B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung II B-1974/2022
Urteil vom 8. März 2023 Besetzung
Richter Martin Kayser (Vorsitz), Richter David Aschmann, Richterin Vera Marantelli, Gerichtsschreiber Selim Haktanir.
Parteien
Apple Inc., One Apple Park Way, US-CA 95014 Cupertino, vertreten durch Prof. Dr. iur. Jürg Simon, Rechtsanwalt, Lenz & Staehelin, Brandschenkestrasse 24, 8027 Zürich, Beschwerdeführerin,
gegen
SYSMeta IT sàrl, Chemin de Boston 25, 1004 Lausanne, Beschwerdegegnerin,
Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum IGE, Stauffacherstrasse 65/59g, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Widerspruchsverfahren Nr. 102290, 102291; IR 1'378'087 [Apfel] (fig.), CH 502'206 [Apfel] (fig.) / CH 767'057 (fig.).
B-1974/2022 Seite 2 Sachverhalt: A. Die Beschwerdeführerin ist Inhaberin der internationalen Bildmarke IR 1'378'087 (nachfolgend: Widerspruchsmarke 1) und der Schweizer Bild- marke CH 502'206 (nachfolgend: Widerspruchsmarke 2). Die beiden Mar- ken (nachfolgend: Widerspruchsmarken) sehen wie folgt aus:
Die Widerspruchsmarke 1 wurde am 29. September 2017 im internationa- len Register eingetragen und am 7. Dezember 2017 in der Gazette OMPI des marques internationales Nr. 2017/47 veröffentlicht. Die Marke ist, so- weit vorliegend interessierend, in der Schweiz für folgende Waren ge- schützt: Klasse 9: Ordinateurs; matériel informatique; dispositifs de communication sans fil pour la transmission de contenus multimédias, vidéo, audio, d'images, de données et vocaux; logiciels informatiques; produits d'optique; appareils et instruments optiques; appareils de prise de vues; appareils d'enregistrement et reproduction de sons. Die Widerspruchsmarke 2 wurde am 21. März 2002 hinterlegt und am 3. September 2002 im Schweizerischen Handelsamtsblatt SHAB Nr. 169 veröffentlicht. Die Marke ist, soweit vorliegend interessierend, für die fol- genden Waren und Dienstleistungen eingetragen: Klasse 9: Computer; Computerperipheriegeräte, Apparate für die Aufzeich- nung, Übertragung und Wiedergabe von Ton, Bild und anderen Dateien; Ka- meras; Computer Software, bespielte Computerprogramme für die Bearbei- tung persönlicher Informationen, Software für die Bearbeitung von Datenban- ken, Software für Zeichenerkennung, Software für Telefonie, Software für elektronische Post und Mitteilungssysteme, Software für Personensuche (Pa- ging), Software für die Synchronisierung von Datenbanken, Computerpro- gramme für den Zugang, Durchsicht und die Suche nach Online-Datenban- ken, Computer Software und Firmware, nämlich Programme für Betriebssys- teme, Programme für Datensynchronisierung und Hilfsprogramme für die Ent- wicklung von Anwendungssoftware; Software für die Umleitung von Mitteilun- gen, elektronischer Post via Internet (Internet E-Mail), und/oder anderen Daten von einem Datenspeicher auf einem Personalcomputer oder einem Server an
B-1974/2022 Seite 3 eine oder mehrere elektronische Handgeräte; Software für die Synchronisie- rung von Daten zwischen einem entfernten oder abgesetzten Rechner oder Endgerät oder einem eingebauten Rechner oder Endgerät; Computer-Soft- ware für die Herstellung, die Verwaltung, das Anzeigen und Drucken von Schriftarten, Schriftbildern, Schrift-Design und Symbolen. Klasse 41: Erziehung und Ausbildung im Zusammenhang mit Computern und Computerprogrammen; Dienstleistungen im Bereich Veröffentlichung; Vorbe- reiten und Durchführen von Messen und Versammlungen für Unterhaltungs- und kulturelle Zwecke im Zusammenhang mit Computern und Veröffentlichun- gen. B. Die Beschwerdegegnerin ist Inhaberin der Schweizer Bildmarke CH 767'057 (nachfolgend: angefochtene Marke). Die Marke sieht wie folgt aus:
Die angefochtene Marke wurde am 19. März 2021 hinterlegt und am 23. Juli 2021 auf der Datenbank Swissreg veröffentlicht. Die Marke ist, so- weit vorliegend interessierend, für die folgenden Waren und Dienstleistun- gen eingetragen: Klasse 9: Appareils et instruments photographiques; appareils et instruments pour l'enregistrement, la transmission, la reproduction ou le traitement de sons, d'images ou de données; logiciels; ordinateurs et périphériques d'ordi- nateurs. Klasse 41: Éducation; formation; divertissement; activités sportives et cultu- relles. C. Am 25. Oktober 2021 erhob die Beschwerdeführerin bei der Vorinstanz ge- stützt auf ihre älteren Eintragungen Widersprüche gegen die Eintragung CH 767'057 im Umfang der soeben erwähnten Waren in Klasse 9 sowie Dienstleistungen der Klasse 41.
B-1974/2022 Seite 4 D. Mit Verfügung vom 25. März 2022 wies die Vorinstanz die Widersprüche Nr. 102291 und Nr. 102291 ab. Sie vereinigte die beiden Widersprüche in einem Verfahren, da sich die gleichen Parteien gegenüberstünden sowie die zwei Widerspruchsmarken identisch seien. Im Wesentlichen macht die Vorinstanz für die Abweisung geltend, dass die Gleichheit beziehungsweise (starke) Gleichartigkeit der Waren und Dienst- leistungen zwar zu bejahen sei. Dagegen bestehe keine Zeichenähnlich- keit und damit keine Verwechslungsgefahr. Es könne zwar nicht ausge- schlossen werden, dass die Verkehrskreise das angefochtene Zeichen ebenfalls als einen Apfel wahrnehmen, so dass eine entfernte Zeichenähn- lichkeit zu prüfen sei. Aber selbst dann würden sich die konkreten Darstel- lungen genügend voneinander unterscheiden. E. Gegen die Verfügung erhob die Beschwerdeführerin am 28. April 2022 Be- schwerde an das Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids, die Gutheissung ihrer Widersprüche und den Widerruf der Eintragung der jüngeren Marke unter Kosten- und Ent- schädigungsfolgen, auch für das Verfahren vor der Vorinstanz, zu Lasten der Beschwerdegegnerin. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragte sie die Durchführung einer mündlichen und öffentlichen Verhandlung. Die Beschwerdeführerin begründet ihre Anträge damit, dass die angefoch- tene Marke in ihrem den Sinngehalt verleihenden Grundmotiv einen Apfel zeige. Sie weise auch in der Bildgestaltung Überschneidungen auf. Zudem bestehe aufgrund der Gleichheit bzw. (starken) Gleichartigkeit ein strenger Massstab für die Zeichenähnlichkeit, welcher aufgrund der überragenden Bekanntheit der Widerspruchsmarken weiter verstärkt werde. Gesamthaft bestehe eine Verwechslungsgefahr. F. Die Beschwerdegegnerin liess sich dazu nicht vernehmen. Die Vorinstanz verzichtete am 16. Juni 2022 auf eine Stellungnahme. Angesichts dessen fragte das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerdeführerin am 14. Ok- tober 2022 an, ob sie an ihrem Antrag auf eine öffentliche Verhandlung festhalte. Am 17. Oktober 2022 zog die Beschwerdeführerin ihren Antrag zurück.
B-1974/2022 Seite 5 G. Die Parteien liessen sich in der Folge nicht mehr vernehmen. H. Auf einzelne Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, so- weit rechtserheblich, im Rahmen der folgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung von Beschwerden ge- gen Verfügungen der Vorinstanz in Widerspruchssachen zuständig (Art. 31, 32 und 33 Bst. e des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht [Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32]). Als Verfügungsadressatin ist die Beschwerdeführerin zur Be- schwerdeführung legitimiert und beschwert, soweit sie vor der Vorinstanz unterlegen ist (Art. 48 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren [Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG, SR 172.021]). Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht erho- ben (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG) und der Kostenvorschuss fristgerecht geleistet (Art. 63 Abs. 4 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzu- treten. 2. 2.1 Der Inhaber einer älteren Marke kann der Eintragung einer jüngeren Marke widersprechen, wenn diese seiner Marke ähnlich ist und für gleiche oder zumindest gleichartige Waren oder Dienstleistungen registriert ist, so dass sich daraus eine Verwechslungsgefahr ergibt (Art. 3 Abs. 1 Bst. c i.V.m. Art. 31 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben [Markenschutzgesetz, MSchG, SR 232.11]). An die Verschiedenheit der Zeichen sind umso höhere Anforderungen zu stellen, je ähnlicher die Produkte sind, und umgekehrt (vgl. BGE 128 III 441 E. 3.1 "Appenzeller [fig.]"; 128 III 96 E. 2c "Orfina"; MATTHIAS STÄDELI/SI- MONE BRAUCHBAR BIRKHÄUSER, in: David/Frick [Hrsg.], Basler Kommentar zum Markenschutz- und Wappenschutzgesetz, 3. Aufl. 2017, Art. 3 N 154). Dabei sind die Aufmerksamkeit der massgebenden Verkehrskreise und die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke zu berücksichtigen (BGE
B-1974/2022 Seite 6 121 III 377 E. 2a "Boss/Boks"; Urteil des BVGer B-531/2013 vom 21. Ok- tober 2013 E. 2.1 "Gallo/Gallay [fig.]"). 2.2 Anhand der tatsächlichen Abnehmergruppen der Endabnehmer, Fach- kreise und des Zwischenhandels sind die massgeblichen Verkehrskreise der Marken zu bestimmen ohne die Abgrenzung relevanter Sprach- und Fachkenntnisse vorwegzunehmen (vgl. Urteile des BGer 4A_6/2013 vom 16. April 2013 E. 3.2.1 und 3.3.3 "Wilson"; 4A_65/2022 vom 6. Mai 2022 E. 4.3 "Factfulness"). 2.3 Gleichartigkeit liegt vor, wenn die massgeblichen Verkehrskreise an- nehmen können, die unter Verwendung ähnlicher Marken angebotenen Waren oder Dienstleistungen würden angesichts ihrer üblichen Herstel- lungs- und Vertriebsstätten aus demselben Unternehmen stammen oder doch wenigstens unter der Kontrolle eines gemeinsamen Markeninhabers hergestellt (Urteile des BVGer B-1342/2018 vom 30. September 2020 E. 5.4 "APPLE/APPLE BOUTIQUE"; B-5868/2019 vom 8. Juli 2020 E. 2.2 "Nivea [fig.]/Neauvia"; B-6761/2017 vom 5. Juni 2019 E. 2.2 "Qnective/Q qnnect [fig.]"; STÄDELI/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER, a.a.O., Art. 3 N 117). Gleichartig bedeutet nicht von ähnlicher innerer Beschaffenheit, sondern von ähnlicher Erwartung im Verkehr, was Angebot und Vertrieb der Waren und Leistungen betrifft (Urteile des BVGer B-380/2020 vom 16. Februar 2022 E. 2.2 "somfy [fig.]/COMFY"; B-259/2017 vom 19. März 2019 E. 3.2 "Tesla Powerwall/Tesla Powerwall"). Die Gleichartigkeit der Waren und Dienstleistungen beurteilt sich anhand der Einträge im Markenregister (Urteil des BVGer B-531/2013 vom 21. Ok- tober 2013 E. 2.2 "Gallo/Gallay [fig.]"). Dies gilt, soweit keine Einrede des Nichtgebrauchs entgegensteht (Urteil des BVGer B-5179/2012 vom 20. Mai 2014 E. 3.2 "Tivo/Tivù Sat HD [fig.]"; GALLUS JOLLER, in: Noth/Büh- ler/Thouvenin [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum Markenschutzge- setz [MSchG], 2. Aufl. 2017, Art. 3 N 267). Im Widerspruchsverfahren bil- den sowohl auf Seite der älteren als auch der jüngeren Marke die im Mar- kenregister eingetragenen Waren und Dienstleistungen die Beurteilungs- grundlage (JOLLER, a.a.O., Art. 3 N 268 f.). 2.4 Die Zeichenähnlichkeit bestimmt sich nach dem Gesamteindruck, den die Marken in der Erinnerung der angesprochenen Verkehrskreise hinter- lassen (BGE 128 III 441 E. 3.1 "Appenzeller [fig.]"; 121 III 377 E. 2a "Boss/Boks"; 119 II 473 E. 2d "Radion/Radomat"). Hierfür ist einzig die Re- gistereintragung massgebend (Urteile des BVGer B-5325/2007 vom
B-1974/2022 Seite 7 12. November 2007 E. 3 "Adwista/ad-vista [fig.]"; B-7475/2006 vom 20. Juni 2007 E. 5 "Converse All Stars [fig.]/Army tex [fig.]"). Der Gesamteindruck einer Bildmarke ergibt sich durch das Bildmotiv und dessen gestalterische Umsetzung. Eine Ähnlichkeit ist grundsätzlich nur gegeben, wenn auf beiden Ebenen eine Überschneidung vorliegt (Urteile des BVGer B-789/2007 vom 27. November 2007 E. 5 "Pfotenabdruck [fig.]/Tuc Tuc [fig.]"; B-4536/2007 vom 27. November 2007 E. 7.2 f. "Sala- mander [fig.]/Gecko [fig.]"; EUGEN MARBACH, Markenrecht, in: von Bü- ren/David [Hrsg.], Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbs- recht, Bd. III/1, 2. Aufl. 2009, N 912). Zu berücksichtigen ist, dass das Be- wusstsein bei der Unterscheidung von abstrakten Formen, Figuren und Symbolen weniger spezifisch vorgeht als bei Wörtern. Unscharfe Einzel- heiten und Abweichungen in Nebenpunkten bleiben bei Bildmarken weni- ger stark in Erinnerung als eine verkehrte Buchstabenreihenfolge oder ähnliche Unterschiede bei Wortmarken. Massgebend sind die grossen Züge und nicht die Einzelheiten der Bildmarken (Urteile des BVGer B-5830/2009 vom 15. Juli 2010 E. 6.4 f. "fünf Streifen [fig.]/fünf Streifen [fig.]"; B-7506/2006 vom 21. März 2007 E. 7 "Karomuster [fig.]/Karomuster [fig.]"). Die Beurteilung der im Widerspruch stehenden Zeichen aufgrund des Ge- samteindrucks bestimmt sich bei reinen Bildmarken einerseits nach dem Erscheinungsbild und andererseits nach einem allfälligen Sinngehalt. Zu beachten ist, dass das Publikum die beiden Zeichen meistens nicht gleich- zeitig vor sich hat. Beide Marken werden in aller Regel jeweils nicht neben- einander, sondern nacheinander betrachtet, weshalb auf das Erinnerungs- bild abzustellen ist. Diesem Erinnerungsbild haftet eine gewisse Ver- schwommenheit an. Es wird durch die kennzeichnungskräftigen Zeichen- elemente geprägt (vgl. BGE 121 III 377 E. 2a "Boss/Boks"; Urteile des BVGer B-264/2017 vom 5. Juni 2018 E. 5.3 "[Winkel] [fig.]/[Winkel] [fig.]"; B-7514/2006 vom 31. Juli 2007 E. 5 "[Quadrat] [fig.]/[Quadrat] [fig.]"). Allein ein übereinstimmendes Motiv begründet in der Regel keine Marken- ähnlichkeit. Geschützt ist stets nur die konkret hinterlegte Marke und nicht die darin enthaltene Idee. Eine rechtlich relevante Ähnlichkeit liegt daher grundsätzlich nur vor, wenn die Zeichen das gleiche Motiv optisch ähnlich umsetzen (Urteil des BGer 4A_651/2018 vom 14. Juni 2019 E. 3.4.1 "Armani-Adler [fig.]/Glycine [fig.]"; JOLLER, a.a.O., Art. 3 N 179; STÄ- DELI/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER, a.a.O., Art. 3 N 90; vgl. zur deutschen
B-1974/2022 Seite 8 Rechtsprechung Beschluss des BPatG vom 10. März 2021 – 25 W (pat) 57/19 E. 18 in: GRUR-RS 2021, 5376). 2.5 Eine Verwechslungsgefahr liegt vor, wenn das jüngere Zeichen das äl- tere in seiner Unterscheidungsfunktion beeinträchtigt. Von einer solchen Funktionsstörung ist auszugehen, wenn die massgeblichen Verkehrskreise eines der Zeichen für das andere halten oder falsche wirtschaftliche Zu- sammenhänge zwischen ihnen vermuten, so dass aufgrund der Ähnlichkeit der Marke Fehlzurechnungen zu befürchten sind (BGE 128 III 441 E. 3.1 "Appenzeller [fig.]"; 128 III 96 E. 2a "Orfina"). Unmittelbare Verwechslungs- gefahr bedeutet eine Verwechslung von Marken, so dass das eine Zeichen für das andere gehalten wird. Bei der mittelbaren Verwechslungsgefahr können die massgeblichen Verkehrskreise die Zeichen zwar auseinander- halten, vermuten aber (unrichtige) wirtschaftliche Zusammenhänge zwi- schen den Markeninhabern (BGE 127 III 160 E. 2a "Securitas"; Urteil des BGer 4A_651/2018 vom 14. Juni 2019 E. 3.3.1 "Armani-Adler [fig.]/Glycine [fig.]"; Urteil des BVGer B-5692/2012 vom 17. März 2014 E. 3.4 "Yello/Yel- low Lounge"). Die Verwechslungsgefahr ist in der Regel zu bejahen, wenn die angefoch- tene Marke sich nur als Variation, Bearbeitung oder Modernisierung der älteren Marke präsentiert, statt dem Betrachter eine originelle Bildwirkung zu vermitteln (Urteile des BVGer B-1176/2017 vom 10. Januar 2019 E. 2.3 "[apple] [fig.]; [leaf] [fig.]/j [fig.]"; B-6573/2016 vom 29. Juni 2017 E. 2.5 "Ap- ple [fig.]/ADAMIS GROUP [fig.]"; B-3812/2012 vom 25. November 2014 E. 7.2.4 "Winston [fig.] und [fig.]/FX Blue Style Effects [fig.]"; B-4841/2007 vom 28. August 2008 E. 4 "Herz [fig.]/Herz [fig.]"; B-4536/2007 vom 27. No- vember 2007 E. 7 "Salamander [fig.]/Gecko [fig.]"; MARBACH, a.a.O., N 921). Entscheidend ist daher, ob das konkurrierende Zeichen als eigen- ständige Gestaltung anerkannt werden kann. Ob eine Verwechslungsgefahr besteht, hängt unter anderem vom Schutz- umfang der Widerspruchsmarke ab (Urteil des BVGer B-7017/2008 vom 11. Februar 2010 E. 2.4 "Plus/PlusPlus [fig.]"). Der Schutzumfang einer Marke bestimmt sich nach ihrer Kennzeichnungskraft. Entsprechend hängt die Verwechslungsgefahr unter anderem von der Kennzeichnungskraft der älteren Marke ab (Urteil des BVGer B-5312/2015 vom 25. Oktober 2017 E. 6.2 "Joy [fig.]/Enjoy [fig.]"; JOLLER, a.a.O., Art. 3 N 46). Grundsätzlich darf originär eine normale Unterscheidungskraft vermutet werden; gleich- zeitig ist zu prüfen, ob besondere Umstände vorliegen, welche die An- nahme einer ursprünglich geringeren oder höheren Kennzeichnungskraft
B-1974/2022 Seite 9 rechtfertigen (JOLLER, a.a.O., Art. 3 N 84 f.). Für schwache Marken ist der geschützte Ähnlichkeitsbereich kleiner als für starke Marken (BGE 122 III 382 E. 2a "Kamillosan"). Eine Marke gilt als stark, wenn sie aufgrund ihres fantasiehaften Gehalts auffällt oder dank intensiven Gebrauchs eine über- durchschnittliche Bekanntheit geniesst (BGE 122 III 382 E. 2a "Kamil- losan"; Urteil des BVGer B-7475/2006 vom 20. Juni 2007 E. 7 "Converse All Stars [fig.]/Army tex [fig.]"). Starke Marken verdienen denn auch einen weiteren Schutzbereich. Eine starke Kennzeichnungskraft und ein hoher Bekanntheitsgrad einer Marke erhöhen die Wahrscheinlichkeit von Assozi- ationen und damit die Gefahr, dass die Abnehmer ähnliche Drittmarken missdeuten (BGE 128 III 441 E. 3.1 "Appenzeller [fig.]"; Urteil des BVGer B-5179/2012 vom 20. Mai 2014 E. 3.5 "Tivo/Tivù Sat HD [fig.]"). Eine erhöhte Kennzeichnungskraft ist für diejenigen Waren oder Dienst- leistungen zu berücksichtigen, für welche sie vorliegt. Sie kann aber auch auf eng benachbarte Gebiete ausstrahlen (JOLLER, a.a.O., Art. 3 N 106; vgl. Urteil des BVGer B-3663/2011 vom 17. April 2013 E. 7.4.4 "INTEL IN- SIDE und intel inside [fig.]/GALDAT INSIDE" m.w.H.). Eine Bekanntheit er- streckt sich diesfalls auch für gleichartige Waren. 3. 3.1 Zunächst sind, ausgehend vom Waren- und Dienstleistungsverzeichnis der älteren Widerspruchsmarken, die massgeblichen Verkehrskreise und deren Aufmerksamkeitsgrad zu bestimmen. 3.2 Die in Klasse 9 beanspruchten Waren sind weit gefasst. Entspre- chende Waren werden sowohl von technikaffinen Endkonsumenten als auch von branchennahen Fachpersonen nachgefragt (Urteile des BVGer B-4612/2019 vom 18. März 2021 E. 3 "HANA/Hanalytics [fig.]"; B-5312/2015 vom 25. Oktober 2017 E. 4.3 "Joy [fig.]/Enjoy [fig.]"). Es ist von einer zumindest leicht erhöhten Aufmerksamkeit auszugehen, da es sich um tendenziell aufwändigere Anschaffungen handelt, die vor dem Er- werb auf ihre Funktion und Ausstattung überprüft werden (vgl. Urteile des BVGer B-6783/2017 vom 18. März 2019 E. 3 "UBER/uberall [fig.]"; B-3756/2015 vom 14. November 2016 E. 4 "MOTO, MOTO X/Motoma [fig.]"; B-3663/2011 vom 17. April 2013 E. 4.2.1 "INTEL INSIDE und intel inside [fig.]/GALDAT INSIDE").
B-1974/2022
Seite 10
3.3 In Bezug auf die in Klasse 41 beanspruchten Dienstleistungen gilt
gleichermassen, dass sie sich an die interessierten Durchschnittskonsu-
menten aber auch an die jeweiligen Fachkreise richten können (Urteile des
BVGer B-970/2019 vom 11. Februar 2020 E. 4.1 "clever fit [fig.]/CLEVER-
FIT [fig.]"; B-6173/2018 vom 30. April 2019 E. 4.2 "World Economic Forum
[fig.]/Zurich Economic Forum [fig.]"; B-3012/2012 vom 5. Februar 2014
dienstleistungen werden mit einer gewissen Regelmässigkeit und daher
mit einer gewöhnlichen Aufmerksamkeit in Anspruch genommen (Urteile
des BVGer B-970/2019 vom 11. Februar 2020 E 4.2 "clever fit [fig.]/CLE-
VERFIT [fig.]"; B-6173/2018 vom 30. April 2019 E. 4.2 "World Economic
Forum [fig.]/Zurich Economic Forum [fig.]"; B-3012/2012 vom 5. Februar
2014 E. 4.2.2 "PALLAS/Pallas Seminare [fig.]"; B-8028/2010 vom 2. Mai
2012 E. 4.2.3 "VIEW/SWISSVIEW [fig.]"). Dies gilt auch für entsprechende
Dienstleistungen im Zusammenhang mit Computern.
4.
4.1 Sodann ist anhand des Vergleichs der Registereinträge die Gleichar-
tigkeit der sich gegenüberstehenden Waren und Dienstleistungen zu prü-
fen.
4.2 Vorinstanz und Beschwerdeführerin gehen vorliegend in Bezug auf die
Waren der Klasse 9 und Dienstleistungen der Klasse 41 übereinstimmend
von einer Gleichheit bzw. (starken) Gleichartigkeit aus. Diese Würdigung
ist nicht zu beanstanden, so dass sich weitere Ausführungen dazu erübri-
gen. Die eingetragenen Waren und Dienstleistungen sind zu einem gros-
sen Teil deckungsgleich oder gleichartig. Dieser Umstand legt jedoch für
die weitere Prüfung einen strengen Beurteilungsmassstab nahe (BGE 122
III 382 E. 3a "Kamillosan"; 119 II 473 E. 2d "Radion/Radomat"; Urteil des
BGer 4A_123/2015 vom 25. August 2015 E. 5.2.2 "Mipa Lacke + Farben
AG/MIPA Baumatec AG").
5.
5.1 Bevor in einem nächsten Schritt die Zeichenähnlichkeit zu untersuchen
ist, muss vorgängig die Kennzeichnungskraft untersucht werden. Der
Schutzumfang einer Marke hängt von Letzterer ab. So ist für bekannte Mar-
ken die Zeichenähnlichkeit rascher zu bejahen als bei unbekannten (BGE
122 III 382 E. 2a "Kamillosan").
B-1974/2022 Seite 11 5.2 Für die meisten der vorliegend geltend gemachten Waren in Klasse 9 und Dienstleistungen in Klasse 41 besteht eine gesteigerte Bekanntheit der Widerspruchsmarken (vgl. Urteil des BVGer B-6573/2016 vom 29. Juni 2017 E. 7 "Apple [fig.]/ADAMIS GROUP [fig.]"). So stehen die entsprechen- den Waren und Dienstleistungen im Zusammenhang mit Computern und Software. Diesbezüglich dürfte bei den massgeblichen Verkehrskreisen die vorliegende Bildmarke ohne Weiteres als Hinweis auf die Beschwerdefüh- rerin verstanden werden, da für Letztere eine Bekanntheit als Unterneh- men für Computer- und Softwareprodukte offenkundig angenommen wer- den kann (vgl. zur deutschen Rechtsprechung derselben Widerspruchs- bildmarken Beschluss des BPatG vom 10. März 2021 – 25 W (pat) 57/19 E. 14 in: GRUR-RS 2021, 5376). Keine ersichtliche Bekanntheit besteht allerdings bezüglich "produits d'op- tique; appareils et instruments optiques; appareils de prise de vues; appa- reils d'enregistrement et reproduction de sons". Aufgrund der hohen Ver- kehrsgeltung könnten die Verkehrskreise das vorliegende Zeichen vorder- gründig auch bei diesen Waren der Beschwerdeführerin zuschreiben. Es bestehen Überschneidungen und kann eine gewisse Substituierbarkeit nicht abgesprochen werden, da die unbestrittenermassen bekannten Wa- ren wie Computer und Smartphones als Geräte diese Funktionen enthalten und erfüllen können. Das Angebot von optischen Erzeugnissen, optischen Geräten und Instrumenten, Kameras sowie Tonaufnahme- und Tonwieder- gabegeräten geht allerdings marktüblich nicht mit dem Angebot von Com- putern und Smartphones einher, richtet sich regelmässig an andere Abneh- merkreise und hat einen unterschiedlichen Verwendungszweck. 5.3 Bezüglich der Kennzeichnungskraft kann somit festgehalten werden, dass eine erhöhte Verkehrsgeltung der Widerspruchsmarken für die in Klasse 9 eingetragenen Waren und die in Klasse 41 eingetragenen Dienst- leistungen besteht. Der Schutzumfang der Widerspruchsmarken muss diesbezüglich als verstärkt angesehen werden. Die Bekanntheit erstreckt sich jedoch nicht auf die Waren "produits d'optique; appareils et instru- ments optiques; appareils de prise de vues; appareils d'enregistrement et reproduction de sons". Für diese Waren rechtfertigt sich eine normale Kennzeichnungskraft.
B-1974/2022 Seite 12 6. 6.1 Im Rahmen einer Gesamtbetrachtung und vor dem Hintergrund der Kennzeichnungskraft und Verkehrsgeltung der Widerspruchsmarken ist die Verwechslungsgefahr zu beurteilen. Darin ist gleichzeitig über die Zeichen- ähnlichkeit zu befinden. 6.2 Die Beschwerdeführerin wendet zu Recht ein, dass die Parameter zur Beurteilung der Verwechslungsgefahr wechselseitig in einem beweglichen System zusammenhängen. Aufgrund der Gleichheit bzw. (starken) Gleich- artigkeit ist für die Zeichenähnlichkeit ein strenger Massstab anzulegen (vgl. oben E. 4.2). Letztlich gilt für die Verwechslungsgefahr aber auch bei einer erhöhten Kennzeichnungskraft (vgl. oben E. 5.3) eine Gesamtbe- trachtungsweise. Darin muss die Kennzeichnungskraft der Widerspruchs- marken berücksichtigt werden. Die festgestellte Kennzeichnungskraft ver- mindert grundsätzlich die Anforderungen an den Zeichenabstand. Zu prü- fen ist, ob dies vorliegend zur Gefahr möglicher Fehlzurechnungen durch die massgeblichen Verkehrskreise führt oder der Zeichenabstand genügt, um eine Verwechslungsgefahr auszuschliessen. 6.3 Vorliegend stehen die beiden identischen Widerspruchsmarken der Be- schwerdeführerin der angefochtenen Marke der Beschwerdegegnerin als Bildmarken gegenüber. Bei Bildmarken mit Sinngehalt können für Gesamt- eindruck und Kennzeichnungskraft sowohl äussere Gestaltung als auch Sinngehalt prägend sein. Übereinstimmungen mit kollidierenden Marken können auf beiden Ebenen eine Verwechslungsgefahr begünstigen, Unter- schiede eine solche vermeiden. 6.4 Wie das Bundesverwaltungsgericht in einem früheren Entscheid be- reits festgestellt hat, stellen die vorliegenden Widerspruchsmarken einen stilisierten, schwarz ausgefüllten, an der rechten Seite mit einer halbkreis- förmigen Aussparung versehenen Apfel dar mit einem schräg nach oben rechts abstehenden, ebenfalls stilisierten Blatt. Das Gesamtbild der Marke wird durch vier Merkmale geprägt: das Grundmotiv eines Apfels, welches der Marke einen Sinngehalt verleiht, die halbkreisförmige Aussparung, das abstehende Blatt sowie die unifarbene Darstellung (Urteil des BVGer B-1176/2017 vom 10. Januar 2019 E. 5 "[apple] [fig.]; [leaf] [fig.]/j [fig.]"). Auf diese Erwägungen ist auch vorliegend abzustellen.
B-1974/2022 Seite 13 Das Erscheinungsbild der angefochtenen Marke stellt demgegenüber eine schwarz umrandete Dreiviertelkreisform mit weisser Kreisfläche dar, wel- che oben rechts eine kreisunterbrechende und -öffnende Aussparung auf- weist. Die schwarze Umrandung weist an ihren beiden Enden folgende Be- sonderheiten auf: Oben geht sie in eine daran anschliessende Ellipse über, welche schräg nach oben rechts ausgerichtet ist. Rechts weist sie in der Aussparung einen Punkt auf. Dieser ist von der Umrandung separiert, folgt aber daran anschliessend. Die Marke besteht damit aus den drei Kompo- nenten Dreiviertelkreis, Ellipse und Punkt. Sowohl Ellipse als auch Punkt sind in derselben Strichdicke wie der Dreiviertelkreis dargestellt. 6.5 Die Vorinstanz erkennt im angefochtenen Zeichen ein Fantasieobjekt, welches keine unmittelbaren Gedankenverbindungen hervorrufe und in seiner Gesamtheit nicht die Form eines Apfels darstelle. Im Gegensatz zu den Widerspruchsmarken fehlten die typischen, charakteristischen Merk- male eines Apfels. Damit gemeint seien etwa die klassische gewölbte Form mit den jeweiligen Einbuchtungen oben und unten. Die Vorinstanz verneint daher eine Zeichenähnlichkeit der angefochtenen Marke zu den Wider- spruchsmarken. Dagegen macht die Beschwerdeführerin geltend, dass die angefochtene Marke durchaus einen Apfel zeige, da der massgebliche Verkehrskreis die angefochtene Marke in seiner Erinnerung zu einem bekannten bzw. zum nächstbekannten Objekt banalisiere. Zudem würden nicht alle Äpfel diese gewölbte Form mit Einbuchtungen aufweisen. Bei der Betrachtung eines Apfels von oben etwa würden die Einbuchtungen verschwinden und die Erscheinung als Apfel sich in seiner Rundheit sowie dem Blatt akzentuie- ren. 6.6 Da für die Beurteilung der Zeichenähnlichkeit einzig auf den Regis- tereintrag abgestellt wird, ist entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin unerheblich, ob Merkmale wie die Einbuchtungen von Äpfeln aus einer an- deren Perspektive verschwinden und andere Charakteristika möglicher- weise stärker in Erscheinung treten. Entscheidend sind die Zeichen in der Weise, wie sie letztlich im Register hinterlegt wurden (Urteile des BVGer B-6173/2018 vom 30. April 2019 E. 5.2.3 "World Economic Forum [fig.]/Zurich Economic Forum [fig.]"; B-3012/2012 vom 5. Februar 2014 E. 6.1.1 "PALLAS/Pallas Seminare [fig.]").
B-1974/2022 Seite 14 Die sich gegenüberstehenden Zeichen weisen beide eine schlicht gehal- tene monochrome Darstellung auf. Wie das Blatt der Widerspruchsmarken, so ist auch die Ellipse der angefochtenen Marke schräg nach oben rechts positioniert. Aus dem reinen Erscheinungsbild der angefochtenen Marke ergeben sich bis auf diese einzelne Komponente indes keine weiteren Ähn- lichkeiten zu den Widerspruchsmarken. Die drei Merkmale Dreiviertelkreis, Ellipse und Punkt der angefochtenen Marke werden als Ganzes wahrge- nommen. Während die Ellipse als solche an ein Blatt erinnern könnte, kann der Marke in ihrem Gesamtbild kein eigentlicher Sinngehalt zugerechnet werden. Wie die Vorinstanz zu Recht feststellt, handelt es sich vielmehr um eine abstrakte Fantasieform, welche keine unmittelbaren Gedankenasso- ziationen hervorruft. Auch wenn die Verkehrskreise das angefochtene Zei- chen vereinfachend wahrnehmen, können sie ihm keinen direkten Sinn- gehalt zuordnen. Für die Widerspruchsmarken ist demgegenüber erstellt, dass sie den Abnehmern den Sinngehalt eines angebissenen Apfels ver- mitteln (vgl. Urteile des BVGer B-1176/2017 vom 10. Januar 2019 E. 6 "[apple] [fig.]; [leaf] [fig.]/j [fig.]"; B-6573/2016 vom 29. Juni 2017 E. 6 "Apple [fig.]/ADAMIS GROUP [fig.]"). 6.7 Die Beschwerdeführerin führt aus, dass die Verwechslungsgefahr ba- sierend auf einem übereinstimmenden Motiv nur in Ausnahmefällen ver- neint werde. Sie geht bei dieser Argumentation allerdings darüber hinweg, dass auch hierfür eine grafische Ähnlichkeit bestehen muss, die in der Er- innerung haften bleibt, um die angefochtene Marke als vereinfachte Ver- sion der älteren Marke wahrzunehmen. Dies unterscheidet den Fall von der durch die Beschwerdeführerin zitierten Rechtsprechung (vgl. Entscheid der RKGE vom 13. September 2006 E. 6 f. "Eichenblatt [fig.]/Acorn [fig.]" in: sic! 2007 S. 829 ff.; Urteile des BVGer B-5557/2011 vom 19. September 2012 E. 9 "Buste féminin [fig.]/Taille [fig.]"; B-4841/2007 vom 28. August 2008 E. 9.3 "Herz [fig.]/Herz [fig.]"; B-4536/2007 vom 27. November 2007 E. 7.2 f. "Salamander [fig.]/Gecko [fig.]"). Bei den vorliegend zu beurteilen- den Marken sind gerade keine erheblichen Übereinstimmungen in der Dar- stellung vorhanden. 6.8 Konzeptionell besteht eine grundlegende Differenz im Zeichenstil da- rin, dass sich die angefochtene Marke von der natürlichen Darstellung ei- nes angebissenen Apfels der Widerspruchsmarken losgelöst hat. Anstelle der für die Widerspruchsmarken und einen Apfel generell typischen Wöl- bung an beiden Seiten wurde eine kreisrunde Form gewählt. Selbst wenn in der angefochtenen Marke eine Apfeldarstellung zu erkennen wäre, feh-
B-1974/2022 Seite 15 len zudem die Einbuchtungen oben und unten, welche für die Wider- spruchsmarken charakteristisch sind. Die Aussparung ist in der angefoch- tenen Marke zudem so abgebildet, dass sie nicht besonders auffällt, son- dern sich als blosser Kreisunterbruch präsentiert. Auch unter Annahme ei- ner Apfeldarstellung ist daher nicht mehr erkennbar, dass ein solcher Apfel angebissen wäre. Der hinzugefügte Punkt weist einen weiteren gestalteri- schen Unterschied auf. Im Gesamteindruck bleibt den Verkehrskreisen in einem verschwommenen Erinnerungsbild höchstens das abstrakte Motiv des Blattes als Gemeinsamkeit haften. Dieses macht aber nur ein Bestand- teil und nicht die grossen Züge der Form aus, zumal ein reiner Motivschutz ausser Betracht fällt (vgl. oben E. 2.4). Der Vorinstanz ist dahingehend bei- zupflichten, dass die klar unterschiedlichen Zeichenstile und grafischen Elemente der sich gegenüberstehenden Marken einen anderen Gesamt- eindruck hervorrufen. 6.9 Insgesamt unterscheidet sich die angefochtene Marke in ihrer Gesamt- heit massgeblich von den Widerspruchsmarken. Selbst wenn beide Mar- ken die Darstellung eines angebissenen Apfels aufzeigen sollten, handelt es sich um eine eigenständige gestalterische Umsetzung des Motivs und sind die Differenzen im Gesamteindruck klar erkennbar. Die Unterschiede genügen trotz der Gleichheit bzw. (starken) Gleichartigkeit der Produkte, um eine Verwechslungsgefahr auszuschliessen. Zudem begegnen die Ab- nehmer zumindest den entsprechenden Waren mit einer gewissen Auf- merksamkeit (vgl. oben E. 3.2). Eine Verwechslungsgefahr der vorliegend streitigen Zeichen ist aufgrund der vorhandenen Distanz der Zeichen auch in Anbetracht einer grundsätzlich erhöhten Kennzeichnungskraft (vgl. oben E. 5.3) zu verneinen. 7. Für die angefochtene Marke besteht weder auf der Ebene des Sinngehalts eine Übereinstimmung mit den Widerspruchsmarken, noch ist eine Ver- wechslungsgefahr durch Ähnlichkeit zwischen den Zeichen zu erkennen. Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde damit als unbegründet und ist abzuweisen. 8. 8.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kos- ten- und grundsätzlich auch entschädigungspflichtig (Art. 63 Abs. 1 und Art. 64 Abs. 1 VwVG).
B-1974/2022 Seite 16 8.2 Die Gerichtsgebühr bemisst sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und der finanziellen Lage der Parteien (Art. 63 Abs. 4 bis VwVG; Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungs- gericht [VGKE, SR 173.320.2]). Dafür ist im Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ein Streitwert zu veranschlagen (Art. 4 VGKE), wobei im Widerspruchsbeschwerdeverfahren das Interesse des Wider- sprechenden an der Löschung beziehungsweise jenes der Widerspruch- gegnerin am Bestand der angefochtenen Marke zu veranschlagen ist. Bei eher unbedeutenden Zeichen wird praxisgemäss ein Streitwert zwischen Fr. 50'000.– und Fr. 100'000.– angenommen (BGE 133 III 490 E. 3.3 "Tur- binenfuss [3D]"). Im vorliegenden Verfahren ist von diesem Erfahrungswert auszugehen, da keine Anhaltspunkte vorliegen, die für einen höheren oder niedrigeren Wert der strittigen Marke sprechen. Im Ergebnis rechtfertigt es sich, die Kosten des Beschwerdeverfahrens auf Fr. 4'500.– festzulegen. Dieser Betrag wird dem von der Beschwerdeführerin geleisteten Kosten- vorschuss in gleicher Höhe entnommen. 8.3 Von Amtes wegen oder auf Antrag kann der obsiegenden Partei eine Entschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen Kosten zugesprochen werden (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 VGKE). Die Parteient- schädigung umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere not- wendige Auslagen der Partei und ist anhand der eingereichten Kostennote oder, falls keine solche eingereicht wurde, aufgrund der Akten festzulegen (Art. 8 i.V.m. Art. 14 VGKE). Vorliegend hat die Beschwerdegegnerin sich am Beschwerdeverfahren nicht beteiligt. Es sind ihr demnach keine zu ver- gütenden Kosten entstanden, weshalb von der Zusprechung einer Partei- entschädigung im Beschwerdeverfahren abzusehen ist (vgl. Art. 7 Abs. 4 VGKE). Der Vorinstanz als Bundesbehörde ist keine Parteientschädigung auszurichten (Art. 7 Abs. 3 VGKE). 9. Gegen dieses Urteil steht keine Beschwerde an das Bundesgericht offen (Art. 73 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG, 173.110]). Das Urteil erwächst daher mit Er- öffnung in Rechtskraft.
B-1974/2022 Seite 17 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 4'500.– werden der Beschwerdeführerin auf- erlegt und dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe ent- nommen. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, die Beschwerdegegnerin und die Vorinstanz.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Martin Kayser Selim Haktanir
Versand: 15. März 2023
B-1974/2022 Seite 18 Zustellung erfolgt an: – die Beschwerdeführerin (Einschreiben; Beschwerdebeilagen zurück) – die Beschwerdegegnerin (Einschreiben) – die Vorinstanz (Ref-Nr. 102290, 102291; Einschreiben; Vorakten zurück)