B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung II B-1832/2016
Urteil vom 30. November 2017 Besetzung
Richter Ronald Flury (Vorsitz), Richter Pietro Angeli-Busi, Richter Pascal Richard, Gerichtsschreiber David Roth.
Parteien
A._______ AG, vertreten durch Rechtsanwalt Ernst Schär, Schär Rechtsanwalt, Münstergasse 38, Postfach, 3000 Bern 8, Beschwerdeführerin,
gegen
Staatssekretariat für Wirtschaft SECO, Arbeitsmarkt / Arbeitslosenversicherung, Holzikofenweg 36, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Rückforderung von Schlechtwetterentschädigung.
B-1832/2016 Seite 2 Sachverhalt: A. Die A._______ AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) mit Sitz in (...) be- zweckt gemäss Handelsregisterauszug die Erstellung von Betonschalun- gen und andere baugewerbliche Leistungen. Sie beanspruchte von der Öf- fentlichen Arbeitslosenkasse Kanton Bern (nachfolgend: Arbeitslosen- kasse) Schlechtwetterentschädigungen für ihre Arbeitnehmenden für die Monate Dezember 2012, Februar 2013 und Februar 2015. B. Das Staatssekretariat für Wirtschaft SECO (nachfolgend: Vorinstanz) über- prüfte im Rahmen einer Betriebskontrolle am 28. Oktober 2015 die Recht- mässigkeit der beanspruchten Schlechtwetterentschädigungen. Mit Revi- sionsverfügung vom 1. Dezember 2015 entschied die Vorinstanz, die Be- schwerdeführerin habe Versicherungsleistungen in der Höhe von insge- samt Fr. 130‘305.15 unrechtmässig bezogen. Der Betrag sei innert dreissig Tagen an die Arbeitslosenkasse zurückzuerstatten. Die Vorinstanz begrün- detet die Rückforderungen für die Monate Dezember 2012 und Februar 2013 mit der Nichtvorlage einer erforderlichen Arbeitszeitkontrolle, welche täglich über die geleisteten Arbeits- und allfällige Mehrstunden, die wetter- bedingten Ausfallstunden sowie über Absenzen infolge Ferien-, Frei- oder Feiertagen, Krankheit, Unfall, Militär-/Zivildienst und sonstige bezahlte und unbezahlte Absenzen Auskunft gibt. Die Arbeitsausfälle seien aufgrund der fehlenden Zeitkontrolle nicht überprüfbar und Plausibilisierungsversuche anhand anderer Unterlagen nicht möglich gewesen, weswegen für diese beiden Monate insgesamt Fr. 122‘915.65 zurückzuerstatten seien. Für den Monat Februar 2015 monierte die Vorinstanz betreffend drei Mitarbeiter zu hohe Entschädigungsansprüche im übrigen Umfang von Fr. 7‘389.50. C. Am 18. Januar 2016 erhob die Beschwerdeführerin bei der Vorinstanz frist- gerecht Einsprache und beantragte die vollumfängliche Aufhebung der Re- visionsverfügung betreffend die Monate Dezember 2012 und Februar 2013 sowie deren teilweise Aufhebung für den Monat Februar 2015. Die Vor- instanz wies die Einsprache mit Entscheid vom 15. Februar 2016 ab und entzog einer allfälligen Beschwerde oder einem Erlassgesuch die aufschie- bende Wirkung insofern, als aberkannte Leistungen mit bestehenden oder neuen Ansprüchen auf Kurzarbeits-/Schlechtwetterentschädigungen ver- rechnet werden könnten.
B-1832/2016 Seite 3 D. Mit Beschwerde vom 22. März 2016 beantragte die Beschwerdeführerin die Aufhebung des Einspracheentscheids betreffend die Schlechtwetter- entschädigungen für die Monate Dezember 2012 und Februar 2013 im Um- fang von insgesamt Fr. 122‘915.65 sowie des Entzugs der aufschiebenden Wirkung für das Beschwerdeverfahren. Zur Begründung führt sie aus, es liege ein insgesamt genügendes Arbeits- und Ausfallzeiten-Kontrollsystem vor. Eventualiter sei eine Rückforderung gegenständlich unzulässig. Unter diesen Voraussetzungen sei weiter die aufschiebende Wirkung unrecht- mässig entzogen worden. Die Beschwerdeführerin verzichtete im Übrigen auf eine Anfechtung der teilweisen Rückforderung für den Monat Februar 2015 im Umfang von Fr. 7‘389.50. E. Mit Zwischenverfügung vom 23. März 2016 setzte das Bundesverwal- tungsgericht der Beschwerdeführerin Frist an zur Leistung des Kostenvor- schusses und der Vorinstanz zur Stellungnahme betreffend das Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung. Nach Eingang von Kostenvorschuss und Stellungnahme hiess das Bundesverwaltungsgericht mit Zwischenverfügung vom 4. Mai 2016 das Gesuch um Wiederherstel- lung der aufschiebenden Wirkung mit der Begründung gut, dass lediglich rechtskräftige Rückerstattungsforderungen von Versicherungsleistungen zur Verrechnung gebracht werden können, und forderte die Vorinstanz zur Einreichung einer Vernehmlassung in der Hauptsache auf. F. Mit Vernehmlassung vom 3. Juni 2016 hielt die Vorinstanz an den streitge- genständlichen Rückforderungen fest. Sie legt ein vom 5. November 2015 datiertes Formular ins Recht, auf welchem die Beschwerdeführerin bestä- tigte, dass sie während der Jahre 2012 bis 2015 keine betriebliche Zeitkon- trolle geführt habe respektive diese nicht mehr vorhanden sei. Der Arbeits- ausfall sei nicht ausreichend kontrollierbar gewesen, und die Rückforde- rung der Schlechtwetterentschädigungen sei rechtmässig erfolgt. G. Mit Replik vom 11. Juni 2016 bzw. Duplik vom 9. September 2016 hielten Beschwerdeführerin und Vorinstanz an ihren Anträgen fest. H. Auf die weiteren urteilserheblichen Vorbringen und eingereichten Akten wird im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
B-1832/2016 Seite 4 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen den Einspracheentscheid der Vorinstanz vom 15. Februar 2016, in welchem sie ihre Revisionsverfü- gung vom 1. Dezember 2015 bestätigte. Der angefochtene Entscheid stellt eine Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 des Verwaltungsverfahrensge- setzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) dar. Verfügungen der Vorinstanz unterliegen der Beschwerde an das Bundesverwaltungsge- richt (Art. 101 des Arbeitslosenversicherungsgesetzes vom 25. Juni 1982 [AVIG, SR 837] i.V.m. Art. 5 Abs. 1 und 2 VwVG sowie Art. 31 und Art. 33 Bst. d des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]. Die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts ist somit gegeben. 1.2 Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen, ist als Adressatin des angefochtenen Einspracheentscheids durch diesen besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhe- bung oder Änderung (Art. 48 Abs. 1 VwVG; vgl. auch Art. 59 des Bundes- gesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversi- cherungsrechts [ATSG, SR 830.1]). Sie ist daher zur Beschwerdeführung legitimiert. 1.3 Die Eingabefrist sowie die Anforderungen an Form und Inhalt der Be- schwerde sind gewahrt (Art. 50 und 52 VwVG; vgl. auch Art. 60 ATSG), der Kostenvorschuss wurde fristgemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt. Auf die Beschwerde ist demzufolge einzutreten. 2. 2.1 Arbeitnehmende in Erwerbszweigen, in denen wetterbedingte Arbeitsaus- fälle üblich sind, haben unter bestimmten Voraussetzungen Anspruch auf Schlechtwetterentschädigung (Art. 42 Abs. 1 AVIG). Selbst bei Erfüllung besagter Voraussetzungen haben indes jene Arbeitnehmenden keinen An- spruch auf Schlechtwetterentschädigung, deren Arbeitsausfall nicht be- stimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist (Art. 42
B-1832/2016 Seite 5 Abs. 3 i.V.m. Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG). Die ausreichende Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalles setzt eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle voraus. Der Arbeitgeber hat die Unterlagen über die Arbeitszeitkontrolle während fünf Jahren aufzubewahren (Art. 46b AVIV; vgl. Urteil des BGer 8C_469/2011 vom 29. Dezember 2011 E. 5). 2.2 Streitig ist gegenständlich, ob die Rückforderung der ausbezahlten Schlechtwetterentschädigungen für die Monate Dezember 2012 und Feb- ruar 2013 in der Höhe von insgesamt Fr. 122‘915.65 rechtmässig erfolgte. Nachgerade wird erwogen, ob die von der Beschwerdeführerin vorgelegten Unterlagen den Anforderungen an eine rechtsgenügliche betriebliche Ar- beitszeitkontrolle entsprechen (s. E. 3 hiernach). Zumal dies zu verneinen sein wird, folgt daran anschliessend die Würdigung der hilfsweisen Vorbrin- gen der Beschwerdeführerin zur Unzulässigkeit der Rückforderung (s. E. 4 hiernach). 3. 3.1 Die Beschwerdeführerin begründet das Genügen der betrieblichen Arbeits- zeitkontrolle in Beschwerde und Replik mit dem „zusammenhängenden System der Arbeitszeiterfassung, bestehend aus den Baustellen-Tages- rapporten der Poliere, den Lohnabrechnungen für die einzelnen Arbeitneh- menden mit den separat ausgewiesenen Mittagessen-Entschädigungen und Reisezeit-Entschädigungen“. Die Mittagessen-Entschädigungen wür- den nur bei ganztägiger Arbeit gewährt, weswegen aus deren Anzahl in den Lohnabrechnungen auf die Anzahl geleisteter ganzer Arbeitstage ge- schlossen werden könne. Auch würden Reisezeit-Entschädigungen pau- schal eine halbe Stunde pro Tag gewährt, infolgedessen hieraus auf die geleisteten vollen Arbeitstage geschlossen werden könne. Die Differenzen zwischen Normalarbeitszeit und der effektiven Arbeitszeit seien aus den Lohnabrechnungen ersichtlich, welche aufgrund der Baustellen-Tages- rapporte der Poliere erstellt wurden. Letzteren seien zudem sämtliche Fe- rien- und übrigen Ausfalltage (z.B. Krankheit/Unfall, Militärdienst etc.) zu entnehmen. Auch die Schlechtwetter-Ausfallstunden könnten den erwähn- ten Baustellen-Tagesrapporten der Poliere entnommen werden.
B-1832/2016 Seite 6 3.2 3.2.1 Das Bundesgericht hat schon verschiedentlich festgehalten, dass dem Er- fordernis einer betrieblichen Arbeitszeitkontrolle grundsätzlich nur mit einer täglich fortlaufend geführten Arbeitszeiterfassung über die effektiv geleis- teten Arbeitsstunden der von wetterbedingten Arbeitsausfällen betroffenen Mitarbeiter Genüge getan ist. Unter einer täglich fortlaufend geführten Ar- beitszeiterfassung, welche die Beweisanforderungen erfüllt, ist ein System zu verstehen, bei dem mindestens täglich durch den Mitarbeiter selbst oder durch seinen Vorgesetzten die gearbeitete Zeit eingegeben wird. Dabei müssen die gearbeiteten Stunden keineswegs zwingend mit einem elekt- ronischen System erfasst werden, weshalb nicht argumentiert werden könnte, die geforderte Zeiterfassung sei etwa Kleinbetrieben nicht zuzumu- ten. Wesentlich sind allerdings die ausreichende Detailliertheit und die zeit- gleiche Dokumentierung (vgl. Urteile des EVG C 269/03 vom 25. Mai 2004 E. 3.1 und C 35/03 vom 25. März 2004 E. 4 sowie Urteil des BVGer B-1946/2014 vom 3. November 2014 E. 5; vgl. BGer 8C_469/2011 vom 29. Dezember 2011 E. 6.2.1.2). Weil die an gewissen Tagen geleistete Überzeit innerhalb der Abrechnungsperiode auszugleichen ist (ARV 1999 Nr. 34 S. 200), wird der Arbeitszeitausfall erst durch derartige Aufzeichnun- gen überprüfbar (vgl. Urteil des EVG C 35/3 vom 25. März 2004 E. 4, mit Hinweisen). Um der Anforderung der zeitgleichen Dokumentierung zu ge- nügen, dürfen die Einträge nicht beliebig nachträglich abänderbar sein, ohne dass dies im System vermerkt wird. Eine rechtsgenügliche Arbeits- zeiterfassung kann daher generell nicht durch nachträglich erstellte Doku- mente ersetzt werden (vgl. Urteil des BVGer B-1911/2014 vom 10. Juli 2015 E. 6.2.1). 3.2.2 Massgebend ist mithin die jederzeitige Kontrollierbarkeit: Eine Fachperson aus dem Durchführungsbereich der Arbeitslosenversicherung muss sich ein hinlänglich klares Bild über den Arbeitsausfall machen können. Die zur Verfügung gestellten Unterlagen müssen das Kontrollorgan in die Lage versetzen, möglichst zuverlässig die genauen Arbeitszeiten jedes und je- der einzelnen Arbeitnehmenden feststellen zu können (vgl. Urteil des EVG C 66/04 vom 18. August 2004 E. 3.2 sowie Urteile des BVGer B-1911/2014 vom 10. Juli 2015 E. 6.2.1, B-1946/2014 vom 3. November 2014 E. 5 und B-3996/2013 vom 27. Mai 2014 E. 6.1.1 ff.; BARBARA KUPFER BUCHER, in: Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insol- venzentschädigung, 4. Aufl. 2013, Kap. 4. zu Art. 31 AVIG).
B-1832/2016 Seite 7 3.3 Die Beschwerdeführerin führt wohl mehrmals die Baustellen-Tagesrapp- orte der Poliere als Beweiselement für das „zusammenhängende System der Arbeitszeiterfassung“ an, hat besagte Rapporte indes weder im vor- instanzlichen noch im vorliegenden Verfahren editiert. Während letztlich dahingestellt bleiben kann, ob und in welchem Umfang diese Dokumente (noch) bestehen, muss sich die Beurteilung der Arbeitszeiterfassung der anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin auf die verfügbaren Nachweise beschränken. Mit der Vorinstanz ist festzuhalten, dass die monatlichen Lohnabrechnungen – selbst bei Angabe der Anzahl Mittagessen-Entschä- digungen und Reisezeit-Entschädigungen – keinen Rückschluss auf die täglich geleistete Arbeitszeit der Arbeitnehmenden zulassen. Die Lohnab- rechnungen geben wohl Auskunft über die im gesamten Monat geleisteten Arbeitstage sowie das Total an Arbeitsstunden, nicht hingegen über die am jeweiligen Monatstag geleisteten Arbeits- und allfälligen Mehrstunden, die wetterbedingten Ausfallstunden noch über Absenzen infolge Ferien-, Frei- oder Feiertagen, Krankheit, Unfall, Militär-/Zivildienst oder sonstigen be- zahlten und unbezahlten Absenzen. Diese Angaben liessen sich ferner ebenso wenig aus den ausgefüllten Formularen „Meldung über wetterbe- dingten Arbeitsausfall des Monats [...]“ respektive „Rapport über die wet- terbedingten Ausfallstunden“ noch „Abrechnung über die wetterbedingten Arbeitsausfälle“ der Arbeitslosenkasse herleiten. Eine tägliche Aufstellung kann schliesslich auch dem Bericht der Alliance Treuhand AG nicht ent- nommen werden, weswegen seine grundsätzliche Verwertbarkeit infolge der Erstellung im Januar 2016 im Übrigen offengelassen werden kann. Die zur Verfügung gestellten Unterlagen vermögen demzufolge den rechtlichen Anforderungen an eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle nicht zu genügen. 3.4 Im Hinblick auf die Würdigung der Rückforderungszulässigkeit (s. E. 4 hier- nach) ist im vorliegenden Zusammenhang gleichermassen das beschwer- deführerische Vorbringen betreffend die unzureichenden Anforderungs- festlegungen an die betriebliche Arbeitszeitkontrolle zu entkräften: Eine eindeutige und detaillierte Umschreibung auf Verordnungsstufe ist trotz der mitunter gravierenden Rechtsfolge – welche freilich durch die grundsätzli- che Möglichkeit des Erlasses bei Gutgläubigkeit gemildert wird (vgl. Art. 25 Abs. 1 ATSG) – nicht erforderlich. Die Beschwerdeführerin nimmt selbst Bezug auf die Broschüre „Information für Arbeitgeber und Arbeitgeberinnen – Kurzarbeitsentschädigungen“, welche zumindest seit der Ausgabe 2011 und mithin im gegenständlichen Rahmen der zeitlichen Anwendbarkeit un- ter Ziffer 8 festhält:
B-1832/2016 Seite 8 Für von wetterbedingten Ausfallstunden betroffene Arbeitnehmende muss eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle (z.B. Stempelkarten, Stundenrapporte) geführt werden, welche täglich über die geleisteten Arbeitsstunden inkl. allfäl- liger Mehrstunden, die wetterbedingten Ausfallstunden sowie über sämtliche übrige Absenzen wie z.B. Ferien-, Krankheits-, Unfall- oder Militärabwesen- heiten Auskunft gibt. Dieselbe Angabe findet sich in den Verfügungen der Arbeitslosenkasse an die Beschwerdeführerin betreffend die Schlechtwetterentschädigungen für die Monate Dezember 2012 und Februar 2013 unter „Wichtige Hinweise betreffend Schlechtwetterentschädigungen“. Das Bundesverwaltungsge- richt hat mit Verweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung festgehal- ten, dass eine weitere Konkretisierung an sich wünschbar wäre, indes be- reits die Broschüre rechtsgenügliche Ausgangsinformation bietet (vgl. Ur- teil des BVGer B-3996/2013 vom 27. Mai 2014 E. 9, mit Verweisen). Es sieht keinen Anlass, hierauf im vorliegenden Fall zurückzukommen. Dies umso weniger, als die besagten Verfügungen der Arbeitslosenkasse wie erwähnt ausdrücklich den inhaltsgleichen Hinweis enthielten. 4. 4.1 Die Beschwerdeführerin begründet die Unzulässigkeit der Rückforderung eventualiter mit Verweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung in Ur- teil des BGer 8C_658/2012 vom 15. Februar 2013 E. 5.3 und BGE 98 V 274 E. I.2 sowie normativen Überlegungen zu den Prüfungspflichten der Vorinstanz unter den Gesichtspunkten der Beweiserhebung, Beweis- lastverteilung sowie Verfahrenseffizienz. Gemäss herrschender Gerichts- praxis und Doktrin könnten Sozialversicherungsleistungen bloss bei nach- gewiesenem Fehlen von materiell-rechtlichen Anspruchsvoraussetzungen zurückgefordert werden. Eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle sei „Eintre- tensvoraussetzung“ für die Auszahlung der Schlechtwetterentschädigung. Die Auszahlung von Schlechtwetterentschädigung bei Nichtvorliegen einer betrieblichen Arbeitszeitkontrolle würde einen groben Fehler darstellen, welcher nicht durch eine Globalrückforderung geheilt werden könne. Eine ungenügende Arbeitszeitdokumentation ist nach Auffassung der Be- schwerdeführerin ein rein formell- und beweisrechtlicher Mangel, welcher für sich nicht die vollumfängliche Rückforderung der fraglichen Versiche- rungsleistungen rechtfertigen könne. Die Beweislast für den Nachweis der materiell-rechtlichen Unrichtigkeit treffe entsprechend dem kondiktions- rechtlichen Grundprinzip die Vorinstanz. Letztere habe diesen Beweis in- des weder erbracht noch könne sie ihn erbringen: Ohne eine genügende
B-1832/2016 Seite 9 Arbeitszeit- und Absenzenerfassung, wie sie von der Vorinstanz behauptet werde, sei er nämlich nicht zweifelsfrei möglich. 4.2 Unrechtmässig bezogene Leistungen sind gestützt auf Art. 95 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 25 ATSG zurückzuerstatten. Voraussetzung hierfür ist, dass die rechtskräftig verfügte oder formlos erfolgte Leistungszusprechung zweifel- los unrichtig und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist sowie der Versicherungsträger eine Wiedererwägung erlässt (Art. 53 Abs. 2 ATSG; vgl. Urteile des EVG C 115/06 vom 4. September 2006 E. 1.2 und C 114/05 vom 26. Oktober 2005 E. 1, je mit Hinweisen, sowie Urteile des BVGer B-1911/2014 vom 10. Juli 2015 E. 3 und B-1946/2014 vom 3. November 2014 E. 4). Zweifellos unrichtig ist eine Leistungszusprechung, wenn sie erwiesenermassen gesetzeswidrig ist. Nicht die Grobheit des Fehlers ist entscheidend. Massgebend muss vielmehr das Ausmass der Überzeugung sein, dass die bisherige Entscheidung unrichtig war. Es darf kein vernünf- tiger Zweifel bestehen, dass eine Unrichtigkeit vorliegt (vgl. Urteil des BVGer B-2418/2012 vom 15. November 2013 E. 3.2, BGE 126 V 399 E. 2b/bb). Zu Unrecht ausbezahlte Schlechtwetterentschädigungen fordert die Kasse vom Arbeitgeber zurück. Hat der Arbeitgeber die unrechtmäs- sige Auszahlung zu verantworten, so ist für ihn jede Rückforderung gegen- über den Arbeitnehmenden ausgeschlossen (Art. 95 Abs. 2 AVIG). 4.3 4.3.1 Die hilfsweisen Vorbringen der Beschwerdeführerin verfangen nicht: BGE 98 V 274 E. I.2 besagt lediglich (aber immerhin), dass „[i]n der Sozialversi- cherung (wie im öffentlichen Recht überhaupt [...]) [...] allgemein der Grundsatz [gilt], dass Leistungen, auf die materiell-rechtlich kein Anspruch besteht und die mithin zu Unrecht ausgerichtet worden sind, vom Empfän- ger zurückerstattet werden müssen“, und macht weitergehende Ausführun- gen zur grundsätzlichen Erlassfähigkeit. Hingegen schweigt sich die ange- rufene Entscheidung zur Rückforderungsfähigkeit von Schlechtwetterent- schädigungen bei anderen Mängeln aus. Nun ist aber, wie die Vorinstanz richtig ausführt, die Bestimmbarkeit respektive ausreichende Kontrollier- barkeit des Arbeitsausfalls gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG nach der bun- desverwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung gerade eine materiell-recht- liche Anspruchsvoraussetzung (condition de fond; vgl. Urteile des BVGer B-1156/2013 vom 26. September 2013 E. 3.1 und B-5566/2012 vom
B-1832/2016 Seite 10 18. November 2014 E. 5.1, je mit Verweisen). Deren Nichterfüllung begrün- det die Unrichtigkeit der Leistungszusprechung; an ersterer bestehen vor- liegend keine Zweifel (vgl. E. 3 hiervor). Die Erheblichkeit der Berichtigung steht im Übrigen ausser Frage. 4.3.2 Die Rückforderung erscheint des Weiteren als im Umfang zutreffend und billig: Sie erfolgte betreffend die geleisteten Schlechtwetterentschädigun- gen für die Monate Dezember 2012 und Februar 2013, deren Zusprechung infolge Nichterfüllung der materiell-rechtlichen Anspruchsvoraussetzung „Ausreichende Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalles auf Grundlage einer betrieblichen Arbeitszeitkontrolle“ erwiesenermassen unrichtig war. Mit der vorinstanzlichen Revisionsverfügung wurde ebenso wenig ein grober Feh- ler der Arbeitslosenkasse oder der kantonalen Amtsstelle geheilt: Nach der gesetzlichen Regelung ist die Arbeitslosenkasse nicht verpflichtet, die An- spruchsberechtigung selber umfassend abzuklären. Von der kantonalen Amtsstelle wird keine „Zustimmung“ verlangt, sondern lediglich, dass sie bei Zweifeln an der Anrechenbarkeit geeignete Abklärungen trifft und ge- gebenenfalls mit einem „Einspruch“ gegen die Auszahlung das Verfahren hemmt. Dieser Umstand weist darauf hin, dass im Normalfall keine Ein- wendungen der kantonalen Amtsstelle erwartet werden. So vermag denn auch der Umstand, dass (selbst über eine längere Zeitdauer) vorbehaltlos Schlechtwetterentschädigungen ausbezahlt werden, nach der bundesge- richtlichen Rechtsprechung keinen Vertrauensschutz auszulösen (vgl. Ur- teil des BGer 8C_469/2011 vom 29. Dezember 2011 E. 6.1.2; Urteil des BVGer B-1946/2014 vom 3. November 2014 E. 6.4). Hingegen ist es die gesetzliche Aufgabe der Vorinstanz und der von ihr beauftragten Treuhand- stellen, stichprobenweise bei den Arbeitgebern die ausbezahlten Schlecht- wetterentschädigungen zu prüfen (Art. 110 Abs. 4 AVIV). Diese Normie- rung verkäme denn zum toten Buchstaben, wenn bereits die Leistungszu- sprechung durch die Arbeitslosenkasse eine Anerkennung der Rechtsgül- tigkeit der Schlechtwetterentschädigung bedeuten würde (vgl. Urteil des BVGer B-1946/2014 vom 3. November 2014 E. 6.4). Die gesetzliche Ord- nung bezweckt, ein effizientes Verfahren insoweit zu gewährleisten, als Verzögerungen bei der Auszahlung im Interesse der Arbeitnehmenden wie auch der Arbeitgeber vermieden werden sollen (vgl. Urteil des BGer 8C_26/2015 vom 5. Januar 2016 E. 5.3; Urteil des EVG C 208/02 vom 27. Oktober 2003 E. 4.2 f.). Letzteres würde beeinträchtigt, wenn die Ar- beitslosenkasse vertiefte und mitunter anspruchsvolle Abklärungen treffen müsste, welche ausserhalb ihres Aufgabenbereichs sowie ihrer fachlich-
B-1832/2016 Seite 11 organisatorischen Möglichkeiten liegen (vgl. Urteil des BVGer B-1911/2014 vom 10. Juli 2015 E. 5.4.2, mit Hinweisen). 4.3.3 Schliesslich geht die Beschwerdeführerin fehl, wenn sie eine Verletzung der Beweislastverteilung moniert. Die Beweislast hinsichtlich der zur Beur- teilung der Anspruchsberechtigung und Berechnung der Entschädigung er- forderlichen Unterlagen obliegt dem Arbeitgeber (Art. 47 Abs. 3 lit. a AVIG i.V.m. Art. 42 Abs. 3 und Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG sowie Art. 46b AVIV; vgl. Urteile des BGer 8C_26/2015 vom 5. Januar 2015 E. 2.3, 8C_334/2013 vom 15. November 2013 E. 2 und 8C_469/2011 vom 29. Dezember 2011 E. 5, mit Verweisen, sowie Urteile des BVGer B-5566/2012 vom 18. No- vember 2014 E. 5.1, B-1946/2014 vom 3. November 2014 E. 6.1, B-2909/2012 vom 3. September 2013 E. 6.4 und B-188/2010 vom 2. Sep- tember 2011 E. 3.6). Der beschwerdeführerische Einwand, dass die Vor- instanz die Beweislast treffe und der Beweis der Nichterfüllung aufgrund der unzureichenden Kontrollierbarkeit vereitelt sei, ist zirkelschlüssig: Dies hätte zur Folge, dass unrechtmässig bezogene Leistungen durchwegs nicht rückerstattungsfähig wären, was der gesetzlichen Regelung von Art. 95 AVIG i.V.m. Art. 25 ATSG diametral widerspräche (vgl. E. 4.2 hier- vor). Unbehilflich ist im Übrigen der Verweis auf das Urteil des BGer 8C_658/2012 vom 15. Februar 2013 E. 5.3, welches die Beweislast bei rechtsaufhebenden, den bestehenden Taggeldanspruch bei Arbeitslosig- keit einschränkenden Tatsachen behandelt. Gegenständliche Beweislast- verteilung betrifft eben vielmehr anspruchsbegründende Tatsachen (vgl. E. 4.3.2 hiervor). 5. Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde betreffend die Rückfor- derungen der Schlechtwetterentschädigungen für die Monate Dezember 2012 und Februar 2013 in der Höhe von insgesamt Fr. 122‘915.65 als un- begründet und ist demzufolge abzuweisen. 6. Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sind grundsätzlich kosten- pflichtig (Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG). Die Kostenpflicht gilt auch für Beschwerdeverfahren betreffend den Vollzug des Arbeitslosenge- setzes (vgl. Urteil des BVGer B-3364/2011 vom 14. Juni 2012 E. 7). Die Beschwerdeführerin unterliegt vollumfänglich in der Hauptsache, indes rechtfertigt nicht zuletzt der rechtswidrige Entzug der aufschiebenden Wir-
B-1832/2016 Seite 12 kung, die Gerichtsgebühr auf Fr. 2‘400.– festzulegen. Sie ist dem Kosten- vorschuss der Beschwerdeführerin von Fr. 3‘000.– zu entnehmen. Der Restbetrag von Fr. 600.– ist der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft auf ein von ihr zu bezeichnendes Konto zurückzuerstatten. 7. Die Beschwerdeführerin unterliegt vollumfänglich in der Hauptsache. Die Begründung der Antragsziffer 2 ihrer Beschwerde (Gesuch um Wiederher- stellung der aufschiebenden Wirkung) vermochte zur Entscheidungsfin- dung nichts Erhebliches beizutragen. Der Beschwerdeführerin ist demzu- folge keine Parteientschädigung zuzusprechen (vgl. Art. 7 Abs. 4 VGKE).
(Das Urteilsdispositiv folgt auf der nächsten Seite.)
B-1832/2016 Seite 13 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Der Beschwerdeführerin werden Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 2‘400.– auferlegt. Sie werden dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 3‘000.– entnommen. Der Restbetrag von Fr. 600.– wird der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft auf ein von ihr zu be- zeichnendes Konto zurückerstattet. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Rückerstattungsformular) – die Vorinstanz (Ref-Nr. (...); Gerichtsurkunde) – das Eidgenössische Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung WBF (Gerichtsurkunde)
und wird mitgeteilt: – der Öffentlichen Arbeitslosenkasse Kanton Bern (A-Post)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Ronald Flury David Roth
B-1832/2016 Seite 14 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich- rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Ent- scheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Hän- den hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 5. Dezember 2017