Abt ei l un g II B-19 6 7 /2 00 7 {T 1 /2 } U r t e i l v o m 2 8 . M ä r z 2 0 0 8 Richter Hans-Jacob Heitz (Vorsitz), Richter Ronald Flury, Richterin Eva Schneeberger (Kammerpräsidentin); Gerichtsschreiber Kaspar Luginbühl. Gewerkschaft UNIA, Weltpoststrasse 20, 3000 Bern 15, Beschwerdeführerin, gegen Micarna SA, 21, route de l'industrie, 1784 Courtepin, vertreten durch Migros-Genossenschafts-Bund, Limmatstrasse 152, Postfach 266, 8005 Zürich, Beschwerdegegnerin, Staatssekretariat für Wirtschaft (seco), Direktion für Arbeit, Effingerstrasse 31, 3003 Bern, Vorinstanz. Arbeitszeitbewilligungen. B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Be s e tzu n g Pa r te ie n Ge ge n s ta nd
B- 19 67 /2 0 0 7 Sachverhalt: A. Mit Gesuch vom 23. Dezember 2006 beantragte der Migros-Genos- senschafts-Bund (MGB) beim Staatssekretariat für Wirtschaft (seco, Vorinstanz) in zwölf Teilgesuchen neue Arbeitszeitbewilligungen für die Micarna SA (Beschwerdegegnerin) in Courtepin/FR. Zusätzlich bean- tragte der MGB, die Betriebe der Micarna SA und der ehemaligen Op- tigal SA seien unter einer einheitlichen Betriebsnummer zu vereinigen. Als Grund für die Gesuche brachte der MGB vor, dass aufgrund der Fusion zwischen der Micarna SA und der Optigal SA alle Betriebe der Optigal SA auf die Micarna SA übergegangen seien, und somit eine einheitliche Arbeitszeitregelung notwendig sei. Die Vorinstanz hat nach Prüfung der Gesuche der Micarna SA insgesamt 17 Arbeitszeitbewilli- gungen der drei Klassen „Permis de travail de nuit (sans alternance avec un travail de jour) et pour les jours fériés (Art. 17, 19 et 20 LTr)“; „Permis de travail de nuit (sans alternance avec un travail de jour) et du dimanche (Art. 17, 19 LTr)“ sowie „Permis de travail de nuit et du di- manche (Service de piquet) (Art. 14 et 15 OLT)“ 1 erteilt. Von der Ertei- lung einer einheitlichen Betriebsnummer sah die Vorinstanz hingegen ab. B. Mit Eingabe vom 15. März 2007 (Eingang 16. März 2007) erhob die Gewerkschaft UNIA (Beschwerdeführerin) beim Bundesverwaltungs- gericht Beschwerde gegen sämtliche von der Vorinstanz ausgestellten Arbeitszeitbewilligungen. Ihre Beschwerdelegitimation stützte die Be- schwerdeführerin auf Art. 48 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 20. De- zember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) in Verbindung mit Art. 58 des Arbeitsgesetzes vom 13. März 1964 (ArG, SR 822.11). In materieller Hinsicht brachte die Beschwerdeführerin vor, heute sei arbeitswissenschaftlich erwiesen, dass die Nachtruhe für die Erholung des Menschen unentbehrlich sei. Langfristige oder dau- ernde Nachtarbeit habe nachweislich gesundheitliche Folgen. In Art. 16 ArG sei ein grundsätzliches Nachtarbeitsverbot festgehalten. Laut Art. 17 Abs. 2 ArG könne dauernde Nachtarbeit nur bewilligt wer- den, wenn für den antragstellenden Betrieb eine technische oder wirt- schaftliche Unentbehrlichkeit vorliege. Die Unentbehrlichkeit brauche gemäss Art. 28 Abs. 4 der Verordnung 1 zum Arbeitsgesetz (ArGV 1, 1LTr = Arbeitsgesetz vom 13. März 1964 (ArG, SR 822.11); OLT = Verordnung 1 zum Arbeitsgesetz (ArGV 1, SR 822.111). Se ite 2
B- 19 67 /2 0 0 7 SR 822.111) lediglich in jenen Fällen nicht nachgewiesen zu werden, die im Anhang zur ArGV 1 aufgeführt seien. Dazu würden fleischverar- beitende Betriebe jedoch nicht gehören. Den besonderen Bedürfnis- sen fleischverarbeitender Betriebe werde in Art. 27a der Verordnung 2 zum Arbeitsgesetz (ArGV 2, SR 822.112) Rechnung getragen, indem an zwei Wochentagen ab 02:00 Uhr und an den restlichen Tagen ab 04:00 Uhr ohne behördliche Bewilligung gearbeitet werden könne. Würde unter diesen Umständen dauernde Nachtarbeit trotzdem bewil- ligt, werde der Schutzgedanke der Arbeitsgesetzgebung ausgehöhlt. Die Beschwerdegegnerin mache für die Unentbehrlichkeit der Nachtar- beit sowohl technische als auch wirtschaftliche Gründe geltend und führe zudem die Konsumbedürfnisse als Unentbehrlichkeitsgrund an. Diese Tatbestände seien in Art. 28 Abs. 1 bis 3 ArGV 1 geregelt. So- weit die Beschwerdegegnerin geltend mache, die Konsumbedürfnisse für Fleischwaren seien von starken Schwankungen geprägt, könne diesem Argument nicht gefolgt werden, zumal sie nicht ausführe, in- wiefern die Konsumbedürfnisse kurzfristig ansteigen und sinken wür- den. Vielmehr seien die Gewohnheiten der Verbraucher absehbar, denn eine erhöhte Nachfrage nach Fleischwaren bestehe im Vorfeld von Fest- und Feiertagen. Dies genüge jedoch für einen Bedürfnis- nachweis nicht. Zur technischen Unentbehrlichkeit bringe die Be- schwerdegegnerin vor, dass die Qualität der Prozesse und der End- produkte nur gewährleistet werden könne, wenn die Systeme und Ab- läufe innerhalb des Betriebes nahtlos aufeinanderfolgend abgestimmt seien. In organisatorischer Hinsicht seien diese Ausführungen zwar verständlich. Jedoch sei nicht ersichtlich, inwiefern unter diesen Um- ständen nicht ein Wechselschichtsystem eingeführt werden könne. Schliesslich sei auch die wirtschaftliche Unentbehrlichkeit nicht gege- ben, denn diese liege laut Art. 28 Abs. 2 ArGV 1 nur dann vor, wenn die Unterbrechung des Arbeitsverfahrens hohe Zusatzkosten verursa- che. Dies habe die Beschwerdegegnerin nicht dargetan. Nebst der Tat- sache, dass die Beschwerdegegnerin die gesetzlichen Voraussetzun- gen für die Einführung der Dauernachtarbeit nicht erfülle, habe die Vorinstanz ohnehin entschieden, ihre Bewilligungspraxis den Empfeh- lungen der Eidgenössischen Arbeitskommission (EAK) anzupassen. Dauernachtarbeit solle im Fall von Unentbehrlichkeit nur dann zuge- lassen werden, wenn (a) keine Gegenschichten existierten, (b) die Ar- beit ausschliesslich nachts ausgeführt werden könne, und (c) in Be- trieben mit Wechselschichten nachweislich nicht genügend Personal rekrutiert werden könne. Se ite 3
B- 19 67 /2 0 0 7 Die Nachtarbeit ohne Wechsel mit Tagesarbeit sei in Art. 25 Abs. 3 ArG sowie Art. 30 ArGV 1 geregelt. Dauernachtarbeit könne eingeführt werden, sofern die in Art. 30 ArGV 1 statuierten Voraussetzungen er- füllt seien. Jedoch sei die Dauernachtarbeit als Ausnahme anzusehen, denn Art. 25 Abs. 1 ArG sowie Art. 30 ArGV 1 und Art. 34 Abs. 4 ArGV 1 gäben dem Wechselschichtsystem den Vorrang. Weiter sehe Art. 41 Bst. e ArGV 1 vor, dass das Gesuch um Erteilung einer Bewilli- gung für Nachtarbeit das Einverständnis der Betroffenen belegen müs- se. Das Gesuch vom 23. Dezember 2006 begnüge sich mit dem Hin- weis, dass die Organisationsstruktur der Personalkommission die Mit- sprache der Arbeitnehmer sichere. Auch wenn die Arbeitnehmer der Micarna SA im Jahr 2004 ihre Zustimmung gegeben hätten, fehle nach wie vor die Einverständniserklärung der neu dazugekommenen ehe- maligen Optigal SA Mitarbeiter. Art. 41 Bst. f ArGV 1 verlange für die Bewilligungserteilung zudem die Resultate einer medizinischen Eig- nungsprüfung der betroffenen Arbeitnehmer. Gemäss Art. 45 Bst. e ArGV 1 sei diese Untersuchung bei Dauernachtarbeit obligatorisch. Die Ergebnisse einer solchen Untersuchung fehlten beim Gesuch voll- ständig. Was die Verlängerung der Höchstarbeitszeit betreffe, handle es sich nicht um Fälle gemäss Art. 22 Abs. 1 ArGV 1, wonach die Höchstarbeitszeit in einem Mittel von sechs Monaten nicht überschrit- ten werden dürfe, sondern um solche gemäss Art. 22 Abs. 2 ArGV 1, wonach ein Ausgleich innerhalb von vier Wochen stattzufinden habe. Ein Ausgleich innerhalb von sechs Monaten sei nur bei saisonalen Schwankungen möglich, wobei diese bei der Beschwerdegegnerin nicht stattfänden. C. In ihrer Beschwerdeantwort vom 20. April 2007 äusserte sich die Be- schwerdegegnerin dahingehend, dass die Beschwerdeführerin bran- chenfremd sei. Da lediglich Gewerkschaften der Branche die Ver- bandsbeschwerde gemäss Art. 58 ArG ergreifen können, sei vorlie- gend nicht auf die Beschwerde einzutreten. Zudem sei der Beschwer- de die aufschiebende Wirkung zu entziehen. Mit Verfügung des Bundesverwaltungsgerichts vom 29. August 2007 wurde der Beschwerdegegnerin mitgeteilt, dass über die Prozessvor- aussetzungen im Endentscheid befunden werde, und dass es sich da- bei um Rechtsfragen handle, die von Amtes wegen und unabhängig von allfälligen Parteianträgen zu beurteilen seien. Mit Zwischenverfü- gung des Bundesverwaltungsgerichts vom 30. August 2007 wurde der Se ite 4
B- 19 67 /2 0 0 7 Antrag der Beschwerdegegnerin auf Entzug der aufschiebenden Wir- kung abgewiesen. Materiell brachte die Beschwerdegegnerin in ihrer Beschwerdeantwort im Wesentlichen vor, dass fleischverarbeitende Betriebe ein Bindeglied in der Produktionskette seien. Durch verschiedene Änderungen in den wirtschafts- und agrarpolitischen Rahmenbedingungen sowie auf der bilateralen Ebene mit der EU seien bei der Beschwerdegegnerin hohe Investitionskosten angefallen. Aus Qualitätsgründen sei ein integriertes Vorgehen von der Primärproduktion bis hin zum Verkauf unabdingbar. Der fleischverarbeitende Betrieb habe in diesem Umfeld seine Selb- ständigkeit weitgehend verloren, denn die Produktion und die Ver- marktung würden zunehmend von den vorgelagerten (Landwirtschaft) und den nachgelagerten Stufen (Gross-, Detailhändler) mitbestimmt. Bei Fleisch handle es sich mit einem Pro-Kopf-Konsum von 60 Kg jähr- lich um ein Grundnahrungsmittel. Mit einem Selbstversorgungsgrad von 95% komme bei der Deckung der Konsumentenbedürfnisse den fleischverarbeitenden Betrieben daher eine hohe Bedeutung zu. Die Nachfrage sei von einer starken Volatilität innerhalb der einzelnen Fleischgruppen und -Sorten geprägt. Nebst den saisonalen Schwan- kungen hätten die fleischverarbeitenden Betriebe demnach auch zykli- sche und strukturelle Schwankungen im Fleischkonsum bzw. den ver- schiedenen Produktegruppen auszugleichen. Aus all diesen Gründen sei die Möglichkeit, eine flexible Anpassung der Produktion über ent- sprechende Betriebs- und Arbeitszeiten auf Wochen-, Monats- und Jahresbasis über Nacht- und Sonntagsarbeit und eine diesbezügliche Ausrichtung des Arbeitsplatzes sicherzustellen. Daneben betreibe sie eine Personalpolitik, die stark auf der Mitsprache der Arbeitnehmer beruhe. So setze sie sich mit den Bedürfnissen und Wünschen der Mitarbeiter betreffend Dauernachtarbeit auseinander und führe diese nur ein, wenn keine Gegenschichten existierten, die Arbeit ausschliesslich in der Nacht ausgeführt werden könne oder für die Betroffenen aus sozialen bzw. familiären Gründen ein anderes Mo- dell nicht in Frage komme. Bei von Dauernachtarbeit Betroffenen wür- den zusätzliche Massnahmen für die Arbeitssicherheit, den Gesund- heitsschutz und die Gesundheitsförderung ergriffen. Ob die Vorausset- zungen für Dauernachtarbeit bestünden werde periodisch, jedoch spä- testens alle drei Jahre durch die Geschäftsleitung und die Personal- kommission überprüft. Der diesbezügliche von der Geschäftsleitung und der Personalkommission am 10. November 2005 gefasste Be- Se ite 5
B- 19 67 /2 0 0 7 schluss sei der Vorinstanz zur Kenntnis gebracht worden. Schliesslich sei darauf hinzuweisen, dass im Rahmen des Fusionsprozesses zwi- schen Micarna SA und Optigal SA von den Personalverbänden der Mi- carna SA Courtepin und Batzenheid sowie von Optigal SA zusammen mit dem Metzgereipersonalverband der Schweiz ein neues Personal- reglement ausgearbeitet worden sei, welches integrierenden Bestand- teil des Arbeitsvertrages bilde und von den Mitarbeitern nach Erläute- rung an der Belegschaftsversammlung mittels von ihnen unterschrie- bener Zustimmungserklärung übernommen worden sei. In diesem Per- sonalreglement sei sowohl die Verlängerung der Höchstarbeitszeit mit Ausgleich als auch der Einsatz im Rahmen von Nacht- und Sonntags- arbeit vorgesehen. Schliesslich werde festgehalten, dass die medizini- schen Eignungsprüfungen gemäss den gesetzlichen Bestimmungen periodisch im Rahmen von Folgeuntersuchungen erneuert würden, was der Vorinstanz bekannt sei. D. Mit Schreiben vom 14. Mai 2007 reichte die Beschwerdeführerin die vom Bundesverwaltungsgericht verlangte Nachbesserung ihrer Be- schwerde ein und machte Ausführungen zu den angefochtenen Bewil- ligungen differenziert nach Sonntags- sowie Nacht- und Feiertagsar- beit einerseits, nach Betrieben bzw. Betriebsteilen andererseits. Die Beschwerdeführerin wies im Rahmen allgemeiner Ausführungen aber- mals darauf hin, dass das Einverständnis der Arbeitnehmer für Dauernachtarbeit vor Gesuchseinreichung eingeholt werden müsse, was auch für die Resultate der medizinischen Untersuchung gelte. Zu- dem seien die Bewilligungen für eine weit grössere Anzahl Personen erteilt worden, als überhaupt bei der Beschwerdegegnerin beschäftigt seien. Vorerst machte die Beschwerdeführerin Ausführungen zu den Bewilli- gungen, die die Betriebsteile der ehemaligen Optigal SA betreffen (Be- triebsnummer 100224) und heute zur Micarna Division Volaille zusam- mengefasst sind. Zur Bewilligung 07-9460 (viande hachée, Erneue- rung der Bewilligung) führte sie aus, dass das Gesuch vom 26. De- zember 2006 vollumfänglich auf das Gesuch vom 22. März 2004 ver- weise. Gespräche mit der Belegschaft hätten ergeben, dass in der be- treffenden Abteilung ohnehin nur selten in der Nacht oder am Sonntag gearbeitet werde, weshalb nicht rein präventiv eine Bewilligung dazu hätte erteilt werden dürfen. Bezüglich Verlängerung der Höchstarbeits- zeit könne festgehalten werden, dass es sich bei einem fleischverar- Se ite 6
B- 19 67 /2 0 0 7 beitenden Betrieb nicht um einen Betrieb mit witterungsbedingten Ar- beitsausfällen handle, weshalb die Bewilligung nicht für einen Aus- gleich innerhalb von sechs Monaten, sondern innerhalb von vier Wo- chen hätte erteilt werden müssen. Bei den Bewilligungen 07-9461 bis 07-9466 handle es sich aus- schliesslich um neue. Deshalb sei nicht einzusehen, warum sie die Vorinstanz erteilt habe, habe sich die Beschwerdegegnerin doch aus- schliesslich auf ihr Gesuch aus dem Jahr 2004 gestützt. Die Bewilli- gungen seien demnach ohne Angaben zur Unentbehrlichkeit der Nachtarbeit erteilt worden. Daher sei es für die Beschwerdeführerin auch sehr schwierig, zu den lediglich hypothetischen Begründungen Stellung zu nehmen. Jedenfalls sei zu den Bewilligungen 07-9461 und 07-9462 (emballage, transport int/ext) festzuhalten, dass Geflügel- fleisch aufgrund der Sprüh-Luft-Kühlung nicht sofort verpackt und aus- geliefert werden müsse. Vielmehr sei eine Haltbarkeit von sieben Ta- gen gegeben, weshalb auch die Konsumbedürfnisse kein Grund seien. Bei Bewilligung 07-9463 (abatoir/eviscération/ ACM/chickway/filetage) sei nicht ersichtlich, weshalb für lediglich eine Schicht Dauernachtar- beit beantragt werde, zumal das Filettieren von Hühnern bei deren vor- gängigen Abkühlung direkt nach der Schlachtung ohnehin leichter fal- le. Obwohl die Beschwerdegegnerin keine Sonntagsarbeit beantragt habe, habe die Vorinstanz eine Bewilligung für den Zeitraum zwischen Samstag, 22:00 Uhr, und Sonntag, 22:00 Uhr, erteilt. Zu Bewilligung 07-9464 (produit élaboré/ emballage) sei zu sagen, dass bis anhin im betreffenden Betriebsteil keine Nachtschicht gefahren werde, weshalb die vorsorgliche Erteilung nicht gerechtfertigt sei. Die Bewilligung 07-9465 (logistique/commissionnement) betreffe insgesamt 750 Perso- nen. Aufgrund der grossen Zahl der Mitarbeiter sei nicht verständlich, warum kein Wechselschichtsystem eingeführt werden könne. Bewilli- gung 07-9466 (technique d'entreprise) betreffe den technischen Sup- port. Weil im Bereich Geflügel grundsätzlich keine Nachtarbeit notwen- dig sei, brauche es demnach auch keine technische Unterstützung. Bewilligung 07-9467 (maintien/infrastructure, technique, technique de maison) sei aufgrund der darin vorgesehenen Piketteinsätze, die sich im normalen Rahmen bewegten, nicht zu beanstanden. Jedoch habe die Vorinstanz eine Verlängerung der Höchstarbeitszeit bewilligt, ob- wohl keine beantragt worden sei. Ausserdem habe der Ausgleich wie- derum binnen vier Wochen und nicht innerhalb von sechs Monaten zu erfolgen. Se ite 7
B- 19 67 /2 0 0 7 Zu den Bewilligungen, die für die Betriebsteile der alten Micarna SA (Bereich Fleisch, Betriebsnummer 100106) erteilt wurden, führte die Beschwerdeführerin aus, dass es sich ausschliesslich um die Erneue- rung bereits bestehender Bewilligungen handle. Die Bewilligungen 07-9451, 07-9456 und 07-9457 seien alleine aufgrund des Gesuches aus dem Jahr 2004 erteilt worden. Die Vorinstanz habe es unterlassen, die aktuellen "Zahlen und Angaben" in Anbetracht der erfolgten Fusion zu prüfen. In den betroffenen Bereichen werde schon heute rund um die Uhr gearbeitet, weshalb nicht verständlich sei, dass unter diesen Umständen dauerhafte Nachtarbeit ohne Wechsel mit Tagesarbeit nö- tig sei. Weiter werde das Bedürfnis nach Sonntagsarbeit und die Not- wendigkeit der Ausdehnung der wöchentlichen Höchstarbeitszeit auf 49 Stunden bestritten. Zu Bewilligung 07-9458 macht die Beschwerde- führerin geltend, die Beschwerdegegnerin leide nicht unter saisonalen Schwankungen, weshalb der Ausgleich nicht innerhalb von sechs Mo- naten, sondern binnen vier Wochen zu erfolgen habe. Die Bewilligung 07-9459 sei nicht zu beanstanden, soweit es um den üblichen Pikett- dienst gehe. Jedoch habe die Vorinstanz über das Gesuch hinausge- hend die Verlängerung der Höchstarbeitszeit bewilligt. Zudem würden wiederum fälschlicherweise Ausgleichsmodalitäten von sechs Monaten bewilligt. Zu den neu erteilten Bewilligungen 07-9452, 07-9453, 07-9454 und 07-9455 bleibe anzufügen, dass sie ohne eingehende Prüfung, ob ein Wechselschichtsystem möglich sei, erteilt worden sei- en. Zudem sei der Ausgleichsmodus für die Höchstarbeitszeiten zu rü- gen. E. In ihrer Beschwerdeantwort zur Nachbesserung der Beschwerde vom 27. Juli 2007 brachte die Beschwerdegegnerin vor, sie beschäftige 1'118 Arbeitnehmer aus 46 verschiedenen Ländern. Weiter machte die Beschwerdegegnerin abermals darauf aufmerksam, dass die Zu- stimmung für Nacht- und Feiertagsarbeit im Rahmen der Übernahme des neuen Betriebsreglementes als integrativer Bestandteil des Ar- beitsvertrags durch den Betriebsrat abgegeben worden sei. Die medi- zinischen Eignungs- und Vorsorgeuntersuchungen für Dauernachtar- beit würden von der Praxisgemeinschaft Dres. med. A. und M. Monney in Courtepin durchgeführt. Die Kontrollen würden unabhängig von Dauernachtarbeit bei jedem Mitarbeiter ein Mal jährlich durchgeführt. Die Ergebnisse dieser Untersuchungen seien für die Vorinstanz jeder- zeit einsehbar. Se ite 8
B- 19 67 /2 0 0 7 Da die erteilten Bewilligungen unter zwei verschiedenen Betriebsnum- mern ausgestellt worden seien, ergäben sich Überschneidungen. Die Beschwerdegegnerin habe Bewilligungen für elf klar definierte Be- triebsteile verlangt. Die Vorinstanz habe jedoch unter zwei verschiede- nen Betriebsnummern insgesamt 17 Bewilligungen ausgestellt. So ent- spreche Bewilligung 07-9460 Bewilligung 07-9452, 07-9461 korreliere mit 07-9454, 07-9462 mit 07-9455, 07-9465 mit 07-9457, 07-9466 mit 07-9458 und schliesslich 07-9467 mit 07-9459. Dies habe zwar zu ei- ner Vervielfachung der Bewilligungen, nicht aber zu einer Vervielfa- chung der Betriebe geführt. Aus dieser Tatsache ergebe sich, dass die in den Bewilligungen angegebene Zahl der Mitarbeiter höher sei, als die der tatsächlich Beschäftigten. Die Beschwerdegegnerin brachte neu vor, dass sie den Detailhandel mittels eines Systems des automatischen Filialnachschubes beliefere. Der Verkauf von Fleisch oder Fleischprodukten durch den Detailhänd- ler löse automatisch eine entsprechende Nachbestellung aus. Somit liege auf der Hand, dass im Endeffekt der Kunde durch sein Verhalten bestimme, welchen Bestell-Lieferrhythmus die Beschwerdegegnerin einhalten müsse. Der Bestell-Lieferrhythmus (Zeit zwischen Eingang der Bestellung inklusive Produktion, Verpackung etc. und Lieferung der Ware) betrage heute je nach Produkt zwischen zwölf und 24 Stunden. Unter diesen Umständen sei klar, dass eine erhöhte Flexibilität und Lieferbereitschaft notwendig sei. Spätestens seit den BSE-Fällen und der Maul- und Klauenseuche sei erstellt, dass der Kunde die Produkti- on von Fleischprodukten ganz erheblich beeinflussen könne. Dass zwi- schen Bestellungseingang und Lieferung lediglich ein kurzer Zeitraum liegen dürfe, ergebe sich desweitern auch aus dem Lebensmittelhygie- nerecht. Unter diesen Umständen sei schliesslich nicht verwunderlich, dass Nacht- und Sonntagsarbeit sowohl in technischer Hinsicht als auch aufgrund von Konsumentenbedürfnissen unentbehrlich sei. Am Wochenende und vor Feiertagen würden jeweils 60% des Umsatzes erzielt, was verständlich mache, dass Just-in-Time Produktion unab- dingbar sei. F. Mit Eingabe vom 15. August 2007 nahm die Vorinstanz zur Beschwer- de sowie zur Nachbesserung der Beschwerde Stellung. Sie brachte vor, dass die angefochtenen Bewilligungen unabhängig davon, ob es sich um Betriebe der ehemaligen Optigal SA oder der alten Micarna SA handle, aufgrund derselben Voraussetzungen erteilt worden seien. Se ite 9
B- 19 67 /2 0 0 7 Die Betriebsnummern seien nicht vereinheitlicht worden, weil die Ar- beit in den jeweiligen Einheiten anders organisiert sei, und die Bewilli- gungen dementsprechend hätten individualisiert werden müssen. Da die Arbeitnehmer jedoch u.U. von einem Betriebsteil in den anderen wechseln würden, seien die Bewilligungen für mehr Personen ausge- stellt worden, als aktuell angestellt seien. Gemäss Art. 17 Abs. 2 ArG werde dauernde oder regelmässige Nachtarbeit bewilligt, sofern sie aus technischen oder wirtschaftlichen Gründen unentbehrlich sei. Die Definition ergebe sich aus Art. 28 ArGV 1 und stelle der wirtschaftli- chen Unentbehrlichkeit das besondere Konsumbedürfnis gleich. Um den Nachweis eines besonderen Konsumbedürfnisses erbringen zu können, müsse der Gesuchsteller darlegen, dass er Waren oder Dienstleistungen herstelle, deren Fehlen von einem Grossteil der Be- völkerung als Mangel empfunden würde und die täglich benötigt wür- den. Das Bedürfnis nach der Ware müsse dauernd oder z.B. aufgrund des Freizeitverhaltens der Bevölkerung nachts im besonderen Masse vorhanden sein. Den Nachweis des besonderen Konsumbedürfnisses habe die Beschwerdegegnerin in ihrem Gesuch vom 22. März 2004 rechtsgenüglich erbracht. Dass ein besonderes Konsumbedürfnis be- stehe, ergebe sich auch aus Art. 27a ArGV 2, wonach in fleischverar- beitenden Betrieben teilweise Nachtarbeit geleistet werden kann. Schliesslich müsse der Nachweis des besonderen Konsumbedürfnis- ses nicht in jedem Bewilligungsgesuch neu erbracht werden; die Pra- xis der Vorinstanz gehe dahin, dass der Nachweis erst nach Ablauf von sechs bis acht Jahren neu zu erbringen sei. Da die Vorinstanz den Nachweis der Unentbehrlichkeit gestützt auf das besondere Konsum- bedürfnis gemäss Art. 28 Abs. 3 ArGV 1 als erbracht angesehen habe, seien die wirtschaftliche bzw. die technische Unentbehrlichkeit nicht mehr gesondert geprüft worden. Dauernachtarbeit werde gestützt auf Art. 30 ArGV 1 dann bewilligt, wenn sie aus betrieblichen Gründen notwendig sei. Betriebliche Not- wendigkeit liege vor, wenn keine Gegenschichten existierten, die Ar- beit nur in der Nacht ausgeführt werden könne, oder nachweisbar nicht genügend Personal rekrutiert werden könne für ein Wechsel- schichtsystem. Die Tätigkeiten in einem fleischverarbeitenden Betrieb würden typischerweise in der Nacht oder in den frühen Morgenstun- den ausgeübt. Dies werde in Art. 27a ArGV 2 berücksichtigt. Zudem könne dem Gesuch der Beschwerdegegnerin vom 26. Dezember 2006 entnommen werden, dass die Einsatzpläne der Mitarbeitenden diffe- renziert und dem Betriebsbedürfnis entsprechend gestaltet seien. Die Se it e 10
B- 19 67 /2 0 0 7 Einsätze würden zudem gestaffelt erfolgen. Im allgemeinen werde bei der Beschwerdegegnerin mehr Nacht- als Tagesarbeit geleistet. Es fin- de während der Nacht kein Schichtenwechsel statt, oder ein Wechsel der Arbeitszeit erfolge erst nach acht Wochen. Aus diesem Grund sei von Dauernachtarbeit auszugehen, auch wenn in vielen Fällen ledig- lich zwei oder drei Stunden am Anfang oder am Ende einer Schicht in die Nacht fielen. Entgegen dem Vorbringen der Beschwerdeführerin seien die Bewilligungen für Dauernachtarbeit nicht aufgrund von Per- sonalmangel erteilt worden, sondern vielmehr, weil eine betriebliche Notwendigkeit gemäss Art. 30 Abs. 2 Bst. b ArGV 1 habe bejaht wer- den können. Was die Einverständniserklärung zur Dauernachtarbeit betreffe, so hätten die Arbeitnehmer gemäss Art. 48 Abs. 1 Bst. b ArG im jeweiligen Betrieb bei der Organisation der Arbeitszeit und der Ge- staltung der Stundenpläne ein Mitspracherecht. Hingegen müssten die auf dem Mitspracherecht basierenden schriftlichen Einverständniser- klärungen nicht zusammen mit dem Gesuch eingereicht werden, weil es sich dabei nicht um eine Voraussetzung zur Bewilligungserteilung handle. In der Praxis sei ein Arbeitsvertrag, der Nacht- und Sonntags- arbeit vorsehe, als Nachweis für das Einverständnis genügend. Die Überprüfung, ob die Einverständniserklärung im konkreten Fall vorlie- ge, sei Sache der kantonalen Vollzugsbehörden. Die Beschwerdegeg- nerin habe in ihrem Gesuch vom 22. März 2004 bestätigt, dass die Einverständniserklärungen vorlägen. Was die Arbeitnehmer der ehe- maligen Optigal SA betreffe, so hätten diese im Rahmen früherer Ge- suche deren Zustimmung zu Nacht- und Sonntagsarbeit gegeben. Ob- ligatorische medizinische Untersuchungen seien gemäss Art. 45 ArGV 1 unter anderem bei Dauernachtarbeit durchzuführen. Auch hier handle es sich jedoch nicht um eine Bewilligungsvoraussetzung, son- dern um eine Kontrollaufgabe der Betriebskontrolle. Was die Ausdeh- nung der wöchentlichen Höchstarbeitszeit betreffe, so sei in den Bewil- ligungen versehentlich Art. 22 Abs. 2 ArGV 1 anstelle von Art. 22 Abs. 1 ArGV 1 als rechtliche Grundlage angegeben worden. Im Ge- gensatz zu den Ausführungen der Beschwerdeführerin unterliege die Tätigkeit der Beschwerdegegnerin durchaus saisonalen Schwankun- gen und sei zudem witterungsabhängig. Demnach seien die Bewilli- gungen zur Verlängerung der wöchentlichen Höchstarbeitszeit im Rah- men von Art. 22 Abs. 1 ArGV 1 zu Recht erteilt worden. Mit Schreiben vom 1. Oktober 2007 schloss sich die Beschwerdegeg- nerin ausdrücklich den Ausführungen der Vorinstanz an und verzichte- te ihrerseits auf eine Stellungnahme dazu. Se it e 11
B- 19 67 /2 0 0 7 G. Mit Duplik vom 31. Oktober 2007 äusserte sich die Beschwerdeführe- rin abermals ausführlich zu den Voraussetzungen für Dauernachtarbeit und wies insbesondere darauf hin, dass die Einverständniserklärung der Arbeitnehmer zu Dauernachtarbeit sowie die medizinische Un- tersuchung der von Nachtarbeit Betroffenen Bewilligungsvorausset- zungen seien. Die Vorinstanz habe nicht geprüft, ob die Arbeitnehmer ihr Einverständnis für Dauernachtarbeit gegeben hätten und ob die ob- ligatorischen medizinischen Untersuchungen durchgeführt worden sei- en. H. Mit Instruktionsverfügung vom 19. November 2007 gab das Bundes- verwaltungsgericht der Vorinstanz und der Beschwerdegegnerin aber- mals die Gelegenheit, sich u.a. zur Unentbehrlichkeit von Dauernacht- arbeit, bezogen auf die einzelnen Betriebsteile der Beschwerdegegne- rin, zu äussern. Mit Schreiben vom 4. Dezember 2007 äusserte sich die Beschwerde- gegnerin dahingehend, dass das Merkblatt der Vorinstanz eine Verwal- tungsverordnung darstelle, die nicht weiter als die einschlägigen ge- setzlichen Bestimmungen gehen könne. Weiter führte sie aus, dass das Gesetz zwar eine ausdrückliche Unterscheidung zwischen Nacht- arbeit mit Wechselschichten und Dauernachtarbeit mache, jedoch dar- auf hinzuweisen sei, dass Dauernachtarbeit nicht per se habe ausge- schlossen werden sollen, sondern bei deren Bewilligung jeweils auf die örtlichen und die betrieblichen Gegebenheiten abzustellen sei. Zu- dem komme dem Element der Autoselektion und der Freiwilligkeit der Arbeitnehmer grosse Bedeutung zu. In diesem Zusammenhang könne die Voraussetzung des Personalmangels auf dem Merkblatt nicht da- hingehend verstanden werden, dass Personen, die keine Wechsel- schichten wünschten, entlassen werden müssten. Vielmehr sei der Wunsch der Arbeitnehmer nach Dauernachtarbeit zu respektieren und nicht von weiteren Voraussetzungen abhängig zu machen. Weiter wies die Beschwerdegegnerin auf einen durch ihre Geschäftsleitung und Personalkommission getroffenen Protokollbeschluss hin, der Dauer- nachtarbeit vorsehe. Die betriebliche Notwendigkeit von Dauernacht- arbeit sei dadurch erstellt, dass die Arbeitnehmer der Beschwerde- gegnerin nicht bereit seien, in einem Wechselschichtsystem zu arbei- ten. Schliesslich machte die Beschwerdegegnerin Ausführungen dazu, wieviele der Arbeitnehmer in den verschiedenen Betriebsteilen Kinder Se it e 12
B- 19 67 /2 0 0 7 hätten, und deshalb aus sozialen und familiären Gründen nicht gewillt seien, in einem Wechselschichtsystem zu arbeiten. I. Mit Schreiben vom 7. Januar 2008 legte die Vorinstanz dar, dass sie keine Ausführungen dazu machen könne, wieviele Personen in den Betrieben der Beschwerdegegnerin gleichzeitig Nachtarbeit leisten. Die Bewilligungen seien unter zwei Betriebsnummern für jeweils gleich viele Arbeitnehmer ausgestellt worden. Im Nachhinein wäre es besser gewesen, die Betriebe der Micarna SA und jene der ehemaligen Optigal SA unter einer Betriebsnummer zu vereinigen. Generell gese- hen handle es sich bei fleischverarbeitenden Betrieben um eine Bran- che, in der mehr Nacht- als Tagesarbeit geleistet werde. Schliesslich sei auch darauf hinzuweisen, dass die Anforderungen an die Ge- suchseinreichung nicht übertrieben sein dürften. Die Vorinstanz habe den Sachverhalt unter Vermeidung unnötiger Verzögerungen genü- gend abgeklärt. In Bezug auf das Merkblatt könne festgehalten wer- den, dass die Voraussetzungen alternativ anwendbar seien. Insbeson- dere die Voraussetzung, wonach die Arbeitnehmer entweder kein Wechselschichtsystem wünschten oder aber nicht genügend qualifi- ziertes Personal gefunden werden könne, sei alternativ zu verstehen. In Bezug auf die einzelnen Bewilligungen habe sie als erstellt erachtet, dass die Mitarbeiter kein Wechselschichtsystem wünschten, oder aber keine Wechselschichten vorhanden seien. J. Mit Schreiben vom 29. Januar 2008 erklärte die Beschwerdeführerin ihren Verzicht auf eine weitere Stellungnahme. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Die angefochtenen Arbeitszeitbewilligungen stellen Verfügungen im Sinn von Art. 5 Abs. 1 Bst. a des Bundesgesetzes über das Verwal- tungsverfahren (VwVG, SR 172.021) dar. Gemäss Verwaltungsge- richtsgesetz vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) unterliegen Verfü- gungen des seco über die Erteilung von Arbeitszeitbewilligungen der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht (Art. 31, Art. 33 Bst. d und Art. 37 VGG i.V.m. Art. 44 VwVG). Die angefochtenen Bewilligungen wurden am 13. Februar 2007 in der französischsprachigen Ausgabe des Bundesblattes publiziert Se it e 13
B- 19 67 /2 0 0 7 (BBl 2007 1136 ff.). Die 30-tägige Rechtsmittelfrist begann am der Ver- öffentlichung folgenden Tag, somit am 14. Februar 2007, zu laufen (Art. 20 Abs. 1 VwVG). Dies ist entgegen den Ausführungen der Be- schwerdegegnerin auch dann der Fall, wenn die Beschwerdeführerin allenfalls schon vor der Publikation Akteneinsicht genommen haben sollte (THOMAS MERKLI/ARTHUR AESCHLIMANN/RUTH HERZOG, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, Bern 1997, N 23 zu Art. 44). Mit Postaufgabe vom 15. März 2007 ist die Rechts- mittelfrist somit gewahrt. Die Beschwerdeführerin stützt ihre Beschwerdelegitimation auf Art. 48 Abs. 2 VwVG i.V.m. Art. 58 ArG. Laut Art. 48 VwVG sind jene Perso- nen, Organisationen und Behörden zur Einreichung eines Rechtsmit- tels legitimiert, denen ein Bundesgesetz dieses Recht einräumt. Laut Art. 58 ArG sind zur Beschwerde gegen Verfügungen von kantonalen Behörden oder Bundesbehörden die Verbände der beteiligten Ar- beitgeber und der Arbeitnehmer berechtigt. Art. 58 ArG stipuliert dem- nach die ideelle Verbandsbeschwerde für Arbeitgeber- und Arbeitneh- merverbände (vgl. ISABELLE HÄNER, Die Beteiligten im Verwaltungsverfah- ren und Verwaltungsprozess, Zürich 2000, N 1026 ff.). Die ideelle Ver- bandsbeschwerde zeichnet sich dadurch aus, dass in Abgrenzung zur egoistischen Verbandsbeschwerde und zur Drittbeschwerde weder der Verband selbst noch seine Mitglieder persönlich betroffen sein müs- sen, damit der Verband beschwerdelegitimiert ist (ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 5. A., Zürich 2006, N. 1790 ff.). Gemäss Lehre und bundesgerichtlicher Rechtsprechung müssen die Arbeitnehmer, für welche der Verband einsteht, nicht selbst Mitglied des Verbandes sein (THOMAS GEISER/ ADRIAN VON KAENEL/RÉMY WYLER, Loi sur le travail, Komm., Bern 2005, N. 2 zu Art. 58, BGE 116 Ib 284 E. 1). Unerheblich ist weiter, ob die von der Verfügung betroffenen Arbeitnehmer an der Beschwerdeführung ein Interesse bekunden oder nicht (BGE 98 Ib 344 E. 1). Voraus- setzung ist jedoch, dass der beschwerdeführende Verband die Ver- teidigung beruflicher, wirtschaftlicher, sozialer oder kultureller Inte- ressen seiner Mitglieder zum Zweck hat (unveröffentlichter Entscheid des Bundesgerichts 2A.578/1999 vom 5. Mai. 2000, E. 1b). In der Regel wird als weiteres Legitimationserfordernis angesehen, dass der beschwerdeführende Verband die Interessen der Arbeitnehmer in dem von der Verfügung betroffenen Sektor oder der betroffenen Branche verfolgt. Gerade in der neueren Lehre wird das Erfordernis aber nicht mehr explizit erwähnt (bejahend: BGE 98 Ib 344 E. 1, BGE 116 Ib 271 Se it e 14
B- 19 67 /2 0 0 7 E. 1a, BGE 116 Ib 284 E. 1 sowie HÄNER, a.a.O.; ohne explizite Er- wähnung: BGE 125 III 82 E. 1a; unveröffentlichter Entscheid des Bundesgerichts 2A.578/1999 vom 5. Mai. 2000 E. 1b sowie RÉMY WYLER, Droit du travail, Bern 2002, S. 480). Vorliegend ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin ein Arbeit- nehmerverband ist. Art. 3 Abs. 1 der UNIA-Statuten hält fest, dass die Beschwerdeführerin "die sozialen, wirtschaftlichen, politischen, berufli- chen und kulturellen Interessen der ArbeitnehmerInnen" fördert. Ge- mäss Art. 3 Abs. 3 erster Satz UNIA-Statuten setzt die Beschwerde- führerin zur Erreichung ihrer Ziele "die Mittel des gemeinsamen Kampfes, der kollektiven Verhandlung und der solidarischen Unterstüt- zung" ein. Daraus erhellt, dass sowohl die Zweckbestimmung als auch die Definition derselben gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung und Lehre genügen, um dieses Legitimationserfordernis zu erfüllen. Bei den Fleischprodukten der Beschwerdegegnerin handelt es sich um Lebensmittel. Die Beschwerdeführerin ist Sozialpartnerin in etlichen Gesamtarbeitsverträgen der Lebens- und Genussmittelindustrie (z.B. Nestlé Fabriken Konolfingen und Basel; fenaco; Feldschlösschen-Ge- tränke AG; Schweizerischer Bierbrauerverband; Schweizer Schokola- denindustrie sowie Coop etc.). Den Tätigkeitsbereich der Beschwerde- gegnerin (Fleischproduktion und -Verarbeitung) als in sich geschlosse- ne Branche zu betrachten ist schon aufgrund von Abgrenzungsproble- matiken nicht möglich. Auch wenn die Arbeitsabläufe in den Anlagen der Beschwerdeführerin anders sein mögen als jene in anderen Berei- chen der Lebensmittelproduktion und -Verarbeitung, so handelt es sich doch um Bereiche auf derselben Produktionsstufe und mit einer ähnli- chen Zielsetzung (Belieferung der Detailhändler mit Lebensmitteln). Wie aufgezeigt, erfüllt die Beschwerdeführerin demnach alle Voraus- setzungen für die Legitimation zur Verbandsbeschwerde. Der Kostenvorschuss wurde fristgemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 46 ff. VwVG). Die Beschwerdeführerin ist demnach beschwerdelegitimiert und auf die Beschwerde ist einzutreten. 2. Die Beschwerdeführerin hat Beschwerde gegen alle 17 am 13. Febru- ar 2007 erteilten Arbeitszeitbewilligungen eingereicht. Es handelt sich Se it e 15
B- 19 67 /2 0 0 7 dabei um Bewilligungen folgender drei Klassen: „Permis de travail de nuit (sans alternance avec un travail de jour) et pour les jours fériés (Art. 17, 19 et 20 LTr)“; „Permis de travail de nuit (sans alternance avec un travail de jour) et du dimanche (Art. 17, 19 LTr)“; „Permis du travail de nuit et du dimanche (Service de piquet) (Art. 14 et 15 OLT)“. Bei der nachfolgenden Beurteilung, ob die Arbeitszeitbewilligungen zu Recht erteilt worden sind, wird nicht auf die formellen einzelnen Bewil- ligungen, sondern auf die Art der mit den Bewilligungen zugestande- nen Ausnahmen abgestellt. Es wird demnach vorerst ermittelt, ob die Bewilligungen in formellrechtlicher Hinsicht korrekt ausgestellt worden sind (E. 3). Danach ist zu eruieren, ob die Bewilligungen für Nacht- bzw. Dauernachtarbeit unter Wahrung der einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen erteilt worden sind (E. 4 f.). In einem weiteren Schritt wird beurteilt, ob die Bewilligungen für die Feiertags- und Sonntagsar- beit sowie die Verlängerung der wöchentlichen Höchstarbeitszeiten im Zusammenhang mit der Dauernachtarbeit zu Recht ausgestellt worden sind (E. 6, 8). Schliesslich ist zu eruieren, ob sich die Bewilligungen für die Nacht- und Sonntagsarbeit des Pikettdienstes im Rahmen der ge- setzlichen Vorgaben bewegen (E. 7). 3. Die Beschwerdeführerin bringt vorerst in formeller Hinsicht vor, die Vorinstanz hätte überprüfen müssen, ob die für Dauernachtarbeit obli- gatorische medizinische Untersuchung bei den davon betroffenen Ar- beitnehmerinnen und Arbeitnehmern (nachfolgend: Arbeitnehmer) durchgeführt worden sei. Ausserdem habe die Vorinstanz keine Belege dafür verlangt, dass die von Dauernachtarbeit betroffenen Arbeitneh- mer schriftlich ihr Einverständnis für Dauernachtarbeit gegeben hätten. Schliesslich seien Arbeitszeitbewilligungen für insgesamt 3'750 Mitar- beiter ausgestellt worden, was angesichts der Tatsache, dass die Be- schwerdegegnerin lediglich ein Drittel dieser Zahl beschäftige, nicht angehe. 3.1 Die Voraussetzungen, unter denen Nachtarbeit und insbesondere Dau- ernachtarbeit bewilligt werden können sind, wie unten aufzuzeigen sein wird, grundsätzlich in Art. 17 ff. ArG geregelt. Art. 17 Abs. 6 legt fest, dass jene Arbeitnehmer, welche zu Nachtarbeit herangezogen werden sollen, ihr Einverständnis dazu geben müssen. Ohne Ein- verständnis des betroffenen Arbeitnehmer kann dieser mithin nicht zu Se it e 16
B- 19 67 /2 0 0 7 Nachtarbeit gezwungen werden. Dabei genügt, wenn das Einver- ständnis im Rahmen des Arbeitsvertrages gegeben wurde (GEISER/VON KAENEL/WYLER, a.a.O., N. 9 zu Art. 17). Gemäss Art. 41 Bst. e Verord- nung 1 zum Arbeitsgesetz (ArGV 1, SR 822.111) muss der gesuchstel- lende Betrieb seinem Gesuch die Bestätigung beilegen, dass das Ein- verständnis der betroffenen Arbeitnehmer eingeholt worden ist. Unbe- stritten ist, dass die Vorinstanz die einzelnen Einverständniserklä- rungen nicht erhalten hat. Dies kann jedoch vorliegend auch nicht massgeblich sein, da gemäss Art. 41 Bst. e ArGV 1 lediglich eine Be- stätigung, dass die Erklärungen abgegeben worden sind, und nicht die Erklärungen selbst, beigelegt werden müssen. Unbestritten ist jedoch ebenso, dass die Beschwerdegegnerin im Gesuch vom 23. Dezember 2006 nicht bestätigt hat, dass die Einverständniserklärungen vorliegen. Die medizinische Untersuchung ist in Art. 17c ArG geregelt. Demnach haben Arbeitnehmer, welche längerfristig Nachtarbeit verrichten, An- spruch auf eine medizinische Untersuchung. Gemäss Art. 17c Abs. 2 ArG kann die medizinische Untersuchung für bestimmte Gruppen von Arbeitnehmer obligatorisch erklärt werden. Leisten Arbeitnehmer dau- ernde Nachtarbeit, ist die medizinische Untersuchung laut Art. 45 Abs. 1 Bst. e ArGV 1 obligatorisch. Die Untersuchung hat gemäss Abs. 2 dieses Artikels erstmals vor Antritt der Nachtarbeit zu erfolgen, und danach alle zwei Jahre bzw. jedes Jahr, sofern der betroffene Ar- beitnehmer älter als 45-jährig ist. Laut Art. 49 Abs. 1 ArG muss der Gesuchsteller sein Gesuch begründen und die erforderlichen Unterla- gen beilegen. Art. 41 ArGV 1, der die dem Gesuch beizulegenden Un- terlagen bezeichnet, hält in Bst. f fest, dass dazu die Ergebnisse der medizinischen Untersuchungen gehören. Dass die Vorinstanz diese von der Beschwerdegegnerin nicht erhalten und auch später nicht nachgefordert hat, ist unbestritten. 3.2 Wie die Vorinstanz zu Recht vorbringt, handelt es sich weder bei den Einverständniserklärungen noch bei der medizinischen Untersuchung um Bewilligungsvoraussetzungen: Art. 17 Abs. 6 ArG hält fest, dass der von Nachtarbeit betroffene Arbeitnehmer dazu sein Einverständnis geben muss. Dabei handelt es sich um eine Schutznorm für den Ar- beitnehmer, die er gegenüber dem Arbeitgeber geltend machen kann. Verweigert der Arbeitnehmer sein Einverständnis, darf er vom Arbeit- geber nicht zu Nachtarbeit herangezogen werden. Dies bedeutet aller- dings nicht, dass dem Arbeitgeber deshalb nicht trotzdem eine Bewilli- Se it e 17
B- 19 67 /2 0 0 7 gung für Nachtarbeit erteilt werden kann. Selbst wenn einzelne Arbeit- nehmer nicht in der Nacht arbeiten wollen, dürfen jene, die damit ein- verstanden sind, beim Erfüllen der Bewilligungsvoraussetzungen (Un- entbehrlichkeit etc., siehe E. 4 ff.) trotzdem zur Nachtarbeit her- angezogen werden. In diesem Zusammenhang sind denn auch die An- ordnungen von Art. 49 Abs. 1 ArG i.V.m. Art. 41 ArGV 1 zu verstehen. Wohl wird in Art. 49 Abs. 1 ArG i.V.m. Art. 41 ArGV vom Gesuchsteller verlangt, dass er seinem Gesuch die erforderlichen Unterlagen – wozu auch die Bestätigung, dass die Arbeitnehmer ihr Einverständnis zu Nachtarbeit gegeben haben gehört – beilegt. Bei diesen Normen han- delt es sich jedoch nicht um materiellrechtliche Voraussetzungen, son- dern um reine Verfahrensanordnungen, die der Vorinstanz die Arbeit erleichtern und die Zeit bis zur Erteilung der Bewilligung verkürzen sol- len. Dasselbe gilt für die medizinische Untersuchung gemäss Art. 17c ArG. Dieser Artikel hält lediglich fest, dass Arbeitnehmer, welche län- gerfristig Nachtarbeit leisten, Anspruch auf eine medizinische Unter- suchung haben. Dabei handelt es sich um einen Anspruch dem Arbeit- geber gegenüber. Dass es sich auch um eine Bewilligungsvorausset- zung handeln soll, sieht das Arbeitsgesetz nicht vor. Sollte Art. 41 ArGV 1 das Einreichen einer Bestätigung, dass die Ar- beitnehmer in Nachtarbeit eingewilligt haben, sowie die Unterlagen der medizinischen Untersuchungen als Bewilligungsvoraussetzung stipu- lieren, so ist anzumerken, dass Verordnungsrecht grundsätzlich nicht weiter gehen kann als Gesetzesrecht. Dies bedeutet, dass sich eine Anordnung in einer Verordnung grundsätzlich auf eine genügende De- legationsnorm in einem formellen Gesetz stützen muss (BERNHARD EHRENZELLER/PHILIPPE MASTRONARDI/RAINER J. SCHWEIZER/KLAUS A. VALLENDER, Die Schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, Zürich 2002, N 12 zu Art. 36). Wie oben aufgezeigt wurde, ist dies vorliegend nicht der Fall, denn Art. 17 Abs. 6 und Art. 17c ArG geben dem Arbeitnehmer einen Anspruch gegenüber dem Arbeitgeber, führen hingegen keines- wegs eine Bewilligungsvoraussetzung ein. 3.3 Den Ausführungen der Beschwerdeführerin kann auch insofern nicht gefolgt werden, soweit sie geltend macht, die Zielsetzungen der Ar- beitsgesetzgebung würden ausgehöhlt, wenn die Vorinstanz anlässlich einer Bewilligungserteilung nicht prüfe, ob die Einverständniserklärung zur Nachtarbeit eingeholt und die medizinische Untersuchung durch- geführt worden seien. Die gesetzliche Handhabe zur Vermeidung von Se it e 18
B- 19 67 /2 0 0 7 Verletzungen der arbeitsrechtlichen Vorschriften bietet Art. 51 ArG. Demnach muss die Vorinstanz tätig werden, wenn Hinweise oder An- haltspunkte dafür bestehen, dass der jeweilige Arbeitgeber arbeits- rechtliche Vorschriften nicht respektiert bzw. ihn betreffenden Verfü- gungen zuwider handelt. Stellt sie einen Verstoss fest, kann sie ge- mäss Art. 51 Abs. 2 ArG Sanktionen ergreifen (BGE 131 II 200 E. 5.3). Ob die Vorinstanz demnach anlässlich einer Bewilligungserteilung bzgl. Einverständniserklärung und medizinische Untersuchungen wei- tere Abklärungen treffen will, ist ihrem Ermessen als Behörde, die den Sachverhalt laut Art. 12 VwVG von Amtes wegen abklärt, anheim ge- stellt. Vorliegend bestehen für das erkennende Gericht keinerlei An- haltspunkte, die einen Ermessensmissbrauch durch die Vorinstanz na- helegen würden: bei der Beschwerdegegnerin handelt es sich um ei- nen Betrieb, der seit Jahren über Bewilligungen für Nachtarbeit ver- fügt. Die Nachtarbeit ist im Personalreglement der Beschwerdegegne- rin, welches sowohl für die Betriebe der Micarna SA als auch für jene der Optigal SA gilt, vorgesehen (Ziff. 23 ff.); das Personalreglement bil- det integrierenden Bestandteil des Arbeitsvertrags. Zudem hat die Be- schwerdegegnerin einen Betriebsratsbeschluss erlassen, welcher dau- ernde Nachtarbeit vorsieht (Beschluss vom 10. November 2005). Auch erklärt die Beschwerdegegnerin in ihrem Personalreglement medizini- sche Untersuchungen für ihre Arbeitnehmer, welche dauernd oder regelmässig nachts arbeiten, für obligatorisch und belegte in diesem Zusammenhang glaubhaft, dass die Untersuchungen von ihrer vertrau- ensärztlichen Praxisgemeinschaft Dres. Monney vorgenommen wür- den. Die Vorinstanz konnte unter diesen Umständen zu Recht davon ausgehen, dass die betroffenen Arbeitnehmer ihr Einverständnis für das Leisten von Nachtarbeit gegeben und die medizinischen Unter- suchungen stattgefunden haben. Aus diesen Gründen ist das diesbezügliche Rechtsbegehren der Be- schwerdeführerin abzuweisen. 3.4 Nicht ersichtlich ist, inwiefern der Hinweis der Beschwerdeführerin, wonach die Arbeitszeitbewilligungen für 3'750 Mitarbeiter ausgestellt worden seien, von rechtlicher Relevanz sein kann. Die Arbeitsgesetz- gebung sieht in Art. 42 ArGV 1 lediglich vor, dass in den Bewilligungen die Anzahl Arbeitnehmer pro Schicht anzugeben sei. Nirgends wird hingegen festgehalten, dass die Bewilligungen nicht für mehr Arbeit- nehmer ausgestellt werden dürfen, als tatsächlich im Betrieb arbeiten. Se it e 19
B- 19 67 /2 0 0 7 Bei richtiger Lesart hätte die Beschwerdeführerin ausserdem erkennen können, dass aufgrund der zwei verschiedenen Betriebsnummern ins- gesamt sechs der Bewilligungen einer Betriebsnummer mit sechs der andern Betriebsnummer korrelieren. Diese jeweiligen Verfügungen zählen demnach nur einfach. Wird zudem korrekterweise zusammen- gezählt, wieviele Personen maximal gleichzeitig in der Nacht arbeiten dürfen, so kommt man auf ca. 1'500 Arbeitnehmer, was ungefähr der Belegschaft der Beschwerdegegnerin entspricht. Dass sich die Bewilli- gungen auf die ganze Belegschaft beziehen müssen (und nicht nur auf die Hälfte) ist folgerichtig, weil im Fall von Schichtenwechseln jene Personen, die vorher am Tag gearbeitet haben, von der jeweiligen Be- willigung auch umfasst werden müssen. Soweit die Beschwerdeführerin mit ihren Ausführungen implizit die Aufhebung der angefochtenen Bewilligungen aus formellen Gründen verlangt, ist ihr Antrag abzuweisen. 4. Die Beschwerdeführerin begründet ihre Beschwerde in materieller Hin- sicht im Wesentlichen damit, dass die Arbeitszeitbewilligungen erteilt worden seien, ohne dass die Beschwerdegegnerin die Unentbehrlich- keit von Nachtarbeit, insbesondere von Dauernachtarbeit, genügend dargetan habe. Es gilt demnach vorerst abzuklären, unter welchen ge- setzlichen Voraussetzungen Bewilligungen für Nachtarbeit per se er- teilt werden können. In einem weiteren Schritt ist zu ermitteln, ob die Voraussetzungen für die Erteilung der Arbeitszeitbewilligungen betref- fend Dauernachtarbeit erfüllt sind. 4.1 Art. 16 des Arbeitsgesetzes vom 13. März 1964 (ArG, SR 822.11) hält fest, dass die Beschäftigung von Arbeitnehmern ausserhalb der be- trieblichen Tages- und Abendarbeitszeiten gemäss Art. 10 ArG unter Vorbehalt von Art. 17 ArG verboten ist. Laut Art. 10 Abs. 1 ArG gilt als Tagesarbeit die Arbeitszeit zwischen 06:00 Uhr und 20:00 Uhr. Der Zeitraum zwischen 20:00 Uhr und 23:00 Uhr gilt als Abendarbeit. Ge- mäss Abs. 2 derselben Bestimmung können Beginn und Ende der Ta- ges- bzw. Abendarbeit mit Zustimmung der Arbeitnehmervertretung bzw. der Arbeitnehmer auf 05:00 Uhr bzw. 24:00 Uhr festgelegt wer- den. Im vorliegenden Fall ist allerdings festzuhalten, dass gemäss Art. 27a Abs. 1 Verordnung 2 zum Arbeitsgesetz (ArGV 2, SR 822.112) fleischverarbeitende Betriebe an zwei Tagen pro Woche den Arbeitsbe- Se it e 20
B- 19 67 /2 0 0 7 ginn bewilligungsfrei auf 02:00 Uhr und an den übrigen Tagen auf 04:00 Uhr, sowie am Sonntag auf 17:00 Uhr legen dürfen. Daraus folgt, dass die bewilligungsfreie betriebliche Arbeitszeit für fleischver- arbeitende Betriebe werktags den Zeitraum zwischen 02:00 Uhr bzw. 04:00 Uhr bis 23:00 Uhr bzw. 24:00 Uhr umfasst. Die Ausnahmen vom Verbot der Nachtarbeit sind in Art. 17 ArG gere- gelt. Demnach wird dauernde oder wiederkehrende Nachtarbeit bewil- ligt, sofern sie aus technischen oder wirtschaftlichen Gründen unent- behrlich ist. Dabei fällt auf, dass der Gesetzgeber bei dieser Ausnah- mebestimmung die dauernde Nachtarbeit vorerst nicht an andere Be- dingungen knüpft als die wiederkehrende Nachtarbeit. Vielmehr soll Nachtarbeit per se nur jenen Betrieben gestattet werden, die eine technische oder alternativ dazu eine wirtschaftliche Unentbehrlichkeit rechtsgenüglich darlegen. Die Begriffe der technischen und der wirtschaftlichen Unentbehrlich- keit sind in Art. 28 ArGV 1 konkretisiert. Gemäss Art. 28 Abs. 3 ArGV 1 sind der wirtschaftlichen Unentbehrlichkeit die besonderen Konsumbedürfnisse, deren Befriedigung im öffentlichen Interesse liegt und nicht ohne Nacht- oder Sonntagsarbeit möglich ist, gleichgestellt. Damit ein Konsumbedürfnis als besonderes angesehen wird, müssen die beiden Voraussetzungen in Art. 28 Abs. 3 Bst. a und b ArGV 1 ge- geben sein. Demnach muss es sich um (a) täglich notwendige und un- entbehrliche Waren oder Dienstleistungen, deren Fehlen von einem Grossteil der Bevölkerung als wesentlicher Mangel empfunden würde, handeln und (b) das Bedürfnis danach muss dauernd sein, oder aber in der Nacht oder am Sonntag besonders hervortreten. Für bestimmte Arten von Betrieben bzw. Produktions- oder Arbeitsverfahren wird ge- mäss Art. 28 Abs. 4 ArGV 1 i.V.m. dem Anhang zur ArGV 1 ein beson- deres Konsumbedürfnis als rechtlich erstellt erachtet. Falls sich das Produktions- oder Arbeitsverfahren des gesuchstellenden Betriebs nicht im Anhang zur ArGV 1 findet, ist es ihm unbenommen, ein be- sonderes Konsumbedürfnis nach den allgemeinen Voraussetzungen von Art. 28 Abs. 3 Bst. a und b ArGV 1 nachzuweisen. Bei der Herstel- lung von Fleischprodukten handelt es sich nicht um ein im Anhang zur ArGV 1 aufgeführtes Produktions- oder Arbeitsverfahren. Folglich ist zu prüfen, inwiefern die Beschwerdegegnerin ein besonderes Konsum- bedürfnis im Rahmen der allgemeinen Voraussetzungen gemäss Art. 28 Abs. 3 Bst. a und b ArGV 1 nachgewiesen hat. Se it e 21
B- 19 67 /2 0 0 7 4.2 Gemäss Ziff. 7 der aktuellen Ernährungsbilanz liegt der jährliche Pro- Kopf-Konsum von Fleischprodukten bei knapp 52 Kg. Dies ergibt einen täglichen Pro-Kopf-Konsum von ca. 140 Gramm bzw. einen wöchentli- chen Pro-Kopf-Konsum von ungefähr einem Kilogramm. Desweitern kann festgehalten werden, dass die grosse Mehrheit der Schweizer Bevölkerung in mehr oder weniger grossen Abständen Fleischprodukte konsumiert. Gemäss der aktuellen Erhebung von Proviande verzichten lediglich 5% der Schweizer Bevölkerung vollständig auf Fleischproduk- te. Ungefähr 80% der Bevölkerung konsumieren hingegen mehrmals wöchentlich Fleischwaren. 75% der Konsumenten erachten Fleischpro- dukte als wichtigen Bestandteil der Ernährung (vgl. Ergebnisse der Repräsentativbefragung des Marktforschungsinstitutes Dichter Re- search, Zürich, im Auftrag von Proviande, Bern, 2006, S. 3 ff., 12). Bei dieser Datenlage kann ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass es sich bei Fleischprodukten um unentbehrliche Grundnahrungs- mittel handelt, deren Fehlen von einem Grossteil der Bevölkerung ge- mäss Art. 28 Abs. 3 Bst. a ArGV 1 als wesentlicher Mangel empfunden würde. Dies umso mehr, als auch das Bundesamt für Gesundheit (BAG) in seinen "Empfehlungen für eine gesunde Ernährung" (Stand: April 2007) u.a. den Verzehr von Fleisch als Eiweisslieferant, und somit als eine Basis der Ernährung, nahelegt. Aufgrund des mehrmaligen wöchentlichen Fleischkonsums eines grossen Teils der Bevölkerung ist ebenso offensichtlich, dass es sich bei Fleischwaren gemäss Art. 28 Abs. 3 Bst. b ArGV 1 um ein dauerndes Konsumbedürfnis handelt. 4.3 Ist erstellt, dass es sich beim jeweiligen Produkt um ein besonderes Konsumbedürfnis handelt, muss gemäss Art. 28 Abs. 3 ArGV 1 als weitere Voraussetzung für die Gewährung von Nachtarbeit die Befrie- digung desselben im öffentlichen Interesse liegen und nicht ohne Nacht- bzw. Sonntagsarbeit möglich sein. Der Begriff des öffentlichen Interesses ist auslegungsbedürftig (ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 6. A., Zü- rich 2005, N 314). Das öffentliche Interesse ist – im Gegensatz zu den Individualinteressen – mit dem Allgemeininteresse gleichzusetzen. Als öffentliche Interessen gelten daher die Interessen der Gesellschaft, aber auch die Interessen des der Gesellschaft dienenden Staates. In diesem Zusammenhang ist der Staat insbesondere zum Schutz der Se it e 22
B- 19 67 /2 0 0 7 Rechte der Einzelnen, wobei v.a. die Grundrechte zu erwähnen sind, aber auch für die Förderung der Wohlfahrt des Einzelnen, verantwort- lich (EHRENZELLER/MASTRONARDI/SCHWEIZER/VALLENDER, Die Schweizerische Bundesverfassung, Komm., Zürich 2002, N 27 ff. zu Art. 5). Es ist klarerweise Staatsaufgabe, für angemessene Rahmenbedingun- gen zwecks Versorgung der Bürger mit Nahrung zu sorgen. Dieser Ver- pflichtung ist in Art. 104 Abs. 1 Bst. a der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) enthalten. Dieser Artikel bestimmt, dass für die Landwirtschaft Rah- menbedingungen zu schaffen sind, die eine sichere Versorgung der Bevölkerung erlauben. Dass dabei auch die Verarbeitung und Lage- rung der Lebensmittel sichergestellt sein muss, ergibt sich im Grund- satz aus Art. 118 Abs. 2 Bst. a BV, wonach Vorschriften über den Um- gang mit Lebensmitteln erlassen werden müssen. Unter normalen Um- ständen gehört zu einer sicheren Versorgung mit Lebensmitteln ge- mäss Art. 104 Abs. 1 Bst. a BV auch die Versorgung mit Fleischpro- dukten. Insofern liegt es durchaus im öffentlichen Interesse, dass, so- fern für die Versorgung mit Fleischprodukten notwendig, in fleischver- arbeitenden Betrieben Nachtarbeit geleistet werden kann. 4.4 Bei der Prüfung der Frage, inwiefern Nachtarbeit für die Befriedigung des Konsumbedürfnisses nach Fleischwaren notwendig ist, ist diffe- renziert vorzugehen. 4.4.1 Einerseits ist die Notwendigkeit teilweise schon gemäss Art. 27a ArGV 2 gesetzlich dokumentiert, wonach fleischverarbeitende Betriebe zwei Mal wöchentlich um 02:00 Uhr mit der Arbeit beginnen dürfen, und an den restlichen Tagen um 04:00 Uhr. Anderseits ergibt sich die Notwendigkeit der Nachtarbeit aus lebensmittelpolizeilichen Gründen. So muss der fleischverarbeitende Betrieb gemäss Art. 29 Abs. 1 Bst. a und c Hygieneverordnung des EDI vom 23. November 2005 (HyV, SR 817.024.1) sicherstellen, dass die Arbeitsvorgänge nicht unterbro- chen werden und das für die Verarbeitung bestimmte Fleisch nur "nach und nach, je nach Bedarf in die Arbeitsräume gebracht wird". Wird Fleisch gekühlt, so darf die Kühlkette nicht mehr unterbrochen werden. Aufgetautes Hackfleisch und andere Fleischzubereitungen dürfen nach Art. 32 Abs. 4 HyV nicht wieder eingefroren werden. Wie die Be- schwerdeführerin korrekt ausführt, ist es gemäss zitierten Normen Se it e 23
B- 19 67 /2 0 0 7 zwar grundsätzlich möglich, Fleisch bis zur Weiterverarbeitung tiefzu- kühlen und die Arbeit entsprechend zu unterbrechen. Bei einem weite- ren Arbeitsschritt würde das Fleisch jedoch u.U. wieder aufgetaut, und könnte danach nicht mehr eingefroren werden. Die Argumentation der Beschwerdeführerin zur sog. Sprühluftkühlung stösst demnach ins Leere. Es ist offensichtlich, dass das Aufrechterhalten der Kühlkette bei einem Kleinbetrieb logistisch keine grösseren Probleme stellt. Bei einer Betriebsgrösse wie jener der Beschwerdegegnerin wäre dies lo- gistisch jedoch ausserordentlich schwierig, wenn nicht gar unmöglich. Es würde daher dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit widerspre- chen, die Beschwerdegegnerin auf eine Stufe mit einem Kleinbetrieb zu stellen. Ferner kommt hinzu, dass die Beschwerdegegnerin die De- tailhändler naturgemäss v.a. morgens mit ihren Waren beliefern muss, damit der Tagesbedarf der Konsumenten gedeckt werden kann. Damit die Anforderungen an die Frische des Fleisches auch nach einem al- lenfalls längeren Transport zum Detailhändler gewährleistet werden können, ist Nachtarbeit bei einem grossen Vertriebsnetz unentbehrlich. 4.4.2 Im Gegensatz zum Vorbringen der Beschwerdeführerin sind die Kon- sumbedürfnisse nicht immer absehbar. Die von der Beschwerdegegne- rin ins Feld geführten Szenarien sind nicht nur nachvollziehbar, son- dern auch notorisch: so kann der Absatz von Fleischprodukten abge- sehen von bekannten Ereignissen wie Weihnachten etc. auch aufgrund nicht vorhersehbarer äusserer Umstände erheblich schwanken. Die in den letzten Jahren regelmässig wiederkehrenden Verbraucherängste vor Rinderkrankheiten wie BSE oder Maul- und Klauenseuche sowie vor Geflügelkrankheiten wie SARS bzw. Vogelgrippe und der damit ein- hergehenden Stallpflicht können den Absatz von Fleischprodukten er- heblich beeinflussen (zu SARS: Internetauftritt Schweizer Bauer > Tie- re > Geflügel; zu BSE: Informationsblatt Nr. 2258 des Landwirtschaftli- chen Informationsdienstes LIB vom 6. Mai 1996). Dies ist ohne weite- res daran ersichtlich, dass die absoluten Verkaufszahlen von Fleisch während der letzten 15 Jahre erheblichen Schwankungen unterlagen, was wiederum Auswirkungen auf die Produktion hatte. Die inländische Bruttoproduktion von Fleischprodukten lag 1990 bei ca. 496'000 Ton- nen; im Jahr 2000 lag sie bei lediglich 425'000 Tonnen. Dies ergibt ei- nen Rückgang von 71'000 Tonnen bzw. 14%. Bis zum Jahr 2006 hat sich die Produktion wieder langsam auf 454'000 Tonnen erholt. Die Schwankungen von einzelnen Fleischsorten wie Geflügel oder Rinds- fleisch waren noch stärker. Somit ist erstellt, dass die Produktion von Se it e 24
B- 19 67 /2 0 0 7 Fleischwaren nicht nur längerfristigen, sondern auch kurzfristigen Schwankungen unterliegt (Internetauftritt Schweizerischer Bauernver- band > Markt, Preise, Statistik > Tierhaltung, tierische Produktion). Un- ter diesen Umständen ist offensichtlich, dass die Beschwerdegegnerin ihre Produktion nur sehr beschränkt auf lange Sicht planen kann und – unter anderem mittels Nachtarbeit – die Möglichkeit haben muss, flexi- bel auf die Gegebenheiten zu reagieren. 4.4.3 Aufgrund der Wichtigkeit von Fleischprodukten als Grundnahrungsmit- tel ist es im öffentlichen Interesse unentbehrlich, dass die Beschwer- degegnerin die Möglichkeit haben muss, nachts Arbeiter beschäftigen zu können. Im Gegensatz zum Vorbringen der Beschwerdeführerin handelt es sich dabei nicht um Arbeitsspitzen, denen mit einer kanto- nalen Sonderbewilligung begegnet werden kann. Eine hohe Arbeitsbe- lastung kann aufgrund der zuvor dargelegten Umstände durchaus län- ger andauern. Zudem müssen die Detailhändler v.a. morgens beliefert werden, weshalb vorangehende Nachtarbeit unter lebensmittelhygieni- schen Aspekten bei einem Grossbetrieb unentbehrlich ist. 4.5 Weitere Voraussetzungen als jene gemäss Art. 28 Abs. 3 ArGV 1 und Art. 28 Abs. 3 Bst. a und b ArGV 1 für Nachtarbeit per se sind im Ge- gensatz zu den Ausführungen der Beschwerdeführerin gerade nicht zu erfüllen. Insbesondere muss der gesuchstellende Betrieb nicht gleich- zeitig neben einem besonderen Konsumbedürfnis auch eine wirt- schaftliche oder technische Unentbehrlichkeit nachweisen. Vielmehr handelt es sich bei den drei Ausnahmekriterien, die für eine Bewilli- gungserteilung für Nachtarbeit erfüllt sein müssen, um alternative (GEISER/VON KAENEL/WYLER, a.a.O., N 4 zu Art. 17). In diesem Zusam- menhang kann denn auch dahingestellt bleiben, ob die Beschwerde- gegnerin ihre Gesuche allenfalls zusätzlich auf die wirtschaftliche und/ oder die technische Unentbehrlichkeit gestützt hat. Rechtlich irrelevant ist ebenso, ob Fleischprodukte einem "dringenden Bedürfnis" entspre- chen, wie es Art. 17 Abs. 3 und 19 Abs. 2 ArG für die Bewilligung von vorübergehender Nacht- bzw. Sonntagsarbeit verlangen (BGE 120 Ib 332 E. 1, wo die Unterschiede der Anforderungen an Sonntags- und Nachtarbeit ausführlich behandelt werden). Vielmehr ist das Bedürfnis nach dauernder oder regelmässig wiederkehrender Nachtarbeit u.a. dann nachgewiesen, wenn ein dauerndes Konsumbedürfnis im öffentli- chen Interesse, das nur durch das Leisten von Nachtarbeit erfüllt wer- Se it e 25
B- 19 67 /2 0 0 7 den kann, rechtsgenüglich dargelegt wurde. Dies ist vorliegend der Fall. Schliesslich kann auch nicht massgeblich sein, ob die Vorinstanz an- lässlich der Gesuchseinreichung vom 23. Dezember 2006 geprüft hat, inwiefern nach wie vor ein besonderes Konsumbedürfnis für Fleisch- produkte bestehe. Ob die Praxis der Vorinstanz, wonach sie das Fort- bestehen eines Konsumbedürfnisses erst nach Ablauf von sechs bis acht Jahren prüft bezogen auf den Einzelfall zulässig ist, kann vorlie- gend dahingestellt bleiben. Jedoch ist im konkreten Fall die Annahme der Vorinstanz im Ergebnis nachvollziehbar. Durch die Fusion der Mi- carna SA mit der Optigal SA mag sich zwar die Unternehmensstruktur der Beschwerdegegnerin verändert haben. Ob jedoch nebst anderen Fleischprodukten neu auch Geflügelprodukte hergestellt werden, kann nicht von Belang sein. Es handelt sich dabei genauso um ein Grund- nahrungsmittel wie bei anderen Fleischsorten. 5. Wie ausgeführt, kann als erstellt angesehen werden, dass die ange- fochtenen Bewilligungen, soweit den Grundsatz der Notwendigkeit von Nachtarbeit an sich betreffend, zu Recht erteilt worden sind. Nachfol- gend ist daher zu eruieren, ob die Bewilligungen auch in Bezug auf Dauernachtarbeit rechtmässig sind. 5.1 Die Modalitäten für allfällige Schichtenwechsel bzw. die Voraussetzun- gen für Dauernachtarbeit sind in Art. 25 ArG geregelt. Gemäss Abs. 1 dieser Bestimmung ist die Arbeitszeit grundsätzlich dergestalt einzutei- len, dass der einzelne Arbeitnehmer nicht mehr als sechs aufeinan- derfolgende Wochen dieselbe Schicht zu leisten hat. Gemäss Art. 25 Abs. 3 ArG kann bei Einverständnis der Arbeitnehmer und unter Be- rücksichtigung der einschlägigen Normen auf Verordnungsstufe die Dauer von sechs Wochen verlängert oder aber ganz auf den Schich- tenwechsel verzichtet werden. Vorliegend wurden die angefochtenen Bewilligungen für Dauernachtarbeit ohne Wechsel mit Tagesarbeit, mit- hin also für Nachtarbeit von mehr als zwölf Wochen am Stück, erteilt. Unter diesen Umständen gelangen die Voraussetzungen nach Art. 30 Abs. 2 Bst. a bis c ArGV 1 zur Anwendung. Art. 30 Abs. 2 Bst. a ArGV 1 verweist auf die Voraussetzungen gemäss Art. 29 Abs. 1 Bst. a bis d ArGV 1. Art. 29 Abs. 1 Bst. a bis d ArGV 1 besagen, dass eine Arbeitszeit von zehn Stunden innerhalb von zwölf Stunden bei dauern- Se it e 26
B- 19 67 /2 0 0 7 der oder regelmässig wiederkehrender Nachtarbeit dann zulässig ist, wenn für die Arbeitnehmer (Bst. a) keine erhöhten Risiken bezüglich chemischer, biologischer und physikalischer Einwirkungen bestehen, (Bst. b) wenn sie keinen ausserordentlichen physischen, psychischen und mentalen Belastungen ausgesetzt sind, (Bst. c) der Arbeitseinsatz so organisiert ist, dass die Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers er- halten bleibt und dadurch die Entstehung von Gefahrensituationen ver- mieden werden kann sowie (Bst. d) in einer medizinischen Untersu- chung die Eignung der Arbeitnehmer festgestellt worden ist. Art. 30 Abs. 2 ArGV 1 Bst. b verlangt die betriebliche Unentbehrlichkeit für Dauernachtarbeit; Bst. c verlangt das schriftliche Einverständnis der Arbeitnehmer. 5.2 Während das Erfüllen der Voraussetzungen gemäss Art. 29 Abs. 1 Bst. a bis d ArGV 1 unbestritten ist, bestreitet die Beschwerdeführerin v.a. die betriebliche Unentbehrlichkeit gemäss Art. 30 Abs. 2 Bst. b ArGV 1 für das Leisten von Dauernachtarbeit. Beim Erfordernis der be- trieblichen Unentbehrlichkeit handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff. Dieser wird durch das Merkblatt der Vorinstanz, welches in Zusammenarbeit mit der Eidgenössischen Arbeitskommission (EAK) erstellt worden ist, konkretisiert. Gemäss Merkblatt liegt eine betriebli- che Unentbehrlichkeit dann vor, wenn (a) keine Gegenschichten beste- hen, (b) die Arbeit überwiegend in der Nacht ausgeführt wird, und (c) nachweisbar nicht genügend Personal für die Wechselschichten rekru- tiert werden kann, weil die Arbeitnehmer keinen Wechsel wünschen bzw. nicht genügend qualifiziertes Personal auf dem üblichen Arbeits- markt gefunden werden kann (www.seco.admin.ch > Themen > Arbeit
Arbeitszeitbewilligungen > Merkblatt Dauernachtarbeit). Es fällt auf, dass die Vorinstanz die Vorgaben auf dem Merkblatt alternativ anwen- det, währenddessen die Beschwerdeführerin vorbringt, diese Vorgaben seien kumulativ zu erfüllen. Es stellt sich die Frage, inwiefern das Merkblatt der Vorinstanz verbindliche Vorgaben setzt, und ob die dar- auf angegebenen Voraussetzungen kumulativ oder alternativ anzu- wenden sind. 5.2.1 Beim in Frage stehenden Merkblatt handelt es sich um einen unver- bindlichen Rechtssatz im Sinne einer sog. Verwaltungsverordnung. Verwaltungsverordnungen sind allgemeine Dienstanweisungen gene- rell-abstrakter Natur, die u.a. in der Form von Direktiven, Weisungen, Se it e 27
B- 19 67 /2 0 0 7 Kreisschreiben, Richtlinien oder Merkblättern erlassen werden. Ziel von Verwaltungsverordnungen ist die Schaffung einer einheitlichen Verwaltungspraxis sowie die Erleichterung der Rechtsanwendung für die Beamten. Da sie nicht vom verfassungsmässigen Gesetzgeber stammen, können sie keine von der gesetzlichen Ordnung abweichen- de Bestimmung vorsehen (BGE 121 II 473 E. 2b). In der Regel weist eine Verwaltungsverordnung die Praxis der rechtsanwendenden Be- hörde aus, sofern keine andere Verwaltungsübung nachgewiesen ist. Abweichungen von der jeweiligen Verwaltungsverordnung können aus sachlichen Gründen gerechtfertigt sein. Soweit der Verwaltungsverord- nung jedoch Aussenwirkung zukommt, bedarf eine Abweichung davon einer qualifizierten Begründung, da der davon Betroffene gemäss Art. 8 BV Anspruch auf Gleichbehandlung hat (EHRENZELLER/ MASTRONARDI/SCHWEIZER/VALLENDER, a.a.O., N 16 zu Art. 5). Die in Verwal- tungsverordnungen vorgenommene Auslegung von Rechtsnormen un- terliegt der richterlichen Nachprüfung. Das erkennende Gericht muss Verwaltungsverordnungen im Rahmen seiner Entscheidung nur dann berücksichtigen, wenn sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmung zu- lassen (BGE 121 II 473 E. 2b mit Verweis auf BGE 117 Ib 225 E. 4b). 5.2.2 Vorerst ist demnach zu prüfen, ob das Merkblatt der Vorinstanz ge- setzmässig ist. Wie ausgeführt, muss die betriebliche Unentbehrlich- keit von Nachtarbeit per se gemäss Art. 17 ArG und Art. 28 ArGV 1 zwingend gegeben sein, damit allenfalls auf betriebliche Unentbehr- lichkeit von Dauernachtarbeit erkannt werden könnte. Daraus folgt, dass der jeweilige Betrieb bzw. Betriebsteil nicht funktionieren könnte, wenn Nachtarbeit zwar erlaubt wäre, diese jedoch in einem Wechsel- schichtsystem zu erfolgen hätte. 5.2.2.1 Die ersten zwei Voraussetzungen auf dem Merkblatt (es gibt keine Ge- genschichten; die Arbeit wird überwiegend in der Nacht ausgeführt) gelten als sachgemäss und im Einklang mit dem Begriff der betriebli- chen Unentbehrlichkeit. Wenn eine Arbeit innerhalb eines Betriebsteils nicht rund um die Uhr ausgeführt wird, sondern lediglich während ei- nes Teils einer 24-Stunden-Periode, existiert keine (identische) Gegen- schicht. Dies bedeutet jedoch nicht zwangsläufig, dass keine Gegen- schicht existiert, in der dieselben Arbeitnehmer eine andere Arbeit ver- richten könnten. Insofern müsste demnach erwiesen sein, dass für die Se it e 28
B- 19 67 /2 0 0 7 spezifische Arbeit, die lediglich einschichtig ausgeführt wird, Spezialis- ten benötigt werden, welche nicht durch beliebige andere Arbeitneh- mer ersetzt werden können. Selbst unter der Annahme, dass für die je- weilige spezialisierte Arbeit nur eine Schicht existiert, ist noch nicht er- stellt, dass diese Arbeit zwingend in der Nacht ausgeführt werden müsste. Vielmehr muss es sich dabei um eine Arbeit handeln, die aus einem bestimmten Grund überwiegend in der Nacht ausgeführt wer- den muss. Die Notwendigkeit, eine bestimmte Arbeit in der Nacht zu verrichten, ergibt sich aus der betrieblichen Unentbehrlichkeit für Nachtarbeit per se laut Art. 17 ArG i.V.m. Art. 28 ArGV 1. Daraus er- hellt, dass die ersten beiden Voraussetzungen auf dem Merkblatt in je- dem Fall kumulativ zu erfüllen sind. Zusätzlich zu den Vorgaben auf dem Merkblatt ist jedoch auch nachzuweisen, dass einschichtig aus- geführte Arbeiten in einem mehrschichtig geführten Betriebsteil durch spezialisierte Arbeitskräfte ausgeführt werden müssen, die sich nicht durch beliebige Arbeitnehmer ersetzen lassen. 5.2.2.2 Nicht rechtmässig erscheint hingegen die dritte Voraussetzung auf dem Merkblatt, wonach dann auf einen Schichtwechsel verzichtet wer- den kann, wenn die betroffenen Arbeitnehmer dies so wünschen. Schon die Voraussetzung selbst impliziert, dass in einer Konstellation, in der eine Wahl zwischen Wechselschichten und Dauernachtarbeit besteht, ein Wechselschichtsystem grundsätzlich möglich wäre. Aus Art. 17 ArG und Art. 28 ArGV 1 geht klar hervor, dass der Gesetzge- ber im Fall von Nachtarbeit ein Wechselschichtsystem als Regelfall vorgesehen hat. Unter diesen Umständen ist offensichtlich, dass ein solches System nicht auf Wunsch einfach umgangen werden kann. Vielmehr hat der Gesetzgeber in Art. 30 ArGV 1 u.a. die betriebliche Unentbehrlichkeit vorausgesetzt. Wie oben ausgeführt, müsste der Be- trieb nachweislich ohne Dauernachtarbeit nicht funktionieren, damit von einer Unentbehrlichkeit gesprochen werden kann. Dies ist jedoch nicht der Fall, soweit die Arbeitnehmer Dauernachtarbeit lediglich aufgrund persönlicher Präferenzen den Vorzug geben. Vielmehr müss- te der Betrieb nachweisen, dass sein Personal aufgrund eines Wech- selschichtregimes in grossem Ausmass die Arbeitsstellen zu kündigen droht und dass er nicht genügend qualifizierte Arbeitnehmer auf dem üblichen Arbeitsmarkt finden kann, um das Personal zu ersetzen. Würde Personal in grossem Ausmass kündigen bzw. die Kündigung androhen, ohne ersetzt werden zu können, wäre die betriebliche Un- Se it e 29
B- 19 67 /2 0 0 7 entbehrlichkeit für Dauernachtarbeit erstellt, da diesfalls die Arbeit auf- grund faktischer Unmöglichkeit nicht verrichtet werden könnte. 5.3 Wie ausgeführt, hat der Betrieb, welcher ein Gesuch um Dauernacht- arbeit stellt, nachzuweisen, dass (kumulativ) für die jeweilige Arbeit keine Gegenschicht existiert, die von denselben Arbeitnehmer ge- leistet werden kann, und es sich dabei um eine Arbeit handelt, die auf- grund von Art. 17 ArG i.V.m. Art. 28 ArGV 1 überwiegend in der Nacht ausgeführt werden muss. Falls ihm dieser Nachweis nicht gelingt, kann er alternativ dazu nachweisen, dass aufgrund eines Wechselschicht- systems eine grosse Zahl des davon betroffenen Personals kündigt bzw. mit einer Kündigung droht und für die Abgänge auf dem üblichen Arbeitsmarkt kein qualifizierter Ersatz gefunden wird. Weder die Eingaben der Beschwerdegegnerin noch jene der Vorin- stanz belegen glaubhaft, dass die Beschwerdegegnerin aufgrund be- trieblicher Unentbehrlichkeit in fast sämtlichen Betriebsteilen Dauer- nachtarbeit leisten muss. Obwohl das Bundesverwaltungsgericht u.a. mit Verfügung vom 19. November 2007 sowohl der Vorinstanz als auch der Beschwerdegegnerin die Gelegenheit eröffnete, in transparenter Weise aufzuzeigen, inwiefern Dauernachtarbeit in Bezug auf jede ein- zelne Bewilligung betrieblich unentbehrlich ist, wurde der Nachweis nicht erbracht. Vielmehr beschränkte sich die Beschwerdegegnerin auf den Hinweis, dass viele ihrer Mitarbeiter Kinder hätten, und deshalb lieber Dauernachtarbeit leisten würden. Ansonsten brachte sie be- triebswirtschaftliche Argumente vor, die jedoch – so nachvollziehbar sie sind – vorliegend gemessen an den gesetzlichen Vorgaben nicht von rechtlicher Relevanz sind (siehe E. 4 ff.). Die Vorinstanz hielt ledig- lich fest, dass sie die Voraussetzungen auf dem Merkblatt als alterna- tiv anwendbar betrachte, in den Betrieben der Beschwerdegegnerin insgesamt mehr Nacht- als Tagesarbeit geleistet werde, und entweder keine Gegenschichten bestünden oder die Arbeitnehmer keine Wech- selschichten wünschten. Schliesslich fällt auf, dass die Beschwerde- gegnerin der Vorinstanz anlässlich der Gesuchseinreichung weder Ar- beitspläne noch sonstige Dokumente beigelegt hat, aus denen sich in nachvollziehbarer Weise eine betriebliche Unentbehrlichkeit im Sinne der gesetzlichen Vorschriften ergeben würde. Demnach haben weder die Beschwerdegegnerin noch die Vorinstanz in rechtsgenüglicher Weise dargetan, dass die Bewilligungen bezüglich Dauernachtarbeit Se it e 30
B- 19 67 /2 0 0 7 aufgrund einer betrieblichen Unentbehrlichkeit gemäss Art. 30 Abs. 2 Bst. b ArGV 1 erfolgt sind. 5.4 Die Beschwerde ist dahingehend gutzuheissen, dass die Bewilligun- gen 07-9451, 07-9453, 07-9454, 07-9455, 07-9456, 07-9461, 07-9462, 07-9463 sowie 07-9452, 07-9457, 07-9458, 07-9460, 07-9464, 07-9465 und 07-9466, soweit sie Dauernachtarbeit erlauben, aufzuhe- ben sind. 6. Weiter stellt sich die Frage nach der Sonn- und Feiertagsarbeit. Ge- mäss Art. 18 Abs. 1 ArG darf im Zeitraum zwischen Samstag, 23:00 Uhr und Sonntag, 23:00 Uhr grundsätzlich nicht gearbeitet wer- den. Gestützt auf Art. 27a ArGV 2 können fleischverarbeitende Betrie- be den Arbeitsbeginn am Sonntag auf 17:00 Uhr vorverschieben. Laut Art. 20a ArG sind Feiertage den Sonntagen rechtlich gleichgestellt. Ausnahmen von der Sonntags- bzw. Feiertagsarbeit sind in Art. 19 ArG geregelt (zur analogen Anwendung von Art. 19 ArG auf Feiertage: siehe GEISER/VON KAENEL/WYLER, a.a.O, N. 16 zu Art. 20a). Für dauernde oder regelmässig wiederkehrende Sonntags- bzw. Feiertagsarbeit, wie sie der Beschwerdegegnerin bewilligt wurde, bedarf es gemäss Art. 19 Abs. 1 ArG einer Bewilligung der Vorinstanz. Laut Art. 19 Abs. 2 ArG muss der gesuchstellende Betrieb nachweisen, dass das Leisten von dauernder oder regelmässig wiederkehrender Sonntags- bzw. Feier- tagsarbeit technisch oder wirtschaftlich unentbehrlich ist. Dabei wird der Begriff der technischen oder wirtschaftlichen Unentbehrlichkeit für Sonn- oder Feiertagsarbeit mit jenem der technischen oder wirtschaft- lichen Unentbehrlichkeit für Nachtarbeit per se (d.h. nicht Dauernacht- arbeit) gleichgesetzt (GEISER/VON KAENEL/WYLER, a.a.O, N. 16 zu Art. 20a). Der Begriff der Unentbehrlichkeit für Sonn- und Feiertagsar- beit wird wie jener der Unentbehrlichkeit für Nachtarbeit in Art. 28 ArGV 1 konkretisiert. Demnach ist die betriebliche Unentbehrlichkeit dann dargetan, wenn der gesuchstellende Betrieb eine technische bzw. wirtschaftliche Unentbehrlichkeit nachweist. Wie bei der Nachtar- beit werden besondere Konsumbedürfnisse auch im Fall von Sonn- und Feiertagsarbeit der wirtschaftlichen Unentbehrlichkeit gleichge- stellt (unveröffentlichter Entscheid des Bundesgerichts 2A.166/2003 E. 2.1 ff.). Gemäss Art. 19 Abs. 3 ArG schliesslich kann ein Betrieb im Fall von Se it e 31
B- 19 67 /2 0 0 7 einem dringenden Bedürfnis bei der zuständigen kantonalen Behörde eine Bewilligung zur Einführung von vorübergehender Sonn- oder Fei- ertagsarbeit einholen. 6.1 Vorliegend rechtfertigt es sich, trotz weitgehend indentischen gesetzli- chen Voraussetzungen die Sonntags- und die Feiertagsarbeit separat zu beurteilen. Wie dargelegt, ist die wirtschaftliche bzw. technische Unentbehrlichkeit von Sonntagsarbeit in fleischverarbeitenden Betrieben teilweise und insofern erstellt, als dass gemäss Art. 27a ArGV 2 am Sonntag schon um 17:00 Uhr mit der Arbeit begonnen werden kann. Diese Regelung erscheint sachgemäss, da fleischverarbeitende Betriebe die Detail- händler ab Montag Morgen mit ihren Produkten beliefern können müs- sen, um eine nahtlose Versorgung der Bevölkerung nach dem Wo- chenende sicherzustellen. Auch kann nachvollzogen werden, dass u.U. die Produktion sonntags früher als um 17:00 Uhr beginnen muss. Dies kann etwa dann der Fall sein, wenn aufgrund von Feiertags- konstellationen der Nachschub an Fleischprodukten während den Werktagen gefährdet wäre. Jedoch hat die Beschwerdegegnerin nicht dargetan, inwiefern eine Bewilligung für dauernde Sonntagsarbeit in wirtschaftlicher bzw. technischer Hinsicht für ihren Betrieb unent- behrlich ist. Insbesondere erscheint unklar, weshalb die Beschwer- degegnerin im Regelfall die Detailhändler nicht beliefern kann, wenn der Arbeitsbeginn am Sonntag auf 17:00 Uhr gelegt wird, und sie, wie unter E. 4 ff. ausgeführt, die darauf folgende Nacht durcharbeiten darf. Auch wenn durchaus nachvollziehbar ist, dass sich u.U. Konstellatio- nen ergeben können, in denen sich Sonntagsarbeit rechtfertigt, so ist doch nicht ersichtlich, inwiefern dauernde Sonntagsarbeit notwendig ist. Für jene Fälle, in denen die Beschwerdegegnerin ein dringendes Bedürfnis für Sonntagsarbeit geltend machen kann, kann sie gemäss Art. 19 Abs. 3 ArG jederzeit bei der zuständigen kantonalen Behörde eine Bewilligung für vorübergehende Sonntagsarbeit erlangen. Aus diesem Grund ist die Beschwerde dahingehend gutzuheissen, dass die Bewilligungen 07-9452, 07-9457, 07-9458, 07-9460, 07-9464, 07-9465 und 07-9466, soweit sie dauernde Sonntagsarbeit erlauben, aufzuheben sind. Se it e 32
B- 19 67 /2 0 0 7 6.2 Anders ist die Situation im Fall von Feiertagsarbeit zu beurteilen. Ge- mäss Art. 20a Abs. 1 ArG können die Kantone nebst dem Bundesfei- ertag maximal acht weitere Feiertage den Sonntagen gleichstellen. Notorisch ist dabei, dass Feiertage oftmals in die Wochenmitte fallen (1. Mai etc.), oder aber anschliessend an ein Wochenende zu liegen kommen (Ostermontag, Pfingstmontag etc.). Beide Konstellationen lassen eine wirtschaftliche Unentbehrlichkeit als erstellt erscheinen. Fleischverarbeitende Betriebe benötigen, wie die Beschwerdegegnerin glaubhaft dargelegt hat, eine gewisse Vorlaufzeit, um die Detailhändler mit ihren Produkten beliefern zu können. Dies bedeutet, dass fleisch- verarbeitende Betriebe u.a. auch ausserhalb der üblichen Arbeitszei- ten arbeiten können müssen. Fällt ein Feiertag in die Arbeitswoche, müsste die Arbeit unterbrochen werden, was zu einem Lieferengpass führen könnte. Denn der Fleischverarbeiter müsste seine Arbeit am selben Tag niederlegen, an dem auch der von ihm zu beliefernde De- tailhändler geschlossen hätte. Die Auswirkungen wären jedoch derge- stalt, dass der Fleischverarbeiter den Detailhändler am Tag nach dem Feiertag, mithin an einem gewöhnlichen Arbeitstag, nur mit Mühe be- liefern könnte, da er am eigentlichen Feiertag für den darauffolgenden Werktag nicht vorarbeiten konnte. Gerade im Hinblick auf die streng reglementierten Produktionsprozesse (siehe E. 4.4.1) würde dies die besonderen Konsumbedürfnisse in Frage stellen. Ähnliches gilt im Fall von Feiertagen, welche auf einen Montag nach einem Wochenende fallen. Ausgehend vom grundsätzlichen Verbot der Sonntagsarbeit, könnte der fleischverarbeitende Betrieb auch am darauffolgenden Montag nicht arbeiten, was wiederum zu Engpässen in der Belieferung der Detailhändler und der Versorgung der Bevölkerung führt. Insofern haben sowohl die Beschwerdegegnerin als auch die Vorinstanz rechts- genüglich dargetan, dass eine wirtschaftliche Unentbehrlichkeit für das Leisten von Feiertagsarbeit besteht. Das Rechtsbegehren der Beschwerdeführerin, wonach die Bewilligun- gen 07-9451, 07-9453, 07-9454, 07-9455, 07-9456, 07-9461, 07-9462, 07-9463 bzgl. Feiertagsarbeit aufzuheben seien, ist demzufolge abzu- weisen. 7. Weiter ist zu beurteilen, ob die Bewilligungen 07-9459 und 07-9467 in Bezug auf den Pikettdienst zu Recht erteilt worden sind. Wie die Be- schwerdeführerin korrekterweise vorbringt, bewegen sich diese Bewilli- Se it e 33
B- 19 67 /2 0 0 7 gungen im üblichen rechtlichen Rahmen von Art. 14 und 15b ArGV 1. Es stellt sich demnach hauptsächlich die Frage, ob sie infolge der im vorliegenden Urteil verfügten Aufhebungen von Teilbewilligungen den rechtlichen Vorgaben noch entsprechen. Da, wie unter E. 4 ff. darge- legt, Nachtarbeit in den Betrieben der Beschwerdegegnerin aufgrund besonderer Konsumbedürfnisse wirtschaftlich unentbehrlich ist, muss auch ein Pikettdienst bestehen, der bei allfälligen Störungen der Anla- gen die notwendige Hilfe leisten kann. Dasselbe gilt für Pikettdienste am Sonntag: obwohl es der Beschwerdegegnerin nicht gelungen ist, eine wirtschaftliche oder technische Unentbehrlichkeit für Sonntagsar- beit darzulegen, kann der Pikettdienst an Sonntagen trotzdem ange- zeigt sein. In diesem Zusammenhang ist v.a. an jene Anlagen und Ein- richtungen der Beschwerdegegnerin zu denken, die aus Gründen der Sicherheit auch dann laufen müssen, wenn nicht in der Produktion ge- arbeitet wird (Kühl- und Lüftungssysteme, Informatik, Alarmsysteme, Brand- und Wasserschutzvorrichtungen etc.). Aus diesen Gründen ist das Rechtsbegehren der Beschwerdeführerin, wonach die Bewilligungen 07-9459 und 07-9467 aufzuheben seien, abzuweisen. 8. Schliesslich stellt sich die Frage nach der Verlängerung der wöchentli- chen Höchstarbeitszeit. Die Beschwerdeführerin macht einerseits in grundsätzlicher Hinsicht geltend, es sei fraglich, ob die wöchentliche Höchstarbeitszeit im Fall von Nacht-, Sonntags- und Feiertagsarbeit überhaupt verlängert werden dürfe. Anderseits habe die Vorinstanz die Verlängerung der wöchentlichen Höchstarbeitszeit gemäss Art. 22 Abs. 1 ArGV 1 gewährt, wonach ein Ausgleich innerhalb von sechs Monaten stattzufinden habe. Da die Beschwerdegegnerin jedoch we- der unter witterungsbedingten Arbeitsausfällen noch unter saisonalen Schwankungen leide, seien diese Modalitäten nicht anwendbar. Viel- mehr habe ein Ausgleich binnen vier Wochen gemäss Art. 22 Abs. 2 Bst. b ArGV 1 stattzufinden. Die Vorinstanz bringt vor, die Beschwer- degegnerin unterliege in der Tat saisonalen und witterungsbedingten Schwankungen, weshalb die Verlängerung der wöchentlichen Höchst- arbeitszeit gestützt auf Art. 22 Abs. 1 ArGV 1 zu Recht erfolgt sei. 8.1 Gemäss Art. 9 Abs. 1 Bst. a ArG liegt die wöchentliche Höchstarbeits- zeit von industriellen Betrieben bei 45 Wochenstunden. Eine Verlänge- Se it e 34
B- 19 67 /2 0 0 7 rung der Höchstarbeitszeit auf 49 Wochenstunden kann laut Art. 9 Abs. 3 ArG für bestimmte Betriebe und Arbeitnehmerklassen durch Verordnung vorgesehen werden. Art. 22 ArGV 1 konkretisiert die Rechtsbegriffe der "bestimmten Gruppen von Betrieben" bzw. "be- stimmten Gruppen von Arbeitnehmern". Laut diesem Artikel kann die wöchentliche Höchstarbeitszeit um vier Wochenstunden verlängert werden, wenn der Betrieb witterungsbedingten Arbeitsausfällen oder aber saisonalen Schwankungen unterliegt. Ist dies nicht der Fall, so kann die Erhöhung der wöchentlichen Höchstarbeitszeit gemäss Art. 22 Abs. 2 ArGV 1 um zwei bzw. vier Stunden bewilligt werden, so- fern der Ausgleich binnen acht bzw. vier Wochen stattfindet. Art. 22 Abs. 3 ArGV 1 statuiert zudem, dass der Arbeitgeber die Erhöhung der wöchentlichen Höchstarbeitszeit gemäss Abs. 1 und 2 derselben Be- stimmung bewilligungsfrei anordnen kann, wenn nicht nach einem be- willigungspflichtigen Stundenplan gearbeitet wird. 8.2 Zum Vorbringen der Beschwerdeführerin, wonach die wöchentliche Höchstarbeitszeit nicht erhöht werden könne, wenn gleichzeitig Nacht-, Sonntags- und Feiertagsarbeit geleistet werde, kann festgehal- ten werden, dass sich Gegenteiliges schon aus dem Wortlaut von Art. 22 Abs. 3 ArGV 1 ergibt. Wird nach einem bewilligungspflichtigen Stundenplan gearbeitet, bedarf die Ausdehnung der wöchentlichen Höchstarbeitszeit einer Bewilligung durch die Vorinstanz. Wird hinge- gen nicht nach einem bewilligungspflichtigen Stundenplan gearbeitet, kann die wöchentliche Höchstarbeitszeit bewilligungsfrei ausgedehnt werden. Da die Beschwerdegegnerin vorhat, nach einem bewilligungs- pflichtigen Stundenplan zu arbeiten, hat sie bei der Vorinstanz ein Ge- such um Ausdehnung der wöchentlichen Höchstarbeitszeit gestellt und ist somit formell korrekt und im Einklang mit der Arbeitsgesetzgebung vorgegangen. Das Vorbringen der Beschwerdeführerin stösst demnach ins Leere. 8.3 Weiter kann den Ausführungen der Beschwerdeführerin, wonach die Beschwerdegegnerin keinen saisonalen bzw. witterungsbedingten Schwankungen unterstehe, nicht gefolgt werden. Wie unter E. 4.4 ff. ausgeführt ist erstellt, dass die Produktion der Beschwerdegegnerin durchaus saisonalen Schwankungen unterliegt. Insbesondere kann in diesem Zusammenhang auch dahingestellt bleiben, ob zusätzlich zu den saisonalen Schwankungen witterungsbedingte Ausfälle bestehen Se it e 35
B- 19 67 /2 0 0 7 könnten. Wie schon Art. 22 Abs. 1 Bst. a und b ArGV 1 besagen, han- delt es sich hierbei um alternative Voraussetzungen. Somit wurden die Bewilligungen betreffend die Ausdehnung der wöchentlichen Höchstar- beitszeit zu Recht erteilt, soweit dafür ein Gesuch gestellt worden ist. Das Rechtsbegehren der Beschwerdeführerin ist demnach abzuwei- sen. Wie die Beschwerdeführerin zu Recht feststellt, wurde für die Ausdeh- nung der wöchentlichen Höchstarbeitszeit für die beiden Bewilligungen betreffend Pikettdienst (07-9459 und 07-9467) kein Gesuch gestellt. Aus Art. 9 Abs. 3 ArG geht jedoch hervor, dass dafür ein Gesuch not- wendig ist. Der Antrag der Beschwerdeführerin ist daher gutzuheissen, und die Bewilligungen 07-9459 sowie 07-9467 sind insofern aufzuhe- ben, als sie die Ausdehnung der Höchstarbeitszeit zugestehen. 9. Zusammenfassend kann demnach festgehalten werden, dass die Be- schwerde teilweise gutzuheissen ist und folgende Bewilligungen ganz oder teilweise aufzuheben sind: Nr. 07-9451/100106, 07-9453/100106, 07-9454/100106, 07-0455/100106, 07-0456/100106 sowie 07-9461/ 100224, 07-9462/100224 und 07-9463/100224 in Bezug auf Dauer- nachtarbeit. In Bezug auf Feiertagsarbeit und die Verlängerung der wöchentlichen Höchstarbeitszeit bleiben die Bewilligungen bestehen; Bewilligungen Nr. 07-9452/100106, 07-9457/100106, 07-9458/ 100106 sowie 07-9460/100224, 07-9464/100224, 07-9465/100224 und 07-9466/100224 sind sowohl in Bezug auf Dauernachtarbeit als auch auf Sonntagsarbeit aufzuheben. In Bezug auf die Verlängerung der wöchentlichen Höchstarbeitszeit bleiben sie bestehen, soweit sie be- willigt worden ist. Bewilligungen Nr. 07-9459/ 100106 und 07-9467/ 100224 sind in Bezug auf die Verlängerung der wöchentlichen Höchst- arbeitszeit aufzuheben, ansonsten bleiben sie bestehen. 10. Einer allfälligen Beschwerde gegen das vorliegende Urteil käme ge- mäss Art. 103 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG, SR 173.110) keine aufschiebende Wirkung zu. Dies hat zur Folge, dass vorliegendes Urteil gemäss Art. 39 Bst. b VwVG sofort in Rechtskraft erwächst und vollstreckt werden kann. Zufolge vorliegenden Urteils verfügt die Beschwerdeführerin über kei- ne umfassenden Bewilligungen für Nacht- und Sonntagsarbeit mehr. Se it e 36
B- 19 67 /2 0 0 7 Dies ist insofern störend, als in E. 4 festgehalten wurde, dass die Be- schwerdegegnerin die Möglichkeit haben muss, Nachtarbeit (im Wech- selschichtsystem) zu leisten. Da ein solches System jedoch nach Ar- beitsgesetzgebung ebenso der Bewilligung bedarf wie die aufgehobe- ne Dauernachtarbeit, und eine solche Bewilligung nicht vorliegt, müss- te die Beschwerdegegnerin nach Erlass des vorliegenden Urteils ganz auf Nachtarbeit verzichten. Dieser Zustand wäre untragbar, zumal die Beschwerdegegnerin bis anhin immer über Bewilligungen für Nachtar- beit verfügt hat und eine sofortige Änderung hin zu reiner Tagesarbeit für sie logistisch kaum zu bewältigen und aufgrund der Grösse der Be- triebe in jedem Fall mit einer Gefährdung der Konsumentenversorgung verbunden wäre. Aus diesen Gründen ist die Wirksamkeit der aufgehobenen Bewilligun- gen aufgrund des vorliegenden Urteils im Sinne vorsorglicher Mass- nahmen nach Treu und Glauben aufzuschieben, damit die Beschwer- degegnerin zur Umsetzung und allfälligen Beantragung neuer Bewilli- gungen eine ausreichende Anpassungsfrist hat. Der dadurch ermög- lichte geordnete Übergang zu gesetzeskonformen Arbeitszeitsystemen liegt ebenso im Interesse der Arbeitnehmerschaft. Es kann davon aus- gegangen werden, dass die Beschwerdegegnerin zur Erarbeitung der neuen Schichtsysteme einerseits und der Redaktion allfälliger Bewilli- gungsgesuche andererseits ungefähr ein Quartal, d.h. drei Monate, benötigt. Für die Gewährung allfälliger neuer Arbeitszeitbewilligungen ist ein Monat zu veranschlagen. Insgesamt sind der Beschwerdegeg- nerin daher vier Monate für die Umsetzung zu gewähren, was gemes- sen an den vorzunehmenden organisatorischen Massnahmen und Umsetzungen angemessen erscheint. Dieses Vorgehen entspricht bei Urteilen, welche einer Partei die Verpflichtung zu grösseren Anpassun- gen auferlegen, gängiger Praxis (Entscheid des Bundesrates vom 26. Juni 2002, RKUV 6/2002 480 ff. E. 20.3). Der Klarheit halber sei angemerkt, dass es sich bei der Anpassungs- frist nicht um eine verfahrensrechtliche, sondern um eine materiell- rechtliche Frist handelt, die zudem erst nach Abschluss des Verfahrens am Bundesverwaltungsgericht ihre rechtlichen Wirkungen entfaltet. Dies hat zur Folge, dass das Verwaltungsverfahrensgesetz und insbe- sondere die Vorschrift über den Stillstand der Fristen (Art. 22a VwVG) auf diese Frist nicht anwendbar sind (Art. 1 Abs. 1 VwVG). Se it e 37
B- 19 67 /2 0 0 7 11. Zur Frage nach den Verfahrenskosten kann festgehalten werden, dass es sich um ein umfangreiches Verfahren gehandelt hat, das von einer hohen Komplexität geprägt war. Dieser Umstand rechtfertigt gemäss Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 11. Dezember 2006 über die Kos- ten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine Anpassung der Verfahrenskosten. Die Beschwer- deführerin hat am 30. März 2007 einen Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 1'800.– an die Gerichtskasse überwiesen. Aufgrund der zahl- reichen Sach- und Rechtsfragen sowie der dadurch notwendig ge- wordenen umfangreichen Instruktionshandlungen ist der gezahlte Kos- tenvorschuss für die Deckung der Verfahrenskosten ungenügend. Die- se bewegen sich zum heutigen Zeitpunkt in der Grössenordnung von Fr. 5'000.–. Ein Grund für eine generelle Ermässigung gemäss Art. 2 Abs. 1 VGKE aufgrund bescheidener finanzieller Verhältnisse einer der Parteien ist nicht ersichtlich. Vielmehr handelt es sich bei der Be- schwerdeführerin um eine der grössten Gewerkschaften des Landes. Die Beschwerdegegnerin ist eine der grössten Arbeitgeberinnen des Landes. Die Verfahrenskosten sind demnach auf Fr. 5'000.– festzuset- zen. Es stellt sich die Frage nach der Kostenverlegung. Gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG werden die Verfahrenskosten grundsätzlich der unterlie- genden Partei auferlegt. Unterliegen die Parteien nur teilweise, werden die Verfahrenskosten in Bezug auf die einzelne Partei ermässigt. Die Beschwerdeführerin ist in einem zentralen Punkt (Dauernachtarbeit) mit ihren Begehren durchgedrungen. Weiter wurde ihr Begehren bzgl. Aufhebung von regelmässig wiederkehrender Sonntagsarbeit gutge- heissen. Abgewiesen wurde jedoch ihr Antrag, Nachtarbeit per se, mit- hin im Wechselschichtsystem, zu verbieten. Ausserdem wurden ihre Anträge in Bezug auf die angebliche formelle Ungültigkeit der Bewilli- gungen, auf die Feiertagsarbeit sowie die Ausdehnung der wöchentli- chen Höchstarbeitszeit abgewiesen. Die Beschwerdegegnerin ist im Ausmass, in welchem die Beschwerde- führerin obsiegt hat, unterlegen. Zudem hat sie anlässlich der Instrukti- on in Bezug auf die Eintretensfrage wesentlich dazu beigetragen, dass sich das Verfahren verlängert und verteuert hat. Vorliegend rechtfertigt sich daher eine Kostenverlegung zu zwei Fünfteln, somit Fr. 2'000.–, an die Beschwerdeführerin und zu drei Fünfteln, mithin Fr. 3'000.–, an die Beschwerdegegnerin. Se it e 38
B- 19 67 /2 0 0 7 Der von der Beschwerdeführerin am 30. März 2007 geleistete Kosten- vorschuss wird mit dem ihr auferlegten Teil der Verfahrenskosten ver- rechnet. Den den Kostenvorschuss übersteigenden Betrag von Fr. 200.– hat sie binnen 30 Tagen ab Eintritt der Rechtskraft des vorlie- genden Urteils zugunsten der Gerichtskasse zu überweisen. Die Beschwerdegegnerin hat die ihr auferlegten Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 3'000.– binnen 30 Tagen ab Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zugunsten der Gerichtskasse zu überweisen. Eine Parteientschädigung kann gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG einer ob- siegenden bzw. teilobsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Be- gehren für ihr erwachsene und verhältnismässig hohe Kosten zuge- sprochen werden. Laut Art. 8 VGKE umfasst die Parteientschädigung die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere notwendige Auslagen der Partei. In vorliegendem Verfahren wurden weder die Beschwerde- führerin noch die Beschwerdegegnerin vertreten. Allfällige weitere Auslagen machten beide Parteien nicht geltend. Von der Zusprache ei- ner Parteientschädigung ist demnach im Einklang mit Art. 7 Abs. 4 VGKE abzusehen. Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Die Bewilligungen Nr. 07-9451/100106, 07-9452/100106, 07-9453/100106, 07-9454/100106, 07-0455/100106, 07-0456/100106, 07-9457/100106, 07-9458/100106, 07-9460/100224, 07-9461/100224, 07-9462/100224, 07-9463/100224, 07-9464/100224, 07-9465/100224 und 07-9466/100224 werden in Bezug auf Dauernachtarbeit aufgeho- ben. Die Bewilligungen Nr. 07-9452/100106, 07-9457/100106, 07-9458/100106, 07-9460/100224, 07-9464/100224, 07-9465/100224 und 07-9466/100224 werden in Bezug auf regelmässig wiederkehren- de Sonntagsarbeit aufgehoben. Die Bewilligungen Nr. 07-9459/100106 und 07-9467/100224 werden in Se it e 39
B- 19 67 /2 0 0 7 Bezug auf die Ausdehnung der wöchentlichen Höchstarbeitszeit aufge- hoben. 2. Die Aufhebung der Bewilligungen gemäss Ziff. 1 des Dispositivs wird vier Monate nach der Eröffnung dieses Urteils wirksam. 3. Das Rechtsbegehren, wonach die Bewilligungen Nr. 07-9451/100106, 07-9453/100106, 07-9454/100106, 07-0455/100106, 07-0456/100106, 07-9461/100224, 07-9462/100224 und 07-9463/100224 in Bezug auf Feiertagsarbeit aufzuheben seien, wird abgewiesen. Das Rechtsbegehren, wonach die Bewilligungen Nr. 07-9451/100106, 07-9452/100106, 07-9453/100106, 07-9454/100106, 07-0455/100106, 07-0456/100106, 07-9457/100106, 07-9458/100106, 07-9460/100224, 07-9461/100224, 07-9462/100224, 07-9463/100224, 07-9464/100224, 07-9465/100224 und 07-9466/100224 in Bezug auf die Verlängerung der Höchstarbeitszeit aufzuheben seien, wird abgewiesen. Das Rechtsbegehren, wonach die Bewilligungen Nr. 07-9459/100106 und 07-9467/100224 bzgl. Pikettdienst insgesamt aufzuheben seien, wird abgewiesen. 4. Die Verfahrenskosten von insgesamt Fr. 5'000.– werden zu zwei Fünf- teln, somit in der Höhe von Fr. 2'000.–, der Beschwerdeführerin aufer- legt. Sie werden mit dem am 31. März 2007 geleisteten Kostenvor- schuss von Fr. 1'800.– verrechnet. Der Restbetrag von Fr. 200.– ist in- nert 30 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu Gunsten der Gerichtskasse zu überweisen. Die Verfahrenskosten werden zu drei Fünfteln, somit in der Höhe von Fr. 3'000.–, der Beschwerdegegnerin auferlegt. Dieser Betrag ist innert 30 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu Gunsten der Gerichtskasse zu überweisen. 5. Parteientschädigung wird keine ausgerichtet. 6. Dieses Urteil geht an: Se it e 40
B- 19 67 /2 0 0 7 -die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) -die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde) -die Vorinstanz (Ref-Nr. ABAS BE/fat/gmp; Gerichtsurkunde) Der vorsitzende Richter:Der Gerichtsschreiber: Hans-Jacob HeitzKaspar Luginbühl Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtli- chen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begeh- ren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unter- schrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG). Versand: 3. April 2008 Se it e 41