B-198/2014

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l

Entscheid bestätigt durch BGer mit Urteil vom 06.10.2015 (2C_1097/2014)

Abteilung II B-198/2014

Urteil vom 5. November 2014 Besetzung

Richter Philippe Weissenberger (Vorsitz), Richter Ronald Flury, Richter Francesco Brentani, Gerichtsschreiberin Astrid Hirzel.

Parteien

X._______Verein, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Thomas Spahni, Beschwerdeführer,

gegen

Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA, Vorinstanz.

Gegenstand

Beurteilungsschreiben 2013, Aufsichtsklassifizierung.

B-198/2014 Seite 2 Sachverhalt: A. Der X._______Verein (nachfolgend: Beschwerdeführer) ist eine gesamt- schweizerische berufsverbandsunabhängige Selbstregulierungsorganisa- tion (SRO) nach Art. 24 des Geldwäschereigesetzes vom 10. Oktober 1997 (GwG, SR 955.0). Am 6. Mai 2013 führte die Eidgenössischen Finanz- marktaufsicht (FINMA, nachfolgend: Vorinstanz) in den Büroräumlichkeiten des Beschwerdeführers die jährliche GwG-Prüfung durch. Die Arbeitspa- piere der Prüfstellen des Beschwerdeführers fanden sich vor Ort. Die Vo- rinstanz sah diese Akten jedoch nicht ein, weil der Beschwerdeführer dies- bezüglich eine beschwerdefähige Verfügung verlangte. A.a Mit als "Beurteilungsschreiben 2013" bezeichnetem Schreiben vom 12. Dezember 2013 teilte die Vorinstanz dem Beschwerdeführer mit, dass in Anwendung des neuen Überwachungskonzepts der FINMA eine jährlich wiederkehrende Gesamtbeurteilung der SRO vorgenommen werde, die sich auf die Ergebnisse der GwG-Prüfung, auf die Daten und die Auswer- tung des Jahresberichts, auf die durchgeführten Aufsichtsgespräche sowie auf weitere Feststellungen, auf die die FINMA im Rahmen der laufenden Aufsicht gestossen sei, stütze. Ziel des Beurteilungsschreibens sei es, die im Laufe des Jahres gemachten wichtigsten Beobachtungen und Feststel- lungen schriftlich festzuhalten und der SRO zu kommunizieren. Es würden allfällig daraus abgeleitete Schlüsse und die jährlich neu zu evaluierende Aufsichtsklassifizierung mitgeteilt. Das Schreiben sei nicht alleine als rück- wirkende Bewertung zu betrachten. Vielmehr könne es auch auf die Zu- kunft bezogene Elemente enthalten, wie allfällige Erwartungen und Ein- schätzungen sowie Hinweise betreffend künftiger Herausforderungen und Risiken. Mit Bezug auf die am 6. Mai 2013 erfolgte GwG-Prüfung sei positiv festzuhalten, dass die SRO einen Grossteil der Empfehlungen, die aus der Vorjahreskontrolle resultierten, umgesetzt habe. Hervorzuheben sei das neue Kontrollkonzept, die Anpassung des Musterprüfberichts sowie die Einführung eines Qualitätssicherungssystems. Es seien gute und zweck- gerichtete Massnahmen getroffen worden, um die Arbeit der Prüfer zu ver- bessern. Diese könnten jedoch, wie im diesjährigen Prüfbericht vermerkt, weiter optimiert werden. Leider sei der FINMA bei der Vor-Ort-Prüfung der Zugang zu den Arbeitspapieren der Prüfer aufgrund der Versieglungsvor- kehren der SRO bewusst erschwert worden. In Bezug auf die Massnahmen und Sanktionen seien die Abläufe weitgehend klar und effizient. Vorzuneh- men seien punktuelle Verbesserungen, wie eine umfassende Prüfung der

B-198/2014 Seite 3 Notwendigkeit von fallbezogenen Massnahmen und die Einsetzung geeig- neter Mittel zur umfassenden Abklärung des Sachverhalts. Die SRO sei von ihren Mitgliedern unabhängig. Verbesserungspotential orte die FINMA bei der Aufnahme- und Ausschlusspolitik. Die Bestrebungen zur weiteren Vertiefung der Aufnahmeprüfung seien fortzusetzen; die SRO müsse je- doch bei Ausschlüssen künftig vermehrt der Verhältnismässigkeit beson- dere Beachtung schenken. Dieser Aspekt korreliere auch mit der grund- sätzlichen Feststellung der FINMA, wonach in relativen und absoluten Zah- len die SRO die weitaus grösste Mitgliederfluktuation ausweise. Die FINMA erwarte von der SRO im kommenden Jahr eine vertiefte Auseinanderset- zung mit dieser Thematik. Weiter seien im Verlauf des Jahres diverse Schriftenwechsel betreffend das Reglement der SRO und dessen Nicht- konformität mit den gesetzlichen Bestimmungen erfolgt. Die SRO sei mehr- fach gebeten worden, diejenigen Normen ihres Reglements, die nach An- sicht der FINMA nicht mehr gesetzeskonform seien, anzupassen. Die Wei- gerung der SRO habe die FINMA veranlasst, dass Dossier intern ihrem Geschäftsbereich Enforcement zu übergeben. Positiv zu unterstreichen sei die Datenlieferung (Qualität, Rechtzeitigkeit). Für die Aufsichtskategorisie- rung einer SRO seien das branchentypische Geldwäschereirisiko der Mit- glieder und die Anzahl der angeschlossenen Mitglieder relevant. Die Ein- teilung bestimme das Ausmass der Aufsichtsintensität durch die FINMA. Diese könne zwischen zwei Beurteilungsperioden ändern. Vorliegend rechtfertige sich eine Aufrechterhaltung der Aufsichtskategorie (Angabe zur Kategorie). Die nach wie vor hohe Anzahl an Neuaufnahmen und An- schlüssen, das nicht mehr den effektiv überwachten Branchen entspre- chende Reglement sowie das allgemein aufwändige Aufsichtsverhältnis führe zur Einteilung in die Ratingklasse (Angabe zur Ratingklasse). Daraus resultierten mindestens drei Aufsichtsgespräche und eine intensive GwG- Prüfung für das Jahr 2014. Das Schreiben war einfach unterzeichnet. A.b Dasselbe Schreiben wurde dem Beschwerdeführer ein weiteres Mal zugestellt (Posteingang 17. Dezember 2013), nun mit zwei Unterschriften versehen und wenigen redaktionellen Änderungen (z.B. "ressourceninten- sives Aufsichtsverhältnis"). A.c Mit Schreiben vom 23. Dezember 2013 verlangte der Beschwerdefüh- rer den Erlass einer formellen Verfügung über die Bildung von Aufsichtska- tegorien für SRO und über seine Zuordnung zu einer solchen Kategorie. Darüber hinaus ersuchte der Beschwerdeführer die Vorinstanz, angesichts der laufenden Rechtsmittelfrist, um rechtzeitige Mitteilung, ob sie das Schreiben vom 12. Dezember 2013 als Verfügung im Sinne des Antrags

B-198/2014 Seite 4 betrachte, oder aber ob sie gedenke, dem Antrag stattzugeben und durch Verfügung zu entscheiden. Zudem äusserte sich der Beschwerdeführer zu den einzelnen Feststellungen der Vorinstanz und zum Überwachungskon- zept. A.d Mit Schreiben vom 10. Januar 2014 erklärte die Vorinstanz, dass sie dem Antrag keine Folge leisten könne, da Aufsichtskonzepte einen gene- rell-abstrakten Charakter hätten, weshalb darüber nicht individuell-konkret verfügt werden könne. Das Beurteilungsschreiben sei keine Verfügung; es sei im Rahmen der formfreien Aufsichtstätigkeit erfolgt und nicht als bin- dende Weisung ausgestattet. Entsprechend würden keine Rechte und Pflichten des Beschwerdeführers begründet, geändert, aufgehoben oder bestehende Rechte und Pflichten festgestellt. B. Mit Eingabe vom 13. Januar 2014 hat der Beschwerdeführer gegen das Schreiben vom 12. Dezember 2013 Beschwerde beim Bundesverwal- tungsgericht erhoben und beantragt, dieses sei bezüglich der Einteilung in die Aufsichtskategorie (Angabe zur Kategorie) sowie in die Ratingklasse (Angabe zur Ratingklasse) aufzuheben. Es sei festzustellen, dass die Ein- teilung der SRO in Aufsichtskategorien und Ratingklassen unzulässig sei. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragt der Beschwerdeführer einen doppelten Schriftenwechsel. Zudem sei die Vorinstanz zu verpflichten, das Aufsichts- bzw. Überwachungskonzept vollständig offenzulegen. C. Mit Vernehmlassung vom 19. März 2014 beantragt die Vorinstanz, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventuell sei diese abzuweisen. Zur Be- gründung macht die Vorinstanz geltend, es fehle, mangels Verfügungscha- rakters des fraglichen Beurteilungsschreibens sowie des Aufsichtskon- zepts, ein taugliches Anfechtungsobjekt. D. Mit Replik vom 22. Mai 2014 stellt der Beschwerdeführer den Verfahrens- antrag auf Beizug der Akten aus dem vor Bundesverwaltungsgericht hän- gigen Beschwerdeverfahren (Verfahrensnummer). Im Übrigen hält er an seinen Anträgen fest. E. Mit Eingabe vom 20. Juni 2014 hat die Vorinstanz auf eine Duplik verzichtet

B-198/2014 Seite 5 und in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht auf ihre Vernehmlassung ver- wiesen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Beurteilung der vorliegenden Be- schwerde grundsätzlich sachlich zuständig (Art. 54 Abs. 1 des Finanz- marktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 [FINMAG, SR 956.1] i.V.m. Art. 33 Bst. e des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32] und Art. 1 Abs. 1 und 2 Bst. c des Verwaltungsverfahrensge- setzes vom 20. Dezember 1968 [VwVG, SR 172.021]). Anfechtungsgegenstand ist vorliegend einzig die Zuteilung des Beschwer- deführers durch die Vorinstanz in eine bestimmte Aufsichtskategorie sowie Ratingklasse im Rahmen ihres Überwachungs- bzw. Aufsichtskonzepts über den Parabankensektor betreffend die Geldwäschereibekämpfung. Soweit der Beschwerdeführer weitergehende Rügen vorbringt, insbeson- dere zur Feststellung seiner Haltung in Bezug auf seine Reglementsanpas- sung, ist darauf nicht einzutreten. Ob das Reglement des Beschwerdefüh- rers angepasst werden muss, ist Gegenstand eines separaten Verfahrens. Für die Frage, ob das angefochtene Schreiben der Vorinstanz Verfügungs- charakter aufweist (vgl. E. 2), ist die Frage der Gesetzeskonformität des Reglements des Beschwerdeführers unerheblich. 2. Vorliegend stellt sich die Frage bzw. ist umstritten, ob überhaupt ein taug- liches Anfechtungsobjekt vorliegt. 2.1 Der Beschwerdeführer erklärt, die Beschwerde richte sich gegen eine Verfügung der Vorinstanz, die im Rahmen eines Beurteilungsschreibens in Briefform und ohne Rechtsmittelbelehrung eröffnet worden sei, aber zwei- fellos eine Verfügung im formellen Sinn darstelle, weil Anordnungen im konkreten Einzelfall getroffen würden (Einteilung in eine Aufsichtskategorie sowie Ratingklasse), die für den Beschwerdeführer rechtlich relevante kon- krete Auswirkungen hätten, namentlich bezüglich der Periodizität und In- tensität der zukünftigen Prüfungshandlungen durch die Vorinstanz. Da der Beschwerdeführer mit dem Beurteilungsschreiben einer offenbar genau bestimmten Aufsichtskategorie und einer Ratingklasse zugeordnet werde, stelle dies zweifellos eine individuell-konkrete Verfügung dar. Diese habe auch konkrete rechtliche Folgen für die SRO. Die Vorinstanz bestätige dies

B-198/2014 Seite 6 in ihrem Schreiben selbst, indem sie ausführe, dass die Einteilung das Aus- mass der Aufsichtsintensität bestimme. Die Aufstellung eines Rasters von Aufsichtskategorien und Ratingklassen gehe weit über ein blosses Auf- sichts- bzw. Überwachungskonzept hinaus. Ein solches beinhalte allge- meine Leitlinien, nach denen die Vorinstanz ihre Aufsicht auszuüben ge- denke, und die für jede beaufsichtigte SRO in gleicher Weise zur Anwen- dung gelange. Vorliegend gehe es aber um das Gegenteil, nämlich um die Einteilung der SRO in Kategorien und Klassen, um diese sodann unter- schiedlich zu behandeln. Adressaten seien die elf SRO des Nichtbanken- bereichs und die SRO des Schweizerischen Versicherungsverbands. Der Adressatenkreis sei somit eng und genau bestimmt. Dasselbe hätte man mit zwölf einzelnen Verfügungen erreichen können, verbunden mit einer Erklärung an jede der zwölf SRO, weshalb sie künftig anders behandelt werde als die übrigen. Es handle sich damit um eine Allgemeinverfügung, die rechtlich wie eine gewöhnliche Verfügung zu behandeln und somit vor Bundesverwaltungsgericht anfechtbar sei. 2.2 Die Vorinstanz macht geltend, ihr Schreiben vom 12. Dezember 2013 stelle keine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG dar, da dessen Inhalt weder eine individuell-konkrete Anordnung enthalte noch gegenüber dem Beschwerdeführer irgendwelche Rechtswirkungen erzeugt würden. 2.2.1 Das angefochtene Beurteilungsschreiben (im Aufsichts- und Überwa- chungskonzept der Vorinstanz auch als "Assessment Letter" bezeichnet) sei Teil der von der Vorinstanz gestützt auf Art. 18 Abs. 1 Bst. b und d GwG durchgeführten Aufsichts- und Überwachungstätigkeit und erfolge jeweils am Ende des Aufsichtszyklus (Kalenderjahr) zuhanden aller beaufsichtig- ten SRO. Das Beurteilungsschreiben sei eine jährlich wiederkehrende Ge- samtbeurteilung aus Sicht der Aufsichtsbehörde mit dem Ziel, die von der Vorinstanz gemachten Beobachtungen und Feststellungen schriftlich fest- zuhalten und gegenüber den SRO zu kommunizieren. Die Gesamtbeurtei- lung enthalte eine kritische Darstellung von negativen und positiven Er- kenntnissen aus der Überwachung sowie den daraus abgeleiteten Schlussfolgerungen der Vorinstanz. Nebst einer Rückschau enthalte das Beurteilungsschreiben auch Elemente, welche sich auf die Zukunft bezö- gen. Namentlich teile die Vorinstanz ihre Erwartungen sowie Einschätzun- gen und Hinweise betreffend künftiger Herausforderungen und Risiken im Bereich der Geldwäschereibekämpfung gegenüber den beaufsichtigen SRO mit. Insofern diene das Schreiben der Transparenz sowie sensibili- sierenden und präventiven Zwecken. Die Beaufsichtigten sollten damit

B-198/2014 Seite 7 frühzeitig erkennen, welche Schwerpunkte die Vorinstanz bei ihrer Auf- sichtstätigkeit setze und welche Risiken von ihr als relevant angesehen würden. 2.2.2 Konkret habe die Vorinstanz im Beurteilungsschreiben eine Reihe positiver Aspekte hervorgehoben. Im Bereich der Aufnahme- und Aus- schlusspolitik seien Beanstandungen formuliert worden. So seien künftig neu aufgenommene Mitglieder vertieft zu überprüfen. Bei Ausschlüssen sei die Verhältnismässigkeit stärker zu beachten. Ferner erwarte die Vo- rinstanz vom Beschwerdeführer, der sowohl in relativen als auch absoluten Zahlen die höchste Mitgliederfluktuation aller SRO aufweise, eine Ausei- nandersetzung mit dieser Thematik. Erwähnt sei sodann das Reglement des Beschwerdeführers, das nach Auffassung der Vorinstanz nicht im Ein- klang mit den geltenden gesetzlichen Bestimmungen und Best-Practice- Grundsätzen der Geldwäschereibekämpfung stehe und entsprechend Ge- genstand eines Enforcement-Verfahrens sei. Abschliessend sei dem Be- schwerdeführer mitgeteilt worden, dass er wie bis anhin der Aufsichtskate- gorie (Angabe zur Kategorie) und in der Ratingklasse (Angabe zur Rating- klasse) figuriere; entsprechend ergäben sich für die Aufsichtsperiode 2014 mindestens drei Aufsichtsgespräche und eine intensive GwG-Prüfung vor Ort. 2.2.3 Die Vorinstanz bringt vor, dass die Ausgestaltung der Aufsicht über die SRO in ihrem Ermessen liege. Sie stütze sich dabei auf das von ihr entwickelte interne Aufsichts- und Überwachungskonzept, das einen risi- kobasierten Ansatz verfolge. Sie gliedere die Risiken in branchentypische und organisationsspezifische Risiken. Anhand der Beurteilung der Risiken im konkreten Fall nehme die Vorinstanz intern eine Zuteilung der SRO in unterschiedliche Aufsichtskategorien und Ratingklassen vor. Daraus ergä- ben sich Unterschiede hinsichtlich Intensität und Periodizität der Aufsichts- massnahmen. Die Mitteilung der Zuteilung in die Kategorien bzw. Klassen und der künftigen Überwachungsmassnahmen habe bloss informativen Charakter und erfolge im Rahmen des informellen Verwaltungshandelns. 2.3 Nach Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht als Be- schwerdeinstanz Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG (vgl. auch Art. 44 VwVG). Art. 33 VGG bezeichnet weitere Beschwerdemöglich- keiten in vorliegend nicht einschlägigen Spezialfällen. Ferner ist die Be- schwerde an das Bundesverwaltungsgericht zulässig gegen das unrecht- mässige Verweigern oder Verzögern einer anfechtbaren Verfügung (Art. 46a VwVG). Das für das Bundesverwaltungsgericht nach Art. 37 VGG

B-198/2014 Seite 8 und Art. 2 Abs. 4 VwVG massgebende Verwaltungsverfahrensgesetz findet im Finanzmarktaufsichtsrecht Anwendung (Art. 54 Abs. 1 FINMAG). 2.3.1 Als Verfügungen gelten gemäss Art. 5 Abs. 1 VwVG Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stüt- zen und zum Gegenstand haben: Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten (Bst. a); Feststellung des Bestehens, Nichtbe- stehens oder Umfanges von Rechten und Pflichten (Bst. b); Abweisung von Begehren auf Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten und Pflichten oder das Nichteintreten auf ein solches Begehren (Bst. c). Als Verfügungen gelten mithin autoritative, einseitige, individuell- konkrete Anordnungen der Behörde, die in Anwendung von Bundesverwal- tungsrecht ergangen, auf Rechtswirkungen ausgerichtet sowie verbindlich und erzwingbar sind (BGE 139 V 72 E. 2.2.1, BGE 135 II 38 E. 4.3 m.H.). Diese vorgenannten Strukturmerkmale bzw. Elemente des Verfügungsbe- griffs müssen kumulativ erfüllt sein (BENOÎT BOVAY, Procédure administra- tive, Bern 2000, S. 253 f.; PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl., Bern 2014, § 28 Rz. 17; FELIX UHLMANN, in: Praxiskommentar VwVG, Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Zürich 2009, Art. 5 N 17). Allerdings ist einer Verfügung die Rechts- wirksamkeit inhärent, weshalb den Merkmalen der Verbindlichkeit und Er- zwingbarkeit regelmässig keine selbstständige Bedeutung zukommt (Urteil des Bundesgerichts 2C_1184/ 2013 vom 17. Juli 2014 E. 2.1 m.H.). Art. 5 Abs. 2 VwVG dehnt den Verfü- gungsbegriff aus auf Vollstreckungsverfügungen (Art. 41 Abs. 1 Bst. a und b VwVG), Zwischenverfügungen (Art. 45 und Art. 46 VwVG), Einsprache- entscheide (Art. 30 Abs. 2 Bst. b und Art. 74 VwVG), Beschwerdeent- scheide (Art. 61 VwVG), Entscheide im Rahmen einer Revision (Art. 68 VwVG) und die Erläuterung (Art. 69 VwVG). Ferner gelten Wiedererwä- gungen bzw. Abweisungen von Wiedererwägungsgesuchen, Verfügungen über einen Realakt (Art. 25a Abs. 2 VwVG) sowie Disziplinarentscheide nach Art. 60 VwVG als Verfügungen. Vom Verfügungsbegriff erfasst sind naturgemäss auch Teilverfügungen, die ein Verfahren für einen bestimm- ten Teil abschliessen. Nicht als Verfügungen gelten namentlich Erklärun- gen von Behörden über die Ablehnung oder Erhebung von Ansprüchen, die auf dem Klageweg zu verfolgen sind (Art. 5 Abs. 3 VwVG). 2.3.2 Vom Verfügungsbegriff zu trennen ist die Frage nach der Form der Verfügung. Art. 34 f. VwVG schreiben den in Anwendung von Bundesver- waltungsrecht handelnden Behörden vor, dass Verfügungen als solche zu bezeichnen und den Adressaten schriftlich, begründet und mit einer

B-198/2014 Seite 9 Rechtsmittelbelehrung versehen zu eröffnen sind. Formfehler führen grundsätzlich nicht zum Wegfall des Verfügungscharakters; die Formvor- schriften sind nicht Voraussetzung, sondern Folge der Verfügung. Massge- bend ist ein materieller Verfügungsbegriff, d.h. der tatsächliche rechtliche Gehalt (BGE 132 V 74 E. 2 m.H.; BVGE 2009/43 E. 1.1.4 und 1.1.6 f.; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-3766/2012 vom 5. August 2013 E. 1.4.3; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwal- tungsrecht, 6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 884; UHLMANN, a.a.O., Art. 5 N 17, 115 f.; DERS., in: Bernhard Ehrenzeller/Rainer J. Schweizer [Hrsg.], Das Bundesverwaltungsgericht: Stellung und Aufgaben, St. Gallen 2008, S. 150 f.; MAGNUS OESCHGER/JÜRG BICKEL, Vom materiellen zum formellen Verfügungsbegriff?, in: Jusletter vom 30. März 2009, Rz. 5). Eine Verfügung liegt somit vor, wenn eine Ver- waltungshandlung die vom Verfügungsbegriff geforderten Strukturmerk- male (vgl. E. 2.3.1) aufweist (BVGE 2009/43 E. 1.1.4; Urteil des Bundes- verwaltungsgerichts A-3766/2012 vom 5. August 2013 E. 1.4.1). 2.4 Zu prüfen ist somit, ob das angefochtene Schreiben der Vorinstanz an den Beschwerdeführer die Elemente bzw. Strukturmerkmale des Verfü- gungsbegriffs erfüllt. Dies ist aus den nachfolgenden Gründen zu vernei- nen. 2.4.1 Vorliegend kann nicht bezweifelt werden, dass die Vorinstanz hoheit- lich, einseitig, individuell-konkret – d.h. auf den Beschwerdeführer bezogen – und in Anwendung von Bundesverwaltungsrecht gehandelt hat. Für die Qualifikation des Schreibens der Vorinstanz als Verfügung ist damit aus- schlaggebend, ob es sich dabei um einen verbindlichen und erzwingbaren, mithin auf das Erzielen von Rechtswirkungen ausgerichteten Akt handelt. Die Ausrichtung auf Rechtswirksamkeit unterscheidet die Verfügung einer- seits von solchem tatsächlichem oder informellem Verwaltungshandeln, das nicht auf einen rechtlichen, sondern auf einen tatsächlichen Erfolg ab- zielt (BGE 130 I 369 E. 6.1), indessen ausnahmsweise gleichwohl die Rechtsstellung von Privaten beeinträchtigen kann (BGE 138 I 6 E. 1.2). Mangels autoritativer Anordnung ebenfalls nicht auf Rechtswirksamkeit ausgerichtet und damit keine Verfügung ist andererseits das rechtsunver- bindliche Handeln einer Behörde (MÜLLER, in: Auer/ Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwal- tungsverfahren [VwVG], Zürich 2008, Rz. 13 zu Art. 5; UHLMANN, a.a.O., Art. 5 N 91 ff.), wobei aber auch dieses unter Umständen eine Beeinträch- tigung der Rechtsstellung des Betroffenen zur Folge haben kann (BGE 103 Ib 350 E. 2).

B-198/2014 Seite 10 2.4.2 Zur Durchsetzung der Bekämpfung der Geldwäscherei und der Ter- rorismusfinanzierung wurden in Art. 3 ff. GwG Pflichten für Finanzinterme- diäre eingeführt, deren Einhaltung beaufsichtigt wird (Art. 12 ff. GwG). Je nach Kategorie, welcher ein Finanzintermediär angehört, untersteht dieser der Aufsicht durch die FINMA (Art. 12 Bst. a und c Ziff. 2 GwG), die Eidge- nössische Spielbankenkommission ESBK (Art. 12 Bst. b GwG) oder eine anerkannte Selbstregulierungsorganisation (Art. 12 Bst. c Ziff. 1 GwG). Die anerkannten Selbstregulierungsorganisationen erfüllen in diesem Bereich – ungeachtet der privatrechtlichen Natur der von ihnen ausgesprochenen Sanktionen – eine öffentliche Aufgabe (Urteile des Bundesgerichts 2C_1184/2013 vom 17. Juli 2014 E. 3.1 sowie 2C_887/2010 vom 28. April 2011 E. 6.1). 2.4.3 Im Rahmen ihrer Aufsicht über die Finanzintermediäre im Sinne von Art. 2 Abs. 3 GwG erteilt und entzieht die FINMA den Selbstregulierungs- organisationen die Anerkennung (Art. 18 Abs. 1 Bst. a GwG), beaufsichtigt sie (Art. 18 Abs. 1 Bst. b GwG), genehmigt deren Reglemente (Art. 18 Abs. 1 Bst. c GwG) und sorgt dafür, dass die Selbstregulierungsorganisa- tionen ihre Reglemente gegenüber den angeschlossenen Finanzinterme- diären durchsetzen (Art. 18 Abs. 1 Bst. d GwG). Hat die FINMA begründe- ten Verdacht auf eine Geldwäschereihandlung und ist keine Meldung durch den Finanzintermediär erstattet worden, so ist sie verpflichtet, die Melde- stelle zu informieren (Art. 16 Abs. 1 GwG). Die FINMA, die ESBK und die Meldestelle können alle Informationen austauschen, welche sie zur Erfül- lung ihrer Aufgaben gemäss GwG benötigen (Art. 29 ff. GwG). 2.4.4 Mit dem angefochtenen Schreiben vom 12. Dezember 2013 hat die FINMA in ihrer Eigenschaft als Aufsichtsbehörde über den Beschwerdefüh- rer als öffentlichen Aufgabenträger (vgl. E. 2.4.2) diesem u.a. mitgeteilt, dass er weiterhin in der Aufsichtskategorie (Angabe zur Kategorie) einge- teilt bleibe. Zudem führe die nach wie vor hohe Anzahl an Neuaufnahmen und Anschlüssen, das nicht mehr den effektiv überwachten Branchen ent- sprechende Reglement sowie das allgemein aufwändige Aufsichtsverhält- nis zur Einteilung in die Ratingklasse (Angabe zur Ratingklasse). Daraus resultierten mindestens drei Aufsichtsgespräche und eine intensive GwG- Prüfung für das Jahr 2014. Diese streitige Mitteilung begründet keine neuen Rechte oder Pflichten des Beschwerdeführers. Sie ist auch nicht auf eine autoritativ angeordnete rechtliche Verhaltenssteuerung ausgerichtet. Vielmehr konkretisiert sie lediglich die Aufsichtsintensität für die nächste Aufsichtsperiode im Rahmen von Art. 18 Abs. 1 Bst. b GwG. Dies bildet Teil der formfreien Aufsichtstätigkeit, die einzig der künftigen allgemeinen – d.h.

B-198/2014 Seite 11 nicht aufgrund eines konkreten Anlasses erfolgenden – Informationsbe- schaffung dient. Daran vermag nichts zu ändern, dass der Grad der Inten- sität der Aufsichtstätigkeit der Vorinstanz den Beschwerdeführer insoweit belasten kann, als dies seine eigenen Ressourcen mehr oder weniger stark in Anspruch nehmen kann. Ansonsten müsste jede formfreie Aufsichts- handlung, die im Rahmen des Art. 18 Abs. 1 Bst. b GwG erfolgt, vom Be- aufsichtigten angefochten werden können, was geeignet wäre, die lau- fende, nicht eingreifende Aufsicht zu blockieren. Das Schreiben der Vo- rinstanz vom 12. Dezember 2013 wäre auch nicht vollstreckbar gewesen, denn es enthält keine Androhung von verwaltungsrechtlichen Sanktionen, die beim Ausbleiben einer Kooperation mit der FINMA bei der Wahrneh- mung ihrer Aufsicht ergriffen würden. Das angefochtene Schreiben regelt damit kein Rechtsverhältnis; es führt vielmehr allenfalls zu einem formel- len, in eine Verfügung mündenden Verwaltungsverfahren. 2.4.5 Zusammenfassend enthält das Schreiben der Vorinstanz vom 12. Dezember 2013 keine autoritative und auf Rechtswirkung ausgerich- tete staatliche Anordnung, weshalb es nicht als Verfügung i.S.v. Art. 5 VwVG qualifiziert werden kann. Damit fehlt es vorliegend an einem Anfech- tungsobjekt i.S.v. Art. 44 VwVG. Zu keinem anderen Ergebnis führt die Rechtsweggarantie gemäss Art. 29a der Bundesverfassung der Schweize- rischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101), da gegebe- nenfalls autoritativ angeordnete eingreifende Aufsichtsmassnahmen der Vorinstanz mit Beschwerde angefochten werden können. Die Beschrän- kung des Anfechtungsobjekts der Beschwerde an das Bundesverwaltungs- gericht auf Verfügungen i.S.v. Art. 5 VwVG (vgl. Art. 31 VGG) verletzt daher vorliegend weder Art. 6 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) noch Art. 29a BV und generiert damit kein Rechtsschutzdefizit. 3. Zusammenfassend ergibt sich, dass mangels anfechtbarer Verfügung kein taugliches Anfechtungsobjekt vorliegt, weshalb auf die Beschwerde nicht einzutreten ist. Soweit der Beschwerdeführer ohne nähere Begründung beantragt, es seien die Akten aus dem Beschwerdeverfahren (Verfahrensnummer) bei- zuziehen zum Beweis, dass das Reglement inzwischen durch die Vo- rinstanz mittels Verfügung (die im genannten Beschwerdeverfahren ange- fochten ist) geändert worden sei und der Beschwerdeführer dieses um-

B-198/2014 Seite 12 setze, ist dies in antizipierter Beweiswürdigung abzuweisen. Die Unterla- gen im genannten Beschwerdeverfahren können für die vorliegend zu be- urteilende Frage, ob mit dem Beurteilungsschreiben vom 12. Dezember 2013 ein taugliches Anfechtungsobjekt vorliegt, offensichtlich keinen Er- kenntnisgewinn bieten. 4. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG sowie Art. 1 ff. des Reg- lements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Diese werden an- gesichts des Aufwands, der Art der Prozessführung mit der von vornherein aussichtslosen Beschwerde (vgl. Art. 2 Abs. 1 VGKE) und unter Berück- sichtigung der in einem vergleichbaren Fall vom Bundesgericht auferlegten Verfahrenskosten von Fr. 5'000.– (Urteil des Bundegerichts 2C_1184/2013 vom 17. Juli 2014 E. 4) auf Fr. 3'000.– festgesetzt. Der am 22. Januar 2014 geleistete Kostenvorschuss wird zur Bezahlung der Verfahrenskosten ver- wendet. Es ist keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE).

B-198/2014 Seite 13 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 3'000.– werden dem Beschwerdeführer auf- erlegt. Der einbezahlte Kostenvorschuss wird nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwendet. 3. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. [...]; Gerichtsurkunde)

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:

Philippe Weissenberger Astrid Hirzel

B-198/2014 Seite 14 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichts- gesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange- fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerde- führer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

Versand: 6. November 2014