten senken können, eine Reihe unsubstantiierter Thesen auf. Keine dieser Thesen könne widerlegen, dass Orange und Sunrise ein eigenes Interesse an hohen "Terminierungsgebühren" gehabt hätten und nach wie vor hätten. b) Damit wendet sich die Beschwerdeführerin jedoch nicht gegen die Bejahung der marktbeherrschenden Stellung ihr gegenüber, sondern macht nur geltend, die Vorinstanz hätte auch Sunrise und Orange als marktbeherrschend qualifizieren müssen, was, wie erwähnt, nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist. Abgesehen von den die telekommunikationsrechtliche Rahmenord- nung betreffenden und noch zu beurteilenden Argumenten (vgl. E. 10.8, E. 11 ff.) führt die Beschwerdeführerin nicht an, inwiefern die Marktgegenseite ein Gegengewicht zu ihrer Marktmacht (im Sinne einer hinlänglichen ausgleichenden Nachfragemacht) auf sie erzeugt haben soll, so dass die Marktbeherrschung entgegen der Vorinstanz zu verneinen wäre. c) Zwar legt auch die angefochtene Verfügung den Schwerpunkt auf die Beurteilung der marktbeherrschenden Stellung von Sunrise und Orange, ohne sich im Detail zu deren Einfluss auf die Marktstellung der Beschwerdeführerin zu äussern. Die Darstellung der Vorinstanz zeigt aber gleichwohl hinlänglich auf, mit was für Unternehmen die Beschwerdeführerin auf der Marktgegenseite konfrontiert ist und wie das Kräfteverhältnis untereinander beschaffen ist. Demnach muss die der Beschwerdeführerin bzw. der damaligen Swisscom Mobile im vor- Se it e 16 6
B- 20 50 /2 0 0 7 liegend relevanten Zeitraum gegenüberstehende Marktgegenseite zweifellos als vergleichsweise klein bezeichnet werden. Anhaltspunkte, gestützt auf welche entgegen der Darstellung der Vor- instanz anzunehmen wäre, die Marktgegenseite habe einen nennens- werten Einfluss auf das Verhalten der Beschwerdeführerin auf dem für sie relevanten Markt ausüben können, bestehen keine. Damit bleibt es bei der Schlussfolgerung der Vorinstanz, dass die Be- schwerdeführerin auch unter Einbezug des Einflusses der Markt- gegenseite als marktbeherrschend im Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG zu qualifizieren ist. 10.7.4Verletzung des Gleichbehandlungsgebots? a) Die Vorbringen der Beschwerdeführerin bilden – wie die Aufzählung in Ziff. 324 der Beschwerdeschrift deutlich macht – Bestandteil ihrer Auffassung, dass die Vorinstanz versuche, "mittels waghalsiger Argu- mentationen" eine Gleichbehandlung der Mobilfunkanbieterinnen zu Ungunsten der Beschwerdeführerin zu vermeiden (vgl. Beschwerde Ziff. 321). Die Vorinstanz begründe nicht stichhaltig, weshalb einzig die Be- schwerdeführerin marktbeherrschend sein solle. Keines der Vor- bringen, mit welchen die Vorinstanz zu begründen versuche, dass sich die Anhaltspunkte für eine marktbeherrschende Stellung bezüglich Sunrise und Orange nicht erhärtet hätten, sei geeignet, eine unter- schiedliche Behandlung der Beschwerdeführerin und von Orange und Sunrise zu rechtfertigen. Insbesondere könne die Theorie der preis- induzierten Netzwerkeffekte nicht zur Rechtfertigung einer unter- schiedlichen Behandlung der Beschwerdeführerin und von Sunrise und Orange bezüglich der Feststellung der Marktposition vorge- schoben werden. Verfehlt sei auch die These, dass die Beschwerde- führerin (bzw. Swisscom Mobile und Swisscom Fixnet) als Hauptnach- frager von Terminierungsleistungen von Orange und Sunrise eine Marktbeherrschung von Orange und Sunrise verhindern würden. Es bestünden keine Unterschiede, die eine Ungleichbehandlung recht- fertigen könnten. Aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz ergebe sich, dass die Beschwerdeführerin, Orange und Sunrise gleich zu behan- deln seien. Die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse seien für alle die gleichen. Werde die Beschwerdeführerin als marktbeherr- schend betrachtet und ihre Verhaltensweise auf Missbräuchlichkeit untersucht, könnten Orange und Sunrise diesbezüglich nicht anders Se it e 16 7
B- 20 50 /2 0 0 7 behandelt werden. Die Vorinstanz betreibe ein eigentliches "Cherry- picking", indem sie hinsichtlich der Marktstellung von Orange und Sun- rise andere Massstäbe anwende als in Bezug auf die Beschwerde- führerin (vgl. Beschwerde Ziff. 319 ff.). b) Nach dem von der Beschwerdeführerin angerufenen Art. 8 Abs. 1 BV sind "alle Menschen [...] vor dem Gesetz gleich". In der Rechts- anwendung verbietet das daraus hervorgehende allgemeine Gleich- behandlungsgebot den rechtsanwendenden Behörden, zwei tatsäch- lich gleiche Situationen ohne sachlichen Grund rechtlich unterschied- lich zu behandeln (Gebot der rechtsgleichen Rechtsanwendung; vgl. PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER, Allgemeines Ver- waltungsrecht, 3. Aufl., Bern 2009, § 23 Rz. 3, 11). Die Problematik für die Beurteilung, ob vorliegend zwei tatsächlich gleiche Situationen und gegebenenfalls sachliche Gründe für eine unterschiedliche Behandlung der Beschwerdeführerin und der beiden kleineren Mobilfunkanbieterinnen hinsichtlich der Frage der Marktbe- herrschung vorliegen, scheint darin zu bestehen, dass das Bundes- verwaltungsgericht im vorliegenden Beschwerdeverfahren ohne Überprüfung der entsprechenden vorinstanzlichen Ausführungen offen lassen muss, ob die Vorinstanz Sunrise und Orange in der ange- fochtenen Verfügung zu Recht als nicht marktbeherrschend bezeichnet hat oder darin eine fehlerhafte Rechtsanwendung liegt (vgl. E. 10.3, E. 10.7.2). Diese Bedenken erweisen sich allerdings als unbegründet, da sich zeigt, dass die Beschwerdeführerin aus dem allgemeinen Gleichbe- handlungsgebot weder im einen noch im anderen Fall etwas für sich ableiten kann: Variante 1: Sunrise und Orange zu Recht nicht marktbeherrschend Geht man nämlich unpräjudiziell von der Variante aus, dass die Vor- instanz Sunrise und Orange bis zum 31. Mai 2005 zu Recht als nicht marktbeherrschend betrachtet, hätte die Vorinstanz die tatsächliche und rechtliche Situation bezüglich Sunrise und Orange richtig einge- schätzt. Es erwiese sich folglich im Sinne der Darstellung der Vorinstanz als zutreffend, dass Sunrise und Orange aufgrund ihrer spezifischen Situation und Einbettung in das Marktumfeld nicht über Möglichkeiten verfügten, ihren Terminierungspreis unilateral zu senken oder diesen zu erhöhen, sondern gezwungen waren, ihre Terminierungspreise an Se it e 16 8
B- 20 50 /2 0 0 7 das Preisniveau der Beschwerdeführerin anzugleichen. Andererseits haben die bisherigen Erwägungen unabhängig von der vorstehenden Annahme bestätigt, dass sich die Beschwerdeführerin weder aktueller noch potenzieller Konkurrenz gegenübersieht und auch vom nach- gelagerten Markt und der Marktgegenseite keine disziplinierenden Kräfte auf sie eingewirkt haben. Insofern lägen bei dieser Variante keine tatsächlich gleichartigen, sondern voneinander abweichende Situationen vor. Eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebots wäre zu verneinen, da die unterschied- liche rechtliche Beurteilung der jeweiligen Marktstellung sachlich be- gründet und nicht zu beanstanden wäre. Variante 2: Sunrise und Orange zu Unrecht nicht marktbeherrschend Geht man von der zweiten denkbaren Möglichkeit aus und nimmt mit der Beschwerdeführerin und wiederum unpräjudiziell an, die Begrün- dung der Vorinstanz überzeuge nicht, was die Beurteilung der Markt- stellung von Sunrise und Orange betrifft, hätte die marktbeherrschen- de Stellung korrekterweise nicht nur mit Bezug auf die Beschwerde- führerin, sondern auch bezüglich den beiden kleineren Mobilfunkan- bieterinnen bejaht und im Verfügungsdispositiv festgestellt werden müssen. Die Vorinstanz hätte Sunrise und Orange bei dieser Annahme zu Unrecht als nicht marktbeherrschend qualifiziert. So argumentiert die Beschwerdeführerin, indem sie vorbringt, konsequenterweise müssten alle Mobilfunkanbieterinnen für die Termi- nierung in deren eigenes Netz marktbeherrschend sein, wenn die Be- schwerdeführerin unzutreffenderweise als marktbeherrschend be- trachtet werde. Die Beschwerdeführerin unterstützt ihren Standpunkt durch Hinweise auf die fernmelderechtliche Praxis der EU, die Ansicht von BAKOM und ComCom, die ökonomische Literatur, auf die sich die Vorinstanz selber selektiv berufe, sowie das "Gutachten IC" der Vor- instanz vom 20. November 2006, in welchem die Vorinstanz Sunrise und Orange für die Periode nach dem 1. Juni 2005 ebenfalls als marktbeherrschend qualifiziert hat (vgl. RPW 2006/4, S. 739, S. 752). Mit dieser Argumentation übersieht die Beschwerdeführerin, dass im vorliegenden Kontext nicht die Korrektur der möglicherweise zu Un- recht verneinten Marktbeherrschung von Sunrise und Orange zur Diskussion steht. Unter dem hier interessierenden Aspekt der rechts- gleichen Behandlung der Beschwerdeführerin nach Art. 8 BV fragt sich vielmehr einzig, ob mangels sachlicher Gründe für eine unterschied- Se it e 16 9
B- 20 50 /2 0 0 7 liche Behandlung auch die Beschwerdeführerin gleich wie Sunrise und Orange als nicht marktbeherrschend hätte bezeichnet werden müssen. Unter der Annahme, dass die Vorinstanz Sunrise und Orange zu Un- recht als nicht marktbeherrschend eingeschätzt hat, käme dies jedoch einer Gleichbehandlung im Unrecht gleich, worauf grundsätzlich kein Anspruch besteht. Dass das Gesetz in einem Fall nicht oder nicht richtig angewendet wird, vermittelt kein Recht, in einem ähnlich gelagerten Fall ebenfalls gesetzwidrig begünstigt zu werden. Ein Anspruch auf eine gesetzes- widrige Gleichbehandlung wird ausnahmsweise nur anerkannt, falls die Behörde in ständiger Praxis vom Gesetz abweicht, zudem zu er- kennen gibt, dass sie auch in Zukunft nicht gesetzeskonform entschei- den wird sowie keine überwiegenden Gesetzmässigkeitsinteressen bestehen (vgl. TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., § 23 Rz. 18 f.). Da von diesen (kumulativ geforderten) Voraussetzungen vorliegend offensichtlich keine erfüllt ist, liegt auch – falls die Vorinstanz Sunrise und Orange zu Unrecht als nicht marktbeherrschend eingeschätzt hat – keine Verletzung des allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatzes gemäss Art. 8 BV vor. c) Die Beschwerdeführerin beruft sich ergänzend auf die Praxis der REKO/WEF, nach welcher schon eine Ungleichbehandlung zwischen marktbeherrschenden Unternehmen, die ihr missbräuchliches Ver- halten eingestellt haben und marktbeherrschenden Unternehmen, deren Verhalten rechtmässig sei, den Gleichbehandlungsgrundsatz von Art. 8 BV verletze (mit Hinweis auf den Entscheid der REKO/WEF FB/2005-2 vom 25. Oktober 2006 i.S. Swisscom Directories AG/ WEKO, veröffentlicht in: RPW 2006/4, S. 698 ff., 715). Dem ist entgegenzuhalten, dass der im angesprochenen Entscheid zu beurteilende Sachverhalt mit dem vorliegenden nicht zu vergleichen ist. So lagen in jenem Fall unbestrittenermassen zwei tatsächlich gleiche Situationen vor, dies insofern, als abweichend vom vorlie- genden Fall unbestritten war, dass alle betroffenen Unternehmen marktbeherrschend waren. Unter dem Aspekt der Gleichbehandlung war "nur" zu beurteilen, ob es gerechfertigt war, die Marktbe- herrschung beim einen Unternehmen im Verfügungsdispositiv festzu- stellen und beim anderen nicht, was der Entscheid aufgrund von fehlenden sachlichen Gründen für eine unterschiedliche Behandlung der tatsächlich gleichen Situation verneint. Se it e 17 0
B- 20 50 /2 0 0 7 Im Gegensatz dazu hat sich vorliegend gezeigt, dass unabhängig davon, ob die Vorinstanz Sunrise und Orange zu Recht oder zu Un- recht als nicht marktbeherrschend betrachtet hat, in der Bejahung der Marktbeherrschung gegenüber der Beschwerdeführerin keine Ver- letzung des allgemeinen Gleichbehandlungsgebots gemäss Art. 8 BV liegt. Die Argumentation mit dem angerufenen Entscheid stösst damit ebenfalls ins Leere. d) Denkbar wäre noch, in der unterschiedlichen Beurteilung der marktbeherrschenden Stellung gegenüber den beiden kleineren Mobil- funkanbieterinnen und der Beschwerdeführerin allenfalls einen Ver- stoss gegen den in der Wirtschaftsfreiheit gemäss Art. 27 BV ver- ankerten und das allgemeine Gleichbehandlungsgebot gemäss Art. 8 BV ergänzenden Grundsatz der Gleichbehandlung der Konkurren- tinnen und Konkurrenten zu erblicken (vgl. KLAUS A. VALLENDER/PETER HETTICH/JENS LEHNE, Wirtschaftsfreiheit und begrenzte Staatsver- antwortung – Grundzüge des Wirtschaftsverfassungs- und Wirtschafts- verwaltungsrechts, 4. Aufl., Bern 2006, S. 143 ff., m.w.H., u.a. auf BGE 121 I 129 ["Taxileitentscheid"]). Die Beschwerdeführerin scheint in der unterschiedlichen Beurteilung der Marktstellung durch die Vorinstanz jedoch einzig eine Verletzung des allgemeinen Gleichbehandlungsgebots gemäss Art. 8 BV zu sehen, macht sie doch keine Ausführungen und Angaben, inwiefern eine unzulässige Wettbewerbsverzerrung vorliegen bzw. die Wettbe- werbsneutralität betroffen und das Gebot der Gleichbehandlung der Konkurrentinnen und Konkurrenten verletzt sein sollte. Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Rechtslage zwar frei, ohne in irgendeiner Weise an die in den Parteieingaben vorgetragene Rechts- auffassung gebunden zu sein. Das Rügeprinzip, gemäss welchem das Gericht sich grundsätzlich nur mit der in der Beschwerdebegründung vorgetragenen Kritik an der angefochtenen Verfügung auseinanderzu- setzen hätte, ohne von sich aus zu prüfen, ob diese an anderen Mängeln leidet, gilt im vorliegenden Beschwerdeverfahren nicht (vgl. THOMAS HÄBERLI, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], a.a.O., N. 37 f. zu Art. 62 VwVG). Andererseits hat die Prüfung im Rechts- mittelverfahren primär die in den Parteieingaben vorgetragenen Rügen zum Gegenstand. Gerade vorliegend kann die durch einen ausgewiesenen und im Kartellrecht erfahrenen Rechtsanwalt vertretene Beschwerdeführerin nicht damit rechnen, dass ihre zahlreichen, in diversen umfangreichen Se it e 17 1
B- 20 50 /2 0 0 7 Rechtsschriften vorgetragenen Vorbringen in jede zusätzlich denkbare Richtung geprüft werden (vgl. FRANK SEETHALER/FABIA BOCHSLER, in: Wald- mann/Weissenberger [Hrsg.], a.a.O., N. 69 zu Art. 52 VwVG). Unter diesen Umständen lässt sich auch aus dem Aspekt der Gleich- behandlung der Konkurrenten nichts zu Gunsten der Beschwerde- führerin ableiten. Dies erscheint erst recht als sachgerecht, nachdem im Sinne der Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 8. Mai 2007 weder Sunrise noch Orange als Parteien in das Beschwerdeverfahren miteinbezogen wurden. 10.7.5Ergebnis Im Ergebnis ist die Schlussfolgerung der Vorinstanz nicht zu be- anstanden, dass die Beschwerdeführerin auch unter Einbezug des Einflusses der Marktgegenseite als marktbeherrschendes Unter- nehmen im Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG zu qualifizieren ist. 10.8Einfluss der fernmelderechtlichen Rahmenordnung a) Die Beschwerdeführerin beruft sich des Weiteren auf die fern- melderechtliche Einbettung der abgegrenzten relevanten Märkte und macht geltend, die von der fernmelderechtlichen Rahmenordnung ausgehenden Kräfte (Interkonnektionszwang, Disziplinierung durch den regulatorischen Rahmen, Reziprozitätsbeziehung, vgl. ausführ- licher im Sachverhalt unter D.d und E. 10.2.2) seien disziplinierend und würden eine marktbeherrschende Stellung aller Fernmelde- dienstanbieterinnen ausschliessen. b) Die Vorinstanz widerspricht und macht geltend, das schweizerische ex-post-Regulierungssystem habe im Untersuchungszeitraum nicht vermocht, das Verhalten der Beschwerdeführerin im relevanten Markt zu disziplinieren. In ihrer Vernehmlassung weist die Vorinstanz er- gänzend darauf hin, dass aus dem Vergleich der Bestimmungen in aArt. 11 FMG und Art. 7 KG hervorgehe, dass die Interkonnektions- regulierung in aArt. 11 FMG grundsätzlich nicht bei der Analyse der Frage der Marktbeherrschung, sondern in erster Linie bei der Frage eines Missbrauchs nach Art. 7 KG zu berücksichtigen sei (vgl. Ver- nehmlassung Ziff. 9; ähnlich auch Verfügung Ziff. 166, 167, je am Schluss). c) Dieser Ergänzung ist entgegen den Ausführungen der Beschwerde- führerin in Ziff. 16 ihrer Replik zuzustimmen. Se it e 17 2
B- 20 50 /2 0 0 7 Zwar liegt es auf der Hand, dass die gegenseitige Koordination und Kooperation, mit welcher die Anbieterinnen von Fernmeldediensten die Zusammenschaltung der Netze nach Massgabe der fernmelderecht- lichen Rahmenordnung verwirklichen müssen, und die in diesem Zu- sammenhang spezialgesetzlich geschaffenen regulatorischen Pflichten und Klagemöglichkeiten einen Einfluss auf das Verhalten der Fern- meldedienstanbieterinnen und ihren Verhaltensspielraum ausüben. Es liegt per definitionem im Wesen jeder Regulierungsordnung, dass deren Normen geeignet sind, den freien Handlungsspielraum der Rechtssubjekte zu beschränken (vgl. AMGWERD, a.a.O., RZ. 87 Fn. 194, mit Verweis auf ROLF H. WEBER, Wirtschaftsregulierung in wettbewerbs- politischen Ausnahmebereichen, Baden-Baden 1986, S. 30 ff.). Die Interkonnektionspflicht gemäss aArt. 11 Abs. 1 FMG, welche die Be- schwerdeführerin anruft, will marktbeherrschende Anbieterinnen aus wettbewerbstheoretischer Sicht gerade – anstelle des fehlenden Wett- bewerbs – disziplinieren, um einen Machtmissbrauch zu verhindern und den freien Netzzugang zu gewährleisten (vgl. AMGWERD, a.a.O., Rz. 239, 344). Bei der Beurteilung der marktbeherrschenden Stellung nach Art. 4 Abs. 2 KG kann es jedoch nicht darum gehen zu prüfen, inwiefern der freie Handlungsspielraum der betroffenen Unternehmen durch wirt- schaftspolitisch motivierte Eingriffe des Staates in den Markt- mechanismus in Form der fernmelderechtlichen ex-post-Marktregu- lierung eingeschränkt wird. Massgeblich nach Art. 4 Abs. 2 KG kann vielmehr nur sein, inwiefern der Wettbewerb eine disziplinierende Wirkung auf das individuelle Vorteilsstreben der Wirtschaftssubjekte hat. Dazu hat eine Analyse der Wettbewerbssituation auf dem de- finierten Markt zu erfolgen, d.h. es ist zu prüfen, ob das fragliche Unternehmen in genügendem Masse disziplinierendem Wettbewerb ausgesetzt ist und sich folglich nicht unabhängig verhalten kann (vgl. zur Gewährleistung von freiem Wettbewerb als Zweck des Kartell- gesetzes ROGER ZÄCH, Wettbewerbsfreiheit oder Konsumentenwohlfahrt als Zweck des Kartellgesetzes?, Schranken des Rechts, in: Zäch [Hrsg.], Schweizerisches Kartellrecht – an Wendepunkten?, Zürich/ St. Gallen 2009, S. 1 ff.). Die Frage ist, ob tatsächlich oder potenziell konkurrierende Unter- nehmen in der Lage sind, das betreffende Unternehmen unter Wett- bewerbsdruck zu setzen und dadurch zu verhindern, dass es sich in wesentlichem Umfang unabhängig verhalten kann. Entsprechend sind die Wettbewerbskräfte zu ermitteln, um beurteilen zu können, ob diese Se it e 17 3
B- 20 50 /2 0 0 7 genügen, um dem betroffenen Unternehmen Schranken zu setzen, d.h. zu verhindern, dass es sich einem wirksamen Wettbewerbsdruck entziehen kann (so ausdrücklich ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., Rz. 532, 572, und AMGWERD, a.a.O., Rz. 59, 226, 231; sinngemäss auch SCHMID- HAUSER [a.a.O., Rz. 69, 73 zu Art. 4 KG], der bei den Ausführungen zum Begriff der Marktbeherrschung bzw. Marktmacht ebenfalls an den Wettbewerbsbegriff anknüpft, indem von "wettbewerbsarmem" bzw. "wettbewerbslosem" Zustand und der "Fähigkeit, wirksamen Wett- bewerb zu verhindern", gesprochen wird). Davon abweichend sind die von der Beschwerdeführerin angerufenen Einflüsse der fernmelderechtlichen Rahmenordnung auf ihren Ver- haltensspielraum nicht auf das freie Spiel der Marktkräfte, sondern auf die sektorspezifisch vorgesehene staatliche Einflussnahme und Len- kung im Bereich der wechselseitig funktionierenden Telekommunika- tionsnetze zurückzuführen und bilden in diesem Sinne kein Kriterium für die Beurteilung der marktbeherrschenden Stellung nach Art. 4 Abs. 2 KG. Auch um Wertungswidersprüche mit dem fernmelderechtlichen Zu- gangsregime zu vermeiden, welches an die Marktbeherrschung eben- falls bestimmte Wirkungen knüpft (kostenorientierte Festlegung der Interkonnektionsbedingungen gemäss aArt. 11 Abs. 1 FMG), ist die marktbeherrschende Stellung aus kartellrechtlicher Sicht ohne Weiteres zu bejahen, wenn, wie vorliegend, feststeht, dass auf dem relevanten Markt angesichts des Angebotsmonopols und der feh- lenden technischen Alternativen kein Wettbewerb bzw. Wettbewerbs- druck besteht und auch von der Marktgegenseite und dem nachge- lagerten Markt keine disziplinierenden Einflüsse ausgehen. Dies be- deutet vorerst einmal nur, dass auf die Beschwerdeführerin Art. 7 KG anwendbar ist, mithin die Eingriffsschwelle für die materiellrechtliche Beurteilung nach dieser Bestimmung gegeben ist. Dies erweist sich durchaus als sachgerecht, da der geltend gemachte Einfluss der fernmelderechtlichen Rahmenordnung bei korrekter Optik ohnehin nicht den Aspekt der Marktbeherrschung, sondern die Frage betrifft, ob die Beschwerdeführerin trotz gegebenen staatlichen ex- post-Regulierungssystems in der Lage war, der Marktgegenseite als Marktbeherrscherin ihren Willen aufzuzwingen, nämlich von dieser im Sinne von Art. 7 Abs. 2 Bst. c (i.V.m. Abs. 1) KG in unzulässiger Weise unangemessene Terminierungspreise zu erzwingen. Se it e 17 4
B- 20 50 /2 0 0 7 Diese Möglichkeit, "unangemessene Preise erzwingen zu können", ist im Rahmen der nachfolgenden Würdigung der Missbrauchsfrage als Tatbestandsvoraussetzung zu prüfen. Dabei wird sich u.a. die zentrale Rechtsfrage stellen, ob sich die beanstandete angeblich kartell- gesetzverletzende Erzwingung eines unangemessenen Terminierungs- preises von 33.5 Rappen pro terminierter Minute von einer Markt- gegenseite, die eine amtliche Preisfestsetzung verlangen könnte bzw. darauf verzichtet (und sich mit dem "aufgezwungenen" Preis abfindet), unter Art. 7 Abs. 1 (i.V.m. Art. 2 Bst. c) KG subsumieren lässt (vgl. E. 11 f., insbes. E. 12.3 ff.). 10.9Verlust im Terminierungsverkehr zwischen Mobilfunknetzen? 10.9.1Darstellung der Beschwerdeführerin a) Schliesslich argumentiert die Beschwerdeführerin mit Verweis auf die von ihr eingereichten Ausführungen von Prof. Dr. phil. CARL CHRISTIAN VON WEIZSÄCKER (vgl. Beschwerde Beilagen 11-15, insbes. C. C. VON WEIZSÄCKER, Gutachten, S. 9 ff., 24 ff. [Beschwerde Beilage 11]), sie sei nicht marktbeherrschend gewesen, weil sie bzw. die damalige Swisscom Mobile eine tiefere "Mobilterminierungsgebühr" als Orange und Sunrise verlangt habe und deshalb Nettozahlungen in Millionenhöhe an Orange und Sunrise geleistet habe. Es habe für Swisscom Mobile ein Verlust aus dem Terminierungsgeschäft im mobile-to-mobile (M2M) Bereich, d.h. im Terminierungsverkehr zwischen Mobilfunknetzen, resultiert. Dass die Beschwerdeführerin ihre "Mobilterminierungsgebühr" nicht auf einem profitablen Niveau habe festlegen können, zeige, dass sie nicht marktbeherrschend ge- wesen sei. Als marktbeherrschendes Unternehmen hätte sie eine derartige Verlustsituation nicht akzeptiert. b) Der Verlust von Swisscom Mobile aus der Terminierung mit den anderen Mobilfunkanbieterinnen (M2M) liesse sich konkret wie folgt aufzeigen: Nach dem Prinzip der ausgeglichenen Gesprächsströme seien die Ge- sprächsströme zwischen zwei Netzen verschiedener Anbieterinnen von Fernmeldediensten in beide Richtungen jeweils gleich hoch. Jede Fernmeldedienstanbieterin könne vernünftigerweise davon ausgehen, dass die Anzahl Minuten, welche ihre Endkunden im Netz einer anderen Fernmeldedienstanbieterin terminieren, in etwa der Anzahl Minuten entspreche, welche die Endkunden der anderen Anbieterin in Se it e 17 5
B- 20 50 /2 0 0 7 ihrem Netz terminieren. Aufgrund dieses Prinzips sei die Terminierung in Bezug auf die "Terminierungsgebühren" dann ein Nullsummenspiel, falls die "Terminierungsgebühren" verschiedener Anbieterinnen gleich hoch seien. Würden in beide Richtungen gleich viele Gesprächsminuten terminiert und für eine terminierte Minute jeweils der gleiche Betrag in Rechnung gestellt, würden sich die beiden Rechnungsbeträge gegenseitig auf- heben. Die "Terminierungsgebühren" seien dann kostenneutral. Seien die "Terminierungsgebühren" zweier Fernmeldedienstanbieterinnen hingegen – wie im Verhältnis von Swisscom Mobile zu Sunrise und Orange – unterschiedlich hoch, führe das Terminierungsgeschäft zu Gewinnen und Verlusten. Grundsätzlich erziele diejenige Fernmelde- dienstanbieterin mit den höheren "Terminierungsgebühren" (d.h. Sun- rise und Orange) einen Gewinn. Die Fernmeldedienstanbieterin mit der tieferen "Terminierungsgebühr" (d.h. Swisscom Mobile) leiste dagegen Nettozahlungen an die anderen Fernmeldedienstanbieterinnen. Die Höhe des Gewinns bzw. Verlusts berechne sich aus der Differenz zwischen den "Terminierungsgebühren" der betroffenen Anbieterinnen. Je grösser diese sei, desto grösser sei auch der zu tragende negative Saldo bei gleichzeitig grösserem positivem Saldo der Anbieterin mit der höheren "Terminierungsgebühr". Während sich aufgrund der aus- geglichenen Gesprächsströme die Zahlungen für die Terminierung bei gleichen "Terminierungsgebühren" gegenseitig aufheben würden, sei bei ungleichen "Terminierungsgebühren" einzig die Differenz zwischen den "Terminierungsgebühren" und nicht deren absolute Höhe relevant. Aufgrund der im Vergleich zu Swisscom Mobile höheren "Mobil- terminierungsgebühren" von Orange und Sunrise und der leicht höhe- ren Anzahl der von Swisscom Mobile auf die Netze von Orange und Sunrise terminierten Minuten ergäben sich für den M2M-Verkehr zwischen Swisscom Mobile und Orange bzw. Sunrise Transferzah- lungen von Swisscom Mobile an Orange und Sunrise in Millionenhöhe. Daher sei die M2M-Terminierung für Swisscom Mobile ein Verlustge- schäft (in der Beschwerde unter Ziff. 128 f. entsprechend mit einer tabellarischen Darstellung "Saldi aus MF-Terminierung durch SCM und Orange bzw. Sunrise" 2004 - 2006 beziffert). Im Verhältnis zu den Gesamtkosten von Swisscom Mobile seien die Nettozahlungen allerdings minim. Der Einfluss der Terminierungs- zahlungen auf die Gesamtkosten und letztlich auf die Retail-Tarife von Se it e 17 6
B- 20 50 /2 0 0 7 Swisscom Mobile sei vernachlässigbar. Die "Terminierungsgebühren" würden sich im M2M-Bereich gegenseitig praktisch vollständig auf- heben (vgl. Beschwerde Ziff. 130, Replik Ziff. 43). c) Was den Terminierungsverkehr zwischen Mobil- und Festnetzen be- trifft (Fix-to-Mobile [F2M] und Mobile-to-Fix [M2F]), welchen die Be- schwerdeführerin in der oben dargestellten "Verlustrechnung" zur Be- gründung der angeblich fehlenden Marktbeherrschung ausschliesst, läge eine differenziert zu beurteilende Situation vor: Im Gegensatz zu den "Terminierungsgebühren" der Mobilfunkan- bieterinnen habe der Regulator die "Terminierungsgebühren" der Fest- netzanbieterinnen festgelegt, und dies auf tiefem Niveau. Aufgrund dieser Regulierung habe der Preis für die Terminierung in das Netz von Swisscom Fixnet in den Jahren 2004 und 2005 durchschnittlich (nur) 1.504 bzw. 1.435 Rp./Min. betragen. Während der Zeit, als Swisscom Mobile eine "Mobilterminierungsgebühr" von 33.5 Rp./Min. erhoben habe, habe sich im F2M-Verkehr dadurch eine Differenz von 31.996 bzw. 32.065 Rp./Min. zu Gunsten von Swisscom Mobile, eine Differenz von 35.446 bzw. 35.515 Rp./Min. zu Gunsten von Orange und eine solche von 35.346 bzw. 35.415 Rp./Min. zu Gunsten von Sunrise ergeben (vgl. Beschwerde Ziff. 175, mit Verweis auf OVUM, Durchschnittliche Festnetz-Terminierungsgebühren 1998-2006, Be- schwerde Beilage 19). Aufgrund dieser regulierungsbedingt grossen Differenz zu den "Termi- nierungsgebühren" der Mobilfunkanbieterinnen im Untersuchungszeit- raum (Swisscom Mobile 33.5, Sunrise 36.85, Orange 36.95 Rp./Min.) würden die Festnetzanbieterinnen erhebliche Nettozahlungen an alle Mobilfunkanbieterinnen leisten. Swisscom Fixnet habe im Jahr 2004 und 2005 für F2M-"Terminierungsgebühren" insgesamt einen drei- stelligen Millionenbetrag an die Mobilfunkanbieterinnen Swisscom Mobile, Orange und Sunrise bezahlt (vgl. Beschwerde Ziff. 133 f.). Von diesen Nettozahlungen aus der F2M-Terminierung würden sämt- liche Mobilfunkanbieterinnen profitieren, Orange und Sunrise aufgrund ihrer höheren "Mobilterminierungsgebühr" jedoch noch mehr als Swisscom Mobile. Swisscom Mobile generiere zwar Einnahmen aus der Terminierung im F2M-Bereich. Es sei jedoch davon auszugehen, dass Orange und Sunrise aus dem F2M-Verkehr pro Kunde mehr Terminierungseinnahmen generierten als Swisscom Mobile. Die Mobil- funkanbieterinnen würden deren Gewinne aus der F2M-Terminierung Se it e 17 7
B- 20 50 /2 0 0 7 zur Finanzierung des Mobilfunkgeschäfts verwenden. Die F2M-Termi- nierungseinnahmen seien für alle Mobilfunkanbieterinnen von grosser Bedeutung, da sie die Verbilligung der Mobilfunk-Retail-Tarife und die Gewährung von Preisnachlässen auf Endgeräten auf der Retail-Ebene ermöglichten und den Mobilfunk als Ganzes förderten. Aufgrund der unterschiedlichen regulatorischen Eingriffe der ComCom und weil daraus auch unterschiedliche Verhandlungspositionen von Mobil- und Festnetzanbieterinnen entstünden, seien M2M- und F2M- Sachverhalte entgegen der Vorinstanz, welche diese Sachverhalte vermische, differenziert zu beurteilen. 10.9.2Darstellung der Vorinstanz Die Vorinstanz entgegnet – zusammengefasst – Folgendes: Eine "all- fällige Symmetrie unter den Verkehrsströmen der MFA" (Mobilfunkan- bieterinnen) könne an der marktbeherrschenden Stellung der Be- schwerdeführerin nichts ändern. Die Argumentation übersehe, dass – wie bereits aus der Marktanteilsverteilung hervorgehe – trotz aus- geglichenen Verkehrs auf dem Netz von Swisscom Mobile wesentlich mehr Minuten terminiert würden als auf allen anderen Mobilfunknetzen zusammen. Insbesondere die vom Festnetz her kommenden Minuten würden den zweitgrössten Teil der auf dem Netz von Swisscom Mobile terminierten Minuten ausmachen. Es sei ferner inkohärent, dass die Beschwerdeführerin im Widerspruch zum abgegrenzten relevanten Markt eine Unterscheidung des eingehenden Verkehrs nach der Her- kunft der Anrufe mache (Festnetz- und Mobilnetz), während sie gleich- zeitig geltend mache, die Marktabgrenzung sei zu eng (vgl. Verfügung Ziff. 169). Die Aussage, das Terminierungsgeschäft sei ein Verlustgeschäft, treffe offensichtlich nicht zu. Zwar sei es richtig, dass aufgrund des sog. "balanced traffic" und der tieferen "Terminierungsgebühren" von Swisscom Mobile Nettozahlungen von Swisscom Mobile an die beiden kleineren Anbieterinnen stattfänden (vgl. Verfügung Ziff. 170). Diese Argumentation sei aber nicht sachdienlich, weil aus der Tatsache, dass Orange und Sunrise höhere "Terminierungsgebühren" verlangten als Swisscom Mobile, nicht geschlossen werden könne, dass Swisscom Mobile nicht über eine marktbeherrschende Stellung verfüge. Die höheren "Terminierungsgebühren" von Orange und Sunrise seien auch auf die Interpretation des Entscheids der ComCom vom 3. April 2001 Se it e 17 8
B- 20 50 /2 0 0 7 durch die Mobilfunkanbieterinnen zurückzuführen und liessen keinen Schluss auf die Marktstellung von Swisscom Mobile zu. Ferner sei die Argumentation der Beschwerdeführerin irreführend, weil sie verschweige, dass bei Swisscom Mobile die Einnahmen aus der Terminierung vom Festnetz her um ein Vielfaches höher als bei allen anderen Mobilfunkanbieterinnen zusammen seien (vgl. Verfügung Ziff. 170). Die Beschwerdeführerin konstruiere eine hypothetische Marge, indem sie zwei verschiedene Dienstleistungen miteinander ver- mische, die bei Swisscom Mobile jeweils unterschiedliche Einnahmen und unterschiedliche Ausgaben generierten. Die Beschwerdeführerin verschweige, dass für die Terminierung auf fremde Netze von den Endkunden, welche diese Minuten durch ihre Anrufe auslösten, direkt Einnahmen generiert würden (vgl. Vernehmlassung Ziff. 28). Die Be- schwerdeführerin vermische im Bereich der M2M-Terminierung zwei verschiedene Kostenarten und die daraus zu berechnenden Margen, die jedoch klar zu unterscheiden seien: Auf der einen Seite seien (1.) die Kosten einer von einem anderen Netz her kommenden Minute, welche Swisscom Mobile auf ihrem Netz terminiere, zu berücksichtigen. Da die Beschwerdeführerin diese Kosten nicht offenlege, habe die Vorinstanz auf Kostenschätzungen ausländischer Unternehmen zurückgreifen müssen, welche ergeben hätten, dass die effektiven Kosten einer terminierten Minute bei höchstens 10 Rappen anzusiedeln seien. Daraus ergebe sich für jede auf dem Netz von Swisscom Mobile terminierte Minute unabhängig von deren Herkunft, also auch im M2M-Verkehr, eine sehr hohe Ge- winnmarge (vgl. Vernehmlassung Ziff. 26). Klar zu unterscheiden von diesen Kosten seien (2.) die Zahlungen, welche Swisscom Mobile an ihre Wettbewerber leiste, wenn die Swisscom Mobile-Kunden auf die Netze von Orange und Sunrise an- riefen und Swisscom Mobile dann deren "Terminierungsgebühren" bezahlen müsse. Die dort entstehenden Margen entsprächen der Differenz aus den Endkundenpreisen, welche Swisscom Mobile ihren Endkunden verrechne und den Kosten der Originierung, allenfalls eines Transits und der "Terminierungsgebühren" der anderen An- bieterinnen (vgl. Vernehmlassung Ziff. 27). Eine korrekte Berechnung der beiden Margen, diejenige von ein- gehendem und diejenige von ausgehendem Verkehr, komme zwangs- läufig zum Schluss, dass die Terminierung kein Verlustgeschäft sein Se it e 17 9
B- 20 50 /2 0 0 7 könne. Das Gegenteil sei der Fall: Es würden in diesem Bereich hohe Margen erzielt (vgl. Vernehmlassung Ziff. 28). Abgesehen davon seien ausgehende Minuten Teil eines anderen Markts und daher bei der Kostenberechnung von eingehenden Minuten nicht zu berücksichtigen (vgl. Verfügung Ziff. 354). 10.9.3Beurteilung a) Die Darstellung der Beschwerdeführerin ist lediglich zutreffend, soweit sie sich zur Höhe der Terminierungspreise der drei Mobilfunk- anbieterinnen (Mobilterminierung) und von Swisscom Fixnet (Fest- netzterminierung) im vorliegend relevanten Zeitraum äussert: Orange verlangte von der Beschwerdeführerin sowie von Sunrise und Swisscom Fixnet je einen Mobilterminierungspreis von 36.95 Rp./Min.. Der Mobilterminierungspreis von Sunrise gegenüber den erwähnten Anbieterinnen betrug 36.85 Rp./Min., während die Beschwerdeführerin Orange, Sunrise und Swisscom Fixnet 33.5 Rappen pro Minute be- rechnete. Diese Mobilterminierungspreise blieben im Zeitraum vom
B- 20 50 /2 0 0 7 Abb. 6: Übersicht Fest- und Mobilterminierungspreise Abgesehen von dieser nicht zu beanstandenden Ausgangslage über- zeugt das Modell, mit dem die Beschwerdeführerin darzulegen ver- sucht, wegen eines Verlusts im Terminierungsverkehr im M2M-Bereich nicht marktbeherrschend zu sein, jedoch nicht. Unabhängig davon, dass die Vorinstanz gemäss ihrem Hinweis auf den "balanced traffic" (vgl. Verfügung Ziff. 170) mit der Beschwerdeführerin von grundsätz- lich gegenseitig ausgeglichenen Gesprächsströmen auszugehen scheint, vermögen die Ausführungen der Beschwerdeführerin an der bisherigen Beurteilung ihrer Marktstellung nichts zu ändern: b) Die Modellrechnung der Beschwerdeführerin ist bereits deshalb nicht stichhaltig, weil sie dem vorliegend relevanten Markt für die Terminierung von in das Mobilfunknetz der Beschwerdeführerin ein- gehenden Sprachanrufen widerspricht. Da die marktbeherrschende Stellung der Beschwerdeführerin nur auf dem relevanten Markt und nicht anderswo zu bejahen oder zu verneinen ist, könnte die bisherige Einschätzung höchstens dann fraglich sein, wenn die Beschwerdefüh- rerin den geltend gemachten Verlust auf diesem relevanten Markt ein- fahren würde, ohne daran etwas ändern zu können. Dies behauptet die Beschwerdeführerin jedoch überhaupt nicht. Vielmehr weitet sie die Sicht mit ihrem "Nettozahlungsmodell" entgegen der korrekten Markt- Se it e 18 1
B- 20 50 /2 0 0 7 abgrenzung – welche einzig die auf das Mobilfunknetz der Be- schwerdeführerin eingehenden, von einem Mobilfunknetz oder einem Festnetz herkommenden Gespräche umfasst – nach ihrem freien Dafürhalten aus bzw. ein: Zusätzlich zu den auf das Mobilfunknetz der Beschwerdeführerin ein- gehenden Mobilanrufen (M2M) berücksichtigt das Berechnungsmodell jene Mobilgespräche, welche von ihrem Mobilfunknetz auf ein anderes Mobilfunknetz geführt werden, und bezieht so den bilateralen Mobil- terminierungsverkehr zwischen der Beschwerdeführerin und Orange bzw. Sunrise mit ein. Wie ausführlich dargelegt wurde (vgl. E. 9.5.4.2), bilden ausgehende Gespräche jedoch ausdrücklich nicht Teil des relevanten Markts. Der neuerlich vorgebrachte Einwand der Beschwerdeführerin – die Ge- winnberechnung der Vorinstanz (Multiplikation aller im Netz von Swisscom Mobile terminierten Minuten mit dem angeblich unrecht- mässigen Gewinn von 13.5 Rappen pro terminierter Minute) gehe fälschlicherweise davon aus, ein Abonnent der Beschwerdeführerin erhalte nur Anrufe und betrachte damit nur die eine Seite der Rech- nung, obwohl den Einnahmen aus den "Terminierungsgebühren" immer auch Ausgaben für die Terminierung in andere Netze gegen- überstünden – vermag daran nichts zu ändern. Die Unterscheidung zwischen ein- und ausgehenden Anrufen ist nicht nur für die korrekte Marktabgrenzung, sondern auch für die auf dieser Basis vorzu- nehmende Beurteilung der Marktstellung sachgerecht. Die Vorinstanz weist zu Recht darauf hin, dass ausgehende Minuten als Teil eines anderen Markts bei der Kostenberechnung von eingehenden Minuten nicht zu berücksichtigen sind. Das Modell der Beschwerdeführerin zieht damit abweichend vom relevanten Markt zusätzlich die beiden jeweils für Sunrise und Orange relevanten Mobilterminierungsmärkte in die Betrachtung mit ein (vgl. dazu Abb. 6 betr. Übersicht Fest- und Mobilterminierungspreise). Selbst wenn man dieser fiktiven Marktabgrenzung folgen würde, stellt man fest, dass die Beschwerdeführerin diesen Schritt aber nicht voll- ständig vollzieht, sondern nur insoweit, als die Mobilterminierung durch einen von einem anderem Mobilfunknetz her kommenden Anruf ausgelöst wird (M2M). Obwohl die Beschwerdeführerin den Fokus ausdrücklich auf die (gegenseitige) Mobilterminierung legt, klammert ihre Berechnung die ebenfalls eine Mobilterminierung auslösenden Se it e 18 2
B- 20 50 /2 0 0 7 und zu den Mobilterminierungsmärkten gehörenden Anrufe von einem Festnetz auf ein Mobilfunknetz (F2M) und die hier als Mobiltermi- nierungspreise anfallenden Einnahmen aus. Dass die Beschwerdeführerin diesen Bereich nach eigenem Gut- dünken aus der Berechnung ausschliesst, erscheint willkürlich, um- fasst der relevante Markt doch – ohne, dass nach der Herkunft der Anrufe (von einem Mobil- oder Festnetz) zu unterscheiden wäre – alle auf dem betreffenden Mobilfunknetz durch netzübergreifende Sprach- anrufe ausgelösten Terminierungen. Eine Beurteilung der Stellung der Beschwerdeführerin auf dem abgegrenzten relevanten Markt, basierend einzig auf den terminierten Minuten mit Herkunft in den Mobilfunknetzen, kann nicht angehen. Bei einer Nichtberücksichtigung der von den Festnetzen ausgelösten Mobilterminierungen (F2M), die einen grossen Anteil an der Gesamtmenge der im Mobilfunknetz der Beschwerdeführerin terminierten Minuten ausmachen, würde ein be- deutender Teil des relevanten Markts ausgeblendet. Da die Be- schwerdeführerin zudem die Gespräche von den Mobilfunknetzen auf ein Festnetz (M2F, Festnetzterminierung) nicht beachtet, bleiben bei ihrer Berechnung das Verhältnis zwischen den Mobilfunknetzen und den Festnetzen (insbes. Swisscom Fixnet) und damit die hier gemäss eigenen Angaben der Beschwerdeführerin für alle Mobilfunkan- bieterinnen resultierenden erheblichen Profite gänzlich unberück- sichtigt. Was die Beschwerdeführerin zur Rechtfertigung vorbringt, überzeugt nicht. Ihre Argumentation, dass zwischen Mobilfunkanbieterinnen eine Reziprozitätsbeziehung bestehe, wogegen dies im Verhältnis "Fest- netzanbieter-Mobilfunkanbieter" aufgrund des "asymmetrischen" Ein- griffs des Regulators im Festnetzbereich nicht der Fall sei, steht in keinem Zusammenhang zu der hier zur Debatte stehenden Gewinn- bzw. Verlustrechnung, nach welcher die damalige Swisscom Mobile über keine marktbeherrschende Stellung verfügt haben soll. Mit dem gewählten "Nettozahlungsmodell" konstruiert die Beschwerde- führerin faktisch einen fiktiven, nicht existierenden "Markt" für die Ter- minierung von ein- und ausgehenden Mobilfunkgesprächen, allerdings unter Ausschluss der durch ein Festnetz ausgelösten Mobiltermi- nierungen (F2M) und der Gespräche von einem Mobilfunknetz auf ein Festnetz (M2F, Festnetzterminierung), um im Ergebnis auf diesem fik- tiven "Markt" gezielt einen Verlust ausweisen zu können. Es geht nicht Se it e 18 3
B- 20 50 /2 0 0 7 an, aus einer derart zurecht gelegten und den tatsächlich relevanten Markt ignorierenden Berechnung herleiten zu wollen, die Beschwerde- führerin habe sich auf dem relevanten Markt nicht in wesentlichem Umfang unabhängig verhalten können. Dies umso weniger, als auf dem relevanten Markt offensichtlich eine Gewinnsituation vorliegt: Denn es ist augenfällig, dass die Be- schwerdeführerin aus der Terminierung von Anrufen auf ihr Mobil- funknetz keine Verluste machte, sondern mit jeder in ihrem Mobil- funknetz terminierten Minute eine Gewinnmarge realisierte. Davon muss ausgegangen werden, weil der Terminierungspreis, den Swisscom Mobile im vorliegend relevanten Zeitraum von den anderen Mobilfunkanbieterinnen und auch von Swisscom Fixnet für jede terminierte Minute einnahm (33.5 Rp./Min.), ohne jeden Zweifel höher war als die Ausgaben, welche der Beschwerdeführerin jeweils für die Erstellung einer Minute Terminierung anfielen. Die genaue Höhe dieser Terminierungskosten und die – sich daraus und den insgesamt im Mobilfunknetz der Beschwerdeführerin terminierten Minuten er- gebende – Höhe des Gewinns dürfen an dieser Stelle offen bleiben. Relevant ist hier einzig, dass keine Anhaltspunkte dafür bestehen und auch nicht geltend gemacht wird, dass die Terminierungskosten der Beschwerdeführerin ihren Mobilterminierungspreis von 33.5 Rp./Min. überschritten hätten, weshalb feststeht, dass die Beschwerdeführerin auf dem relevanten Markt keinen Verlust, sondern einen Gewinn er- wirtschaftete. Die Argumentation der Beschwerdeführerin geht bereits aus diesen Überlegungen fehl. c) Ihr Berechnungsmodell erweist sich jedoch auch losgelöst von einer strengen Bindung an den relevanten Markt als unhaltbar. Soll der von der Beschwerdeführerin erwirtschaftete Gewinn bzw. Ver- lust nämlich, wie von der Beschwerdeführerin verlangt, unter Einbezug der ein- und ausgehenden Gespräche berechnet werden, wären nicht nur einfach isoliert die von der Beschwerdeführerin im M2M-Bereich eingenommenen und bezahlten Terminierungspreise miteinander zu verrechnen, worauf sich die Beschwerdeführerin beschränkt. Für ein den wirtschaftlichen Verhältnissen im "gegenseitigen Terminierungs- geschäft" gerecht werdendes Ergebnis müssten vielmehr alle Ein- nahmen und Ausgaben, welche der Beschwerdeführerin im Zu- sammenhang mit den auf ihrem Mobilfunknetz eingehenden und von Se it e 18 4
B- 20 50 /2 0 0 7 ihrem Mobilfunknetz ausgehenden netzübergreifenden Gesprächen anfallen, einander gegenübergestellt werden. Im Sinne des bisher Ausgeführten (vgl. vorstehend Bst. b) wären vor- erst auch all jene Einnahmen und Ausgaben zu beachten, die mit den Gesprächen vom Mobilfunknetz der Beschwerdeführerin auf ein Fest- netz und umgekehrt verbunden sind (F2M, M2F). Das Berech- nungsmodell der Beschwerdeführerin klammert diesen Bereich (und damit namentlich die Einnahmen aus der Terminierung von den Fest- netzen her) trotz dessen nach eigener Beschreibung grossen wirtschaftlichen Bedeutung auch für die damalige Swisscom Mobile in nicht überzeugender Weise aus. Auch schenkt das "Nettozahlungsmodell" weder den Kosten Be- achtung, welche die Beschwerdeführerin selber für die Terminierung der auf ihrem Mobilfunknetz eingehenden Anrufe aufwendet (Erstel- lungskosten), noch jenen, welche der Beschwerdeführerin bei den von ihrem Mobilfunknetz abgehenden Gesprächen für die Originierung an- fallen (Originierungskosten); ebenso unberücksichtigt sind die Kosten eines abgehenden Gesprächs für einen allfälligen Transit über ein Drittnetz. Vor allem weist die Vorinstanz aber zu Recht darauf hin, das "Netto- zahlungsmodell" verschweige, dass jedes vom Mobilfunknetz der Be- schwerdeführerin abgehende Gespräch nicht nur den der anderen Mobil- bzw. Festnetzanbieterin geschuldeten (Mobil- bzw. Festnetz-) Terminierungspreis (sowie Originierungs- und ev. Transitkosten als weitere Ausgaben) auslöst, sondern direkt auch Einnahmen generiert, und dies in Form der Endkundenpreise, welche die Beschwerde- führerin (damalige Swisscom Mobile) von ihren Endkunden gemäss den Konditionen des jeweiligen Abonnements für die von diesen initiierten Gespräche verlangt (vgl. Vernehmlassung Ziff. 28). Bei einer Berechnung, welche sich (fälschlicherweise) nicht am relevanten Markt, sondern dem "gegenseitigen Terminierungsgeschäft" orientiert, wären diese – erst und nur durch die Ausdehnung der Betrachtung auch auf ausgehende Gespräche ins Spiel kommenden – Einnahmen ebenfalls zu beachten. Für die hier gemachte wirtschaftliche Be- trachtungsweise erwiese sich alles andere als verfehlt und im Wider- spruch zur eigenen Darstellung der Beschwerdeführerin, welche selber wiederholt mit dem (zutreffenden) Umstand argumentiert, dass es sich bei der Terminierung "nur" um eine durch die Nachfrage auf Se it e 18 5
B- 20 50 /2 0 0 7 der Endkundenebene ausgelöste Vorleistung zur Erbringung der damit in einer unverrückbaren 1:1-Relation stehenden Telekommunikations- dienstleistung auf der Endkundenebene handeln würde. Unter diesen Umständen bietet das "Nettozahlungsmodell" keine Basis für eine nachvollziehbare Gewinn- bzw. Verlustrechnung. Durch die Gegenüberstellung nicht aller, sondern nur bestimmter willkürlich aus- gewählter Einnahmen- und Ausgabenfaktoren (nur die von Swisscom Mobile von den anderen Mobilfunkanbieterinnen eingenommenen [mit 33.5 Rp./Min. tieferen] und an diese bezahlten [mit 36.85 bzw. 36.95 Rp./Min. höheren] Mobilterminierungspreise) wird die wirtschaft- liche Bedeutung des "gegenseitigen Terminierungsgeschäfts" für die Beschwerdeführerin (damalige Swisscom Mobile) auf unzulässige Weise verfälscht. Bilden entgegen der konstruierten Betrachtungsweise der Be- schwerdeführerin alle anfallenden Einnahmen und Ausgaben (inklusive der Einnahmen aus der Terminierung von den Festnetzen her und der von den eigenen Endkunden für die ausgehenden Gespräche be- zahlten Beträge) Gegenstand der Berechnung, besteht kein Grund zur Annahme, dass das "gegenseitige Terminierungsgeschäft" für die Be- schwerdeführerin zu Verlusten führte: Einerseits ist nach dem Gesagten bei richtiger Betrachtung nicht daran zu zweifeln, dass Swisscom Mobile mit Bezug auf die von ihrem Mobilfunknetz ausgehenden Gesprächsströme gewinnbringend wirt- schaftete. Andererseits steht fest, dass auch auf dem relevanten Markt, d.h. dem die eingehenden Gespräche umfassenden Bereich, eine Gewinnsituation besteht (vgl. oben Bst. b). Damit ist entgegen der Beschwerdeführerin und mit der Vorinstanz festzuhalten, dass eine korrekte Berechnung der Margen des ein- gehenden und ausgehenden Verkehrs zum Schluss führt, dass die Terminierung kein Verlustgeschäft sein kann. d) Die Beschwerdeführerin bringt nichts vor, was die aufgezeigten Schwächen ihres "Nettozahlungsmodells" widerlegen und rechtfertigen würde, dieses zur Anwendung zu bringen. Dies gilt auch für die Auffassung, das Verhalten von Orange und Sun- rise nach der Senkung des Terminierungspreises durch die Be- schwerdeführerin am 1. Juni 2005 beweise, dass ihr Nettozahlungs- Se it e 18 6
B- 20 50 /2 0 0 7 modell stimme. Orange und Sunrise hätten nach der Senkung der "Terminierungsgebühr" durch die Beschwerdeführerin ihre eigenen "Terminierungsgebühren" nicht freiwillig angemessen gesenkt, weil sie ein eigenes Interesse an hohen "Terminierungsgebühren" bzw. an einer möglichst grossen Differenz zwischen der eigenen "Termi- nierungsgebühr" und derjenigen der Beschwerdeführerin gehabt hätten. Die Vorinstanz bestätige in Ziff. 80 und 111 ihres "Gutachtens IC" vom 20. November 2006 (vgl. RPW 2006/4, S. 739) selber, dass Orange und Sunrise infolge der Preissenkung der Beschwerdeführerin in der Lage gewesen seien, durch ein hohes Delta von der Be- schwerdeführerin monatliche Zahlungen in Millionenhöhe zu erzielen (vgl. Beschwerde Ziff. 70 ff., 261, 307, 360 ff.; Replik Ziff. 99). All dies ändert an der im Ansatz falschen Berechnungsmethode der Beschwerdeführerin nichts. Die Senkung des Mobilterminierungs- preises von Swisscom Mobile führte aus der Sicht von Orange und Sunrise zwar zweifellos insofern zu einem finanziellen Vorteil, als sich dadurch deren Ausgaben für die Terminierung in das Mobilfunknetz der Beschwerdeführerin erheblich verringerten. Dies stösst jedoch die Tatsache nicht um, dass die Beschwerdeführerin im vorliegend relevanten Zeitraum, d.h. vor der Senkung ihres Mobilterminierungs- preises, sowohl auf dem relevanten Markt als auch im "gegenseitigen Terminierungsgeschäft" entgegen ihrer Darstellung Gewinne machte. Wie sich die Senkung des Mobilterminierungspreises von 33.5 auf 20 Rp./Min. auf die "Bilanz" der Beschwerdeführerin und von Orange und Sunrise auswirkten, steht hier nicht zur Diskussion, müsste aber wiederum nicht nach dem "Nettozahlungsmodell", sondern für jedes Unternehmen separat unter Berücksichtigung der je individuellen Ein- nahmen- und Kostenstruktur geprüft werden. e) Im Übrigen scheint auch die Beschwerdeführerin ihr gezielt arrangiertes "Verlustgeschäft" für nicht besonders gravierend zu hal- ten. Nur so kann ihre Aussage interpretiert werden, die Nettozah- lungen seien – im Verhältnis zu den Gesamtkosten – "minim" bzw. "vernachlässigbar"; die Terminierungspreise würden sich im M2M-Be- reich "gegenseitig praktisch vollständig" aufheben (vgl. Beschwerde Ziff. 130, Replik Ziff. 43). f) Worin die Beschwerdeführerin unter diesen Umständen eine Situa- tion erblickt, welche ein marktbeherrschendes Unternehmen umge- hend durch Ausübung von Marktmacht korrigiert hätte, ist nicht ersicht- Se it e 18 7
B- 20 50 /2 0 0 7 lich. Eine Einschränkung ihres Verhaltensspielraums auf dem rele- vanten Markt vermag die Beschwerderführerin mit dem "Nettozah- lungsmodell" jedenfalls nicht darzulegen. Die vorstehenden Ausfüh- rungen machen vielmehr deutlich, dass es auch unter Berücksichti- gung dieses Einwands bei der bisherigen, die marktbeherrschende Stellung der Beschwerdeführerin bejahenden Einschätzung bleibt. 10.10Weitere Einwände Weitere Einwände, aus welchen die Beschwerdeführerin etwas zur Be- urteilung ihrer Stellung auf dem relevanten Markt für sich ableiten könnte, sind nicht ersichtlich. Weder aus dem "Gutachten IC" der Vorinstanz vom 20. Novem- ber 2006 (vgl. RPW 2006/4, S. 739), den Stellungnahmen von ComCom und BAKOM (vgl. Stellungnahmen vom 6. bzw. 1. Juli 2005; Vorinstanz act. 245 f., 341, Beilagen 19 und 20, vgl. E. 10.2.3) noch der fernmelderechtlichen Praxis der EU (vgl. Beschwerde Ziff. 319, 320, 322) ergeben sich von den bisherigen Ausführungen ab- weichende Erkenntnisse. Dies gilt namentlich hinsichtlich dem, was zur Eingrenzung der Fragestellung (vgl. E. 10.3) und zur verlangten Gleichbehandlung mit Orange und Sunrise dargelegt wurde (vgl. E. 10.7.4). 10.11Fazit Damit ergibt sich, dass die Vorinstanz zu Recht von einer markt- beherrschenden Stellung gemäss Art. 4 Abs. 2 KG der Beschwerde- führerin auf dem für sie relevanten Markt für die Terminierung von Sprachanrufen in ihr Mobilfunknetz bis am 31. Mai 2005 ausgeht. Die Dispositiv-Ziff. 1 der angefochtenen Verfügung stellt dies, ohne Bun- desrecht zu verletzen, fest. Se it e 18 8
B- 20 50 /2 0 0 7 11.Die Missbräuchlichkeit des vorgeworfenen Verhaltens im Kontext des Streitgegenstands und der potenziell anwendbaren bundesrechtlichen Wertparitätskontrollen Ausgehend vom relevanten Markt (E. 9) und der dort beherrschenden Stellung der Beschwerdeführerin (E. 10) ist als Nächstes zu prüfen, ob das ihr zur Last gelegte, angeblich unzulässige Verhalten ("Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung durch Erzwingung des unangemes- senen Terminierungspreises von 33.5 Rp./Min. vom 1. April 2004 bis 31. Mai 2005") nach Art. 49a Abs. 1 KG sanktionswürdig war, weil dieses Verhalten die Tatbestandsvoraussetzungen von Art. 7 Abs. 1 (i.V.m. Abs. 2 Bst. c) KG erfüllt. Diese von der Vorinstanz angerufene Bestimmung lässt sich in ihrer Tragweite nur richtig erfassen, wenn vorab Art. 7 Abs. 1 KG, der sowohl öffentlich-rechtlicher als auch privatrechtlicher Natur ist (vgl. BORER, a.a.O., Rz. 6 vor Art. 12-17 KG; ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., Rz. 5), im Kontext des Streitgegenstands beleuchtet (E. 11.1 f.) und danach in seiner Konkretisierung in Abs. 2 Bst. c in den Zusammen- hang mit den ebenfalls preisbezogenen bundesrechtlichen Wertpari- tätskontrollen gestellt wird, die in Bezug auf Terminierungspreise potenziell anwendbar sind (E. 11.3). Danach ist in Erwägung 12 die Hauptfrage zu prüfen, ob das strittige Verhalten die gesetzlichen Tat- bestandsvoraussetzungen erfüllt und damit sanktionswürdig ist, wie die Vorinstanz meint, die Beschwerdeführerin jedoch bestreitet. 11.1Art. 7 Abs. 1 KG: Behinderung oder Ausbeutung? Nach Art. 7 Abs. 1 KG verhalten sich marktbeherrschende Unterneh- men unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen. In dieser Bestimmung, auf die in der Erwägung 4.5 im Zusammenhang mit Art. 7 Abs. 1 erster Satz EMRK eingegangen wurde, werden zwei strukturell verschiedenartige Verhaltensweisen als missbräuchlich be- zeichnet, nämlich Behinderungssachverhalte und Ausbeutungssachver- halte, die voneinander abzugrenzen sind (vgl. CLERC, a.a.O., Rz. 71 ff. zu Art. 7 KG): 11.1.1Behinderungssachverhalte treten immer (gegenüber Konkur- renten) als Wettbewerbsbeschränkungen auf und sind ihrem Wesen nach wettbewerbsbezogen. Solche Sachverhalte drücken sich, um im technisch komplexen Netzwerkkontext zu bleiben, beispielsweise da- Se it e 18 9
B- 20 50 /2 0 0 7 durch aus, dass ein Anbieter sein Zugangskontrollmonopol dazu miss- braucht, die Entfaltung des nachgelagerten Dienstleistungsmarkts zu behindern (vgl. Zugangs-Mitteilungen, a.a.O., Rz. 52). Denkbar ist auch, dass eine Interkonnektionsvereinbarung den Wettbewerb zwischen den beiden Parteien dieser Vereinbarung oder den Wettbe- werb Dritter einschränkt (vgl. Zugangs-Mitteilungen, a.a.O., Rz. 131). So wäre eine Verweigerung oder die Erschwerung des Netzzugangs durch marktmächtige Unternehmen als Behinderungsstrategie gegen- über Konkurrenten zu werten, wenn aktuelle oder potenzielle Marktri- valen, die auf den Netzzugang angewiesen sind, von nachgelagerten Märkten verdrängt oder ferngehalten werden sollen (vgl. AMGWERD, a.a.O., Rz. 63). Solche Sachverhalte erfasst – der hier zwar nicht zur Diskussion ste- hende – Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG, wonach unter Umständen auch die Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen (oder sonstigen Ge- schäftsbedingungen) unzulässig sein kann. Denn solche "unangemes- senen Preise" lassen sich nicht anders als Zugangsverweigerungen oder Zugangserschwerungen (mit wettbewerbsbehindernder Auswir- kung) interpretieren (vgl. PATRIK DUCREY, Das schweizerische Kartell- recht, in: Cottier/Oesch [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungs- recht, Bd. XI: Allgemeines Aussenwirtschafts- und Binnenmarktsrecht, 2. Aufl., Basel 2007, Rz. 211 ff., S. 692). Daher ist die Wettbewerbs- politik im Wesentlichen darauf gerichtet, solche Marktbarrieren zu verhindern oder zu beseitigen, da offene Märkte als beste Garanten für wirksamen Wettbewerb gelten (vgl. AMGWERD, a.a.O., Rz. 77). 11.1.2Demgegenüber spielen sich Ausbeutungssachverhalte im wett- bewerbsfreien Raum ab, und zwar gegenüber der anbietenden oder nachfragenden Marktgegenseite. Zu denken ist etwa an die Situation, dass ein Angebotsmonopolist seine Stellung dazu benutzt (d.h. miss- braucht), um ausbeuterische ("wucherische") Preise dem Nachfrager aufzuwingen, im Wissen, dass dieser – angesichts des Monopols – über keine zumutbaren Alternativen verfügt, wenn er seinen Bedarf nach dem Gut des Monopolisten decken will oder muss (vgl. DUCREY, a.a.O., Rz. 199, wonach es nach Art. 7 Abs. 1 KG unzulässig wäre, zu einem übermässig hohen Preis zu liefern, wenn ein Kunde keine Ausweichsmöglichkeiten besitzt). Insofern ist der in Art. 7 Abs. 1 KG verwendete, unscharfe Terminus "benachteiligen" als "ausbeuten" zu verstehen (vgl. ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., Rz. 619). Diese Form kartellrechtlicher Preismissbrauchsaufsicht hat dann zu greifen, wenn Märkte nicht mehr wettbewerblich strukturiert sind (vgl. Se it e 19 0
B- 20 50 /2 0 0 7 WIEDEMANN, a.a.O., § 23 N 1, S. 972), also wenn die Wettbewerbspolitik ihrer angestammten Aufgabe, Wettbewerb zu fördern oder diesen zu erhalten, nicht nachkommen kann. Mit der in Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG vorgesehenen Möglichkeit, kartellgesetzlich gegen Preisausbeutungen vorzugehen, soll insbesondere verhindert werden, dass ein markt- beherrschendes Unternehmen seinen vom Wettbewerb nicht wirksam kontrollierten Gestaltungsspielraum zu Lasten Dritter mit einem Ver- halten, das zu "nicht wettbewerbsgerechten Marktergebnissen" führt, ausnützt (vgl. WIEDEMANN, a.a.O., § 23 N 32, S. 992, mit dem ent- sprechenden Zitat des Kammergerichts). 11.1.3Wie bereits in Erwägung 4.5 festgehalten wurde, vermag Art. 7 Abs. 1 KG – angesichts seiner inhaltlichen Offenheit – zwar nicht für sich alleine betrachtet, sondern nur im Rahmen der Konkretisierung durch Abs. 2 Bst. c KG, den Anforderungen des in Art. 7 Abs. 1 erster Satz EMRK verankerten Legalitätsprinzips zu entsprechen. Daher setzt, wie die Vorinstanz zu Recht ihrem Prüfungsschema zu Grunde gelegt hat, die Tatbestandsmässigkeit des inkriminierten Ver- haltens voraus, dass eine Marktbeherrscherrin die Marktgegenseite "ausbeutet" (Art. 7 Abs. 1 KG), indem jene von ihrer Vertragspartnerin unangemessene Preise erzwingt (Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG). 11.2Die Vorinstanz als sanktionierende "Preisüberwacherin" Ausschliesslich um den in Erwägung 11.1.2 dargestellten Preisaus- beutungstatbestand dreht sich der vorliegende Streit, dessen Gegen- stand in E. 2.2.3 kurz umrissen wurde und hier zu vertiefen ist: 11.2.1Der Beschwerdeführerin wird – gestützt auf die Aktenlage – einzig vorgeworfen, sie habe vom 1. April 2004 bis am 31. Mai 2005 im Sinne von Art. 7 Abs. 1 und Abs. 2 Bst. c KG ihre marktbeherrschende Stellung dazu missbraucht, von anderen Fernmeldedienstanbieterin- nen (d.h. vorab von Sunrise und Orange) den unangemessenen Ter- minierungspreis von 33.5 Rp./Min. zu erzwingen. Deshalb sei der ver- hängte Sanktionsbetrag gemäss Art. 49a Abs. 1 KG im Grundsatz ge- rechtfertigt. Diese – der Beschwerdeführerin ausschliesslich vorgeworfene – Preisausbeutung spielt sich unbestrittenermassen im wettbewerbs- freien Raum ab, da angesichts der angebotsmonopolistischen Struktur des relevanten Terminierungsmarkts (für eingehende Gespräche auf das Mobilfunknetz der Beschwerdeführerin, E. 9.8) insofern kein Wettbewerb herrscht bzw. herrschen kann, als die auf Terminierung Se it e 19 1
B- 20 50 /2 0 0 7 angewiesenen Fernmeldedienstanbieterinnen nicht auf technisch zu- mutbare Alternativen ausweichen können (vgl. E. 10.5 sowie die Ziff. 69 [Fn. 69] der Leitlinien, a.a.O.). Daher versucht die Vorinstanz mit ihrem Eingriff als "Preisüberwacherin", die Folgen von fehlendem Wettbewerb zu bekämpfen, die sie darin erblickt, dass die Be- schwerdeführerin vom 1. April 2004 bis 31. Mai 2005 von allen auf Interkonnektion angewiesenen Fernmeldedienstanbieterinnen den angeblich "unangemessenen" Terminierungspreis von 33.5 Rp./Min. "erzwingen" konnte. Ihr Eingriff ist deshalb nicht darauf gerichtet, gegen allfällige Wettbe- werbsbehinderungen, d.h. ein "Zuwenig an Wettbewerb" anzukämpfen, um so dessen Wirksamkeit wiederherzustellen, was sich bei Abreden oder abgestimmten Verhaltensweisen aufdrängen würde, wenn sich diese im Sinne von Art. 5 KG als wettbewerbsschädlich erwiesen (vgl. zur Offenheit dieses Begriffs E. 5.6.5.5). Zu einem solchen Vorgehen hätte die Vorinstanz auch keinen Anlass, da sie der Beschwerde- führerin, wie bereits in Erwägung E. 2.2.4 erwähnt, keine Behinderung des Wettbewerbs – weder auf der Infrastrukturebene ("Wholesale") noch auf der Dienstleistungsebene ("Retail") – vorwirft. Aus diesem Grunde wird in der angefochtenen Verfügung davon abgesehen, ge- stützt auf Art. 5 Abs. 3 KG eine auf die Preise der Dienstleistungs- ebene (Endkundenebene) bezogene Abrede (oder abgestimmte Ver- haltensweise) aller Mobilfunkanbieter zu sanktionieren, in deren Rah- men – neben anderen Faktoren, wie z.B. "Handysubventionen", Abon- nements- und Minutenpreise – auch die gegenseitig verrechneten Terminierungspreise (als Kostenbestandteile des vom Endkon- sumenten zu bezahlenden Minutenpreises) einer kartellrechtlichen Würdigung zu unterziehen gewesen wären. Insofern erfolgte die hier strittige Intervention auch nicht primär im Interesse der Endkonsumenten, wie die Vorinstanz selbst einräumt (vgl. E. 2.2.3), sondern im Interesse der als schutzbedürftig erachteten Marktgegenseite, von der – so der Vorwurf – als Vertragspartnerin der angeblich unangemessene Terminierungspreis von 33.5 Rp./Min. er- zwungen worden sei (vgl. Dispositiv-Ziff. 2). Dazu fällt auf, dass das im Verfügungsentwurf vom 11. Oktober 2006 (Vorinstanz act. 359) in den Ziff. 193-200 noch enthaltene zweiseitige Kapitel zur angeblichen "Ausbeutung der Endkunden" keinen Eingang in die angefochtene Verfügung gefunden hat. Dies belegt im Rahmen der Entstehungsge- schichte der angefochtenen Verfügung die Verlagerung des Fokus von den Verhältnissen auf der Endkundenebene (Dienstleistungsebene) zu Se it e 19 2
B- 20 50 /2 0 0 7 den Terminierungspartnern auf der strukturell anders gearteten Infra- strukturstufe (vgl. dazu nachfolgend E. 11.3.1.4 und E. 12.3.4). 11.2.2Dieses prozessuale Vorgehen der Vorinstanz gegen allfällige Preisausbeutungen ist im Grundsatz nicht zu beanstanden. Denn nach Art. 7 Abs. 1 KG lassen sich folgende zwei Ziele verwirklichen: Einer- seits dürfen Massnahmen getroffen werden, um fehlenden wirksamen Wettbewerb wiederherzustellen, was die Hauptaufgabe der Vorinstanz ist. Darüber hinaus darf sie – im Sinne der Preisüberwachung nach dem Preisüberwachungsgesetz vom 20. Dezember 1985 (PüG, SR 942.20) – die Folgen von fehlendem Preiswettbewerb korrigieren (vgl. DUCREY, a.a.O., Rz. 217, m.w.H.). Daher ist – entgegen den Aus- führungen der Beschwerdeführerin – auch nicht zu bemängeln, dass die Vorinstanz – in der von ihr wahrgenommenen Funktion als "Preis- überwacherin" – für die Beurteilung der Angemessenheit der Preise die Kriterien nach Art. 13 PüG heranzieht (Verfügung Ziff. 203 und 386). 11.3Die kartellgesetzliche Wertparitätskontrolle im Kontext der bundesrechtlichen Kodifikationen mit Auswirkungen auf Verträge Die hier ausschliesslich nach kartellgesetzlichen Gesichtspunkten, d.h. nach Art. 7 Abs. 1 und Abs. 2 Bst. c KG zu klärende Streitfrage, ob der angeblich erzwungene schuldrechtliche Terminierungspreis von 33.5 Rp./Min. im relevanten Zeitraum angemessen war, liegt im Quer- schnittsbereich von Schuld-, Straf-, Preisüberwachungs- und Fern- melderecht. In diesen vier Rechtsbereichen sind zur Überprüfung von schuldver- tragsrechtlichen Äquivalenzverhältnissen bereichsspezifisch definierte, behördliche Wertparitätskontrollen bundesgesetzlich vorgesehen, de- nen auch der strittige Terminierungspreis von 33.5 Rp./Min. unter- worfen werden könnte, sofern die einschlägigen gesetzlichen Voraus- setzungen gegeben sind. Denn es ist zu beachten, dass im Unterschied zur Regulierung des Netzzugangs nach aArt. 11 FMG (neu: Art. 11 f. FMG), welche öffent- lichrechtlicher Natur ist, die direkt zwischen den Fernmeldedienst- anbieterinnen im Rahmen der Interkonnektion vertraglich vereinbarten Terminierungspreise rein schuldrechtlicher Natur sind und bei Streitigkeiten in die Zuständigkeit von Zivilgerichten fallen – ebenso wie alle Streitigkeiten aus Interkonnektionsentscheiden der ComCom (aArt. 11 Abs. 4 zweiter Satz FMG [heute: Art. 11b FMG]; BGE 125 II Se it e 19 3
B- 20 50 /2 0 0 7 613 E. 1d; vgl. zu den fernmelderechtlichen Erfordernissen an die Interkonnektionsvereinbarungen Art. 49 aFDV [neu: Art. 64 FDV]; vgl. dazu AMGWERD, a.a.O., Rz. 339 ff., sowie Rz. 171 zum privat- bzw. öffentlichrechtlichen Doppelcharakter des Netzzugangsregimes und der Doppelnorm von aArt. 11 FMG [neu: Art. 11 und 11a FMG]). Daher ist angesichts des Verhandlungsprimates nach aArt. 11 Abs. 3 FMG eine staatliche Regelung nur subsidiär für den Fall vorgesehen, dass sich die Parteien nicht innert vernünftiger Frist einigen können (vgl. BGE 125 II 613 E. 1c; vgl. nachfolgend E. 11.3.4). Insbesondere die parallel neben dem Kartellgesetz – als Privatrechts- kodifikation – bestehenden obligationen-, preisüberwachungs- und fernmelderechtlichen Wertparitätskontrollen sind für die Auslegung von Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG insofern von grundlegender Bedeutung, als erst vor deren Hintergrund die Konturen dieser Bestimmung sichtbar werden und damit deren Anwendungsbereich in einer Weise erkennbar wird, der dem in Art. 7 Abs. 1 erster Satz EMRK verankerten Be- stimmtheitsgebot und Gesetzmässigkeitsprinzip zu genügen vermag (vgl. E. 4.3). Gemäss Bundesgericht ist bei der Suche nach der wahren Tragweite einer Norm – neben deren Entstehungsgeschichte und ihres Zwecks – auch die Bedeutung zu suchen, die der Norm im Kontext mit anderen Bestimmungen zukommt (vgl. Urteil 2A.503/2006 vom 3. Oktober 2001 E. 4c, m.w.H.). Deshalb muss hier im Einklang mit der höchstrichterlichen Recht- sprechung auf die kontextual bedeutsamsten Wertparitätskontrollen Bezug genommen werden, weil diese – genauso wie das Kartellgesetz als Privatrechtskodifikation – auf die privatrechtlichen Verhältnisse der Fernmeldedienstanbieterinnen ausstrahlen und weil insbesondere im Interesse der Einheit der Rechtsordnung Wertungswidersprüche ver- mieden werden müssen, die sich durch eine kartellgesetzlich verkürzte Sicht der Dinge ergeben könnten. In diesem Zusammenhang hat das Handelsgericht Zürich zutreffend festgehalten, die Rechtsordnung eines Rechtsstaats müsse als Einheit betrachtet werden und der Anforderung nach Widerspruchsfreiheit genügen. Ansonsten bestehe die Gefahr von offenen oder versteckten Widersprüchen rein logischer Natur oder auf der Werteebene. Neben der Harmonisierung in der Gesetzgebung habe eine solche auch im Rahmen der Rechtsanwendung stattzufinden. Diese Koordinations- aufgabe lasse sich grundsätzlich nicht generell-abstrakt, sondern nur problembezogen und fallorientiert lösen. Zu beachten sei dabei, dass letztlich das Bundeszivil- und das Bundesverwaltungsrecht dem selben Se it e 19 4
B- 20 50 /2 0 0 7 Ziel dienten, nämlich der Verwirklichung der an denselben grundsätz- lichen Werten orientierten, als Einheit zu betrachtenden Rechtsord- nung (vgl. Urteil HG040182 vom 3. Oktober 2006 i.S. TDC Switzerland gegen Swisscom AG, Swisscom Fixnet AG [betr. Forderung aus Wett- bewerbsbeschränkung] E. 4c, veröffentlicht in: RPW 2006/4, S. 730 ff.). Dieses Urteil hat die I. Zivilabteilung des Bundesgerichts im einlässlich begründeten Urteil 4C.404/2005 vom 16. Februar 2007 bestätigt. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz erachtet auch das Bundes- verwaltungsgericht die im besagten Urteil 4C.404/2005 vorgegebene Rechtsprechungslinie als massgebend. Denn das Interesse an der Einheit der Rechtsordnung wiegt hier besonders schwer, nachdem die Schweiz die Besonderheit kennt, dass parallel zwei Behörden – der Preisüberwacher und die Wettbewerbskommission – existieren, die sich zuständig erklären können, um ex officio, d.h. von Amtes wegen, die Angemessenheit des hier strittigen Terminierungspreises von 33.5 Rp./Min. zu überprüfen, soweit die spezialgesetzlichen Voraus- setzungen erfüllt sind (vgl. dazu Botschaft KG 1994, a.a.O., S. 526 f.; CHRISTIAN BOVET, in: Tercier/Bovet [Hrsg.], a.a.O., Introduction à la LSPr, Rz. 5 ff.; CLERC, a.a.O., Rz. 198 zu Art. 7 KG; ROLF H. WEBER, Stämpflis Handkommentar zum Preisüberwachungsgesetz, Bern 2009, Vorbem. N. 48-61 und N. 9 ff. zu Art. 3 PüG [zur Entstehungsgeschichte] sowie Vorbem. N. 70 ff., N. 24 ff. zu Art. 3, N. 10 ff. zu Art. 5, N. 1 ff. zu Art. 16 PüG [zum Verhältnis beider Behörden zueinander]). Somit ist nachfolgend entsprechend der höchstrichterlichen Recht- sprechung, soweit dies hier für das Verständnis erforderlich ist, auf die wichtigsten, potenziell anwendbaren Instrumente bzw. Verfahren zur "Preishöhenkontrolle" einzugehen, die in den folgenden vier Bundes- gesetzen geregelt sind: (1.) Kartellgesetz: Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG (vgl. E. 11.3.1); (2.) Obligationenrecht: Art. 21 OR (vgl. E. 11.3.2); (3.) Preisüberwachungsgesetz: Art. 12 f. PüG (vgl. E. 11.3.3) und (4.) Fernmeldegesetz: aArt. 11 FMG (vgl. E. 11.3.4). 11.3.1Vom Kartellgesetz, d.h. von Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG, ist auszu- gehen. Nach dieser Bestimmung fällt als unzulässige Verhaltensweise "die Erzwingung unangemessener Preise" in Betracht. Dieses Verhal- ten stellt gleichzeitig eine "Benachteiligung" (Ausbeutung) der Markt- gegenseite im Sinne von Art. 7 Abs. 1 KG dar, weshalb sie dem marktbeherrschenden Unternehmen als ein nach Art. 49a Abs. 1 KG sanktionswürdiger Missbrauch seiner Stellung ausgelegt wird (vgl. E. 4.5 und E. 11.1.3). Se it e 19 5
B- 20 50 /2 0 0 7 11.3.1.1Zum Verständnis dieser kartellgesetzlichen Schutznorm, mit der privatrechtsgestaltende Interventionen der Vorinstanz gerecht- fertigt werden sollen, ist vorauszuschicken, dass Vertragsparteien als Ausfluss der Vertragsfreiheit (verstanden als Inhaltsfreiheit) die Wert- relationen von Leistung und Gegenleistung grundsätzlich frei be- stimmen können (vgl. BERNHARD BERGER, Allgemeines Schuldrecht, Bern 2008, Rz. 1067; JACQUES BONVIN, in: Tercier/Bovet [Hrsg.], a.a.O., Remar- ques liminaires aux art. 6-11 LSPr, Rz. 14; EUGEN BUCHER, Schwei- zerisches Obligationenrecht – Allgemeiner Teil, Zürich 1988, S. 228; PIERRE ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2. Aufl., Bern 1997, S. 298; NICOLAS HERZOG, in: Honsell [Hrsg.], Kurzkommentar Obliga- tionenrecht, Basel 2008, N. 1 zu Art. 21 OR; BRUNO SCHMIDLIN, in: Thévenoz/Werro [Hrsg.], Commentaire romand, Code des obliga- tions I, Genf/Basel/München 2003, N. 2 und 30 zu Art. 21 OR). Insofern ist es den Parteien eines schuldrechtlichen Vertrags nicht verwehrt, auch die Bezahlung von "hohen" Preisen abzumachen, die selbst die wirtschaftliche Leistungskraft des Schuldners übersteigen, ohne dass solche Preise aus obligationenrechtlicher Sicht als "aus- beuterisch" oder "unangemessen" in Frage gestellt werden dürften (vgl. HERZOG, a.a.O., N. 3 zu Art. 21 OR; CLAIRE HUGUENIN, in: Honsell/ Vogt/Wiegand [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 4. Aufl., Basel 2007, N. 21 zu Art. 21 OR). In diesem Sinne hat es das Bundesgericht abgelehnt, ein behauptetes Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung unter dem Gesichtswinkel der Sittenwidrigkeit (Art. 20 Abs. 1 OR) zu prüfen, weil es gerade nicht Ziel der Grundwerte unserer Rechtsordnung sei, eine Wertdisparität von Vertragsleistungen zu verbieten (vgl. BGE 115 II 232 E. 4c). Nach dem Bundesgericht werde dieser Problemkreis abschliessend vom Übervorteilungstat- bestand des Art. 21 OR erfasst (vgl. BGE 115 II 232 E. 4c; Urteil des Bundesgerichts 4A_504/2008 vom 6. Juli 2009 E. 2.1; HUGUENIN, a.a.O., N. 21 zu Art. 21 OR; ALFRED KOLLER, Schweizerisches Obligationenrecht – Allgemeiner Teil, 3. Aufl., Bern 2009, Rz. 265; a.M. BONVIN, a.a.O., Remarques liminaires aux art. 6-11 LSPr, Rz. 17 f.; ENGEL, a.a.O., S. 306; PIERRE TERCIER, Le droit des obligations, 3. Aufl., Genf/Zürich/ Basel 2004, N. 778). 11.3.1.2Aus diesem Grund werden im Vertragsrecht (vorbehältlich von Art. 21 OR) selbst gravierende Inadäquanzen toleriert (vgl. HERZOG, a.a.O., N. 3 zu Art. 21 OR). Infolgedessen wird nur in Ausnahmefällen eine Verletzung der "Vertragsgerechtigkeit" angenommen (vgl. BGE 123 III 292 E. 2 e/aa ; BUCHER, a.a.O., S. 229; a.M. PETER GAUCH, Der Se it e 19 6
B- 20 50 /2 0 0 7 Fussballclub und sein Mietvertrag, recht 1998, S. 55 ff., 95). Denn nach Auffassung des Bundesgerichts dürfe im geltenden System der Privatautonomie einer Berufung auf Art. 21 OR nur ausnahmsweise stattgegeben werden (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4C.238/2004 vom 13. Oktober 2005 E. 2.1; BUCHER, a.a.O., S. 229). Diese restriktive Haltung hängt mit der Auffassung zusammen, dass es "nur einen durch Angebot und Nachfrage bestimmten, nicht jedoch einen 'gerechten Preis' gibt" (BUCHER, a.a.O., S. 231. Vgl. auch BGE 123 III 292 E. 6b; DUCREY, a.a.O., Rz. 216; ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., Rz. 693; WEBER, Handkommentar, a.a.O., Vorbem. N. 1, sowie N. 6 und N. 10 zu Art. 12 PüG; zum "Zusammenspiel von Angebot und Nach- frage" im marktwirtschaftlichen Preisbildungsprozess vgl. (1.) aus öko- nomischer Sicht HANS CHRISTOPH BINSWANGER, Die Wachstumsspirale – Geld, Energie und Imagination in der Dynamik des Marktprozesses, Marburg 2006, S. 9, 86-95, 97-102, sowie (2.) die Kritik am Denkmo- dell dieses "Zusammenspiels" bei KARL-HEINZ BRODBECK, Die fragwür- digen Grundlagen der Ökonomie, 3. Aufl., Darmstadt 2007, S. 25 ff.; STEVE FLEETWOOD, Why neoclassical economics explains nothing at all, in: Fullbrook [Hrsg.], Real World Economics, London/New York/Delhi 2007, S. 45 ff.; BERNARD GUERRIEN, Dictionnaire d'analyse économique, 3. Aufl., Paris 2002, S. 305-307; CLAUS PETER ORTLIEB, Methodische Probleme und methodische Fehler der mathematischen Modellierung in der Volkswirtschaftslehre, Hamburg 2004, S. 4-18, online unter: www.math.uni-hamburg.de/home/ortlieb/ > Ökonomische und ökono- miekritische Texte; WILHELM RÖPKE, Jenseits von Angebot und Nachfrage, Düsseldorf 2009, S. 334 ff.; KURT W. ROTHSCHILD, Macht: Die Lücke in der Preistheorie, in: Held/Kubon-Gilke/Sturn [Hrsg.], Macht in der Ökonomie, Marburg 2008, S. 15 ff., insbes. S. 22-32). Auch die Lehre zum Kartellrecht befürwortet für Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG einhellig diese dem Schuldrecht entstammende Auffassung des Primats der Privatautonomie, indem eine kartellgesetzliche Interven- tion zur Festlegung eines "gerechten Preises" abgelehnt wird (vgl. DUCREY, a.a.O., Rz. 216; REINERT, a.a.O., N. 23 zu Art. 7 KG; ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., Rz. 693; aus ökonomischer Sicht zur Geschichte und Kritik der im Laufe der Zeit entwickelten Tausch- und Geldtheorien und ihres Verhältnisses zur Idee des "gerechten Preises" vgl. KARL- HEINZ BRODBECK, Die Herrschaft des Geldes – Geschichte und Systema- tik, Darmstadt 2009, S. 398-847). 11.3.1.3Im Unterschied zum schuldrechtlichen Übervorteilungstat- bestand (vgl. nachfolgend E. 11.3.2) ist Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG auf Se it e 19 7
B- 20 50 /2 0 0 7 Fälle von "marktbedingter Leistungsinäquivalenz" zugeschnitten (vgl. HUGUENIN, a.a.O., N. 21 zu Art. 21 OR). Diese Bestimmung enthält deshalb einen auf marktbeherrschende Unternehmen zugeschnittenen Anwendungsbereich, indem das nach Art. 4 Abs. 2 KG die Markt- beherrschung konstituierende Merkmal des "in wesentlichem Umfange unabhängigen Verhaltens" ein Ausmass an Handlungsfreiheit be- inhaltet, das mit einem entsprechenden Zwangspotenzial gegenüber einer auf Geschäftsbeziehungen angewiesenen Marktgegenseite ein- hergeht (vgl. REINERT, a.a.O., N. 23 zu Art. 7 KG; ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., Rz. 694). Insofern geht es letztlich – aus der Sicht der marktbeherrschenden "Täterseite" – um den "Missbrauch wirtschaftlicher Handlungsfreiheit" gegenüber der als Opfer ausgebeuteten Marktgegenseite (Art. 4 Abs. 2 i.V.m. Art. 7 KG; ROGER ZÄCH/ADRIAN KÜNZLER, Traditionelle europäische Wettbewerbspolitik versus "more economic approach", EuZ 2009, S. 30 ff., insbes. S. 32 ff.; ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., Rz. 91, 526 ff.; vgl. auch AMSTUTZ, a.a.O., S. 52 ff.; BUNDESKARTELLAMT, Die Zukunft der Miss- brauchsaufsicht in einem ökonomisierten Wettbewerbsrecht [Hinter- grundpapier vom 20. September 2007], online unter: www.bundes- kartellamt.de/wDeutsch/download/pdf/Diskussionsbeitraege/070920_A K_Kartellrecht.pdf; zum Problem der Gefährdung der Handlungsfrei- heit im Markt unter Bezugnahme auf FRIEDRICH AUGUST VON HAYEK vgl. ADRIAN KÜNZLER, Effizienz oder Wettbewerbsfreiheit?, Zur Frage nach den Aufgaben des Rechts gegen private Wettbewerbsbeschrän- kungen, Tübingen 2008, S. 201-219, sowie KARL-HEINZ BRODBECK, Was heisst eigentlich "Marktgehorsam"?, in: Assländer/Ulrich [Hrsg.], 60 Jahre Soziale Marktwirtschaft – Illusionen und Reinterpretationen einer ordnungspolitischen Integrationsformel, Bern/Stuttgart/Wien 2009, S. 45-67, online unter: www.khbrodbeck.homepage.t-online.de > Downloads > Ökonomie). In diesem Sinne verweist der im Kontext von Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG verwendete Begriff "Erzwingung", der Art. 82 EG-V nachgebildet ist (vgl. E. 12.3.3), auf die wirtschaftliche Macht eines beherrschenden Unternehmens, das seinen Vertragspartnern seinen Willen aufzwingen kann, weshalb es auf deren Verhandlungsgeschick nicht ankommen kann (vgl. DE BRONETT, a.a.O., § 22 N. 49, S. 928; CLERC, a.a.O., Rz. 209 zu Art. 7 KG). Aus diesem Grunde stehen insbesondere Monopolisten unter dem Generalverdacht, dass sie ihre Preissetzungsmacht tendenziell durch die Festsetzung von "unangemessen hohen Preisen" missbrauchen (vgl. AMGWERD, a.a.O., Rz. 58). Dazu hält indessen ZÄCH Se it e 19 8
B- 20 50 /2 0 0 7 einschränkend fest, dass auch hohe Preise nicht per-se als unan- gemessen zu beurteilen seien. Denn Wettbewerb schliesse die Möglichkeit ein, hohe Preise zu verlangen, nachdem man durch über- legene Leistung eine Monopolstellung errungen habe (ZÄCH, Kartell- recht, a.a.O., Rz. 693; vgl. auch KÜNZLER, a.a.O., S. 125 f.). Gerade die hier angesprochene Notwendigkeit, missbräuchliche bzw. wettbe- werbswidrige von wettbewerbskonformen Verhaltensweisen abzu- grenzen (vgl. E. 4.5.1, sowie ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., Rz. 626 ff.), hat zur Lehre der sogenannten "legitimate business reasons" geführt, mit der das Vorliegen "sachlicher Gründe" evaluiert werden soll, um bei- spielsweise auf den ersten Blick unübliche Geschäftspraktiken recht- fertigen zu können (vgl. AMSTUTZ, a.a.O., S. 59 ff.; BORER, a.a.O., Rz. 9 zu Art. 7 KG; CLERC, a.a.O., Rz. 79 ff. zu Art. 7 KG; KÜNZLER, a.a.O., S. 452 ff.; KATHARINA SCHINDLER, Wettbewerb in Netzen als Problem der kartellrechtlichen Missbrauchsaufsicht: die «Essential Facility»-Doktrin im amerikanischen, europäischen und schweizerischen Kartellrecht, Bern 1998, S. 195 f.; ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., Rz. 627 ff.). Diese Grundlagen befolgt auch die Wettbewerbskommission in ihrer Praxis zur Preisausbeutung. In ihrer Verfügung vom 22. November 2004 i.S. Swisscom Directories AG hält die Vorinstanz fest, gemäss Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG sei ein von einem marktbeherrschenden Unternehmen "festgelegter" Preis unangemessen, wenn er in keinem angemessenen Verhältnis zur wirtschaftlichen Gegenleistung stehe und nicht Ausdruck von Leistungswettbewerb, sondern einer mono- polnahen Dominanz auf dem relevanten Markt sei (Rz. 300, veröffent- licht in: RPW 2005/1 S. 54 ff., insbes. S. 104). Nach Auffassung der Vorinstanz habe das Kartellgesetz dort einzugreifen, wo die Preise nicht Resultat des Zusammenspiels von Angebot und Nachfrage seien, d.h. in Fällen, wo die Renditennormalisierungsfunktion, welche die Preisbildung im wirksamen Wettbewerb determiniert, aus- geschaltet sei (a.a.O., Rz. 300). In diesem Zusammenhang anerkennt die Vorinstanz in Übereinstimmung mit der Lehre, dass auch hohe Preise gerechtfertigt sein können, wenn die Preisbildung auf sach- lichen Grundlagen ("legitimate business reasons") beruhe, zumal das Kartellgesetz nicht bezwecke, für "gerechte" Preise zu sorgen (a.a.O., Rz. 300). Daher, so die Schlussfolgerung der Vorinstanz, sei in einem nach Art. 4 Abs. 2 KG vermachteten Markt nach Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG zu prüfen, wie sich die strittigen Preise (oder Geschäftsbedingungen) ohne Bestehen einer marktbeherrschenden Position eines Unter- nehmens präsentieren würden (a.a.O., Rz. 300). Se it e 19 9
B- 20 50 /2 0 0 7 11.3.1.4Bei diesen Gedanken aus der Lehre und der Praxis zur Aus- legung von Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG ist freilich zu beachten, dass still- schweigend jeweils Märkte vorausgesetzt werden, die von der Ver- tragsfreiheit in ihren unterschiedlichen Aspekten etwa der Abschluss- freiheit, Partnerwahlfreiheit, Inhaltsfreiheit, Formfreiheit oder der Auf- hebungsfreiheit (vgl. BGE 129 III 35 E. 6.1; EUGEN BUCHER, in: Honsell/ Vogt/Wiegand [Hrsg.], a.a.O., N. 5-19 vor Art. 1-40 OR) beherrscht werden. Diese implizite Voraussetzung wird nie speziell erwähnt, sondern als für "normale" Märkte selbstverständlich angenommen. Demgemäss wird – wie hier ohne vertiefte Reflexion – davon ausge- gangen, dass sich bei Marktbeherrschungssachverhalten ein kartell- gesetzlicher Interventionsbedarf immer dann ergeben müsse, wenn die Preisbildung nicht mehr als das Ergebnis von wirksamem Wett- bewerb erscheint. Im Kontrast dazu stehen Netzwerksachverhalte, die sich dadurch aus- zeichnen, dass – wie beispielsweise hier – Angebotsmonopolisten auf der Infrastrukturebene in gegenseitiger Abhängigkeit voneinander Ter- minierungspreise aushandeln müssen. Solche Netzwerksachverhalte finden insbesondere in der gängigen Literatur zum Kartellrecht, wenn überhaupt, kaum Erwähnung. In der bei der kartellrechtlichen Prüfung mitzuberücksichtigenden öffentlichrechtlichen Interkonnektionsregelung von aArt. 11 FMG wird mit der fernmelderechtlichen Kontrahierungspflicht der Beschwerde- führerin die Abschluss- und Partnerwahlfreiheit (als Teilaspekte der Vertragsfreiheit) eingeschränkt (aArt. 11 Abs. 1 FMG). Gleichzeitig wird den Vertragsparteien des Marktbeherrschers das – auf "normalen" Märkten nicht bestehende – Recht eingeräumt, bereits im Rahmen von Vertragsverhandlungen einen behördlichen Regulator (ComCom als spezialgesetzliche Wettbewerbsbehörde) zur Festsetzung von Ter- minierungspreisen oder weiteren Vertragsnebenbedingungen anzuru- fen (aArt. 11 Abs. 3 FMG; vgl. AMGWERD, a.a.O., Rz. 353-357). Der Einfluss, den diese fernmelderechtliche Ordnung für den zu be- urteilenden angeblich kartellgesetzwidrigen Terminierungspreis von 33.5 Rp./Min. hat (vgl. E. 10.8), wird in der Erwägung 12.3 vertieft zu erörtern sein, nachdem im Folgenden die weiteren bundesrechtlichen Wertparitätskontrollen kurz darzustellen sind. 11.3.2Der Übervorteilungstatbestand von Art. 21 OR, der ebenfalls mit Art. 157 StGB (E. 4.5.2) strukturell verwandt ist, enthält einen schuldrechtlichen Prüfungsmassstab, der sich mit den Voraus- Se it e 20 0
B- 20 50 /2 0 0 7 setzungen von Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG vergleichen lässt (E. 11.3.1 und E. 12.1). Nach Art. 21 Abs. 1 OR kann der Verletzte innert Jahresfrist erklären, dass er den Vertrag nicht halte und das schon Geleistete zurück- verlange, wenn ein offenbares Missverhältnis zwischen der Leistung und der Gegenleistung durch einen Vertrag begründet wird, dessen Abschluss von dem einen Teil durch Ausbeutung der Notlage, der Un- erfahrenheit oder des Leichtsinns des anderen herbeigeführt worden ist. 11.3.2.1Dieser Tatbestand setzt objektiv ein offenbares Missverhältnis zwischen den Austauschleistungen und subjektiv eine Schwächelage des Übervorteilten sowie ihre bewusste Ausbeutung durch den Über- vorteilenden voraus (vgl. BGE 123 III 292 E. 4; HERZOG, a.a.O., N. 4-9 zu Art. 21 OR; HUGUENIN, a.a.O., N. 5-14 zu Art. 21 OR). Die Schwächelage muss sich als Beeinträchtigung der Entscheidungs- freiheit in einer "subjektiven Ausnahmesituation" manifestieren, die ein freies Aushandeln der Vertragsbedingungen ausschliesst und den Be- troffenen zu aussergewöhnlichen Entschlüssen führt (vgl. HUGUENIN, a.a.O., N. 10 zu Art. 21 OR). Liegt diese Schwächelage vor, gilt der "ausgehandelte" Preis nicht als Ausfluss der prinzipiell zu respek- tierenden Privatautonomie, was dem Übervorteilten ein Anfechtungs- recht gibt. Auf dessen Zivilklage hin hat der Richter zu prüfen, ob ein objektives Missverhältnis zwischen den Austauschleistungen besteht. Dabei ist vom Marktpreis gleicher oder vergleichbarer Leistungen auszugehen und bei dessen Fehlen von anerkannten Bewertungs- massstäben entsprechender Leistungen (vgl. BGE 123 III 292 E. 6a). Fehlt ein Marktpreis, kann eine Leistung aufgrund der Kosten (Leistungsaufwand) zuzüglich eines angemessenen Profitzuschlags bewertet werden oder es sind die Kriterien des Art. 13 PüG beizu- ziehen (HUGUENIN, a.a.O., N. 6 zu Art. 21 OR, m.w.H.). 11.3.2.2Bereits diese knappe Übersicht zeigt, wie anspruchsvoll die Aufgabe aller preiskontrollierenden Behörden ist, wenn diese mit Blick auf privatrechtsgestaltende oder sanktionierende Entscheide die An- gemessenheit intersubjektiver Wertrelationen, d.h. den im Preis aus- gedrückten Sach- oder Leistungswert, sachlich fundiert beurteilen müssen (vgl. zur Problematik verschiedener Preisregulierungsmodelle: WEBER, Handkommentar, a.a.O., Vorbem. N. 22-39). Se it e 20 1
B- 20 50 /2 0 0 7 11.3.3Im Unterschied zu den vorgenannten Bestimmungen, denen letztlich immer die amtliche Kontrolle bestehender Schuldverträge zu Grunde liegen, sind die preisüberwachungsrechtlichen Interventions- schwellen wesentlich tiefer angesetzt, indem ganz allgemein und einzelvertragsunabhängig Preise – als in Geld ausgedrückte Tausch- werte von Gütern oder Dienstleistungen (vgl. WEBER, Handkommentar, a.a.O., N. 15 zu Art. 1 PüG) – amtlich überprüft werden können, sofern nicht Sonderregelungen dem entgegen stehen. 11.3.3.1Nach Art. 4 Abs. 2 erster Satz PüG obliegt dem Preisüber- wacher die Hauptaufgabe, die missbräuchliche Erhöhung und Beibe- haltung von Preisen zu verhindern oder zu beseitigen, wenn markt- mächtige Unternehmen (Art. 2 PüG) Preise verlangen, die auf dem betreffenden Markt nicht das Ergebnis von wirksamem Wettbewerb sind (vgl. Art. 12 Abs. 1 PüG). Ein solcher fehlt insbesondere dann, wenn die Abnehmer keine Möglichkeit haben, ohne erheblichen Auf- wand auf vergleichbare Angebote auszuweichen (Art. 12 Abs. 2 PüG; WEBER, Handkommentar, a.a.O., N. 20 ff. zu Art. 12 PüG). 11.3.3.2Das Preisüberwachungsrecht kennt keine spezifisch subjekts- bezogenen Eingriffskriterien, wie beispielsweise die Erzwingung ge- genüber dem Betroffenen (Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG) oder dessen Not- (Art. 21 OR) oder Zwangslage (Art. 157 StGB), die im Rahmen eines konkreten Vertragsverhältnisses bestehen müsste (vgl. WEBER, Hand- kommentar, a.a.O., N. 23 zu Art. 1 PüG). Denn der Preisüberwacher soll nach PüG im Interesse des Konsu- mentenschutzes (vgl. BONVIN, a.a.O., Rz. 25 zu Art. 4 PüG; WEBER, Handkommentar, a.a.O., N. 21 zu Art. 4 PüG bzw. N. 13 zu Art. 12 PüG) generell verhindern, dass bei fehlendem wirksamem Wettbewerb bestehende erhöhte Preissetzungsspielräume zur Festlegung miss- bräuchlicher Preise ausgenutzt und Kartell- bzw. Monopolrenten realisiert werden (vgl. BGE 130 II 449 E. 6.4; RUDOLF LANZ, Die wett- bewerbspolitische Preisüberwachung, in: Cottier/Oesch [Hrsg.], a.a.O., Rz. 29; WEBER, Handkommentar, a.a.O., Vorbem. N. 2 ff.). Insofern will die preisüberwachungsrechtliche Wettbewerbsersatzpolitik miss- bräuchliche Preisbildungen als Folge von fehlendem Preiswettbewerb verhindern (vgl. LANZ, a.a.O., Rz. 13). 11.3.3.3Im Unterschied zur Vorinstanz, die in der angefochtenen Ver- fügung darauf verzichtet, die preisliche Angemessenheitsgrenze fest- zulegen (Verfügung Ziff. 353 und 422; vgl. kritisch dazu JACOBS, a.a.O., S. 147), obliegt dem Preisüberwacher diese Aufgabe (vgl. LANZ, a.a.O., Se it e 20 2
B- 20 50 /2 0 0 7 Rz. 25 ff., 58 ff.; WEBER, Handkommentar, a.a.O., N. 4 f. zu Art. 10 PüG, mit Verweis auf BGE 130 II 449 E. 6.1). Bei der Prüfung, ob eine miss- bräuchliche Erhöhung oder Beibehaltung eines Preises vorliegt, hat er nach Art. 13 Abs. 1 PüG insbesondere die folgenden Faktoren zu be- rücksichtigen: die Preisentwicklung auf Vergleichsmärkten (Bst. a), die Notwendigkeit der Erzielung angemessener Gewinne (Bst. b), die Kos- tenentwicklung (Bst. c), besondere Unternehmensverhältnisse (Bst. d) und besondere Marktverhältnisse (Bst. e). Das Gesetz enthält keine Definition des missbräuchlichen Preises, sondern nur Elemente, die bei der Beurteilung zu berücksichtigen sind. Diese Elemente sind nicht abschliessend und stehen nicht in einem hierarchischen Verhältnis. Zudem steht dem Preisüberwacher in der Auswahl der anzuwen- denden Methode ein erheblicher Ermessensspielraum zu (vgl. BGE 130 II 449 E. 6.1, m.w.H.). Fehlen Vergleichsmärkte, d.h. vergleichbare Wettbewerbspreise, muss der Preisüberwacher bei der Angemessenheitsprüfung auf die in Art. 13 Bst. b bis Bst. e PüG umschriebenen weiteren Beurteilungsele- mente ausweichen (vgl. BGE 130 II 449 E. 6.4). Bei der Frage der Missbräuchlichkeit ist insbesondere nach Art. 13 Abs. 1 Bst. b PüG die Notwendigkeit der Erzielung angemessener Gewinne zu prüfen, d.h. die Gewinnmarge (vgl. BGE 130 II 449 E. 6.7.1 und E. 6.8.1). 11.3.3.4Trotz der parallelen Sachzuständigkeit des Preisüberwachers und der Vorinstanz bei Preiskontrollen (zu deren Arbeitsteilung vgl. BONVIN, a.a.O., Rz. 16-37 zu Art. 5 PüG sowie Rz. 7 ff. zu Art. 16 PüG; LANZ, a.a.O., Rz. 41; WEBER, Handkommentar, a.a.O., N. 10 zu Art. 5 PüG sowie N. 3 f. und N. 16 zu Art. 16 PüG) unterscheiden sich die Wirkungsmöglichkeiten dieser Behörden beträchtlich: Bei Preisausbeutungssachverhalten genügt für eine Intervention des Preisüberwachers zwar schon die Abwesenheit von wirksamem Wett- bewerb (Art. 12 PüG; vgl. BONVIN, a.a.O., Rz. 14 ff. zu Art. 12 PüG), sofern nicht die in Art. 15 PüG vorbehaltene bundesrechtliche Preis- überwachung greift. Dies könnte – im vorliegenden Kontext – nur bei einem hängigen Interkonnektionsverfahren der Fall sein, was die Zu- ständigkeit des Preisüberwachers ausschliessen und ihm lediglich ein Empfehlungsrecht einräumen würde (Art. 15 Abs. 2 bis f. PüG). Diese differenzierte Sicht steht mit der Praxis des Bundesgerichts im Ein- klang, wonach Interkonnektionssachverhalte unter Beachtung des Kartell-, Wettbewerbs- und Preisüberwachungsrechts in den gesamten Kontext der Wirtschaftsordnung gestellt werden müssen (vgl. Urteil 2A.503/2000 vom 3. Oktober 2001 E. 6c, wonach die Interkonnektions- Se it e 20 3
B- 20 50 /2 0 0 7 pflicht als besondere sektorielle Regelung ergänzend zu der übrigen preis- und wettbewerbsrechtlichen Ordnung hinzutritt; BONVIN, a.a.O., Rz. 19-34 zu Art. 15 PüG; WEBER, Handkommentar, a.a.O., N. 15 zu Art. 16 PüG; a.M., wenn auch ohne Bezugnahme auf das bundes- gerichtliche Urteil 2A.503/2000, MARCEL DIETRICH/ALEXANDER BÜRGI, Ab- grenzung der Zuständigkeiten von Wettbewerbskommission und Preis- überwacher, sic! 2005, S. 179 ff.; LANZ, a.a.O., Rz. 35, 134). Indes stehen dem Preisüberwacher – wegen der tiefen Eingriffs- schwelle – im Unterschied zur Vorinstanz keinerlei Sanktionskompe- tenzen zu, um "Preisausbeutungen" als solche nachträglich zu be- strafen (BOVET, a.a.O., Introduction à la LSPr, Rz. 38). Strafbestim- mungen sind nach Art. 23 Abs. 1 PüG nur vorgesehen, wenn (a.) eine verfügte Preissenkung nicht vorgenommen wird, (b.) trotz Untersagung ein Preis erhöht wird oder (c.) einvernehmlich geregelte Preise über- schritten werden (vgl. die entsprechende Regelung in Art. 50 KG sowie dazu das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2157/2006 vom 3. Oktober 2007 i.S. Flughafen Zürich AG (Unique) E. 4 ff., veröffentlicht in: RPW 2007/4, S. 653 ff.). Im Unterschied dazu ist die Wettbewerbskommission gestützt auf Art. 49a Abs. 1 KG (i.V.m. Art. 7 Abs. 1 und Abs. 2 Bst. c KG) er- mächtigt, Preisausbeutungen mit Verwaltungssanktionen zu belegen. Diese einschneidende Sanktionsbefugnis erklärt auch, weshalb der Kartellgesetzgeber für die Vorinstanz eine bedeutend höhere Eingriffs- schwelle festgelegt hat, die mit den spezifischen Voraussetzungen von Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG – vergleichbar mit dem Wuchertatbestand von Art. 157 StGB (E. 4.5.2) – die Sanktionswürdigkeit des inkriminierten Verhaltens widerspiegeln soll (vgl. E. 12). 11.3.4Zum Abschluss dieser Übersicht ist auf das fernmelderecht- liche Preiskontrollverfahren einzugehen, das die strukturell tiefste Ein- griffsschwelle kennt und für das die ComCom als sektorspezifische Wettbewerbsbehörde zuständig ist: 11.3.4.1Gemäss dem hier anwendbaren aArt. 11 Abs. 3 FMG (vgl. E. 3.2) verfügt die ComCom auf Antrag des BAKOM (vgl. auch Art. 47 aFDV) die Interkonnektionsbedingungen nach markt- und branchenüb- lichen Grundsätzen, wenn innert dreier Monate zwischen der zur Interkonnektion verpflichteten Anbieterin und der Anfragerin keine vertragliche Einigung zustande kommt. Zu betonen ist, dass einzig die betroffenen Fernmeldedienstanbieterinnen Parteien eines Interkonnek- tionsvertrags sind. Auf Gesuch einer dieser Parteien – oder von Amtes Se it e 20 4
B- 20 50 /2 0 0 7 wegen (Art. 44 aFDV) – kann die ComCom einstweiligen Rechtsschutz gewähren, um die Interkonnektion während des Verfahrens sicherzu- stellen (aArt. 11 Abs. 3 zweiter Satz FMG; Art. 44 aFDV). Die Art. 38 ff. aFDV regeln das Verfahren zum Abschluss von Interkonnek- tionsvereinbarungen, Art. 43 ff. aFDV dasjenige zur Anordnung einer Verfügung auf Interkonnektion (vgl. dazu das Urteil des Bundes- gerichts 2A.206/2001 vom 24. Juli 2001 E. 1b). 11.3.4.2Nach aArt. 11 Abs. 1 FMG sind die Interkonnektionspreise einer marktbeherrschenden Fernmeldedienstanbieterin kostenorien- tiert auszugestalten. Die Grundsätze einer solchen kostenorientierten Preisgestaltung werden in Art. 45 aFDV konkretisiert (unter Verwen- dung verschiedener unbestimmter Rechtsbegriffe, die sich durch eine hohe technische Komplexität auszeichnen). Dazu hat das Bundes- gericht festgehalten, dass Kostenorientierung nicht Kostengleichheit bedeute (vgl. BGE 132 II 257 E. 3.3.2). Denn auch die marktbe- herrschende Anbieterin dürfe auf ihren Investitionen einen Gewinn er- zielen, wobei sich die Preise an den Kosten ausrichten müssten und der Gewinn nicht übermässig sein dürfe; im Zweifel habe er den markt- und branchenüblichen Profiten für die fraglichen Interkonnektionsleis- tungen gemäss aArt. 11 Abs. 3 FMG zu entsprechen (vgl. BGE 132 II 257 E. 3.3.2). In diesem Zusammenhang hält das Bundesgericht fest, dass sich die interkonnektionspflichtige Anbieterin nicht auf allenfalls ineffiziente eigene Kosten berufen dürfe, sondern dass sich die Preise am Aufwand einer effizienten Anbieterin in einer funktionierenden Wettbewerbssituation auszurichten hätten, unter Berücksichtigung einer üblichen Gewinnmarge (vgl. BGE 132 II 257 E. 3.3.2, mit Verweis auf Art. 45 Abs. 2 aFDV). Auch verlange die Festsetzung kosten- orientierter Preise nicht die vollständig gesicherte Erhebung der tat- sächlichen Kosten, sondern lediglich eine auf objektiven Kriterien be- ruhende, nachvollziehbare Annäherung der Preise an diese Kosten mit Zuschlag einer üblichen Profitmarge (vgl. BGE 132 II 257 E. 3.3.2). 11.3.4.3Wie sich aArt. 11 Abs. 3 FMG entnehmen lässt, ist es der ComCom jedoch verwehrt, Terminierungspreise von Amtes wegen auf ihre Angemessenheit hin zu überprüfen. Vielmehr darf sie nur auf Ge- such einer auf Interkonnektion angewiesenen Fernmeldedienstan- bieterin hin tätig werden, wenn diese mit der marktbeherrschenden – und daher nach aArt. 11 Abs. 1 FMG interkonnektionspflichtigen – An- bieterin keine Einigung zum Terminierungspreis oder Terminierungs- tarif erzielt (vgl. neurechtlich Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A- Se it e 20 5
B- 20 50 /2 0 0 7 7162/2008 vom 1. Februar 2010 E. 9.3.5, sowie zur Tarifstruktur von Terminierungsvereinbarungen BGE 132 II 257 E. 3.3.3). Denn nach den Vorstellungen des Bundesgesetzgebers sollen die – erst auf der Dienstleistungsebene – als Konkurrenten auftretenden Vertragsparteien selbst die Interkonnektionsbedingungen (d.h. Preise und Nebenbedingungen) aushandeln (vgl. Botschaft FMG 1996, a.a.O., S. 1419). Nur bei vertraglicher Nichteinigung soll der Regulator vermitteln und die Modalitäten der Netzzusammenschaltung festlegen. Nach Auffassung des Bundesrats, dem der Bundesgesetzgeber gefolgt ist, soll "staatliches Handeln (...) also auch hier subsidiär sein, d.h. nur dann erfolgen, wenn vertraglich keine Lösung gefunden wird" (vgl. Botschaft FMG 1996, S. 1419). Diese in aArt. 11 Abs. 3 festgelegte "Subsidiarität der Behördenintervention" wird auch als Verhandlungs- primat bezeichnet (vgl. AMGWERD, a.a.O., Rz. 349-352), das sich auf die Phase der vertraglichen Interkonnektionsverhandlungen bezieht, die von der Vertragsfreiheit (als Inhaltsfreiheit) beherrscht werden. Dies ist abzugrenzen von der nach Art. aArt. 11 Abs. 1 FMG bestehenden Kontrahierungspflicht, welche die Vertragsfreiheit des Marktbe- herrschers in Bezug auf Abschluss- und Partnerwahlfreiheit aufhebt (vgl. oben E. 11.3.1.3). Anzumerken bleibt auch hier, dass die fernmelderechtliche Preiskon- trolle kein dem Kartellgesetz vergleichbares Sanktionssystem kennt, in dem strafähnliche "Bussgelder" verhängt werden können. Dies wäre im Übrigen systemwidrig, nachdem der ComCom die Rolle zukommt, auf Einigungen hinzuwirken und bei Interkonnektionsverhandlungen der als schutzbedürftig erachteten Marktgegenseite (des marktbe- herrschenden Unternehmens) unterstützend beizustehen, und erst auf deren Gesuch hin allenfalls privatrechtsgestaltend den Terminierungs- preis festzulegen (vgl. AMGWERD, a.a.O., Rz. 353-357). 11.3.4.4Das Verhandlungsprimat, das die Vorinstanz als "ineffizient" kritisiert (Verfügung Ziff. 60, 166), wurde auch in der jüngsten Revision des Fernmeldegesetzes nicht in Frage gestellt. In seiner Botschaft da- zu hält der Bundesrat am Verhandlungsprimat mit der Begründung fest, die Vertragsfreiheit gehe dem behördlichen Eingriff vor, zumal während des Instruktionsverfahrens noch eine Vermittlung zwischen den Parteien versucht werden solle (vgl. Botschaft FMG 2003, a.a.O., S. 8002). Des Weiteren hat es der Bundesgesetzgeber in Übereinstimmung mit dem Antrag des Bundesrats abgelehnt, im revidierten Fernmelderecht Se it e 20 6
B- 20 50 /2 0 0 7 die in Europa geltende ex-ante-Regulierung einzuführen, wonach marktbeherrschende Anbieterinnen ihre Zugangsbedingungen (Preise und Nebenbedingungen) dem Telekom-Regulator vorab (ex ante) zur Genehmigung vorlegen müssen (vgl. AMGWERD, a.a.O., Rz. 350 ff.). Dazu hält der Bundesrat in seiner Botschaft fest (a.a.O., S. 8002): "Demgegenüber verlangt der neue EU-Rechtsrahmen die Einführung einer so genannten Ex-ante-Regulierung. Die Abkehr vom Verhandlungsprimat zu Gunsten einer solchen Ex-ante-Regulierung hätte zur Folge, dass die Com- Com bei Vorliegen einer von der Wettbewerbskommission festgestellten Marktbeherrschung von Amtes wegen eingreifen und die technischen sowie die kommerziellen Interkonnektionsbedingungen unabhängig von einem An- trag einer Anbieterin von Fernmeldediensten festlegen könnte. Die Marktein- trittsbedingungen wären damit für alle Fernmeldedienstanbieterinnen von Anfang an bekannt. Zudem gälten die von der ComCom festgelegten Interkonnektionsbedingungen nicht nur zwischen den am Verfahren be- teiligten Parteien, sondern für alle Fernmeldedienstanbieterinnen in der Schweiz gleichermassen. Ein solches System würde zudem die Interkonnektionsverfahren stark verkür- zen. Eine solche Ex-ante-Kompetenz entspricht allerdings nicht der schweize- rischen Rechtstradition der Subsidiarität von Regulierungen und beinhaltet ins- besondere die Gefahr eines übertriebenen Interventionismus des Regulators. Auch könnten aufgrund von Regulierungsungenauigkeiten oder -fehlern Marktverzerrungen resultieren, welche negative Innovations- und Investitions- anreize setzen könnten. Auf eine Abkehr vom bisherigen System wird daher verzichtet." 12.Missbräuchlichkeit des vorgeworfenen Verhaltens? 12.1Der massgebliche Prüfungsraster für den vorliegenden Fall Wie bereits in Erwägung 11.1.3 einlässlich dargelegt, setzt im Lichte von Art. 7 Abs. 1 erster Satz EMRK (E. 4.5.2) die Tatbestandsmässig- keit des inkriminierten Verhaltens, d.h. die unzulässige "Ausbeutung" (E. 11.1.2) der Marktgegenseite durch ein marktbeherrschendes Un- ternehmen (Art. 7 Abs. 1 KG), im Kontext des vorliegenden Falles voraus, dass unangemessene Preise erzwungen wurden (Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG). Nach dieser Bestimmung müssen, wie in der Erwägung 11.3.1 erwähnt wurde, drei Tatbestandselemente kumulativ gegeben sein, damit eine Sanktionierung nach Art. 49a Abs. 1 KG rechtmässig erfolgen darf: (1.) Die Marktbeherrschung durch ein Unternehmen, das (2.) gegenüber der Marktgegenseite (d.h. ihrer Vertragspartnerin als Se it e 20 7
B- 20 50 /2 0 0 7 Nachfragerin) durch Erzwingung (3.) in den Genuss von unan- gemessen (hohen) Preisen kommt ("Preisausbeutung"). Liegt auch nur eines dieser kartellgesetzlichen Tatbestandselemente nicht vor, darf nach Art. 49a Abs. 1 KG keine Sanktion verhängt werden. Im Unterschied zur Vorinstanz ist zuerst die Frage zu prüfen, ob eine "Erzwingung" überhaupt möglich war, also für die Marktgegenseite dementsprechend eine Zwangslage bestand. Besteht im Rahmen von Vertragsverhandlungen über Terminierungs- preise für die potenziell schutzbedürftige Marktgegenseite keine solche Zwangslage, die sich als Beeinträchtigung ihrer Entscheidungs- freiheit äussert (und gleichsam spiegelbildlich das Erzwingungspoten- zial der als marktbeherrschend erachteten Beschwerdeführerin aus- macht), kann sich auch die Frage einer allfälligen Wertdisparität bzw. einer wucherischen Äquivalenzstörung nicht sinnvoll stellen. Denn wie in der Erwägung 11.3.1.1 einlässlich dargelegt wurde, ist es ein Aus- fluss vertraglicher Inhaltsfreiheit, dass Vertragsparteien die Wertrela- tionen von Leistung und Gegenleistung grundsätzlich frei bestimmen können. In diesem Sinne wird nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu Art. 21 OR (E. 11.3.2), der mit Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG strukturell ver- wandt ist, folgerichtig zuerst die Notlage geprüft (vgl. BGE 123 III 292 E. 5) und erst danach, ob ein objektives Missverhältnis der Austausch- leistungen besteht (vgl. BGE 123 III 292 E. 6). Sind eine Notlage und damit auch das entsprechende Erzwingungspotenzial des Preissetzers nicht gegeben, weshalb dieser der Marktgegenseite (als Preisneh- merin) keinen ausbeuterischen Willen aufzwingen kann, dann ist der unter Vertragspartnern abgemachte Preis, unabhängig von der Beur- teilung durch "Vertragsaussenstehende", schuldrechtlich nicht zu be- anstanden (E. 11.3.1.1). Dies muss nach dem Postulat der Wider- spruchsfreiheit der Rechtsordnung zwingend auch im Kontext von Art. 7 Abs. 1 (i.V.m. Abs. 2 Bst. c) KG gelten (vgl. E. 11.3, m.w.H. auf die für das Bundesverwaltungsgericht massgebliche Rechtsprechung). Somit bleibt zu klären, ob die Beschwerdeführerin angesichts des Re- gulierungsrahmens von aArt. 11 Abs. 1, 2 und 3 FMG in der Lage war, einen Zwang auszuüben, der den – unter kartellgesetzlichen (nicht fernmelderechtlichen) Gesichtspunkten – ausgehandelten Terminie- rungspreis von 33.5 Rp./Min. als unangemessen erscheinen lassen könnte. Se it e 20 8
B- 20 50 /2 0 0 7 12.2Die Parteistandpunkte zur angeblichen "Erzwingung" 12.2.1Die Wettbewerbskommission erachtet es für eine Erzwingung als genügend, wenn das marktmächtige Unternehmen kraft seiner Ver- handlungsposition die wettbewerbsbeschränkenden Klauseln durch- zusetzen vermöge. Die Erzwingung beziehe sich damit vor allem auch auf die marktbeherrschende Stellung des Unternehmens und stelle kein qualifiziertes missbräuchliches Verhalten dar. Im Europäischen Wettbewerbsrecht gelte für Art. 82 Abs. 2 Bst. a EG-Vertrag, dem Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG "praktisch wörtlich nachempfunden sei", dass die Formulierung vor allem die Ausbeutung von Handelspartnern und Ver- brauchern durch das marktbeherrschende Unternehmen erfasse. Das Wort "Erzwingung" im gesetzlichen Tatbestand bringe zum Ausdruck, dass die unangemessenen Preise dem Vertragspartner auferlegt wer- den. Je mehr dieser als Abnehmer darauf angewiesen sei, vertragliche Beziehungen zum Marktbeherrscher zu unterhalten, desto geringer seien seine Möglichkeiten, sich dessen Diktat zu widersetzen (Ver- fügung Ziff. 266). Bezogen auf den vorliegenden Sachverhalt seien die Fernmelde- dienstanbieterinnen zwangsläufig darauf angewiesen, die Terminie- rung auf das Netz von Swisscom Mobile einzukaufen, da diese die ein- zige Anbieterin dieser Dienstleistung sei. Dies werde noch deutlicher, wenn die Struktur der Marktgegenseite berücksichtigt werde. Daraus gehe hervor, dass die grösste Abnehmerin von Terminierungsleis- tungen die Swisscom Fixnet sei. Diese wiederum sei wahrscheinlich die einzige Fernmeldedienstanbieterin, die allenfalls einen disziplinie- renden Einfluss auf die Höhe der Terminierungsgebühr der Be- schwerdeführerin ausüben könnte (sog. "countervailing buyer power"). Da Swisscom Fixnet und Swisscom Mobile jedoch zum selben Kon- zern gehörten, sei davon auszugehen, dass die Interessen beider Gruppengesellschaften aufeinander abgestimmt werden. Die Ver- handlungsposition der Fernmeldedienstanbieterinnen hinsichtlich der Terminierungsgebühren sei damit als schwach anzusehen (Verfügung Ziff. 267). Dasselbe gelte für die Endkunden, welche die hohen Terminierungs- preise als Teil des Retail-Preises zahlten, der ihnen von ihrer jewei- ligen Fernmeldedienstanbieterin in Rechnung gestellt werde. Da jede im Netz von Swisscom Mobile terminierte Minute letztlich der Nach- frage eines Endkunden entspringe, sei auch deren Verhandlungs- Se it e 20 9
B- 20 50 /2 0 0 7 position als schwach anzusehen, wie diejenige der den Anruf vermit- telnden Fernmeldedienstanbieterin. Swisscom Mobile sei deshalb auch in der Lage, die hohe Terminierungsgebühr sowohl gegenüber den Fernmeldedienstanbieterinnen als auch gegenüber den End- kunden zu erzwingen (Verfügung Ziff. 268). Indem die Fernmeldedienstanbieterinnen die Terminierungsgebühren in der Regel auf die Endkunden überwälzten, erfolgte auch bezüglich der Endverbraucher eine Erzwingung. Deshalb sei eine Erzwingung im Sinne von Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG gegeben (Verfügung Ziff. 269). 12.2.2Die Beschwerdeführerin stellt die ihr unterstellte "Erzwingung" im Wesentlichen mit folgenden Argumenten in Abrede (Beschwerde Ziff. 23, 286, 386-387 und 395): Vorab stünden die Endkunden der anderen Fernmeldedienstanbie- terinnen in keinem vertraglichen Verhältnis mit ihr, weshalb sie diesen gegenüber keine Retail-Tarife ansetzen und schon gar nicht erzwingen könne. Der Entscheid über solche Tarife obliege allein den anderen Fernmeldedienstanbieterinnen, die individuell ihre eigenen Preise fest- legten und so untereinander differenzieren könnten. Wie alle anderen Fernmeldedienstanbieterinnen sei auch sie nicht in der Lage gewesen, ihre Terminierungsgebühren unabhängig von den Terminierungspreisen der anderen Fernmeldedienstanbieterinnen fest- zusetzen und damit bestimmte Preise zu erzwingen. Einerseits sei sie angesichts des faktischen und rechtlichen Zwangs zur Interkonnektion nicht in der Lage (gewesen), andere Fernmeldedienstanbieterinnen zu boykottieren. Auch nehme sie – wie auch die anderen Fernmelde- dienstanbieterinnen – eine Doppelstellung als Anbieterin und Nach- fragerin von Terminierungsleistungen ein. In dieser Situation hätten die anderen Fernmeldedienstanbieterinnen immer die Möglichkeit, Preis- verhandlungen scheitern zu lassen und gleichwohl von ihr Termi- nierungsleistungen in Anspruch zu nehmen oder die Gebühren vom Regulator nach markt- und branchenüblichen Grundsätzen festlegen zu lassen. Werde auf dem Verhandlungsweg keine Einigung zum Ter- minierungspreis erzielt, könne nach aArt. 11 Abs. 3 FMG jede Fern- meldedienstanbieterin bei der ComCom auf Terminierung zu markt- und branchenüblichen Bedingungen klagen und die Festsetzung von Terminierungspreisen beantragen. Keine Fernmeldedienstanbieterin könne ihre Terminierungspreise einseitig diktieren, weil die anderen Fernmeldedienstanbieterinnen über realistische und berechenbare Al- ternativen zu Vertragsverhandlungen verfügten. Die Interkonnektions- Se it e 21 0
B- 20 50 /2 0 0 7 klage sei ein äusserst griffiges Instrument zur Disziplinierung der Fernmeldedienstanbieterinnen. Da jeweils beide Verhandlungsparteien wüssten, dass die andere Partei die Verhandlungen unter Anrufung des Regulators für gescheitert erklären könne, werde sich keine Partei mit einem Verhandlungsresultat zufrieden geben, das für sie schlechter ausfallen könnte, als die Gebühr, die der Regulator voraus- sichtlich bestimmen würde. Das Wettbewerbsrecht solle nur dort eingreifen, wo die Preisbildung beeinträchtigt sei, weil das freie Zusammenspiel von Angebot und Nachfrage nicht funktioniere. Im vorliegenden Fall gebe es keinerlei Hinweise dafür. Vielmehr spiele der Wettbewerb, da die Fernmelde- dienstanbieterinnen innerhalb des regulatorischen Rahmens die Mög- lichkeit hätten, gegen Terminierungsgebühren vorzugehen, die sie für unangemessen erachteten. Da im Mobilfunkbereich – im Gegensatz zum Festnetz-Bereich – praktisch keine solchen Klagen erfolgten, sei von angemessenen Preisen auszugehen. In ihrer Replik vom 10. September 2007 hält die Beschwerdeführerin ergänzend fest (Rz. 24), eine einvernehmliche Verhandlungslösung zwischen den Mobilfunkanbieterinnen könne nur erfolgen, wenn die beteiligten Parteien das erzielte Verhandlungsergebnis als ange- messen erachteten, was inter partes eine missbräuchliche Verhaltens- weise zwischen den beteiligten Marktteilnehmern ausschliesse, und zwar unabhängig davon, ob der vereinbarte Preis kostenorientiert sei oder über den Preisen in anderen Ländern liege. 12.3Erzwingung (eines unangemessenen Terminierungspreises) innerhalb des fernmelderechtlich regulierten Rahmens? 12.3.1Die Vorinstanz hat ihre Auffassung, wonach die Vertrags- partnerinnen der Beschwerdeführerin Terminierungspreise auf die eigenen Endkunden überwälzten (und diese damit "schädigten"), was der Beschwerdeführerin ebenfalls als tatbestandsmässiges Verhalten anzurechnen sei, im Rahmen des Instruktionsverfahrens aufgegeben (vgl. E. 2.2.3 und E. 11.2.1 a.E.). Aber selbst wenn – abweichend von den in den Erwägungen 2.2.3 und 11.2.1 angestellten Überlegungen – nicht die Fernmeldedienstanbie- terinnen, sondern die Endkunden als die preislich ausgebeuteten Per- sonen zu betrachten wären, fiele hier eine Anwendung von Art. 7 Abs. 1 (i.V.m. Abs. 2 Bst. c) KG zwingend ausser Betracht. Se it e 21 1
B- 20 50 /2 0 0 7 Diese Bestimmung ist nach ihrem klaren Wortlaut einzig darauf aus- gerichtet, die einem Marktbeherrscher als direkte Vertragspartnerin ausgelieferte Marktgegenseite vor Preisausbeutung zu schützen. Marktgegenseite kann – wie bereits der Begriff besagt – nur die auf dem relevanten Markt dem markt-beherrschenden Unternehmen als Nachfragerin (und damit als Vertragspartnerin) gegenübertretende Seite sein, die deswegen auch "Marktgegenseite" heisst (vgl. CLERC, a.a.O., Rz. 78 zu Art. 7 KG). Anders zu entscheiden, hiesse, ohne hin- reichenden Grund von dem für massgeblich erachteten relevanten Markt abzuweichen, was nicht angeht. Insofern ist eine allfällige Preisausbeutung hier nur zwischen den un- mittelbaren Vertragsparteien denkbar, zumal dieser Tatbestand ein preislich missbrauchtes Marktbeherrschungspotenzial voraussetzt, das sich dadurch auszeichnet, dass der marktbeherrschende Vertragspart- ner seinem (angesichts der Marktbeherrschung) verhandlungs- schwachen Vertragspartner seinen ausbeuterischen Willen, d.h. insbe- sondere einen ausbeuterischen Preis, diktieren bzw. "aufzwingen" kann. Wie bereits in der Erwägung 11.3.4.1 erwähnt, stehen sich in den bi- lateralen Vertragsverhandlungen zu Terminierungspreisen und -tarifen einzig die Fernmeldedienstanbieterinnen als Vertragsparteien gegen- über, weshalb auch nur diese Parteien von den bilateral ausge- handelten Preisen schuldrechtlich unmittelbar berechtigt und verpflich- tet werden. Deshalb befinden sich im hier massgeblichen Markt (E. 9) nur die auf Interkonnektion angewiesenenen Fernmeldedienstan- bieterinnen – als direkte Marktgegenseite der marktbeherrschenden Beschwerdeführerin (E. 10) – im Schutzbereich von Art. 7 Abs. 1 (i.V.m. Abs. 2 Bst. c) KG. Dies entspricht im Ergebnis auch der Sichtweise der Vorinstanz, die im Rahmen der Vernehmlassung ihre Beurteilung zu den angeblich "ge- schädigten Endkunden" nun endgültig verworfen hat und neu zu Recht einzig die Fernmeldedienstanbieterinnen als die nach Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG preislich ausgebeutete Vertragspartei bezeichnet (vgl. E. 2.2.3). Dieser einzig auf die direkten Vertragspartner fokussierende Stand- punkt deckt sich mit dem im Lichte von Art. 7 Abs. 1 erster Satz EMRK eng zu ziehenden Schutzbereich von Art. 7 Abs. 1 (i.V.m. Abs. 2 Bst. c) KG (vgl. E. 4.5). Damit erweist sich die von der Vorinstanz in der an- gefochtenen Verfügung noch problematisierte Frage "einer Erzwingung gegenüber den Endkunden" im Rahmen des Streitgegenstands (vgl. E. Se it e 21 2
B- 20 50 /2 0 0 7 2.2.3 und E. 11.2.1) als bedeutungslos, weshalb dieser Punkt nicht näher zu erörtern ist. Gleiches gilt auch für die Darlegungen der Vor- instanz zu den von den Endkunden zu tragenden "Retail-Preisen", die von der Vorinstanz nicht vertieft untersucht und schon gar nicht zur Begründung der hier zu beurteilenden Sanktionierung herangezogen wurden. Zur zentralen Hauptfrage indessen, ob die Beschwerdeführerin den strittigen Terminierungspreis von 33.5 Rp./Min. durch "Erzwingung" und damit durch Diktat ihres Willens ihren Vertragspartnerinnen auf- erlegen konnte, widmet die Vorinstanz in ihrer rund 123 Seiten um- fassenden Verfügung lediglich eine Seite, ohne dort auch nur in einer Zeile auf die in den Ziff. 166 und 167 in Aussicht gestellte Berück- sichtigung der fernmelderechtlichen Rahmenordnung zurückzu- kommen. Die Vorinstanz übersieht vorab, dass im Rahmen eines fernmelde- rechtlich regulierten Markts das in Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG vorgesehene Tatbestandsmerkmal "Erzwingung" – in verbalisierter Form – nicht ein- fach als Synonym von "verlangen" verwendet werden darf, wie dies in der angefochtenen Verfügung geschehen ist (Verfügung Ziff. 165, 197, 347, 379 und 381, wo von "verlangen" statt "erzwingen" die Rede ist). Begriffliche Präzision ist hier um so mehr zu fordern, zumal kartell- gesetzliche- und preisüberwachungsrechtliche Eingriffskriterien (vgl. E. 11.3) nicht vermischt werden dürfen, nachdem strafähnliche Sank- tionen (vgl. E. 4.2) in Frage stehen, die den strengen Anforderungen von Art. 7 Abs. 1 erster Satz EMRK genügen müssen (vgl. E. 4.3). In diesem Zusammenhang ist allgemein zu beanstanden, dass die Ar- gumentation der Wettbewerbskommission zur Frage der Erzwingung auf normale, unregulierte und von der Vertragsfreiheit beherrschte Märkte ohne regulatorischen Pflichten und Klagemöglichkeiten für die Marktgegenseite zugeschnitten ist. Damit übersieht die Vorinstanz, dass bei der Frage des Erzwingungspotenzials von der regulato- rischen Rahmenordnung (Interkonnektionsregelung) nicht abgesehen werden darf. Denn so wie es sachlogisch unzulässig ist, diese Rah- menordnung bei der Frage nach den für die Marktbeherrschung mit- bestimmenden Verhaltensspielräumen zu berücksichtigen, weil diese die Schwelle bildet, um die Wettbewerbsverhältnisse und damit die telekommunikationsrechtliche Regelungsbedürftigkeit bei allenfalls fehlendem Wettbewerb auf der Infrastrukturebene zu begründen (vgl. E. 10.8), ist es sachlich unhaltbar, bei der Frage der Erzwingung den regulatorischen Rahmen und dessen Ausgestaltung auszublenden. Se it e 21 3
B- 20 50 /2 0 0 7 Daher ist der Wettbewerbskommission nicht zu folgen, wenn sie in Bezug auf die "Erzwingung" in den Ziff. 266 -269 der angefochtenen Verfügung das Interkonnektionsregime, das spezialgesetzliches Wett- bewerbsrecht darstellt, einfach übergeht, obschon sie in den Ziff. 166 f. eine Berücksichtigung dieser Regulierungsordnung bei der Miss- brauchsprüfung in Aussicht gestellt hatte (und immerhin in den Ziff. 59, 190, 218 und 322 auf den regulatorischen Rahmen eingegangen war). 12.3.2Bezogen auf "normale" Märkte, die von der Vertragsfreiheit (mit ihren fünf Aspekten der Abschluss-, Partnerwahl-, Inhalts-, Form- und Aufhebungsfreiheit, vgl. BGE 129 III 35 E. 6.1) beherrscht werden, mag die Diktion der Vorinstanz allenfalls als unproblematisch erschei- nen, wenn der Gedanke etwas euphemistisch ausgedrückt werden soll, dass ein Angebotsmonopolist von seinen Kunden (unangemes- sen) hohe Preise "verlangt". Auf solchen "normalen", von der Vertragsfreiheit beherrschten, nicht interdependent vernetzten – bzw. regulierten – Märkten beinhaltet – wie bereits erwähnt (E. 11.3.1.3) – die marktbeherrschende Stellung dem Wesen nach zwingend auch die Möglichkeit, "unwiderstehlichen Zwang" auszüben und insofern ein Missbrauchspotenzial gegen den Willen der Gegenseite zu aktualisieren (vgl. CLERC, a.a.O., Rz. 209 zu Art. 7 KG). Diesbezüglich gilt im Europäischen Kartellrecht zu Art. 82 Abs. 2 Bst. a EGV sogar eine unwiderlegbare Vermutung (vgl. DE BRONETT, a.a.O., § 22 N. 49, S. 928). Keine andere Sicht lässt sich auch den Gesetzematerialien zu Art. 7 Abs. 1 und Abs. 2 Bst. c KG ent- nehmen, der nach dem Willen des Kartellgesetzgebers Art. 82 Abs. 2 Bst. a EGV nachgebildet wurde (vgl. Botschaft KG 1994, a.a.O., S. 531; vgl. zu den Materialien AB 1995 N 1092; AB 1995 S 858; CLERC, a.a.O., Rz. 44 zu Art. 7 KG). Insofern bedeutet nach DUCREY im Kontext "normaler" Märkte die Er- zwingung von unangemessenen Preisen und Bedingungen, dass "die unangemessenen Bedingungen nur mittels auferlegtem Druck erreicht werden, der Handelspartner die für das marktbeherrschende Unter- nehmen vorteilhaften Bedingungen also nicht freiwillig erbringt" (DUCREY, a.a.O., Rz. 215). Nach diesem Verständnis kann eine auf den Preis bezogene Ausbeutung durch Erzwingung nicht vorliegen, wenn die Marktgegenseite mit dem Preis einverstanden ist, weil dies ihrem Interesse dient. Denn bei der Beurteilung, ob eine Erzwingung vorliegt, sei nicht die Unangemessenheit ausschlaggebend, sondern der auf- erlegte Druck; die Marktgegenseite erbringe den Vorteil nicht freiwillig, wobei Art und Weise der Zwangsmittel unerheblich seien (vgl. DUCREY, Se it e 21 4
B- 20 50 /2 0 0 7 a.a.O., Rz. 215). Unter diesen Umständen haben von Preisausbeu- tungen betroffene Vertragsparteien nur die Wahl, auf eine der in den Erwägungen 11.3.1 ff. vorgestellten Wertparitätskontrollen zu greifen, wenn sie eine behördliche Intervention gegen diese Ausbeutung an- streben wollen. Einschränkend zu diesen Möglichkeiten vertritt jedoch ZÄCH die Meinung, Art. 7 KG bezwecke nicht, Unternehmen oder Konsumenten zu schützen, die sich aus "eigenem" Verschulden von marktbeherrschenden Unternehmen haben übervorteilen lassen (ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., Rz. 693). 12.3.3Werden demgegenüber die Besonderheiten des hier relevanten Netzwerkinfrastrukturmarkts berücksichtigt, so zeigt sich, in welchem Ausmass die von der Vorinstanz vorgenommene Gleichsetzung von "erzwingen" und "verlangen" unzulässig ist, da das Tatbestands- element der "Erzwingung" dann in einem anderen Licht erscheint: 12.3.3.1Der fragliche Infrastrukturmarkt wurde durch den fernmelde- gesetzlich statuierten Kontrahierungszwang künstlich geschaffen, um das natürliche Angebotsmonopol aufzubrechen, indem Konkurrenzun- ternehmen auf der Infrastrukturebene Zugang zu Anlagen oder ent- sprechenden (Infrastruktur-)Dienstleistungen des Monopolisten erhal- ten, damit auf der nachgelagerten Stufe "Wettbewerbsmärkte" der Fernmeldedienstleistungen entstehen können (vgl. aArt. 11 Abs. 1 FMG und E. 11.3.4.1; FISCHER/SIDLER, a.a.O., Rz. 138 ff.). Mit anderen Worten hat der Bundesgesetzgeber durch die (wettbe- werbspolitische) Interkonnektionspflicht nach aArt. 11 Abs. 1 FMG (vgl. BGE 131 II 13 E. 1.1 f., E. 7.3, E. 7.3.2; BGE 132 II 257 E. 3.3.1) und die (versorgungspolitische) Interoperabilitätspflicht nach aArt. 11 Abs. 2 FMG (vgl. BGE 132 II 257 E. 3.3.2; FISCHER/SIDLER, a.a.O., Rz. 171; zutreffend: Verfügung Ziff. 76 und 190) wie auch durch das Anknüpfen des Fernmeldegesetzes an die "Marktbeherrschung" (nach Art. 4 Abs. 2 KG) dieser Infrastrukturebene durch Statuierung eines Kontrahie- rungszwanges für essential facility-Eigentümerinnen normativ "Markt- qualität" zugesprochen. Insofern stellt dieser normativ geschaffene "Zwangsmarkt" auch die Ebene dar, auf der die Telekom-Unternehmen durch gegenseitige Koordination und Kooperation die Netzzusammen- schaltung verwirklichen müssen, um als Anbieter von Dienstleistungen (Handyverkauf, Mobil-Abos, etc.) auf der nachgelagerten Netzdienst- leistungsebene (etwas verkürzt als "Retail" bezeichnet) mit den Tele- kom-Konsumenten Geschäfte machen zu können und damit mit Mit- konkurrenten in Wettbewerb zu treten. Se it e 21 5
B- 20 50 /2 0 0 7 Dieser auf den Infrastrukturmarkt bezogene gesetzgeberische Wertungsentscheid ist für das Bundesverwaltungsgericht ebenso ver- bindlich (vgl. BGE 132 II 257 E. 3.2.2; BVGE 2009/35 E. 8, insbes. E. 8.4.5 zum einseitigen, nicht-reziproken "Markt für schnellen Bit- stromzugang") wie auch der Umstand, dass die fernmelderechtliche regulatorische Rahmenordnung als lex specialis dem Kartellgesetz grundsätzlich vorgeht (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4C_404/2006 vom 16. Februar 2007 E. 4, wonach auf Infrastrukturebene kein kartellrechtlicher, sondern ein fernmelderechtlicher Kontrahierungs- zwang besteht). Dieser Vorrang von sektorspezifischem Wettbewerbs- recht (Telekom-Recht) ist zur Zeit auch im Recht der Europäischen Union vorgesehen (vgl. Leitlinien, a.a.O., Ziff. 135 ff.; STEFAN HENG, Mehr als "inszenierter Wettbewerb" in der Telekommunikation, in: Deutsche Bank Resarch [Hrsg.], Economics – Digitale Ökonomie und struktureller Wandel, Nr. 37 vom 11. April 2003, S. 2 ff.; ROBERT KLOTZ, Wettbewerb in der Telekommunikation: Brauchen wir die ex-ante- Regulierung noch?, ZWeR 2003, S. 283 ff.-316; TORALF NÖDING, Das neue Europäische Telekommunikationsrecht und die Konvergenz der Übertragungswege, Berlin 2004, S. 106 ff.; FRANZ JÜRGEN SÄCKER, Erfah- rungen mit teilliberalisierten Märkten an den Beispielen der Energie- und Telekommunikationswirtschaft in Deutschland, Vortrag vom 24. April 2009 an der Universität Konstanz; ANDREAS SCHULZE, Liberali- sierung von Netzindustrien – eine ökonomische Analyse am Beispiel der Eisenbahn, der Telekommunikation und der leitungsgebundenen Energieversorgung, Potsdam 2006, S. 167 ff.). Indessen bestehen Bestrebungen, dem allgemeinen Wettbewerbsrecht im Telekom-Sektor neu Vorrangstellung einzuräumen (vgl. dazu RALF DEWENTER/JUSTUS HAUCAP/ULRICH HEIMESHOFF, Regulatorische Risiken in Telekommunika- tionsmärkten aus institutionenökonomischer Perspektive, Helmut- Schmidt-Universität Hamburg, Diskussionspapier Nr. 64, September 2007, S. 24 ff.; ROBERT KLOTZ/ALEXANDRA BRANDENBERG, Deregulierung der Telekommunikationsmärkte und Überführung in das allgemeine Wett- bewerbsrecht verursachen Regelungslücken zum Nachteil des Wett- bewerbs, Brüssel 2008, S. 1 ff., online unter: www.brekoverband.de/ breko08/auto_cms/original/gutachten060908final.pdf; HANS SCHEDL/KAI SÜLZLE/ANDREAS KUHLMANN, Sektorspezifische Regulierung: Transitorisch oder ad infinitum? Eine internationale Bestandsaufnahme von Regu- lierungsinstitutionen [ifo-Forschungsbericht], München 2007, S. 3 ff.). 12.3.3.2Angesichts dieser regulatorischen Einbettung (mit der ge- setzlichen Interkonnektions- und Interoperabilitätspflicht) kann sich die Infrastrukturebene kaum als "freier", d.h. als "normal funktionierender", Se it e 21 6
B- 20 50 /2 0 0 7 von Vertragsfreiheit und Wettbewerbskräften bestimmter Markt ent- falten. Vielmehr sind auf dieser Ebene – angesichts der auf ge- genseitiger Abhängigkeit basierenden Verhandlungspositionen (sog. "Reziprozitätsbeziehung", Verfügung Ziff. 289-297, 362, sowie Be- schwerde Ziff. 22 ff., 92 ff., 117, 213, 242, 298 ff.) – eine Kooperation und Koordination zwischen den Marktteilnehmern zwecks inter- operativer Netzzusammenschaltung notwendig. Bei dieser Ausgangslage hält das Fernmeldegesetz, wie in der Erwä- gung 11.3.4 dargelegt wurde, den auf Interkonnektion angewiesenen Fernmeldedienstanbieterinnen bei unzumutbaren Interkonnektions- preisofferten rechtliche Instrumente zur Interessenwahrung bereit, in- dem diese eine amtliche Preisfestsetzung nach aArt. 11 Abs. 3 FMG verlangen können (vgl. E. 11.3.4.2 f.), wenn sie sich, aus welchen Gründen auch immer, mit dem vorgeschlagenen Terminierungspreis nicht abfinden wollen (vgl. E. 10.8 und E. 11.3.1.3 f.). Mit anderen Worten kann die auf technisches Zusammenwirken der verschiedenen (miteinander zu verknüpfenden Netze) ausgerichtetete Zusammen- arbeit (zwischen den Fernmeldedienstanbieterinnen), wenn sie nicht funktioniert, auf Gesuch hin behördlich erzwungen werden. 12.3.3.3Inwiefern unter solchen Umständen das von der Vorinstanz angenommene Erzwingungspotenzial, das für Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG konstitutiv ist, gegeben sein könnte, ist nicht ersichtlich. Gerade die Berücksichtigung der fernmelderregulatorischen Rahmenordnung zer- stört jegliches Erzwingungspotenzial, wie die Beschwerdeführerin zu Recht einwendet. Was die Vorinstanz letztlich an der aus ihrer Sicht "ineffizienten" fernmelderechtlichen Regulierungsordnung bemängelt (Verfügung Ziff. 166), ist weniger der Umstand, dass die betroffenen Fernmeldedienst- anbieterinnen wegen eines ernst zu nehmenden "Erzwingungspoten- zials" der Marktbeherrscherin "unangemessene" Terminierungspreise anzunehmen "gezwungen" wären, wie die Vorinstanz zu Unrecht be- hauptet, sondern vielmehr die Tatsache, dass die Fernmeldedienstan- bieterinnen grundsätzlich ein gemeinsames Interesse an hohen Termi- nierungsgebühren haben und davon auch profitieren (Verfügung Ziff. 366, 368 und 370, sowie z.B. die entsprechende Stellungnahme von Sunrise: Vorinstanz act. 59, Ziff. 21), ohne dass die ComCom dagegen wegen des Verhandlungsprimates einschreiten könnte (vgl. E. 11.3.4.4 und E. 12.6.1). Se it e 21 7
B- 20 50 /2 0 0 7 12.3.3.4Die systemnotwendige gegenseitige Kooperation bei der Interkonnektion auf der Netzinfrastrukturebene erlaubt zur Wahrung dieses gemeinsamen Interesses ein gegenseitiges Preissetzungsver- halten, das bezogen auf Konsumenteninteressen zu einem überhöhten Terminierungspreisniveau führen kann, aber nicht muss, wenn sich die von den Fernmeldedienstanbieterinnen im Rahmen der Untersuchung vorgebrachten Rechtfertigungsgründe als zutreffend erweisen sollten, was hier aber nicht im Einzelnen zu klären ist. Wegen dieser Be- sonderheiten, die der Funktionsweise des fernmelderechtlichen Regu- lierungssystems entspringen und zu überhöhten Preisen führen können, wird in der Europäischen Union die Preisbildung für Termi- nierungsleistungen nicht einfach den Marktteilnehmern überlassen, sondern ex ante et ex officio staatlich reguliert, damit sich die jeweiligen Kartell- bzw. Wettbewerbsbehörden diesbezüglich nicht in den "Sumpf der Kostenkontrolle" (WERNHARD MÖSCHEL, zitiert in: WIEDEMANN, a.a.O., § 23 N. 71, S. 1024) begeben müssen (zur Ableh- nung dieses Systems in der Schweiz vgl. oben E. 11.3.4.4 sowie die dagegen gerichtete Motion 08.3639 von Ständerätin ERIKA FORSTER- VANNINI vom 3. Oktober 2008; AB 2009 S. 57-61 und AB 2009 N. 1357- 1361; Bericht 08.3639s der Kommission für Verkehr und Fernmelde- wesen vom 18. Mai 2009). In der Schweiz fehlt gegenwärtig ein solches System (vgl. E. 11.3.4.4). Deshalb hat die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung den Ver- such unternommen, ex post gestützt auf das Kartellgesetz mit einer Sanktion korrigierend auf den – aus ihrer Sicht – unzulänglichen Preisbildungsprozess einzugreifen (vgl. zur Zurückhaltung in der EU Art. 82 Abs. 2 Bst. a EGV, dem Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG nachgebildet ist (oben E. 12.3.3), "als Instrument einer allgemeinen Preisaufsicht zum Schutze der Verbraucherinteressen" aufzufassen; THOMAS LÜBBIG, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff [Hrsg.], Kommentar Kartellrecht – Europäisches und Deutsches Recht, 2. Aufl., München 2009, Rz. 144 zu Art. 85 EG, S. 450; CLERC, a.a.O., Rz. 187 zu Art. 7 KG; FRANÇOIS SOUTY, Le droit de la concurrence de l'Union Européenne, 2. Aufl., Paris 1999, S. 87; KOENIG/VOGELSANG/WINKLER, a.a.O., S. 51 ff., wonach das allgemeine Kartellrecht als ungeeignet erscheint zur Regulierung des [deutschen] Mobilfunkterminierungssektors; a.M. KRUSE, a.a.O., S. 208). 12.4Ist eine allfällige Lückenfüllung angezeigt bzw. zulässig? Ist nach den bisherigen Überlegungen eine Erzwingung im Sinne von Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG zu verneinen, ist die Tatbestandsmässigkeit des Se it e 21 8
B- 20 50 /2 0 0 7 inkriminierten Verhaltens zwingend ausgeschlossen und damit auch die erfolgte Sanktionierung nicht rechtmässig (vgl. E. 12.1). Dass diese hier lediglich am fehlenden Tatbestandsmerkmal der "Erzwingung" scheitert, könnte auf den ersten Blick als "stossend" erscheinen, wenn Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG (i.V.m. Art. 7 Abs. 1 KG) nach der hier vertre- tenen Auslegung letztlich einen auf "normale" Märkte eingeschränkten Anwendungsbereich erhält (vgl. E. 12.3.2 f.). Daher ist die Frage naheliegend, ob hier nicht – entgegen den Darle- gungen in der Erwägung 12.3.1 – im Interesse der Endkunden eine Lücke anzunehmen wäre, die dadurch zu schliessen wäre, dass der Anwendungsbereich von Art. 7 Abs. 1 (i.V.m. Abs. 2 Bst. c) KG auch auf Netzwerk-Infrastrukturmärkte ausgedehnt würde. Eine solche Lückenfüllung ist hier jedoch ausgeschlossen: 12.4.1Bei der Beurteilung dieser Frage müsste das von der Be- schwerdeführerin – im Interesse der Rechtssicherheit und der Voraus- sehbarkeit von Rechtspflichten und Verboten – angerufene Legalitäts- prinzip von Art. 1 StGB zumindest als Auslegungshilfe herangezogen werden, wenn Art. 333 Abs. 1 StGB die Anwendbarkeit des allgemei- nen Teils des StGB auf den vorliegenden Fall nicht erlauben würde. In Bezug auf Art. 49a Abs. 1 KG ist aus strafrechtlicher Sicht unklar, ob diese Bestimmung im Sinne von Art. 333 Abs. 1 StGB ebenfalls zur "Nebenstrafgesetzgebung" des Bundes gehört oder nicht (vgl. NIGGLI/RIEDO, a.a.O., S. 55; STEFAN TRECHSEL/VIKTOR LIEBER, in: Stefan Trechsel et al. [Hrsg.], Praxiskommentar StGB, Zürich 2008, N. 1-5 zu Art. 333 StGB; ROLAND WIPRÄCHTIGER, in: Niggli/Wiprächtiger [Hrsg.], a.a.O., N. 4-21 zu Art. 333 StGB). Diese Frage kann hier freilich offen gelassen werden. Denn Art. 7 Abs. 1 erster Satz EMRK (E. 4.1) und die darin verankerte staatsvertrag- liche Verpflichtung, wonach bei "strafrechtlichen Anklagen" im Sinne von Art. 6 Abs. 1 erster Satz EMRK das Bestimmtheitsgebot und das Gesetzmässigkeitsprinzip innerstaatlich zu beachten sind, käme bei einer Verneinung der eingangs gestellten Frage ohnehin selbständige Bedeutung zu, die sich im Übrigen mit der Tragweite von Art. 1 StGB grundsätzlich deckt (vgl. PETER POPP/PATRIZIA LEVANTE, in: Niggli/ Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Strafrecht I, 2. Aufl., Basel 2007, N. 9 zu Art. 1 StGB). Wie bereits erwähnt, gebietet Art. 7 Abs. 1 erster Satz EMRK eine klare gesetzliche Grundlage für die hier strittige Sanktion (vgl. EGMR, Se it e 21 9
B- 20 50 /2 0 0 7 Urteil 10249/03 vom 17. September 2009 i.S. Scoppola v. Italien, Ziff. 94, sowie oben E. 4.3). Insofern darf nach dem Legalitätsprinzip eine Handlung nicht unter ein Strafgesetz subsumiert werden, die darunter auch bei weitestgehender Auslegung nach allgemeinen strafrecht- lichen Grundsätzen nicht subsumiert werden kann (vgl. TRECHSEL/JEAN- RICHARD, a.a.O., N. 1, 23 zu Art. 1 StGB). Dies bedeutet insbesondere, dass ein Gericht nicht über den dem Gesetz bei richtiger Auslegung zukommenden Sinn hinausgehen und neue Straftatbestände schaffen oder bestehende derart erweitern darf, dass die Auslegung durch den Sinn des Gesetzes nicht mehr gedeckt wird (vgl. BGE 127 IV 198 E. 3/b; vgl. zu Art. 7 EMRK HAEFLIGER/SCHÜRMANN, a.a.O., S. 244, sowie RENZIKOWSKI, a.a.O., Rz. 52 und 61; zum Analogieverbot im Kartellrecht vgl. CLAUDIA SEITZ, Prävention – Sanktion – Grundrechtsschutz, in: Wolf/Mona/Hürzeler [Hrsg.], Prävention im Recht, Basel 2008, S. 328). 12.4.2Den auf "normale" Märkte eingeschränkten Anwendungsbe- reich von Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG (i.V.m. Art. 7 Abs. 1 KG) als "Lücke" aufzufassen und zu füllen, darf sich das Bundesverwaltungsgericht angesichts der bundesverfassungsrechtlich niedergelegten Gewalten- teilung nicht erlauben; dies verbietet sich ebenso im Lichte von Art. 7 Abs. 1 erster Satz EMRK (vgl. RENZIKOWSKI, a.a.O., Rz. 2, 5, 11 und 44 zu Art. 7 EMRK; ZÄCH, Wettbewerbsfreiheit, a.a.O., S. 7). Soweit allerdings das hier vom Bundesverwaltungsgericht getroffene Auslegungsergebnis zu Bedenken Anlass geben sollte, ist diesen auf der Grundlage des gegenwärtig in Kraft stehenden Kartellgesetzes – als nur subsidiär anwendbares Wettbewerbsrecht (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4C_404/2006 vom 16. Februar 2007 E. 4) – nicht bei- zukommen und insbesondere aus folgenden Gründen eine aus- füllungsbedürftige Lücke zu verneinen: 12.4.2.1Einerseits schwebten dem Kartellgesetzgeber bei der Schaffung von Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG interdependente Netzwerkver- hältnisse ebensowenig vor (vgl. E. 11.3.1.3) wie die im Interkonnek- tionskontext auf der Infrastrukturebene normativ geschaffenen "Zwangsmärkte" (mit teilweise zumindest zweifelhafter Marktqualität), die bei Fernmeldemonopolphänomenen einen Zugriff auf die Infra- struktur bzw. die Dienstleistungen eines über essential facilities ver- fügenden "Marktbeherrschers" ermöglichen sollen (vgl. E. 12.3.4; vgl. auch SCHINDLER, Wettbewerb, a.a.O., S. 149 ff., 181 ff., 210 ff.). Wenn sich daher – wie hier – ein bestimmtes unternehmerisches Ver- halten nicht mehr unter einen kartellgesetzlichen Tatbestand sub- Se it e 22 0
B- 20 50 /2 0 0 7 sumieren lässt, so muss in erster Linie der Gesetzgeber entscheiden, ob er die Lücke schliessen will oder nicht (für das deutsche Kartell- recht vgl. WIEDEMANN, a.a.O., § 3 N. 17 S. 60, sowie KARL ALBERT SCHACHTSCHNEIDER, Prinzipien des Rechtsstaates, Berlin 2006, S. 305 ff.). 12.4.2.2Andererseits ist eine Lückenfüllung auch aus folgendem Grund ausgeschlossen: Im Sinne der höchtsrichterlichen Recht- sprechung (vgl. Urteil 2A.503/2000 vom 3. Oktober 2001 E. 6c) hätte vorliegend auch der Preisüberwacher unter den Voraussetzungen einer tieferen Eingriffsschwelle (E. 11.3.3) und ohne Sanktions- kompetenzen (E. 11.3.3.4) tätig werden können, um – im Unterschied zur Vorinstanz (E. 11.2.1 a.E. und E. 12.3.1) – eine vorab dem Konsu- mentenschutz dienende Preismissbrauchskontrolle durchzuführen (vgl. E. 11.3.3.2). Würde hier aber (zu Unrecht) eine Lücke bejaht und auf dem Weg (einer unzulässigen) Lückenfüllung die Eingriffsschwelle der Vorinstanz derjenigen des Preisüberwachers angeglichen, würde dies zu einem Wertungswiderspruch mit der im Preisüberwachungsgesetz vorgesehenen Ordnung führen, die keine mit Art. 49a Abs. 1 KG vergleichbaren punitiven Sanktionen kennt (vgl. E. 11.3.3.4). 12.4.3Zusammenfassend bestehen somit keinerlei Gründe, von dem hier anwendbaren strafrechtlichen Analogieverbot abzuweichen und eine Lückenfüllung anzunehmen (vgl. zu Art. 7 Abs. 1 erster Satz EMRK PETTITI/DECAUX/IMBERT, a.a.O., S. 295: "la loi est l'instrument essentiel de la sécurité juridique des citoyens. Il existe donc une obli- gation générale de prévisibilité qui doit être entendue de façon plus rigoureuse encore en droit pénal. Le principe de sécurité juridique se développe sous la forme de deux corollaires : l'exigence d'une défi- nition claire de la loi et le principe d'interprétation restrictive de l'infrac- tion", sowie S. 297: "La principale directive est le refus de l'inter- prétation analogique « in malam partem » dont on sait comment elle fut pratiquée par les régimes totalitaires."; POPP/LEVANTE, a.a.O., N. 21 zu Art. 1 StGB). 12.5Zwischenergebnis 12.5.1Art. 7 Abs. 1 (i.V.m. Abs. 2 Bst. c) KG ist historisch (E. 12.3.3) und teleologisch-systematisch (im Kontext mit den übrigen bundes- rechtlichen Wertparitätskontrollen, E. 11.3 und E. 12.3.3) einzig auf sog. "normale", d.h. von der Vertragsfreiheit beherrschte Märkte zuge- schnitten (E. 11.3.1.3 und E. 12.3.3), in denen neben der kartellge- setzlichen Wertparitätskontrolle (E. 11.3.1) dem Individualrechtschutz einzig die Institute von Art. 21 OR (E. 11.3.2) und Art. 157 StGB Se it e 22 1
B- 20 50 /2 0 0 7 (E. 4.5.2) dienen. Deshalb hat der Kartellgesetzgeber ein kartellrecht- liches Korrekturinstrument geschaffen, um unter den spezifischen Voraussetzungen von Art. 7 Abs. 1 und Abs. 2 Bst. c KG die mangels Wettbewerbs und griffiger "Preiskontrollinstrumente" verhandlungs- schwache Vertragspartnerin eines marktbeherrschenden Unterneh- mens vor Preisausbeutung zu schützen (E. 11.3.1 und E. 12.3.3). Wird der Anwendungsbereich von Art. 7 Abs. 1 (i.V.m. Abs. 2 Bst. c) KG – in Übereinstimmung mit Art. 7 Abs. 1 erster Satz EMRK (E. 4.5 und E. 12.4) – in dieser Weise, d.h. restriktiv, abgesteckt, lässt sich das inkriminierte Verhalten der Beschwerdeführerin nicht unter Art. 7 Abs. 1 (i.V.m. Abs. 2 Bst. c) KG subsumieren. Im vorliegenden regulierten Netzwerkkontext auf der Infrastrukturebe- ne entfällt wegen des regulatorischen Rahmens (aArt. 11 Abs. 1 FMG) das Erzwingungspotenzial eines interkonnektionsverpflichteten Unter- nehmens, nachdem die Verhandlungsmacht der Nachfrageseite mit der in aArt. 11 Abs. 3 FMG eingeräumten Möglichkeit, bei der Com- Com ein Gesuch um Preisfestsetzung einzureichen, erheblich gestärkt wird (E. 11.3.4 und E. 12.3.4). Insofern konnte die Beschwerdeführerin auf dem normativ durch Interkonnektionszwang festgelegten, fernmel- derechtlich regulierten "Zwangsmarkt für Infrastrukturdienstleistungen" von der angeblich ausgebeuteten Marktgegenseite keine unange- messenen Preise "erzwingen", nachdem die betroffenen Fernmelde- dienstanbieterinnen die ComCom als Preisregulatorin hätten anrufen können, dies indessen – wegen der gemeinsam bestehenden Interes- senlage an "hohen" Terminierungspreisen (vgl. E. 12.3.4.3) – unter- lassen haben. 12.5.2Angesichts von Art. 7 Abs. 1 erster Satz EMRK ist es dem Bundesverwaltungsgericht verwehrt, dem Art. 7 Abs. 1 KG i.V.m. Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG durch eine "lückenfüllende Auslegung" einen Sinn zu geben, der dem kartellgesetzlichen Preisausbeutungstatbestand nicht zukommt (vgl. POPP/LEVANTE, a.a.O., N. 21 zu Art. 1 StGB). Gemäss dem bundesverfassungsrechtlichen Legalitätsprinzip (Art. 5 und 190 BV; vgl. BGE 133 II 305 E. 5.2, BGE 131 II 13 E. 6.3) ist es in erster Linie am Gesetzgeber zu entscheiden, ob er hier überhaupt eine Lücke annehmen und, wenn ja, ob er diese auch schliessen will (E. 12.4.2.1). Damit sind wegen des fehlenden Erzwingungspotenzials der Be- schwerdeführerin – entgegen der Ansicht der Vorinstanz – die Voraus- setzungen von Art. 7 Abs. 1 (i.V.m. Abs. 2 Bst. c) KG nicht erfüllt. Dies Se it e 22 2
B- 20 50 /2 0 0 7 wiederum schliesst eine Sanktionierung nach Art. 49a Abs. 1 KG zwingend aus, weshalb die angefochtene Sanktion über keine hin- reichende gesetzliche Grundlage verfügt und deshalb gestützt auf das Legalitätsprinzip aufzuheben ist. 12.5.3Bei diesem Verfahrensausgang können die weiteren, von der Beschwerdeführerin aufgeworfenen grundlegenden Fragen zur subjek- tiven Seite der Tatbestandserfüllung sowie zur Sanktionsbemessung offen bleiben. 12.6Zur Frage der Angemessenheit des Terminierungspreises 12.6.1Fehlt das für Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG konstitutive Erzwingungs- potenzial und ist eine "lückenfüllende" Ausdehnung des Anwendungs- bereichs dieser Bestimmung unzulässig, lässt sich der zwischen der Beschwerdeführerin und ihren Vertragspartnerinnen ausgehandelte Terminierungspreis von 33.5 Rp./Min. nach den massgeblichen kartellgesetzlichen Kriterien nicht beanstanden (vgl. E. 11.3.1.1 f. und E. 12.1). 12.6.2Ob dieser Preis nach den einschlägigen preisüberwachungs- rechtlichen Kriterien angemessen war, hat das Bundesverwaltungs- gericht im vorliegenden Verfahren aus diesem Grund nicht zu über- prüfen. Dies ungeachtet dessen, dass sich angesichts der von der Vorinstanz erhobenen Daten und ihrer prima vista plausiblen Argu- mente an der Angemessenheit des hier zu Diskussionen Anlass gebenden Terminierungspreises ernsthaft zweifeln lässt. Dies nicht zuletzt deshalb, weil die Vorinstanz mit einem, wenn auch von der Be- schwerdeführerin als unzulässig erachteten Ländervergleich aufzeigen konnte, dass am 1. Januar 2005 in Österreich, Schweden und Norwegen – ohne Berücksichtigung der Kaufkraftparität – kosten- orientiert regulierte Terminierungspreise von lediglich 16 bzw. 11.8 und 12.6 Rp./Min. galten und die Beschwerdeführerin, die europaweit den höchsten Terminierungspreis verlangte (vgl. Verfügung Ziff. 224 ff. und Ziff. 248/Tabelle B-7), in der Folge ihren Terminierungspreis von 33.5 Rp./Min. ab 1. Juni 2005 "freiwillig" auf 20 Rp./Min. senkte. 13.Zusammenfassung 13.1Die Wettbewerbskommission verletzt mit der verfügten Sanktion Bundesrecht. Der als unangemessen gerügte Terminierungspreis von 33.5 Rp./Min., den die Beschwerdeführerin im sanktionierten Zeitraum von ihren Vertragspartnern verlangte, lässt sich im Lichte der hier massgeblichen kartellgesetzlichen Kriterien (E. 11 f.) nicht be- Se it e 22 3
B- 20 50 /2 0 0 7 anstanden (E. 12.6.1). Daher hat die Vorinstanz zu Unrecht eine nach Art. 49a Abs. 1 KG sanktionswürdige Preisausbeutung im Sinne von Art. 7 Abs. 1 (i.V.m. Abs. 2 Bst. c) KG angenommen (E. 12.2 f.). Entbehrt die zu Lasten der Beschwerdeführerin ausgesprochene Sanktion einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage (E. 12.3 f.), muss die vorinstanzliche Verfügung insoweit als bundesrechtswidrig aufgehoben werden (E. 12.5.2). Die Beschwerde ist deshalb, soweit darauf eingetreten werden kann (E. 1.2.3 betr. Dispositiv-Ziff. 5 der angefochtenen Verfügung), teilweise begründet und gutzuheissen. Dementsprechend sind die Ziff. 2 und 3 des angefochtenen Ver- fügungsdispositivs aufzuheben. 13.2Soweit jedoch in der Dispositiv-Ziff. 1 die marktbeherrschende Stellung der Beschwerdeführerin auf dem relevanten Markt festgestellt wird, was Dispositivcharakter hat (vgl. Beschwerdeentscheid der REKO/WEF FB/2003-4 vom 9. Juni 2005 E. 6.2.6, veröffentlicht in: RPW 2005/3, S. 530 ff.), verletzt die angefochtene Verfügung Bundes- recht nicht (E. 9 f.), weshalb die Beschwerde in diesem Punkt abzu- weisen ist. 13.3Bei diesem Verfahrensausgang ebenfalls aufzuheben ist die Ziff. 6a des Verfügungsdispositivs, wonach die Beschwerdeführerin den Betrag von Fr. 398'702.– an die vorinstanzlichen Verfahrenskosten zu leisten hat. Aufgrund des vorstehenden Ergebnisses darf die Beschwerdeführerin nur soweit zur Tragung von vorinstanzlichen Verfahrenskosten ver- pflichtet werden, als solche in unmittelbarem Zusammenhang mit der Ermittlung und Feststellung der marktbeherrschenden Stellung in Verbindung stehen. Daher ist die Sache in diesem Punkt an die Vor- instanz zurückzuweisen, damit diese die entsprechenden Kosten aus- scheidet und der Beschwerdeführerin neu in Rechnung stellt. 14.Kosten und Entschädigung 14.1Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt in der Entscheidungs- formel die Verfahrenskosten, bestehend aus Spruchgebühr, Schreib- gebühren und Barauslagen, in der Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten er- mässigt (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Keine Verfahrenskosten werden Vor- instanzen auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Se it e 22 4
B- 20 50 /2 0 0 7 Bei diesem Verfahrensausgang gilt die Beschwerdeführerin als über- wiegend, d.h. zu 4/5 obsiegende Partei, zumal im Wesentlichen die Verpflichtung zur Bezahlung der Sanktion von Fr. 333'365'685.– im Streite lag. Deshalb sind der Beschwerdeführerin nur, soweit sie unterliegt, in ermässigtem Umfang (d.h. zu 1/5) Verfahrenskosten auf- zuerlegen und zwar (1.) für die rechtsmittelmässige Überprüfung und Bestätigung des vorinstanzlichen Befunds zur Marktabgrenzung und Marktbeherrschung sowie (2.) für das Unterliegen hinsichtlich des An- trags auf Einstellung der Untersuchung (E. 1.2.3). Diese Kosten werden in Anbetracht aller relevanten Umstände auf Fr. 10'000.– fest- gesetzt. 14.2Für die erwachsenen notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten ihrer Rechtsvertretung ist der Beschwerdeführerin, da sie überwiegend obsiegt, eine um 1/5 reduzierte Parteientschädigung zu- zusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 2 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht, VGKE, SR 173.320.2). Da die Beschwerdeführerin für ihre Rechtsvertretung keine Kostennote einreichen liess, ist die Entschädigung auf Grund der Akten und nach freiem gerichtlichen Ermessen zu bestimmen (Art. 14 Abs. 2 VGKE). Soweit eine Parteientschädigung nicht einer unterliegenden Gegen- partei auferlegt werden kann, wird sie der Körperschaft oder auto- nomen Anstalt auferlegt, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat (Art. 64 Abs. 2 VwVG). Angesichts des ausserordentlich hohen Aufwands und der Komplexität der Streitsache ist es angemessen, der hauptsächlich obsiegenden Beschwerdeführerin zulasten der Vorinstanz eine reduzierte Parteient- schädigung von insgesamt Fr. 80'000.– (inkl. MWST) zuzusprechen. Dieser Betrag berücksichtigt die besonderen Verhältnisse, insbeson- dere den Umstand, dass auf juristischem Neuland eine Vielzahl an- spruchsvoller Rechtsfragen zu klären waren. Dabei erscheint nicht der gesamte der Beschwerdeführerin erwachsene Aufwand als anrechen- bar, der für die Abfassung der (teilweise redundant formulierten und deshalb etwas zu umfangreich geratenen) Rechtsschriften eingesetzt worden ist (Beschwerde von 346 Seiten und Stellungnahmen mit einem Umfang von insgesamt 123 Seiten). Die reduzierte Parteientschädigung von Fr. 80'000.– (inkl. MWST) hat die Vorinstanz der Beschwerdeführerin nach Rechtskraft dieses Urteils zu entrichten (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 14 Abs. 2 VGKE). Se it e 22 5
B- 20 50 /2 0 0 7 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. 1.1Die Beschwerde wird, soweit darauf einzutreten ist, teilweise gut- geheissen. Die Dispositiv-Ziff. 2, 3 und 6a der Verfügung vom 5. Fe- bruar 2007 werden aufgehoben. Die Sache wird zur Neuausscheidung der vorinstanzlichen Verfahrens- kosten im Sinne der Erwägungen an die Wettbewerbskommission zu- rückgewiesen. 1.2Soweit die Dispositiv-Ziff. 1 der Verfügung vom 5. Februar 2007 angefochten ist, wird die Beschwerde abgewiesen. 2. Der Beschwerdeführerin werden ermässigte Verfahrenskosten von Fr. 10'000.– auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvor- schuss von Fr. 50'000.– verrechnet. Der Restbetrag von Fr. 40'000.– wird der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des vor- liegenden Urteils zurückerstattet. 3. Der Beschwerdeführerin wird zulasten der Vorinstanz eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 80'000.– (inkl. MWST) zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: -die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Beilage: Rücker- stattungsformular); -die Vorinstanz (Ref-Nr. 32-0158; Gerichtsurkunde); -das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement (Gerichtsurkunde); Se it e 22 6
B- 20 50 /2 0 0 7 und wird auszugsweise mitgeteilt: -dem Bundesamt für Kommunikation; -der Sunrise Communications AG; -der Orange Communications SA Die vorsitzende Richterin:Der Gerichtsschreiber: Maria AmgwerdSaid Huber Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tage nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-recht- lichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Ent- scheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: Se it e 22 7