B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Cour II B-2049/2022
A r r ê t d u 9 s e p t e m b r e 2 0 2 4 Composition
Pietro Angeli-Busi (président du collège), Daniel Willisegger, Pascal Richard, juges, Yann Grandjean, greffier.
Parties
X._______, recourante,
contre
Croix-Rouge suisse, autorité inférieure.
Objet
Reconnaissance de diplôme (optométrie ; Portugal).
B-2049/2022 Page 2 Faits : A. A.a X._______ (ci-après : l'intéressée ou la recourante), ressortissante portugaise, a déposé le 15 novembre 2021 (date de son enregistrement) auprès de la Croix-Rouge suisse (ci-après : l'autorité inférieure) une demande de reconnaissance de son diplôme portugais en optométrie, intitulé "Licenciatura em Optometria e Ciências da Visão" (ou "Optometry and Vision Science"), obtenu le 26 juillet 2021 auprès de l'Université de (...). A.b Par un acte intitulé "Décision partielle" et daté du 5 avril 2022, l'autorité inférieure a considéré que le niveau de qualification professionnelle de la recourante est équivalent au niveau requis en Suisse. Il en est de même de la durée de la formation. En ce qui concerne les contenus de la formation, l'autorité inférieure a constaté des différences substantielles entre le contenu de la formation portugaise et la formation suisse, à savoir la formation d'optométriste, niveau haute école spécialisée (niveau bachelor) a établi le tableau suivant (seuls sont ici reproduits les contenus/cours dont le ratio est inférieur au seuil de 80%) : Contenus/cours Formation suisse (par heures) Formation étrangère (par heures) Ratio Pharmacologie 45 30 66.7% Anatomie et physiologie oculaire 150 75 50% Pathologie oculaire 135 95 70.4% Lentilles de contact 315 195 61.9% Basse vision 45 0 0% Optométrie pédiatrique 45 20 44.4% Méthode d'investigation en optométrie 45 30 66.6%
B-2049/2022 Page 3 Analyse systématique de problèmes cliniques 45 0 0% Anglais 120 0 0% Travail de thèse 540 0 0% Pratique clinique optométrique 300 0 0%
Pour les matières suivantes, le ratio de 80% est censé atteint : technologie des verres de lunettes, examen optométrique oculaire, vision binoculaire, anatomie et physionomie générale, optique générale, optique physiologique, chimie et biochimie, biostatistiques, droit et éthique. Au vu de ce qui précède, l'autorité inférieure a retenu que les conditions d'une reconnaissance en tant qu'optométriste, niveau haute école spécialisée ne sont pas remplies ou ne le sont que partiellement en ce qui concerne les contenus de formation. Selon cette décision, les différences substantielles constatées peuvent être compensées soit par une formation complémentaire dans les domaines des bases de l'optométrie clinique et de l'application de l'optométrie clinique et de l'application des diagnostics ou par une épreuve d'aptitude. La décision précise encore que la formation complémentaire, soumise à évaluation, est conçue comme une offre extra-professionnelle d'une durée de 6 mois par module. En ce qui concerne les langues, l'autorité inférieure a enjoint l'intéressée de produire une preuve de connaissances linguistiques dans une langue nationale suisse au niveau B2. B. Par acte daté du 2 avril (recte : mai) 2022 (timbre postal), l'intéressée a déposé un recours contre cette décision auprès du Tribunal administratif fédéral (ci-après : le Tribunal ou le TAF). Elle conclut implicitement à l'admission de son recours ; elle demande à pouvoir faire un stage d'adaptation à la profession et demande un délai de deux ans pour passer l'examen de français. Elle explique que les pourcentages des disciplines de pratique clinique optométrique et d'analyse systématique des problèmes cliniques n'étaient pas bien évalués. Elle explique avoir eu, durant sa formation universitaire, deux disciplines (optométrie clinique I et
B-2049/2022 Page 4 II) d'une durée d'un semestre chacune abordant les thèmes de ces deux cours. Elle relève avoir obtenu un score de 0% en anglais, alors même qu'elle a suivi une formation de 7 ans en anglais avec un niveau B1. Plus généralement, la recourante se plaint de devoir faire une formation supplémentaire d'environ six mois pour un coût total de 14'500 francs. Elle avance enfin avoir connaissance de nombreuses optométristes avec la même formation qu'elle-même qui auraient obtenu la reconnaissance sans avoir de mesures de compensation. C. Au terme de sa réponse du 30 septembre 2022, l'autorité inférieure conclut au rejet du recours. Elle admet toutefois des erreurs dans l'évaluation de la formation de la recourante. Les deux modules "optométrie clinique I et II" n'avaient pas été intégrés dans le tableau de comparaisons. Les 60 heures du module "optométrie clinique I" sont attribuées à raison de 45 heures à "analyse systématique de problèmes cliniques", de 5 heures à "droit et éthique" et de 10 heures à "pratique clinique optométrique". Les 60 heures du module "optométrie clinique II" sont quant à elles attribuées à raison de 25 heures à "analyse systématique de problèmes cliniques", de 5 heures à "droit et éthique" et de 30 heures à "pratique clinique optométrique". Le tableau comparatif est modifié comme suit (les autres postes restent inchangés) : Contenus/cours Formation suisse (par heures) Formation étrangère (par heures) Ratio Analyse systématique de problèmes cliniques 45 70 156% Pratique clinique optométrique 300 40 13%
Le cours "droit et éthique" présentait déjà un ratio supérieur à 80%, de sorte que les heures qui ont été attribuées sont sans conséquence. Quant à l'anglais, l'autorité inférieure admet désormais que cette langue n'est pas lacunaire chez la recourante, au vu de son dossier.
B-2049/2022 Page 5 L'autorité inférieure relève néanmoins qu'il reste neuf contenus ou cours avec un ratio inférieur à 80%. Ce résultat serait cohérent avec l'auto-évaluation effectuée par la recourante. Elle rappelle que tous les contenus présentés dans le tableau comparatif sont des contenus obligatoires du cursus suisse de formation en optométrie et que, vu le nombre élevé de contenus lacunaires, il n'est pas possible, pour des raisons de sécurité des patients, de renoncer à des mesures de compensation ou de les réduire. S'agissant des mesures de compensation, l'autorité inférieure rappelle que le but de la formation complémentaire est de combler les lacunes constatées et celui de l'épreuve d'aptitude de s'assurer que la personne concernée dispose de ces compétences. Pour cela, un stage d'adaptation n'est pas possible ici dès lors que les bases théoriques font défaut. Enfin, la question de la compensation par l'expérience professionnelle ne se pose pas en l'espèce, puisque la recourante ne dispose pas de cette expérience. S'agissant du coût des mesures de compensation, à savoir des cours de formation, l'autorité inférieure indique que la recourante n'indique pas en quoi ce montant s'écarterait du principe de proportionnalité ou de la couverture des coûts et rappelle que la recourante peut alternativement se présenter à l'épreuve d'aptitude, à moindre coût. Au sujet de l'égalité de traitement, l'autorité inférieure explique examiner chaque dossier individuellement. Selon elle, les dossiers ne sont quasiment jamais identiques car, au-delà de la formation, l'expérience professionnelle est également prise en compte. D. Dans une réplique du 10 octobre 2022 (timbre postal), la recourante évoque le cas d'un collègue avec la même formation au bénéfice d'une décision de reconnaissance rendue par le Secrétariat d'Etat à la formation, à la recherche et à l'innovation SEFRI affirmant que le bachelor en optométrie en science de la vision (le titre délivré à la recourante) est équivalent à la formation suisse, à savoir le bachelor of science en optométrie de la Haute école d'ingénierie FHNW (Fachhochschule Nordwestschweiz). E. L'autorité inférieure a encore signalé au Tribunal, le 26 juin 2023, que la recourante avait entamé, de son propre chef, le programme de la formation complémentaire de la FHNW. Elle explique que, lors d'un recours pendant,
B-2049/2022 Page 6 concernant des mesures de compensation, il n'est pas possible d'accomplir ces mesures, ce que la recourante fait à son propre risque. Les arguments avancés de part et d'autre au cours de la présente procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela se révèle nécessaire.
Droit : 1. Le Tribunal est compétent pour statuer sur le présent recours (art. 31, 32 et 33 let. h de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral [LTAF, RS 173.32] et art. 5 al. 1 let. c de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative [PA, RS 172.021]). La qualité pour recourir doit être reconnue à la recourante (art. 48 al. 1 PA). Les dispositions relatives à la représentation, au délai de recours, à la forme et au contenu du mémoire de recours ainsi qu'au paiement de l'avance de frais (art. 11, 50 al. 1, 52 al. 1 et 63 al. 4 PA) sont respectées. Le recours est ainsi recevable. 2. 2.1 La loi fédérale du 30 septembre 2016 sur les professions de la santé (LPSan, RS 811.21), entrée en vigueur le 1 er février 2020, vise à promouvoir la santé publique en encourageant la qualité dans les professions de la santé qui sont enseignées essentiellement dans les hautes écoles spécialisées (HES ; message du 18 novembre 2015 concernant la loi fédérale sur les professions de la santé, FF 2015 7925, 7926). Elle règlemente les formations supérieures spécialisées pour les professions de la santé en soins infirmiers, physiothérapie, ergothérapie, sage-femme, diététique, optométrie et ostéopathie (art. 1 let. a et art. 2 al. 1 LPSan) ainsi que les conditions d'autorisation pour l'exercice de la profession sous propre responsabilité professionnelle (art. 11 ss LPSan). Pour les optométristes, la détention d'un Bachelor of science HES en optométrie est nécessaire (art. 12 al. 2 let. f LPSan). 2.2 La reconnaissance d'un diplôme étranger dans le domaine des professions de la santé régies par la LPSan fait, quant à elle, l'objet de l'art. 10 de la loi (arrêts du TAF B-1553/2022 du 15 janvier 2024 consid. 2.2, B-560/2021 du 11 novembre 2022 consid. 2.1, B-4124/2022 du 24 octobre
B-2049/2022 Page 7 2023 consid. 2.2 ; décision incidente du TAF B-1813/2020 du 26 février 2021 consid. 2.2.3). A teneur de cette disposition, un diplôme étranger est reconnu si son équivalence avec un diplôme suisse visé à l'art. 12 al. 2 est établie dans les cas suivants : elle est prévue dans un traité sur la reconnaissance réciproque des diplômes conclu avec l'Etat concerné ou avec une organisation supranationale (al. 1 let. a) ou elle est prouvée dans le cas concret par le niveau, le contenu et la durée de la formation ainsi que par les qualifications pratiques comprises dans la filière de formation (al. 1 let. b). 3. 3.1 L'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP, RS 0.142.112.681) constitue un traité visé à l'art. 12 al. 1 let. a LPSan. Cet accord ainsi que la directive 2005/36/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 septembre 2005 relative à la reconnaissance des qualifications professionnelles (ci-après : la directive 2005/36/CE ; Journal officiel de l'Union européenne 255 du 30 septembre 2005 p. 22) sont applicables à la présente procédure. 3.2 3.2.1 L'art. 13 par. 1 de la directive 2005/36/CE prévoit que lorsque, dans un Etat membre d'accueil, l'accès à une profession réglementée ou son exercice est subordonné à la possession de qualifications professionnelles déterminées, l'autorité compétente de l'Etat membre d'accueil accorde l'accès à cette profession et son exercice dans les mêmes conditions que pour les nationaux. Il faut pour cela que les demandeurs possèdent l'attestation de compétences ou le titre de formation qui est prescrit par un autre Etat membre pour accéder à cette même profession sur son territoire ou l'y exercer. Les attestations de compétences ou les titres de formation doivent avoir été délivrés par une autorité compétente dans un Etat membre, désignée conformément aux dispositions législatives, réglementaires ou administratives de cet Etat (point a) et attester d'un niveau de qualification professionnelle au moins équivalent au niveau immédiatement inférieur à celui exigé dans l'Etat membre d'accueil, tel que décrit à l'art. 11 (point b). L'art. 13 par. 2 de la directive 2005/36/CE, précise les conditions de la reconnaissance lorsque l'Etat membre d'origine ne réglemente pas la
B-2049/2022 Page 8 profession. Cet article prévoit que l'accès à la profession et son exercice, visés au par. 1, doivent également être accordés aux demandeurs qui ont exercé à plein temps la profession visée audit paragraphe pendant deux ans au cours des dix années précédentes dans un autre Etat membre qui ne règlemente pas cette profession, à condition qu'ils détiennent une ou plusieurs attestations de compétence ou un ou plusieurs titres de formation. Les attestations de compétences ou les titres de formation doivent avoir été délivrés par une autorité compétente dans un Etat membre, désignée conformément aux dispositions législatives, réglementaires ou administratives de cet Etat, attester d'un niveau de qualification professionnelle au moins équivalent au niveau immédiatement inférieur à celui exigé dans l'Etat membre d'accueil, tel que décrit à l'art. 11 et attester la préparation du titulaire à l'exercice de la profession concernée. 3.2.2 En vertu de l'art. 14 par. 1 de la directive 2005/36/CE, l'art. 13 ne fait pas obstacle à ce que l'Etat membre d'accueil exige du demandeur qu'il accomplisse un stage d'adaptation pendant trois ans au maximum ou se soumette à une épreuve d'aptitude dans un des cas suivants : a) lorsque la durée de la formation dont il fait état en vertu de l'art. 13, par. 1 ou 2, est inférieure d'au moins un an à celle requise dans l'Etat membre d'accueil ; b) lorsque la formation qu'il a reçue porte sur des matières substantiellement différentes de celles couvertes par le titre de formation requis dans l'Etat membre d'accueil ; c) lorsque la profession réglementée dans l'Etat membre d'accueil comprend une ou plusieurs activités professionnelles réglementées qui n'existent pas dans la profession correspondante dans l'Etat membre d'origine du demandeur, au sens de l'art. 4, par. 2, et que cette différence est caractérisée par une formation spécifique qui est requise dans l'Etat membre d'accueil et qui porte sur des matières substantiellement différentes de celles couvertes par l'attestation de compétences ou le titre de formation dont le demandeur fait état. 3.3 Par ailleurs, l'art. 3 par. 1 let. g de la directive 2005/36/CE définit le stage d'adaptation comme l'exercice d'une profession réglementée qui est effectué dans l'Etat membre d'accueil sous la responsabilité d'un professionnel qualifié et qui est accompagné éventuellement d'une formation complémentaire. Le stage fait l'objet d'une évaluation. Les modalités du stage et de son évaluation ainsi que le statut du stagiaire migrant sont déterminés par l'autorité compétente de l'Etat membre d'accueil. Le stage d'adaptation sert à évaluer l'exercice de la profession
B-2049/2022 Page 9 concernée sous la responsabilité d'un professionnel qualifié et à compenser les lacunes de la formation étrangère. L'examen et la validation des connaissances du requérant permettent de vérifier et de garantir l'équivalence avec les exigences suisses pour l'obtention du titre de formation demandé. Les critères spécifiquement définis doivent être évalués à cette occasion (arrêt du TAF B-404/2019 du 28 décembre 2020 consid. 4.5.1). Les modalités du stage comprennent en particulier sa durée, son contenu et sa forme (NINA GAMMENTHALER, Diplomanerkennung und Freizügigkeit unter besonderer Berücksichtigung der Richtlinie über die Anerkennung von Berufsqualifikationen 2005/36/EG und ihrer möglichen Umsetzung in der Schweiz, 2010, p. 208). L'autorité dispose d'une grande marge de manœuvre s'agissant notamment de fixer la durée du stage, celle-ci devant toutefois être en corrélation avec la nature et l'ampleur des connaissances manquantes (FRÉDÉRIC BERTHOUD, La reconnaissance des qualifications professionnelles, p. 323 ; voir aussi l'arrêt du TAF B-3421/2022 du 22 février 2023 consid. 4.1 in fine). 3.4 3.4.1 L'Etat d'accueil se trouve en droit de définir les connaissances et les qualifications nécessaires à l'exercice d'une profession réglementée. Les autorités dudit Etat doivent, lors de la reconnaissance, tenir compte de celles déjà acquises par le demandeur dans un autre Etat membre, notamment son expérience professionnelle, de manière à éviter d'entraver de manière injustifiée l'exercice des libertés fondamentales (arrêts de la Cour de justice de l'Union européenne [ci-après : la CJUE] C-426/09 du 2 décembre 2010, Askoxilakis, par. 66 à 72 ; C-345/08 du 10 décembre 2009, Pelsa, par. 34-37 ; voir aussi arrêt du TF 2C_422/2020 du 5 janvier 2021 consid. 6.3.3 ; arrêts du TAF B-1553/2022 du 15 janvier 2024 consid. 3.3.1, B-5719/2020 du 9 mai 2022 consid. 3.3.1, B-1184/2020 du 25 mai 2021 consid. 3.3.1 et B-3198/2019 du 11 août 2020 consid. 5.1.1). 3.4.2 S'agissant des matières de l'enseignement, seules les différences substantielles doivent être prises en compte (art. 14 par. 1 point b de la directive 2005/36/CE) ; il doit s'agir de matières dont la connaissance est essentielle à l'exercice de la profession et pour lesquelles la formation reçue par le migrant présente des différences importantes en matière de durée ou de contenu par rapport à la formation exigée dans l'Etat d'accueil (art. 14 par. 4 de la directive 2005/36/CE). A titre d'exemple d'une matière dont la connaissance n'apparaît pas essentielle à l'exercice de la profession, on peut citer un cours d'histoire relatif au développement de la profession en cause, fréquemment enseigné dans le cadre d'une formation
B-2049/2022 Page 10 (JOEL A. GÜNTHARDT, Switzerland and the European Union - The implications of the institutional framework and the right of free movement for the mutual recognition of professional qualifications, 2020, chap. 6.4.2 ; NINA GAMMENTHALER, Diplomanerkennung und Freizügigkeit unter besonderer Berücksichtigung der Richtlinie über die Anerkennung von Berufsqualifikationen 2005/36/EG und ihrer möglichen Umsetzung in der Schweiz, 2010, p. 207) ou une matière facultative en Suisse (Office fédéral de la formation professionnelle et de la technologie OFFT, Rapport explicatif relatif à la Nouvelle directive européenne sur la reconnaissance des qualifications professionnelles, p. 30 ; ci-après : le Rapport explicatif). Des lacunes dans de telles branches ne constituent pas une différence substantielle. Il faut comparer les matières théoriques/ pratiques couvertes par la formation (et non la qualité de la formation). L'autorité compétente comparera ainsi la liste des matières d'enseignement avec la dotation horaire de chaque branche, sans demander un degré de détail excessif (FRÉDÉRIC BERTHOUD, La reconnaissance des qualifications professionnelles, Union européenne et Suisse-Union européenne, 2016, p. 309). Il faut que cette différence fasse obstacle à un exercice satisfaisant de la profession en Suisse (Rapport explicatif, ibidem). Si des mesures de compensation sont exigées, le demandeur doit avoir en principe le choix entre le stage d'adaptation, d'une durée de trois ans maximum, et l'épreuve d'aptitude (art. 14 par. 1, 2 et 3 de la directive 2005/36/CE ; arrêts du TAF B-1553/2022 du 15 janvier 2024 consid. 3.3.2, B-5719/2020 du 9 mai 2022 consid. 3.3.2, B-1184/2020 du 25 mai 2021 consid. 3.3.2, B-3198/2019 du 11 août 2020 consid. 5.1.2, B-5446/2015 du 15 août 2016 consid. 6.1, B-1330/2014 du 7 mai 2015 consid. 4.2.1 et A-368/2014 du 6 juin 2014 consid. 5.2 et les références citées). 3.4.3 En outre, il convient de garder à l'esprit que la notion de différences substantielles (art. 14 par. 4 de la directive 2005/36/CE) est une notion juridique indéterminée ou imprécise et que l'autorité appelée à se prononcer sur de telles notions dispose d'une latitude de jugement (Beurteilungsspielraum). Néanmoins, afin de garantir le bon fonctionnement du système, on peut partir du principe que le concept de différences substantielles doit être interprété de manière restrictive (ATAF 2012/29 consid. 5.4). Le Tribunal, suivant en cela le Tribunal fédéral (ci-après : le TF), examine librement l'interprétation et l'application des notions juridiques indéterminées. Cependant, il observe une certaine retenue dans cet
B-2049/2022 Page 11 examen lorsque l'autorité inférieure jouit d'une certaine latitude de jugement. Une telle retenue s'impose tout particulièrement lorsque l'application d'une telle norme nécessite, comme c'est le cas en l'espèce, des connaissances particulières. Aussi longtemps que l'interprétation de l'autorité de décision paraît défendable, à savoir qu'elle n'est pas insoutenable ou qu'une erreur manifeste d'appréciation n'a pas été commise, les autorités de contrôle n'interviennent pas (arrêts du TAF B- 1553/2022 du 15 janvier 2024 consid. 3.3.3, B-5719/2020 du 9 mai 2022 consid. 3.3.4, B-1184/2020 du 25 mai 2021 consid. 3.3.2, B-3198/2019 du 11 août 2020 consid. 6.3, B-4128/2011 du 11 septembre 2012 consid. 4 et B-2673/2009 du 14 juillet 2010 consid. 4.2 et les références citées). La comparaison des formations ne vise donc pas à rechercher une comparabilité absolue des formations, mais à trouver un juste équilibre entre les intérêts que protège la réglementation et les droits du migrant. Le système requiert une balance des intérêts entre les droits du migrant à librement circuler et les droits de l'Etat d'accueil à fixer un certain standard de formation, afin de protéger les intérêts que la réglementation vise à préserver (BERTHOUD, op. cit., p. 306). 3.4.4 Enfin, en matière de reconnaissance des qualifications professionnelles, la maxime inquisitoire prévaut (BERTHOUD, op. cit., p. 349 s.). Il appartient ainsi à l'autorité compétente du pays d'accueil de prouver que la formation reconnue à l'étranger s'écarte de ses propres exigences, le requérant étant toutefois tenu de fournir toutes informations utiles à cet égard (art. 50 de la directive 2005/36/CE). C'est également elle qui a la charge de démontrer que la formation reconnue à l'étranger s'écarte de ses propres exigences au sens de l'art. 14 par. 1 de la directive 2005/36/CE dans des matières dont la connaissance est essentielle à l'exercice de la profession et pour lesquelles la formation reçue par le migrant présente des différences importantes en matière de durée ou de contenu par rapport à la formation exigée dans l'Etat d'accueil. L'autorité inférieure supporte le fardeau de la preuve des différences importantes au terme de la comparaison des formations ; elle ne peut dès lors pas imposer de mesures de compensation si elle ne peut pas les démontrer. Ce système établit, en substance, une présomption selon laquelle les qualifications d'un demandeur habilité à exercer une profession réglementée dans un Etat membre sont suffisantes pour l'exercice de cette même profession dans les autres Etats membres (arrêt de la CJCE C- 286/06 du 23 octobre 2008, Commission c. Espagne, par. 65 ; mutatis mutandis ATF 140 II 185 consid. 4.2 ; arrêt du TF 2C_493/2017 du 5 février 2018 consid. 5.3 ; arrêts du TAF B-1553/2022 du 15 janvier 2024
B-2049/2022 Page 12 consid. 3.3.4, B-5719/2022 du 9 mai 2022 consid. 3.3.5 et B-1184/2020 du 25 mai 2021 consid. 3.4.1). 4. 4.1 En l'espèce, l'autorité inférieure a admis que le niveau de formation et la durée de la formation portugaise, "Cerificate in Licenciatura in Optometry and Vision Science" de l'Université de (...), ouvraient la voie à une reconnaissance en Suisse (décision attaquée p. 3). Cela correspond d'ailleurs à la jurisprudence du Tribunal (encore récemment dans l'arrêt du TAF B-1553/2022 du 15 janvier 2024 consid. B). 4.2 L'autorité inférieure a admis les griefs soulevés par la recourante, dans son recours, au sujet des cours "optométrie clinique I et II", suivi au Portugal, ainsi que de sa maîtrise de l'anglais. Sans procéder formellement à une reconsidération de la décision attaquée (art. 58 PA), elle a modifié, au stade de la réponse, son appréciation des lacunes substantielles de la recourante. Elle a admis que la recourante avait un ratio d'heures suffisant au titre de l'analyse systématique de problèmes cliniques, reconnu un ratio de 13%, encore inférieur à 80% pour la pratique clinique optométrique et consenti que la maîtrise de la langue anglaise n'était pas lacunaire en l'espèce (consid. C). Pour le reste, les lacunes constatées dans la décision attaquée demeurent. Au vu de l'issue de la cause, la question de la légalité et des effets procéduraux de la manière de procéder ici de l'autorité inférieure peut rester ouverte. 4.3 La recourante n'apporte aucun élément supplémentaire pour remettre en cause l'appréciation faite au stade de la réponse de l'autorité inférieure des lacunes substantielles que présente sa formation. Le Tribunal n'a ainsi aucune raison de s'écarter des lacunes qui résultent de la réponse de l'autorité inférieure. 4.4 Par ailleurs, l'exigence de déposer une preuve de connaissances linguistiques dans une langue nationale suisse au niveau B2 ressort de l'art. 53 de la directive 2005/36/CE (BERTHOUD, op. cit., p. 342 s.). 5. Il convient donc de passer aux mesures de compensation décidées par l'autorité inférieure, à savoir le choix entre une formation complémentaire et une épreuve d'aptitude (consid. A.b).
B-2049/2022 Page 13 5.1 Dans son recours, la recourante demande à pouvoir faire un stage d'adaptation à la profession sans plus de détails (consid. B). 5.2 La décision attaquée ne contient aucune motivation particulière sur le choix des mesures de compensation. Dans sa réponse, l'autorité inférieure indique simplement que "lorsque les bases théoriques font défaut, une formation complémentaire est indispensable. De plus, dans le domaine de l’optométrie, un stage d’adaptation ne se fait pas chez un employeur, mais est intégré dans Ia formation complémentaire" (réponse, let. n). 5.3 5.3.1 L'art. 14 par. 2 de la directive 2005/36/CE prescrit que, si l'Etat membre d'accueil fait usage de la possibilité prévue au paragraphe 1 (consid. 3.2.2), il doit laisser au demandeur le choix entre le stage d'adaptation et l'épreuve d'aptitude (art. 14 par. 1, 2 et 3 de la directive 2005/36/CE ; ATAF 2008/27 consid 3.3 ; arrêts du TAF B-5437/2020 du 20 juillet 2022 consid. 12.1, B-5446/2015 consid. 6.1, B-1330/2014 du 7 mai 2015 consid. 4.2.1 et A-368/2014 du 6 juin 2014 consid. 5.2 et références citées). Parallèlement, mais non exclusivement, l'autorité peut exiger, mais n'y est pas obligée, une formation complémentaire pendant le stage. Dans un tel cas, la formation doit se rapporter uniquement aux connaissances manquantes (dans ce sens : arrêt du TAF B-3182/2022 du 20 décembre 2023 consid. 9.1.2 ; BERTHOUD, op. cit., p. 322). Lorsqu'un Etat membre estime que, pour une profession déterminée, il est nécessaire de déroger au choix laissé au demandeur entre le stage d'adaptation et l'épreuve d'aptitude en vertu du premier alinéa, il en informe préalablement les autres Etats membres et la Commission en fournissant une justification adéquate pour cette dérogation. Si la Commission, après avoir reçu toutes les informations nécessaires, considère que la dérogation visée au deuxième alinéa n'est pas appropriée ou qu'elle n'est pas conforme au droit communautaire, elle demande à l'Etat membre concerné, dans un délai de trois mois, de s'abstenir de prendre la mesure envisagée. À défaut de réaction de la Commission à l'issue de ce délai, la dérogation peut être appliquée. Pour les professions dont l'exercice exige une connaissance précise du droit national et dont un élément essentiel et constant de l'activité est la fourniture de conseils et/ou d'assistance concernant le droit national, l'Etat membre d'accueil peut, par dérogation au principe énoncé au paragraphe 2, selon lequel le demandeur a le droit de choisir, prescrire soit un stage d'adaptation, soit une épreuve d'aptitude (art. 14 par. 3 de la directive 2005/36/CE). L'art. 4, paragraphe 1, sous b), troisième alinéa, de l'ancienne directive 92/51 disposait déjà que l'Etat membre qui décidait
B-2049/2022 Page 14 d'imposer des mesures de compensation à un demandeur devait, en principe, lui laisser le choix entre le stage d'adaptation et l'épreuve d'aptitude. La CJUE a alors constaté qu'en ne laissant pas le choix entre un stage d'adaptation et une épreuve d'aptitude sans pouvoir alléguer de motif de dérogation, un Etat manquait aux obligations découlant de ladite directive (arrêt de la CJUE du 4 décembre 2008 C-84/07 Commission/ République hellénique, Rec. 2008 I-00171 ; voir aussi l'arrêt du TAF B-5437/2020 du 20 juillet 2022 consid. 12.1 ; BERTHOUD, op. cit., p. 324). Même si cette jurisprudence ne lie pas obligatoirement la Suisse (art. 16 al. 2 ALCP), aucun motif sérieux ne justifie de s'en écarter (arrêt du TAF B-5437/2020 du 20 juillet 2022 consid. 12.1). 5.3.2 En l'espèce, l'autorité inférieure ne soutient pas que la profession en cause relèverait de l'un des motifs de dérogation au sens de l'art. 14 par. 3 de la directive 2005/36/CE. On voit d'ailleurs mal quelle exception serait ici pertinente (BERTHOUD, op. cit., p. 324 ss). L'autorité inférieure affirme seulement que, lorsque les bases théoriques font défaut, une formation complémentaire est indispensable. Cette affirmation est problématique à plusieurs égards. D'abord, l'autorité inférieure ne mentionne pas précisément quelles bases théoriques lacunaires lui permettent d'affirmer qu'une formation complémentaire serait indispensable. Dans ce sens, sa décision n'est en toute hypothèse pas suffisamment motivée. Ensuite, une fois que l'on a admis que la formation portugaise de la recourante a le niveau et la durée minimale (consid. 4.1), et qu'elle présentait des lacunes substantielles (consid. 4.2), la seule question qui reste est celle des mesures compensatoires (consid. 3.2.2). Or, la formation complémentaire n'est pas une mesure compensatoire envisagée par le droit européen et le droit suisse (consid. 5.3.1). De fait, elle revient à imposer à la recourante de refaire sa formation en Suisse. Cela est possible seulement si le niveau et la durée n'étaient pas équivalents. Or, l'autorité inférieure a elle-même confirmé que la recourante n'est pas dans cette configuration. Sur un autre plan, l'autorité inférieure indique qu'en matière d'optométrie le stage d’adaptation ne se fait pas chez un employeur, mais est intégré dans Ia formation complémentaire. Cet argument est d'autant moins soutenable que, dans des affaires similaires, cette même autorité a sans autre offert le choix à des intéressés entre un stage d'adaptation et une épreuve d'aptitude (p. ex. arrêt du TAF B-1553/2022 du 15 janvier 2024 consid. B in fine). Même si la description de l'autorité inférieure se révélait correcte, cette manière de faire serait néanmoins contraire au droit qui ne prévoit que le stage d'adaptation comme mesures d'adaptation et non une formation complémentaire (consid. 5.3.1).
B-2049/2022 Page 15 En d'autres termes, l'absence de choix entre les deux mesures de compensation constitue un manquement aux obligations découlant de la directive 2005/36/CE (arrêt du TAF B-5437/2020 du 20 juillet 2022 consid. 12.2). 5.3.3 Au vu de ce qui précède, en ne laissant pas au recourant le choix entre le stage d'adaptation et l'épreuve d'aptitude, l'autorité inférieure a violé les exigences de la directive 2005/36/CE et du droit suisse lui-même. Partant, la décision attaquée doit être annulée sur ce point. 5.4 La recourante fait enfin valoir une violation du principe de l'égalité de traitement en ce sens qu'un collègue avec la même formation aurait bénéficié d'une décision de reconnaissance rendue par le Secrétariat d'Etat à la formation, à la recherche et à l'innovation SEFRI. Le Tribunal a déjà jugé que les décisions rendues par cette autorité ne pouvaient pas donner lieu à une application du principe d'égalité de traitement dès lors qu'elles n'émanent pas de l'autorité inférieure (inégalité dans l'illégalité ; arrêt du TAF B-1553/2022 du 15 janvier 2024 consid. 8.4). Par ailleurs, en l'espèce, la recourante ne nie au fond pas que sa formation portugaise présente des lacunes puisque ses arguments, tout au long de la procédure de recours, se sont finalement concentrés sur le cours "optométrie clinique I et II" dont elle a obtenu le bénéfice (consid. C et 4.2). 5.5 5.5.1 En vertu de l'art. 61 al. 1 PA, l'autorité de recours statue elle-même sur l'affaire ou exceptionnellement la renvoie avec des instructions impératives à l'autorité inférieure. La réforme présuppose cependant un dossier suffisamment prêt pour qu'une décision puisse être prononcée, étant précisé qu'il n'appartient pas à l'autorité de recours de procéder à des investigations complémentaires compliquées (ATF 129 II 331 consid. 3.2). De surcroît, la réforme est inadmissible lorsque des questions pertinentes doivent être tranchées pour la première fois et que l'autorité inférieure dispose d'un certain pouvoir d'appréciation (ATF 131 V 407 consid. 2.1.1 ; arrêts du TAF B-5437/2020 du 20 juillet 2022 consid. 13 et B-5636/2020 du 22 mars 2022 consid. 7 et les références citées). 5.5.2 En l'espèce, il ressort de ce qui précède que l'autorité inférieure n'a pas appliqué correctement le droit en privant le recourant du choix entre une épreuve d'aptitude et un stage d'adaptation. Dès lors que l'autorité inférieure est une autorité spécialisée (arrêt du TAF B-5437/2020 du 20 juillet 2022 consid. 13), le Tribunal ne saurait se substituer à elle en
B-2049/2022 Page 16 statuant pour la première fois sur ce point en application de la directive 2005/36/CE. Il convient donc d'admettre le recours et de renvoyer la cause à l'autorité inférieure pour qu'elle rende rapidement une nouvelle décision proposant à la recourante le choix précité (arrêt du Tribunal fédéral 2C_60/2011 du 11 mai 2011 consid. 2.4 s.). La recourante a entamé la formation complémentaire de la FHNW (consid. E). Il n'est donc pas certain qu'elle maintienne encore sa préférence pour le stage d'adaptation. Il conviendra de clarifier préalablement ce point. Si la recourante maintient sa préférence pour stage d'adaptation, il reviendra à l'autorité inférieure d'en préciser les conditions, notamment durée (de trois ans maximum), son contenu et sa forme (consid. 3.3). Sa décision devra être circonstanciée, c'est-à-dire qu'elle doit reposer sur les lacunes substantielles effectivement constatées dans la formation de la recourante, y compris après la nouvelle appréciation de l'autorité inférieure (consid. 4.2) et respecter le principe de proportionnalité qui commande de ne pas exiger de la recourante plus que ce qui est nécessaire pour l'exercice de la profession en Suisse. 6. 6.1 Les frais de procédure, comprenant l'émolument judiciaire et les débours, sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 63 al. 1 1 ère
phrase PA et art. 1 al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]). Aucun frais de procédure n'est mis à la charge des autorités inférieures ni des autorités fédérales recourantes et déboutées (art. 63 al. 2 PA). L'émolument judiciaire est calculé en fonction de la valeur litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de procéder des parties et de leur situation financière (art. 2 al. 1 et 4 FITAF). Selon la pratique, la partie obtenant un renvoi à l'autorité inférieure afin que cette dernière procède à des éclaircissements complémentaires est réputée, sous l'angle de la fixation des frais de procédure et des dépens, obtenir entièrement gain de cause (ATF 132 V 215 consid. 6.1). Vu l'issue de la procédure, il n'y a pas lieu de percevoir des frais de procédure. L'avance sur les frais de 1'000 francs versée par la recourante durant l'instruction lui sera restituée dès l'entrée en force du présent arrêt. 6.2 Par ailleurs, l'autorité peut allouer, d'office ou sur requête, à la partie ayant entièrement ou partiellement gain de cause, une indemnité pour les frais indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés (art. 64 al. 1 PA et 7 al. 1 et 2 du règlement du 21 février 2008 concernant
B-2049/2022 Page 17 les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]). La procédure n'ayant pas occasionné de frais relativement élevés à la recourante qui n'est pas représentée par un avocat, il n'y a pas lieu de lui allouer de dépens (art. 7 al. 4 FITAF en relation avec l'art. 64 al. 1 PA).
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 1. Le recours est admis. La décision attaquée est annulée et la cause est renvoyée devant l'autorité inférieure pour nouvelle décision dans le sens des considérants. 2. Il n'est pas perçu de frais de procédure. L'avance sur les frais de 1'000 francs versée par la recourante lui sera restituée dès l'entrée en force du présent arrêt. 3. Il n'est pas alloué de dépens. 4. Le présent arrêt est adressé à la recourante, à l'autorité inférieure et au Département fédéral de l'économie, de la formation et de la recherche DEFR. L'indication des voies de droit se trouve à la page suivante.
Le président du collège : Le greffier :
Pietro Angeli-Busi Yann Grandjean
B-2049/2022 Page 18 Indication des voies de droit : Pour autant que les conditions au sens des art. 82 ss, 90 ss et 100 ss LTF soient remplies, la présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit public, dans les trente jours qui suivent la notification. Ce délai est réputé observé si les mémoires sont remis au plus tard le dernier jour du délai, soit au Tribunal fédéral soit, à l'attention de ce dernier, à La Poste Suisse ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse (art. 48 al. 1 LTF). Le mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains de la partie recourante (art. 42 LTF).
Expédition : 12 septembre 2024
B-2049/2022 Page 19 Le présent arrêt est adressé : – à la recourante (acte judiciaire ; annexe : formulaire « adresse de paiement ») – à l'autorité inférieure (n o de réf. [...] ; acte judiciaire) – au Département fédéral de l'économie, de la formation et de la recherche DEFR (acte judiciaire)