B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung II B-1932/2017
Urteil vom 6. November 2018 Besetzung
Richter Keita Mutombo (Vorsitz), Richter Pietro Angeli-Busi, Richter David Aschmann, Gerichtsschreiberin Andrea Giorgia Röllin.
Parteien
X._______, c/o _______, vertreten durch Dr. iur. Marco Lanter, Rechtsanwalt, _______, Beschwerdeführer,
gegen
Y._______, vertreten durch Peter Wüthrich, Fürsprecher, _______, Beschwerdegegnerin,
Eidgenössisches Departement des Innern EDI, Generalsekretariat GS-EDI, Eidgenössische Stiftungsaufsicht, Inselgasse 1, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Wahlrecht in den A._______rat; Legitimation zur Aufsichtsbeschwerde.
B-1932/2017 Seite 2 Sachverhalt: A. Mit öffentlicher Urkunde vom 3. März 1989 errichtete die Gesellschaft B._______ die heutige Stiftung "Y." (Y.; im Folgenden auch: Stiftung). Diese wurde am 16. August 1989 ins Handelsregister des Kantons Bern eingetragen (UID-Nr. CHE-_______). Die Stiftung hat ge- mäss Art. 2 ihrer am 17. Mai 2016 letztmals geänderten Stiftungsurkunde folgenden Zweck: "1 Die Stiftung verfolgt den Zweck, die Beziehungen der Auslandschweizer unter sich und zur Heimat zu fördern und ihre Interessen wahrzunehmen. 2 In Erfüllung dieses Zweckes unterstützt sie die Bindung und die Tätigkeit von Schweizervereinen. 3 Sie behandelt die wichtigen Fragen der Auslandschweizer-Politik und ver- tritt die Auslandschweizer vor der Öffentlichkeit, vor den Behörden und bei den Institutionen der Schweiz." Art. 4 der Stiftungsurkunde sieht vor, dass die Stiftung durch den A._______rat (A._______rat) geleitet wird, der aus den Delegierten aus dem Ausland und aus den Inlandmitgliedern gebildet wird (Abs. 2). Die Zu- sammensetzung, die Wahl und das Verfahren der Stiftungsorgane werden durch das Stiftungsreglement bestimmt, das durch die Stifterin erlassen worden ist und durch den A.rat im Rahmen der Stiftungsurkunde geändert oder ersetzt werden kann (Abs. 6). B. B.a Mit Schreiben vom 26. Juli 2016 an die Eidgenössische Stiftungsauf- sicht (ESA; nachfolgend auch: Vorinstanz) erhob X. eine "stif- tungsrechtliche Beschwerde gegen die Aktivitäten des Präsidenten und der Direktion zur Änderung des Wahlmodus des obersten Stiftungsorgans". Er habe am 25. Juli 2016 den Entwurf der "Richtlinie zur Wahl des A._______rates" vom 19. Juli 2016 für die Sitzung des A._______rats er- halten, die in zehn Tagen stattfinde. Unter IV. "Wählbarkeit", Ziffer 4.1, des Entwurfs fehle die Nennung der zentralen Voraussetzung zur Ausübung des Wahlrechts für die Auslandmitglieder, nämlich die persönliche Mitglied- schaft in einem von der Stiftung anerkannten Schweizer Verein. Das An- sinnnen des Präsidenten und der Direktion sei es scheinbar, die von der Vorinstanz bereits entschiedene und mitgeteilte Ablehnung einer Änderung des Wahlmodus des obersten Stiftungsorgans durch einen herbeigeführten Beschluss im A.rat zu hintergehen. Gegen diese Aktivitäten er- hebe er – so X. weiter – die stiftungsrechtliche Beschwerde. Er
B-1932/2017 Seite 3 bitte die Vorinstanz, die geeigneten Vorkehrungen zu treffen, damit die Or- gane der Stiftung die diesbezügliche Rechtslage kennen würden und res- pektierten. Weiter bitte er die Vorinstanz, den Präsidenten und die Direktion aufzufordern, den Richtlinienentwurf in Ziff. 4.1 mit "die persönliche Mit- gliedschaft in einem von der Y._______ anerkannten Schweizer Verein" zu ergänzen sowie Ziff. 4.2 ersatzlos zu streichen. Falls die Richtlinie in der jetzt vorliegenden Fassung vom A._______rat genehmigt werde, werde er deren Aufhebung auf dem Rechtsweg erwirken. B.b Das als Beschwerdebeilage 11 eingereichte, undatierte und nicht un- terzeichnete Reglement der Stiftung regelt die Sitzverteilung im A._______rat wie folgt: "Art. 4:
B-1932/2017 Seite 4 Sie verpflichten sich zur Einhaltung des Pflichtenhefts für A._______rat-Delegierte 4.2. Der A.rat empfiehlt, alle Auslandschweizer, die im Stimmregister eingetragen sind, zu den Wahlen zuzulassen. [...] 5.1. Die Y. empfiehlt: die Bestimmung der Kandidaten für den A.rat per Abstim- mung in einer ausserordentlichen oder einfachen Vereinsversamm- lung der von der Y. anerkannten Vereine oder die Unterstützung eines Kandidaten durch eine Mindestzahl von im Stimmregister eingetragenen Auslandschweizern. 5.2. Bei der Festlegung der Mindestzahl ist [...] die Gesamtzahl der Immatriku- lierten der entsprechenden Region zu berücksichtigen. [...] 6.2. Der Ablauf der Wahl entspricht den Vorschriften dieser Richtlinie. Sämtli- che Auslandschweizer sind zur Teilnahme an der Wahl berechtigt, sofern sie die Vorschriften dieser Richtlinie und die Vorgaben der mit der Wahl betrauten Organisationen einhalten. 6.3. Die mit dem Ablauf der Wahl betrauten Stellen und/oder Personen können den Kreis der Personen, die die A.rat-Delegierten wählen, erwei- tern oder die Möglichkeit vorsehen, eine Direktwahl zu organisieren (wie bspw. in Grossbritannien). Es können sich jedoch nur Personen mit Schweizer Bürgerrecht an der Wahl der Delegierten beteiligen." B.d Am 16. Oktober 2016 wandte sich X. erneut an die Vorinstanz. Er ergänzte seine Eingabe vom 26. Juli 2016. Die Vorinstanz habe ausrei- chend Gründe, aktiv gegen die Bestrebungen vorzugehen, den weltweiten Schweizervereinen und ihren Dachorganisationen das Wahlrecht für das oberste Stiftungsorgan der Stiftung zu entziehen. Durch die vom A._______rat am 5. August 2016 beschlossene, aber eindeutig ausserhalb des Stiftungsrechts und der Stiftungsurkunde liegende Richtlinie zur Wahl des A.rats bestehe dazu zwingender und dringender Anlass. Er würde es daher ausdrücklich begrüssen, wenn die Vorinstanz die Auf- sichtsverantwortung gegenüber der Stiftung nun wahrnehmen würde. C. Am 30. Januar 2017 erhob X. gegen den Genehmigungsbe- schluss des A._______rats vom 5. August 2016 vor der Vorinstanz Auf- sichtsbeschwerde mit folgenden Hauptanträgen: "1. Es sei der Beschluss des A._______rats vom 5. August 2016, womit die "Richtlinie zur Wahl des A._______rates" genehmigt wurde, aufzuheben.
B-1932/2017 Seite 5 2. Eventualiter sei die durch den A.rat am 5. August 2016 erfolgte Genehmigung von Ziffern 4.1, 4.2, 5.1 zweiter Spiegelstrich, 5.2, 6.2 und 6.3 der "Richtlinie zur Wahl des A.rates" aufzuheben. 3. Es sei festzustellen, dass die Wahl von Delegierten aus dem Ausland (im Sinne von Art. 4 Abs. 1 des Reglements der Y.) durch Personen, welche nicht anerkannten Schweizer Vereinen angehören, den Satzungen der Stiftung Y. widerspricht. 4. Es sei festzustellen, dass die Wahl von Personen, welche nicht einem an- erkannten Schweizer Verein angehören, als Delegierte aus dem Ausland (im Sinne [von] Art. 4 Abs. 1 des Reglements der Y.) den Satzun- gen der Stiftung Y. widerspricht. 5. Es sei der Stiftung Y._______ zu verbieten, die Wahl der Delegierten aus dem Ausland (im Sinne [von] Art. 4 Abs. 1 des Reglements der Y.) in einer Weise durchzuführen, dass sich im Sinne eines aktiven oder pas- siven Wahlrechts Personen an der Wahl beteiligen können, welche nicht Mitglieder eines von der Stiftung Y. anerkannten Schweizer Ver- eins bzw. einer von der Stiftung Y._______ anerkannten Dachorganisation sind. 6. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Stiftung Y.." und folgenden Anträgen zum Erlass superprovisorischer Massnahmen: "1. Es sei der Stiftung Y. zu verbieten, bei der zwischen Januar und Juni 2017 stattfindenden Wahl der Delegierten für den A.rat Per- sonen als wahlberechtigt zuzulassen, die nicht einem anerkannten Schwei- zer Verein oder einer anerkannten Dachorganisation angehören; 2. Es sei der Stiftung Y. zu verbieten, bei der zwischen Januar und Juni 2017 stattfindenden Wahl der Delegierten für den A.rat Per- sonen als Delegierte für den A.rat als wählbar zuzulassen, welche nicht einem anerkannten Schweizer Verein oder einer anerkannten Dach- organisation angehören; 3. Die vorgenannten Massnahmen seien superprovisorisch, d.h. ohne vor- gängige Anhörung der Stiftung Y., zu erlassen." Die Beschwerde bezog sich ausdrücklich auf die Beschwerdeeingabe vom 26. Juni (recte: Juli) 2016 und war mit "Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen und Ergänzungen zur Beschwerdebegründung" betitelt. In seiner Begründung bejahte X. seine Beschwerdelegitimation für das vorinstanzliche Verfahren und hielt rein vorsorglich fest, dass die Auf- sichtsbeschwerde vom 30. Januar 2017 andernfalls als Anzeige entgegen- zunehmen wäre. Er habe seine Aufsichtsbeschwerde mit Datum vom 26. Juli 2016 eingereicht. Dieses Beschwerdeschreiben sowie sein Schrei- ben vom 16. Oktober 2016 seien integrierender Bestandteil der Eingabe vom 30. Januar 2017. Gegenstand der Beschwerde sei der Beschluss des
B-1932/2017 Seite 6 A.rats vom 5. August 2016. Er habe am 26. Juli 2016 das vorlie- gende Beschwerdeverfahren bei der Vorinstanz anhängig gemacht. Mit Eingabe vom 16. Oktober 2016 habe er bei der Vorinstanz nachgestossen und verlangt, aktiv gegen das unzulässige Wahlprozedere vorzugehen. Er – so X. weiter – sei zur Erhebung der Beschwerde und der vorlie- genden ergänzenden Beschwerdebegründung gezwungen gewesen, nachdem seine vorgängige Intervention bei Präsident und Vorstand der Stiftung ohne Reaktion geblieben sei. Auch die ihm mit Schreiben der Vo- rinstanz vom 18. Juni 2015 mitgeteilte Erkenntnis, wonach der neue Wahl- modus nicht dem Stiftungsrecht entspreche, sei ohne Auswirkungen ge- genüber der Stiftung selbst geblieben. D. Mit Entscheid vom 27. Februar 2017 trat die Vorinstanz mangels Be- schwerdelegitimation weder auf die Beschwerde vom 30. Januar 2017 noch auf das Gesuch um vorsorgliche Massnahmen ein. Die Gebühren für diesen Entscheid wurden auf Fr. 800.– festgesetzt. Zur Begründung wurde im Wesentlichen angeführt, ein besonderes Inte- resse von X., welches zur Anfechtung des Beschlusses des A.rats vom 5. August 2016 und damit zusammenhängender Richt- linien legitimiere, sei nicht ersichtlich. Nachdem auf die Beschwerde nicht eingetreten werde, habe X. keinen Anspruch auf Prüfung und Er- greifung vorsorglicher Massnahmen. E. Mit E-Mail vom 23. März 2017 teilte die Vorinstanz der Stiftung mit, dass sie die Eingabe von X. wie angekündigt als Anzeige behandle. F. Gegen den vorerwähnten Entscheid vom 27. Februar 2017 hat X._______ (im Folgenden: Beschwerdeführer) am 30. März 2017 Beschwerde vor dem Bundesverwaltungsgericht erhoben. Er beantragt – unter Kosten- und Ent- schädigungsfolgen zulasten der Vorinstanz –, dass der angefochtene Ent- scheid aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen sei, auf die Stiftungs- aufsichtsbeschwerde und das Gesuch um vorsorgliche Massnahmen ein- zutreten. Die Vorinstanz sei anzuweisen, die erstinstanzliche Gebühr von Fr. 800.– zurückzuerstatten.
B-1932/2017 Seite 7 Zur Begründung bringt der Beschwerdeführer vor, er habe ein aktuelles, schutzwürdiges und persönliches Interesse an der Verfolgung des Stif- tungszwecks, weshalb seine Beschwerdelegitimation aus mehreren Grün- den gegeben sei. Er habe überdies die Gebühr für den erstinstanzlichen Entscheid bereits beglichen. G. Die Stiftung (im Folgenden: Beschwerdegegnerin) stellt in ihrer Beschwer- deantwort vom 21. April 2017 das Rechtsbegehren, die Beschwerde sei kostenfällig abzuweisen. Der Beschwerdeführer könne nichts vorbringen, das seine Beschwerdelegitimation begründen könnte. Die Vorinstanz sei zurecht auf seine Beschwerden nicht eingetreten. Die Beschwerdegegne- rin beurteile die Erwägungen der Vorinstanz zur Legitimation als zutreffend. H. Am 8. Mai 2017 hat der Beschwerdeführer unaufgefordert eine Stellung- nahme zur Beschwerdeantwort eingereicht. I. In ihrer Vernehmlassung vom 23. Mai 2017 ergänzt die Vorinstanz ihre Be- gründung der fehlenden Beschwerdelegitimation. Die Beschwerde sei ab- zuweisen. Der Beschwerdeführer habe die Kosten des Beschwerdeverfah- rens zu tragen. J. In seiner Replik vom 29. Juni 2017 hält der Beschwerdeführer unverändert dafür, beschwerdelegitimiert zu sein. Er habe ein eigenes persönliches In- teresse an der Sache. Er hält an seinem Begehren um Gutheissung der Beschwerde fest. K. Die Vorinstanz verneint in ihrer Duplik vom 22. August 2017 das persönli- che Interesse des Beschwerdeführers. Die Vorinstanz hält ebenfalls an ih- rem Rechtsbegehren um kostenfällige Abweisung der Beschwerde fest. L. Die Beschwerdegegnerin legt in ihrer Duplik vom 1. September 2017 er- gänzend dar, es sei korrekt gewesen, wenn die Vorinstanz dem Beschwer- deführer am 27. Februar 2017 den Entscheid eröffnet habe, dass auf seine Beschwerde nicht eingetreten werde, zumal er sich in der Eingabe vom 30. Januar 2017 zu Unrecht als Beschwerdeführer bezeichnet habe. Er
B-1932/2017 Seite 8 (der Beschwerdeführer) sei mit dem angefochtenen Entscheid nicht mate- riell beschwert. Deshalb fehle ihm die Legitimation im vorliegenden Verfah- ren und sei auf seine Beschwerde nicht einzutreten. Dies sei von Amtes wegen festzustellen. Selbst wenn die Legitimation bejaht werden sollte, müsste die Beschwerde zurück- beziehungsweise abgewiesen werden, weil ihm das Rechtsschutzinteresse an seinen Anträgen fehle. Dem Be- schwerdeführer die Beschwerdelegitimation zuzusprechen, wäre – so die Beschwerdegegnerin weiter – gleichbedeutend mit der Zulassung einer Popularbeschwerde. M. Der Beschwerdeführer hat mit Eingabe vom 15. September 2017 Stellung zu den beiden Dupliken genommen. Er macht darin geltend, er sei sehr wohl legitimiert, diese Beschwerde zu führen. Er mache die Beschwerde in eigenem Namen. Da er der materielle (primäre) Adressat des (angefochte- nen) Entscheids sei, welcher seine Rechtsstellung direkt beeinträchtige, sei er beschwerdebefugt. N. Die Beschwerdegegnerin verzichtet mit Schreiben vom 20. September 2017 auf eine weitere Eingabe. Dieses Schreiben ist dem Beschwerdefüh- rer und der Vorinstanz am 21. September 2017 zur Kenntnis gebracht wor- den. O. Zur Anfrage des neu eingesetzten Instruktionsrichters vom 21. August 2018, ob das Verfahren bis zum Vorliegen zweier bundesgerichtlicher Ent- scheide sistiert werden solle, nahm die Beschwerdegegnerin am 23. Au- gust 2018, die Vorinstanz am 27. August 2018 und die Beschwerdeführerin am 6. September 2018 Stellung. Mit Verfügung vom 18. September 2018 hat das Bundesverwaltungsgericht aufgrund des zwischenzeitlichen Vorliegens der betreffenden bundesge- richtlichen Urteile auf eine Sistierung des vorliegenden Verfahrens verzich- tet und den Parteien die einzelnen Stellungnahmen zur Kenntnisnahme zugestellt. P. Auf die Vorbringen der Parteien des vorliegenden Verfahrens wird, soweit entscheidwesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
B-1932/2017 Seite 9 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), soweit sich diese auf öffentli- ches Recht des Bundes stützen. 1.2 Die staatliche Aufsicht über die Stiftungen hat ihre rechtliche Grundlage im Privatrecht (vgl. Art. 84 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember 1907 [ZGB, SR 210]). Gleichwohl bilden die Bestimmungen des ZGB, welche die Aufsichtsbehörden über Stiftungen zum Eingreifen ermächtigen, materiell öffentliches Bundesrecht. Das Verhältnis zwischen Stiftung und Aufsichtsbehörde ist damit vorwiegend öffentlichrechtlicher Natur (BGE 107 II 385 E. 2; Urteil des BVGer B-2948/2017 vom 21. De- zember 2017 E. 1.1 mit Hinweis). Die Beschwerde ist unter anderem zu- lässig gegen Verfügungen der Departemente und der ihnen unterstellten Dienststellen der Bundesverwaltung (Art. 33 Bst. d VGG), somit auch ge- gen Verfügungen der Vorinstanz, welche die Aufsicht über dem Bund un- terstehende gemeinnützige Stiftungen ausübt (Art. 3 Abs. 2 Bst. a der Or- ganisationsverordnung für das Eidgenössische Departement des Innern vom 28. Juni 2000 [OV-EDI, SR 172.212.1]). Eine Ausnahme im Sinn von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist somit zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig. 2. 2.1 Gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG ist zur Beschwerde berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teil- nahme erhalten hat (Bst. a), durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Bst. c). Art. 48 Abs. 1 VwVG entspricht Art. 89 Abs. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) und ist in Anlehnung an diese Bestimmung auszulegen (BGE 139 II 328 E. 3.2; Urteile des BGer 2C_681/2015, 2C_682/2015 vom 20. Juli 2016 E. 3.4.1 und 2C_888/2015 vom 23. Mai 2016 E. 2.1 mit Hinweisen; Urteil des BVGer A-3116/2016, A-3140/2016 vom 22. August 2016 E. 3.1 mit Hin- weis). Nach dem klaren Wortlaut von Art. 48 Abs. 1 VwVG müssen die drei Voraussetzungen gemäss Buchstaben a-c kumulativ erfüllt sein (BGE 141 II 14 E. 4.4).
B-1932/2017 Seite 10 2.2 Der Beschwerdeführer hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenom- men. Bleibt zu prüfen, ob er durch die angefochtene Verfügung auch be- sonders beschwert ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhe- bung hat. 2.3 2.3.1 Die Beschwerdegegnerin macht in ihrer Duplik geltend, der Be- schwerdeführer sei mit dem angefochtenen Entscheid nicht materiell be- schwert. Deshalb fehle ihm die Legitimation im vorliegenden Verfahren. 2.3.2 Der Beschwerdeführer muss durch den angefochtenen beziehungs- weise den zu erlassenden Entscheid stärker als ein beliebiger Dritter be- troffen sein und in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache stehen. Neben der spezifischen Beziehungsnähe zur Streitsache muss der Beschwerdeführer einen praktischen Nutzen aus ei- ner allfälligen Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids ziehen, das heisst seine Situation muss durch den Ausgang des Verfah- rens in relevanter Weise beeinflusst werden können. Das schutzwürdige Interesse besteht im Umstand, einen materiellen oder ideellen Nachteil zu vermeiden, den der angefochtene Entscheid mit sich bringen würde (vgl. zum Ganzen Urteil des BGer 2C_681/2015, 2C_682/2015 vom 20. Juli 2016 E. 3.4.1). Die Voraussetzungen des besonderen Berührtseins und des schutzwürdigen Interesses lassen sich nicht klar voneinander unter- scheiden (Urteil des BVGer A-3116/2016, A-3140/2016 vom 22. August 2016 E. 3.2.2 mit Hinweisen; vgl. ferner BGE 137 IV 134 E. 5.1.1). 2.3.3 Der Beschwerdeführer ist als Adressat der angefochtenen Verfügung stärker als ein beliebiger Dritter von ihr betroffen. Diese spricht ihm die Le- gitimation zur Erhebung einer Stiftungsaufsichtsbeschwerde ab und tritt weder auf die von ihm erhobene Stiftungsaufsichtsbeschwerde noch auf sein Gesuch um vorsorgliche Massnahmen ein. Würde die vorliegende Be- schwerde des Beschwerdeführers gutgeheissen und seine Legitimation bejaht, müsste die Vorinstanz seine Stiftungsaufsichtsbeschwerde und sein Gesuch um vorsorgliche Massnahmen materiell behandeln. Die ange- fochtene Verfügung fügt dem Beschwerdeführer insofern einen ideellen Nachteil zu. Überdies auferlegt sie ihm Entscheidgebühren in Höhe von Fr. 800.–, was einen materiellen Nachteil für ihn bedeutet. Der Beschwer- deführer ist damit durch den angefochtenen Nichteintretensentscheid be- sonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhe- bung.
B-1932/2017 Seite 11 2.4 Ferner wurde die Beschwerde frist- und formgerecht eingereicht (Art. 50 Abs. 1, Art. 52 Abs. 1 VwVG) und der Kostenvorschuss wurde frist- gerecht geleistet (Art. 63 Abs. 4 VwVG). 2.5 Auf die Beschwerde vom 30. März 2017 ist somit einzutreten. 3. 3.1 Streitgegenstand in der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege ist, soweit angefochten, das Rechtsverhältnis, welches Gegenstand der ange- fochtenen Verfügung bildet. Fragen, über welche die erstinstanzliche Be- hörde in der angefochtenen Verfügung nicht entschieden hat und auch nicht entscheiden musste, darf die zweite Instanz dagegen nicht beurteilen, ansonsten sie in die funktionelle Zuständigkeit der Erstinstanz eingreift (zum Ganzen MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bun- desverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 2.8 und 2.208 mit Hinweisen). Wird, wie vorliegend, ein Nichteintretensentscheid angefochten, prüft das Bundesverwaltungsgericht einzig die Rechtsfrage, ob die Vorinstanz auf die bei ihr anhängig gemachte Angelegenheit zu Recht nicht eingetreten ist (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.8; BVGE 2011/30 E. 3; Ur- teil des BVGer B-2948/2017 vom 21. Dezember 2017 E. 1.3.4). 3.2 Aus der Rechtsanwendung von Amtes wegen folgt, dass das Bundes- verwaltungsgericht als Beschwerdeinstanz nicht an die rechtliche Begrün- dung der Begehren gebunden ist (Art. 62 Abs. 4 VwVG) und eine Be- schwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen (teil- weise) gutheissen oder den angefochtenen Entscheid im Ergebnis mit ei- ner von der Vorinstanz abweichenden Begründung bestätigen kann (vgl. BVGE 2007/41 E. 2 mit Hinweisen; Urteil des BVGer A-2301/2016 vom 8. Februar 2017 E. 1.3 mit Hinweisen). 4. 4.1 Das ZGB regelt das Beschwerderecht gegen Handlungen oder Unter- lassungen des Stiftungsrats nicht ausdrücklich (vgl. BGE 110 II 436 E. 2, 107 II 385 E. 3). Die Lehre und Rechtsprechung leiten aber aus Art. 84 Abs. 2 ZGB das Recht bestimmter Personen ab, bei der Aufsichtsbehörde die Stiftungsaufsichtsbeschwerde als Rechtsmittel sui generis gegen Handlungen (Entscheidungen beziehungsweise Beschlüsse und deren Vollzug) oder Unterlassungen des Stiftungsrats zu erheben (vgl. HAROLD GRÜNINGER, in: Honsell/Vogt/Geiser [Hrsg.], Basler Kommentar zum Zivil- gesetzbuch I, 5. Aufl. 2014 [im Folgenden: Basler Kommentar], Art. 84 ZGB
B-1932/2017 Seite 12 N 17; SPRECHER/VON SALIS-LÜTOLF, Die schweizerische Stiftung. Ein Leit- faden, 1. Aufl. 1999, S. 142 Ziff. 161; HANS MICHAEL RIEMER, Berner Kom- mentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, 3. Abteilung, Dritter Teil- band: Die Stiftungen, 3. Aufl. 1981, Art. 84 ZGB N 119; DOMINIQUE JAKOB, in: Büchler/Jakob [Hrsg.], Kurzkommentar ZGB, 2. Aufl. 2018, Art. 84 ZGB N 10; ROMAN BAUMANN LORANT, Die Stiftungsaufsichtsbeschwerde, in: Schweizerische Juristen-Zeitung [SJZ] 109 [2013], S. 517-523, 517 und 519). Anstelle von "Handlungen" spricht das Bundesgericht auch von "Ver- fügungen" (vgl. BGE 107 II 385 E. 3, 61 II 289 E. 1b) und das eidgenössi- sche Departement des Innern (vgl. Verwaltungsentscheide der Bundesbe- hörden [VEB], 1959-1960, Nr. 49) und der Zürcher Kommentar zum ZGB (A. EGGER, [Zürcher] Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, I. Band: Einleitung und Personenrecht, 2. Aufl. 1930, Art. 84 ZGB N 10) von "Massnahmen". Gemäss SPRECHER kann sich die Beschwerde nicht nur gegen Beschlüsse, sondern auch gegen faktisches Handeln und Unterlas- sen richten (vgl. THOMAS SPRECHER, Stiftungsrecht in a nutshell, 1. Aufl. 2017, S. 120). So gilt als Handlung des Stiftungsrats nach BAUMANN LO- RANT ein Stiftungsratsbeschluss, aber auch bloss faktisches Handeln, so zum Beispiel wenn ein Stiftungsrat grosse Teile der Bildersammlung seiner Stiftung unfachmännisch lagere (BAUMANN LORANT, a.a.O., S. 519). Gegen ein Unterlassen des Stiftungsrats kann dann Beschwerde geführt werden, sofern ihm durch Gesetz, Stiftungsurkunde oder Stiftungsreglement eine Handlungspflicht obliegt (vgl. BAUMANN LORANT, a.a.O., S. 519). Richtet sich die Beschwerde gegen ein Unterlassen, ist der Stiftungsrat grundsätz- lich zur Handlung innert Frist aufzufordern oder die Aufsichtsbehörde ent- scheidet ausnahmsweise selbst in der Sache, namentlich, wenn diese kei- nen Aufschub mehr duldet (BAUMANN LORANT, a.a.O., S. 523). Nach EISEN- RING genügt ein "Verhalten" eines Stiftungsorgans als Beschwerdegegen- stand (vgl. MARTIN EISENRING, in: Breitschmid/Jungo [Hrsg.], Handkom- mentar zum Schweizer Privatrecht, Personen- und Familienrecht / Partner- schaftsgesetz, 3. Aufl. 2016, Art. 84 ZGB N 3). 4.2 Aus der Lehre und Rechtsprechung geht folglich zwar hervor, dass ge- gen stiftungsrätliche Beschlüsse Beschwerde vor der Aufsichtsbehörde ge- führt werden kann. Zur Frage, ob eine solche Beschwerde bereits vor der Beschlussfassung durch den Stiftungsrat eingereicht werden kann, äussert sich indes – soweit ersichtlich – weder die Lehre noch die Rechtsprechung. 4.3 Die Stiftungsaufsichtsbeschwerde ist ein verwaltungsrechtliches Rechtsmittel (SPRECHER/VON SALIS-LÜTOLF, a.a.O., S. 141 Ziff. 160). Auf
B-1932/2017 Seite 13 sie sind die Grundsätze des Verwaltungsverfahrensrechts jedoch nur sinn- gemäss anwendbar (BGE 107 II 385 E. 4; Urteil des BVGer B-5442/2016 vom 21. November 2017 E. 4.1). Ebenso sinngemäss finden die Vorschrif- ten des VwVG auf das Verfahren vor den Stiftungsaufsichtsbehörden des Bundes Anwendung (vgl. RIEMER, a.a.O., Art. 84 ZGB N 121). Demgemäss sind zur Beantwortung der in E. 4.2 erwähnten Frage auf Bundesebene sinngemäss die Grundsätze des allgemeinen Verwaltungsrechts und die Vorschriften des VwVG beizuziehen. 4.4 Die "eiserne Regel" der schweizerischen Verwaltungsrechtspflege lau- tet: "Ohne Verfügung kein Rechtsschutz", und findet ihre Grundlage in Art. 44 VwVG (MARKUS MÜLLER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kom- mentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG],
B-1932/2017 Seite 14 insofern eine präventive Beschwerdeführung möglich, die eine Beschluss- fassung gar verunmöglichen könnte. 4.6 Im vorliegenden Fall betitelte der Beschwerdeführer seine Eingabe vom 26. Juli 2016 an die Vorinstanz mit "Y._______; Stiftungsrechtliche Beschwerde gegen die Aktivitäten des Präsidenten und der Direktion zur Änderung des Wahlmodus des obersten Stiftungsorgans". Der Beschwer- deführer bezieht sich auf Unterlagen, die er für die Sitzung des A._______rats in zehn Tagen in Bern erhalten habe. Darunter befinde sich der Entwurf der "Richtlinie zur Wahl des A._______rates" mit Datum vom 19. Juli 2016 und dem Aktenzeichen "A._______rat 05.08.2016, Trak- tandum 9b, Dokument R-2016/19d". Der Antrag des Präsidenten an den A._______rat laute: "Genehmigung des Richtlinienentwurfes". Das Ansin- nen des Präsidenten und der Direktion sei es scheinbar, die von der Vor- instanz bereits entschiedene und mitgeteilte Ablehnung einer Änderung des Wahlmodus des obersten Stiftungsorgans durch einen herbeigeführten Beschluss im A._______rat zu hintergehen. Gegen diese Aktivitäten er- hebe er die stiftungsrechtliche Beschwerde. Falls die "Richtlinie zur Wahl des A._______rates" in der jetzt vorliegenden Fassung vom A._______rat genehmigt werde, werde er deren Aufhebung auf dem Rechtsweg erwir- ken. 4.7 Diese Eingabe richtete sich ausdrücklich gegen einen damals zukünf- tigen Beschluss des A._______rats als oberstem Stiftungsorgan, nämlich den A._______rat-Genehmigungsbeschluss vom 5. August 2016. Die be- sagte Eingabe vom 26. Juli 2016 wandte sich folglich gegen ein untaugli- ches Anfechtungsobjekt für eine Stiftungsaufsichtsbeschwerde (vgl. E. 4.5 hiervor). Dementsprechend kann diese Eingabe nicht als Stiftungsauf- sichtsbeschwerde qualifiziert werden. 5. 5.1 Eine Beschwerde gegen verfügungsfreies Verwaltungshandeln wird in- des allenfalls als Aufsichtsbeschwerde im Sinn von Art. 71 VwVG an die Hand genommen (MÜLLER, a.a.O., Art. 44 VwVG N 3). Gestützt auf diese Bestimmung kann jedermann jederzeit Tatsachen, die im öffentlichen Inte- resse ein Einschreiten gegen eine Behörde von Amtes wegen erfordern, der Aufsichtsbehörde anzeigen (Abs. 1). Der Anzeiger hat nicht die Rechte einer Partei (Abs. 2). Diese Aufsichtsbeschwerde ist kein Rechtsmittel, sondern als blosse Anzeige nur ein Rechtsbehelf, unabhängig davon, in welcher Rechtsform dieses ergangen ist (MÜLLER, a.a.O., Art. 44 VwVG N 12).
B-1932/2017 Seite 15 5.2 Die Aufsichtsbeschwerde im Sinn von Art. 71 VwVG entspricht der stif- tungsrechtlichen Aufsichtsanzeige (vgl. BGE 107 II 385 E. 3 in fine). Jeder- mann ist gestützt auf Art. 84 Abs. 2 ZGB jederzeit berechtigt, gegen Hand- lungen oder Unterlassungen des Stiftungsrats eine Aufsichtsanzeige bei der Aufsichtsbehörde zu deponieren (Urteil des BGer 9C_823/2011 vom 23. März 2012 E. 2.2; Urteil des BVGer B-5442/2016 vom 21. November 2017 E. 4.1; EISENRING, a.a.O., Art. 84 ZGB N 3). Eine solche Anzeige ist jedoch kein förmliches Rechtsmittel, so dass der Anzeigesteller weder Par- teistellung erhält noch über die Möglichkeit verfügt, förmliche Rechtsmittel gegen einen negativen Entscheid der Aufsichtsbehörde zu ergreifen (Urteil des BGer 9C_823/2011 vom 23. März 2012 E. 2.2; Urteil des BVGer B-5442/2016 vom 21. November 2017 E. 4.1). Der Anzeigesteller strebt in der Regel an, Gesetzes-, Urkunden- oder Reglementsverletzungen der Stif- tungsorgane bei der Aufsichtsbehörde bekannt zu machen. Die Aufsichts- behörde hat aufgrund von Art. 84 Abs. 2 ZGB zumindest die Pflicht, den mitgeteilten Tatsachen nachzugehen und allfällige Massnahmen von Am- tes wegen zu ergreifen (BGE 107 II 385 E. 3; Urteil des BGer 9C_823/2011 vom 23. März 2012 E. 2.2). 5.3 Wenn die Aufsichtsbehörde auf eine Stiftungsaufsichtsbeschwerde nicht eintritt, muss sie sie als Anzeige behandeln (vgl. Urteil des BVGer B-5442/2016 vom 21. November 2017 E. 4.4). 5.4 Folglich ist gegen den Umstand, dass die Vorinstanz die Eingabe vom 26. Juli 2016 faktisch als Aufsichtsanzeige entgegen genommen hat, man- gels Beschwerdecharakter dieser Eingabe (E. 4.7 vorstehend) nichts ein- zuwenden. Aus dieser Entgegennahme kann der Beschwerdeführer für sich keine weiter gehenden Rechte ableiten. 6. 6.1 In seiner Eingabe vom 16. Oktober 2016 an die Vorinstanz äusserte der Beschwerdeführer lediglich, dass die Vorinstanz ausreichend Gründe hätte, aktiv gegen die Bestrebungen vorzugehen, den weltweiten Schwei- zervereinen und ihren Dachorganisationen das Wahlrecht für das oberste Stiftungsorgan der Beschwerdegegnerin zu entziehen. Durch die vom A._______rat am 5. August 2016 beschlossene, aber eindeutig ausserhalb des Stiftungsrechts und der Stiftungsurkunde liegende Richtlinie zur Wahl des A._______rats bestehe dazu zwingender und dringender Anlass. Der Beschwerdeführer erklärte abschliessend, es daher ausdrücklich zu be- grüssen, wenn die Vorinstanz die Aufsichtsverantwortung gegenüber der Beschwerdegegnerin nun wahrnehmen würde.
B-1932/2017 Seite 16 6.2 Aus dieser Eingabe geht weder ausdrücklich noch sinngemäss hervor, dass sie vom Beschwerdeführer zum Zeitpunkt ihrer Einreichung als Stif- tungsaufsichtsbeschwerde beabsichtigt war. Der Beschwerdeführer ging ganz offensichtlich selber davon aus, dass es Sache der Vorinstanz sei, von Amtes wegen tätig zu werden. So stellte er denn auch keine Rechts- begehren. Insbesondere ersuchte er nicht – wie am 26. Juli 2016 in Aus- sicht gestellt – um Aufhebung des am 5. August 2016 gefassten, in Sach- verhalt Bst. B.c hiervor erwähnten Richtlinien-Beschlusses des A._______rats. Der Beschwerdeführer äusserte in seinem Schreiben vom 16. Oktober 2016 nur den Wunsch, dass die Vorinstanz eingreife, und zwar aufgrund der inzwischen erfolgten, soeben erwähnten Beschlussfassung. Bei der Eingabe vom 16. Oktober 2016 handelt es sich demgemäss – wie bereits bei der Eingabe vom 26. Juli 2016 – ebenso wenig um eine Stif- tungsaufsichtsbeschwerde. Der Beschwerdecharakter wurde diesbezüg- lich vom Beschwerdeführer erst nachträglich (vgl. Eingabe vom 30. Januar 2017; Bst. C hiervor) behauptet. 6.3 Die Eingabe vom 16. Oktober 2016 hat die Vorinstanz ausdrücklich als Stiftungsaufsichtsanzeige entgegen genommen (vgl. vorinstanzliche E-Mail vom 23. März 2017). Diese Qualifikation als blosse Anzeige ist man- gels Beschwerdecharakter der Eingabe (vgl. E. 6.2 hiervor) zurecht erfolgt (vgl. E. 5.3 vorstehend). 7. 7.1 Der Beschwerdeführer hat damit vor seiner Eingabe vom 30. Januar 2017 gegen den fraglichen Stiftungsratsbeschluss vom 5. August 2016 nur Aufsichtsanzeigen und keine Stiftungsaufsichtsbeschwerde eingereicht. Somit ist abschliessend zu prüfen, ob die Vorinstanz auf die Eingabe vom 30. Januar 2017 hätte eintreten müssen. 7.2 Als Prozessvoraussetzungen – auch Sachurteilsvoraussetzungen ge- nannt – werden die Vorbedingungen bezeichnet, die erfüllt sein müssen, damit die Behörde eine Beschwerde behandelt und mittels eines Sachent- scheids über die Begründetheit beziehungsweise Unbegründetheit der Rechtsbegehren materiell befindet (vgl. Urteil des BVGer A-514/2012 vom 27. August 2012 E. 2.1 mit Hinweisen; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwal- tungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, Rz. 693). Zu den Prozessvoraussetzungen gehört unter anderem die Ein- haltung der Beschwerdefrist (vgl. Urteile des BVGer A-1175/2011 vom 28. März 2012 E. 3.2 und A-53/2013 vom 3. Mai 2013 E. 2.6.1 und 2.6.2;
B-1932/2017 Seite 17 OLIVER ZIBUNG, Praxiskommentar VwVG, Art. 50 VwVG N 16; zum Ganzen Urteil des BVGer B-5442/2016 vom 21. November 2017 E. 4.2). 7.3 Obgleich das Stiftungsrecht keine Befristung der formellen Stiftungs- aufsichtsbeschwerde vorsieht, ergibt sich aus der Verpflichtung zu Rechts- sicherheit und aus dem Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 2 ZGB), welcher auch im öffentlichen Prozessrecht anzuwenden ist (vgl. HEINRICH HONSELL, Basler Kommentar, a.a.O., Art. 2 N 4), eine zeitliche Begrenzung dieses Rechts auf den für Beschwerdefristen üblichen Rahmen (Urteil des BVGer B-5442/2016 vom 21. November 2017 E. 4.3). 7.4 Auch wenn die Aufsichtsbehörde wegen Verspätung einer Beschwerde nicht auf sie eintritt, muss sie sie als Anzeige behandeln (Urteil des BVGer B-5442/2016 vom 21. November 2017 E. 4.4). 7.5 Der massgebliche Beschluss des A._______rats als Stiftungsrat der Beschwerdegegnerin betreffend die neue Richtlinie zur Wahl seiner Mit- glieder wurde am 5. August 2016 gefällt (Sachverhalt Bst. B.c vorstehend). Der Beschwerdeführer wusste somit seit dem 5. August 2016 um diesen Richtlinien-Beschluss des A._______rats. Trotzdem erhob der Beschwer- deführer erst am 30. Januar 2017 eine Stiftungsaufsichtsbeschwerde ge- gen diesen Beschluss. Dazwischen sind rund sechs Monate vergangen. Allgemein sind Beschwerdefristen bis zu dreissig Tagen üblich (vgl. bei- spielsweise Art. 50 Abs. 1 und Art. 79 Abs. 2 VwVG; Art. 100 Abs. 1 bis 4 und Art. 101 BGG). Diesen Zeitraum hat der Beschwerdeführer bei Weitem überschritten. Er hat somit seine Stiftungsaufsichtsbeschwerde eindeutig zu spät erhoben. 7.6 Dabei handelt es sich entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers nicht um eine Praxisänderung. Die Gesetzesbestimmungen, die vorste- hend (E. 7.5) sowie im bundesverwaltungsgerichtlichen Urteil B-5442/2016 vom 21. November 2017 E. 5.2 hinsichtlich der Beschwerdefristen beispiel- haft aufgeführt werden, gelten bereits seit Jahren. So sind zum Beispiel Art. 50 Abs. 1 VwVG (AS 2006 2197 1069), Art. 100 Abs. 1 BGG und Art. 101 BGG (AS 2006 1205 1069) seit dem 1. Januar 2007 und ist Art. 79 Abs. 2 VwVG bereits seit dem 1. Januar 1994 (AS 1992 288, 1993 877 Art. 2 Abs. 1) in Kraft. Das bundesgerichtliche Urteil 5A.19/2000 vom 25. Juli 2000 hat entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers bezüglich der Frist für die Einreichung einer Stiftungsaufsichtsbeschwerde keine Pra- xis festgelegt oder bestätigt. Die Einreichungsfrist war nicht Streitgegen- stand dieses bundesgerichtlichen Verfahrens. Eine eingelebte Praxis der
B-1932/2017 Seite 18 Vorinstanz oder des Bundesgerichts, auf sechs Monate später eingereichte Stiftungsaufsichtsbeschwerden einzutreten, ist weder ersichtlich noch vom Beschwerdeführer dargelegt. Eine Stiftungsaufsichtsbeschwerde, die erst nach rund sechs Monaten eingereicht wird, ist auf jeden Fall verspätet. 7.7 Nach dem Gesagten ist die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid im Ergebnis zu Recht nicht auf die Stiftungsaufsichtsbeschwerde eingetreten. Folglich ist die vorliegend zu beurteilende Beschwerde wegen verspäteter Erhebung des Rechtsmittels im vorinstanzlichen Verfahren abzuweisen. 7.8 Damit kann die im vorinstanzlichen Verfahren umstrittene Legitimati- onsfrage vorliegend offen bleiben. 8. 8.1 Bei diesem Verfahrensausgang hat der Beschwerdeführer die Verfah- renskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG sowie Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun- desverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Sie werden unter Berück- sichtigung des Umfangs und der Schwierigkeit der Streitsache im vorlie- genden Verfahren auf Fr. 2'000.– festgesetzt (vgl. Art. 63 Abs. 4 bis VwVG sowie Art. 1, 2 und 4 VGKE) und dem Beschwerdeführer auferlegt. Der von ihm in gleicher Höhe einbezahlte Kostenvorschuss ist zur Bezahlung der Verfahrenskosten zu verwenden. 8.2 Weder die obsiegende Vorinstanz noch der unterliegende Beschwer- deführer haben Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 7 Abs. 3 VGKE und Art. 64 Abs. 1 VwVG e contrario).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 2'000.– werden dem Beschwerdeführer auf- erlegt. Der vom Beschwerdeführer in gleicher Höhe einbezahlte Kosten- vorschuss wird zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwendet. 3. Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet.
B-1932/2017 Seite 19 4. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde) – die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. _______; Gerichtsurkunde)
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Keita Mutombo Andrea Giorgia Röllin
Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Zivilsachen geführt werden (Art. 72 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Be- weismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: 12. November 2018