B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung II B-1712/2013
U r t e i l v om 6. S e p t e m b e r 2 0 1 3 Besetzung
Richter Ronald Flury (Vorsitz), Richterin Eva Schneeberger, Richter Philippe Weissenberger, Gerichtsschreiber Alexander Schaer.
Parteien
gegen
Eidgenössische Spielbankenkommission ESBK, Eigerplatz 1, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Vorführungspflicht und vorsorgliche Massnahmen im Qualifikationsverfahren des Geldspielautomaten "Hot Time".
B-1712/2013 Seite 2 Sachverhalt: A. Mit Verfügung vom 12. März 2013 stellte die Eidgenössische Spielban- kenkommission ESBK (Vorinstanz) fest, dass der Geldspielautomat "Hot Time" vom im Straf- bzw. Einziehungsverfahren (...) beschlagnahmten Typ der Vorführungspflicht nach Art. 61 der Verordnung über Glücksspiele und Spielbanken vom 24. September 2004 (Spielbankenverordnung, VSBG, SR 935.521) unterliegt (Dispositiv-Ziff. 1). Sie untersagte A._______ sowie der B._______ GmbH (Beschwerdeführende) bzw. den Organen Letzterer unter Strafandrohung im Widerhandlungsfall, während der Dauer des Verfahrens bis zum rechtskräftigen Entscheid Geräte des Typs "Hot Time" aufzustellen und zu betreiben, sei es durch sie selbst oder durch Dritte (Dispositiv-Ziff. 2). Im Weiteren wurden die Beschwerde- führenden aufgefordert, der Vorinstanz einen Geldspielautomaten "Hot Time" vom im Strafverfahren (...) beschlagnahmten Typ sowie die Unter- lagen gemäss Art. 2 der Verordnung des EJPD über Überwachungssys- teme und Glücksspiele vom 24. September 2004 (Glücksspielverordnung, GSV, SR 935.521.21) einzureichen (Dispositiv-Ziff. 3). Einer Beschwerde gegen die Verfügung, deren Kosten im Endentscheid festgelegt werden (Dispositiv-Ziff. 4), wurde die aufschiebende Wirkung entzogen (Disposi- tiv-Ziff. 5). B. Mit Beschwerde vom 2. April 2013 gelangten die Beschwerdeführenden an das Bundesverwaltungsgericht. Sie stellen sich auf den Standpunkt, dass der entsprechende Geldspielautomat aufgrund von Art. 62 lit. b VSBG nicht der Vorführungspflicht unterliegt und im Weiteren unklar sei, wer Adressat der angefochtenen Verfügung sei. Daher müsse die Verfü- gung unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Vorinstanz für nichtig erklärt werden. C. Mit Vernehmlassung vom 16. Mai 2013 beantragt die Vorinstanz, die Be- schwerde und deren Anträge, soweit darauf einzutreten sei, abzuweisen. So entspreche der betreffende Geldspielautomat nicht dem bereits vorge- führten und mit Feststellungsverfügung vom 13. Dezember 2005 qualifi- zierten Geschicklichkeitsautomaten. Vielmehr handle es sich um ein noch nicht vorgeführtes, ungeprüftes Gerät, wodurch Art. 62 lit. b VSBG keine Anwendung finde. Auch hätten die Beschwerdeführenden den Nachweis der Typen- und Softwareidentität nicht erbringen können. Schliesslich
B-1712/2013 Seite 3 komme beiden Beschwerdeführenden im vorliegenden Verfahren Partei- stellung zu, es seien die entsprechenden Schriftstücke (inkl. der ange- fochtenen Verfügung) jeweils an beide Adressaten gerichtet gewesen und es seien daher auch beide Beschwerdeführende kumulativ zur Be- schwerde berechtigt.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Die Beschwerdeführenden stellen sich auf den Standpunkt, dass der entsprechende Geldspielautomat aufgrund von Art. 62 lit. b der Verord- nung über Glücksspiele und Spielbanken vom 24. September 2004 (Spielbankenverordnung, VSBG, SR 935.521) nicht der Vorführungs- pflicht unterliegt und im Weiteren unklar sei, wer Adressat der angefoch- tenen Verfügung sei. Daher müsse die Verfügung unter Kosten- und Ent- schädigungsfolgen zu Lasten der Vorinstanz für nichtig erklärt werden. 1.2 Nach der Rechtsprechung ist eine Verfügung nichtig, wenn der ihr anhaftende Mangel besonders schwer und offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist und die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird. Als Nichtigkeitsgrund kommt namentlich die Unzuständigkeit der verfügenden Behörde in Betracht. Die Nichtigkeit ist jederzeit und von sämtlichen staatlichen Instanzen von Am- tes wegen zu beachten; sie kann auch im Rechtsmittelweg festgestellt werden (BGE 132 II 342 E. 2.1 mit Hinweisen). Eine nichtige Verfügung entfaltet keinerlei Rechtswirkung und kann daher auch nicht Anfech- tungsobjekt einer Beschwerde sein. Auf eine Beschwerde wäre daher in einem solchen Fall nicht einzutreten, die Nichtigkeit der Verfügung jedoch im Dispositiv festzustellen (vgl. BGE 132 II 342 E. 2.3 mit Hinweisen). Im vorliegenden Fall sind entgegen der Ansicht der Beschwerdeführen- den keinerlei Nichtigkeitsgründe ersichtlich. So ist hinsichtlich der Adres- saten der Verfügung anzumerken, dass gemäss eigenen Aussagen (vgl. Schlussprotokolle im Einziehungsverfahren [...]) A._______ Aufsteller und die B._______ GmbH, deren Geschäftsführer A._______ ist, Eigentüme- rin des betreffenden Geldspielautomaten ist. Die Vorführungspflicht im Sinne von Art. 61 Abs. 1 VSBG traf denn auch beide: A._______ als die- jenige natürliche Person, die den betreffenden Geldspielautomaten als Aufsteller physisch in Verkehr setzte und die B._______ GmbH, welche
B-1712/2013 Seite 4 die Inverkehrsetzung ihres Eigentums durch ihr geschäftsführendes Or- gan zumindest duldete und daraus gemäss eigenen Aussagen in der Form einer Ertragsteilung mit dem Geschäftsführer des betreffenden Spielsalons einen materiellen Vorteil erzielte (vgl. Schlussprotokolle im Einziehungsverfahren [...]; vgl. in diesem Zusammenhang auch das Urteil des Bundesgerichts 6B_770/2010 vom 28. Februar 2011 E. 2.3.3). Die angefochtene Verfügung – wie im übrigen auch bereits der Verfügungs- entwurf vom 5. Februar 2013 (vgl. act. [...]) – richtete sich zudem offen- kundig an beide Beschwerdeführenden (vgl. auch Dispositiv-Ziff. 6) wo- durch denn auch beiden Beschwerdeführenden Parteistellung zukommt. Auch war die Vorinstanz zuständig für den Erlass der angefochtenen Ver- fügung: Gemäss Art. 48 Abs. 1 des Bundesgesetzes über Glücksspiele und Spielbanken vom 18. Dezember 1998 (Spielbankengesetz, SBG, SR 935.52) i.V.m. Art. 61 ff. VSBG ist die Vorinstanz unter anderem für die Überwachung der Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften im Bereich der Geldspielautomaten sowie für deren Bewilligung zuständig. Sie hat bei Verletzungen des Spielbankengesetzes oder sonstigen Missständen die zur Herstellung des ordnungsgemässen Zustandes und zur Beseiti- gung der Missstände notwendigen Massnahmen zu ergreifen und kann in diesem Zusammenhang insbesondere auch für die Zeit der Untersuchung vorsorgliche Massnahmen anordnen (vgl. Art. 50 Abs. 1 und 2 SBG, Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-8248/2008 vom 4. Juni 2009 E. 3.2.2). Auch der Entscheid, ob es sich beim betreffenden Geldspielautomaten um ein bereits vorgeführtes Gerät handelt, obliegt der Vorinstanz (vgl. Art. 64 Abs. 1 Satz 1 VSBG). Sie hat in diesem Zusammenhang von Am- tes wegen eine Überprüfung des Geldspielautomaten sowie der einge- reichten Unterlagen anzuordnen, wenn genügend Hinweise dahingehend gegeben sind, dass eine Rechtsverletzung vorliegen könnte (vgl. Art. 64 Abs. 1 Satz 2 VSBG i.V.m. Art. 48 Abs. 1 und Art. 50 Abs. 1 und 2 SBG; vgl. nachfolgend auch E. 2.2.3). 2. 2.1 Gemäss Art. 31 des Bundesgesetzes über das Bundesverwaltungs- gericht vom 17. Juni 2005 (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügun- gen nach Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG, SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Bei der Verfügung vom 12. März 2013 handelt es sich um eine selbstständig eröffnete Zwi-
B-1712/2013 Seite 5 schenverfügung (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-1287/2013 vom 11. Juni 2013 E. 1.1). Selbstständig eröffnete Zwischenverfügungen gelten vorbehaltlich Art. 45 Abs. 1 VwVG nur dann als anfechtbare Verfü- gungen im Sinne von Art. 5 Abs. 2 VwVG, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Mehraufwand an Zeit und Kosten für ein weitläufiges Be- weisverfahren ersparen würde (vgl. Art. 46 Abs. 1 VwVG), was nachfol- gend zu prüfen ist. 2.2 2.2.1 Eine Gutheissung der vorliegenden Beschwerde wäre nicht geeig- net, sofort einen Endentscheid im Qualifikationsverfahren herbeizuführen, da die Qualifikation des betreffenden Geldspielautomaten, für welche die Vorinstanz erstinstanzlich zuständig ist (vgl. Urteil des Bundesverwal- tungsgerichts B-1287/2013 vom 11. Juni 2013 E. 1.4), nach wie vor offen bliebe (vgl. E. 1.2). Es ist somit zu prüfen, ob die angefochtene Zwi- schenverfügung einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil im Sinne von Art. 46 Abs. 1 lit. a VwVG bewirkt. Dieser muss nicht zwingend recht- licher, sondern kann auch tatsächlicher Natur sein. Das schutzwürdige In- teresse kann namentlich wirtschaftlich begründet sein sowie der Pro- zessökonomie oder der Rechtssicherheit entsprechen, sofern es der be- schwerdeführenden Partei nicht lediglich darum geht, eine Verlängerung oder Verteuerung des Verfahrens zu verhindern (vgl. FELIX UHL- MANN/SIMONE WÄLLE-BÄR, in: Bernhard Waldmann/Philippe Weissenber- ger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, Zürich/Basel/Genf 2009, Art. 46 Rz. 6 f. mit Hinweisen, ANDRÉ MOSER ET AL., Prozessieren vor dem Bun- desverwaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 2.47 mit Hinweisen, MARTIN KAY- SER, in: Christoph Auer et al. [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich/St. Gallen 2008, Art. 46 Rz. 11 mit Hinweisen). In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung die beschwerdeführende Partei substantiiert darzulegen hat, inwieweit ihr im konkreten Fall ein nicht wieder gutzumachender Nachteil droht, andernfalls auf die Be- schwerde nicht einzutreten ist (vgl. BGE 137 III 324 E. 1.1, Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-1287/2013 vom 11. Juni 2013 E. 1.3 mit Hinweisen). 2.2.2 Die Dispositiv-Ziff. 1 und 3 wenden die in Art. 61 Abs. 1 VSBG ver- ankerte Pflicht, Geldspielautomaten der Vorinstanz vorzuführen, sowie
B-1712/2013 Seite 6 die in Art. 61 Abs. 2 und 3 VSBG i.V.m. Art. 2 der Verordnung des EJPD über Überwachungssysteme und Glücksspiele vom 24. September 2004 (Glücksspielverordnung, GSV, SR 935.521.21) vorgesehenen Massnah- men zur Verwirklichung der Vorführungspflicht auf den konkreten Fall an, ohne dass der Vorinstanz in diesem Zusammenhang ein Ermessensspiel- raum geblieben wäre (vgl. E. 1.2 sowie nachfolgend E. 2.2.3). Daraus entsteht den Beschwerdeführenden kein nicht wieder gutzumachender Nachteil (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-1287/2013 vom 11. Juni 2013 E. 1.3.2). 2.2.3 Dispositiv-Ziff. 2 der angefochtenen Verfügung untersagt den Be- schwerdeführenden bzw. ihren Organen unter Strafandrohung im Wider- handlungsfall, während der Dauer des Verfahrens bis zum rechtskräftigen Entscheid Geräte des Typs "Hot Time" aufzustellen und zu betreiben, sei es durch sie selbst oder sei es durch Dritte. Zwischenentscheide über vorsorgliche Massnahmen sind grundsätzlich geeignet, einen nicht wieder gutzumachenden (insbesondere wirtschaftli- chen) Nachteil zu bewirken, doch ist dies jeweils im Einzelfall aufgrund der konkreten Umstände zu beurteilen (vgl. Urteil des Bundesverwal- tungsgerichts B-1287/2013 vom 11. Juni 2013 E. 1.3.1 mit Hinweisen). Vorliegend bringen die Beschwerdeführenden keinerlei Argumente dahin- gehend vor, dass ihnen durch das Aufstell- und Betriebsverbot ein nicht wieder gutzumachender (wirtschaftlicher) Nachteil droht, wodurch auf diesen Punkt, wie bereits ausgeführt, nicht einzutreten ist (vgl. E. 2.2.1). In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass das Bundesver- waltungsgericht im Urteil B-8248/2008 vom 4. Juni 2009 festgestellt hat, dass das öffentliche Interesse daran, dass Glücksspiele ausschliesslich in konzessionierten Spielbanken angeboten und Geldspielautomaten durch die Vorinstanz geprüft würden, als hoch einzustufen sei und allfälligen (wirtschaftlichen) Interessen von Beschwerdeführenden vorgehe (E. 4.1 f. sowie E. 3 des Zwischenentscheids vom 26. Februar 2009 im gleichen Verfahren; vgl. in diesem Zusammenhang auch den klar geäusserten Wil- len des Gesetzgebers, publiziert in der Botschaft zum Bundesgesetz über das Glücksspiel und über die Spielbanken vom 26. Februar 1997 [Spiel- bankengesetz, SBG], BBl 1997 III 145, 169 f.). So könne es nicht ange- hen, dass Beschwerdeführende einen Geldspielautomaten, der bis anhin noch von keiner Behörde geprüft worden sei, betrieben und dadurch un- ter Umständen Spiele anbieten würden, die ausserhalb von konzessio- nierten Spielbanken nicht erlaubt wären. Im Rahmen des hängigen Straf-
B-1712/2013 Seite 7 bzw. Einziehungsverfahren (...) sind die zuständigen Untersuchungsbe- amten zum Schluss gekommen, dass das beschlagnahmte Gerät nicht dem mit Verfügung vom 13. Dezember 2005 als Geschicklichkeitsspiel qualifizierten Gerät entspreche (vgl. act. [...] bzw. Schlussprotokolle im Einziehungsverfahren [...]). Der Vorinstanz lagen damit genügend An- haltspunkte vor, die es rechtfertigten, den entsprechenden Geldspielau- tomaten von Amtes wegen einer Überprüfung zu unterziehen. So verlangt nämlich die vorliegend einschlägige Ausnahme von der Vorführungs- pflicht, dass derselbe Geldspielautomat bereits vorgeführt wurde und die Betreiberin die Typen- und Softwareidentität mit dem vorgeführten Geld- spielautomaten nachweisen kann (vgl. Art. 62 lit. b VSBG). Vorliegend be- rufen sich die Beschwerdeführenden unter Verweis auf das entsprechen- de Internetverzeichnis der Vorinstanz lediglich pauschal darauf, dass der betreffende Geldspielautomat bereits vorgeführt wurde, erbringen dabei aber insbesondere keine Nachweise für die Typen- und Softwareidentität. Es ist in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass sich eine Qualifikationsverfügung stets auf ein bestimmtes Modell eines Geldspiel- automaten bezieht und denn auch im Rahmen der Qualifikationsverfü- gung des Geldspielautomaten "Hot Time" festgehalten wurde, dass jede Änderung des Gerätes der Vorinstanz zur Prüfung und Bewilligung unter- breitet werden muss (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-1287/2013 vom 11. Juni 2013 E. 1.2, Ziff. 4 der Feststellungsverfügung betreffend den Geldspielautomaten "Hot Time" vom 13. Dezember 2005, BBl 2005 7511). Aus dem Internetverzeichnis der Vorinstanz, in welchem nur Angaben zum Namen, zur Version sowie ein Photo des betreffenden Geldspielautomaten aufgeführt werden, kann denn auch mangels techni- scher Angaben nicht abgeleitet werden, dass bei einer Namensüberein- stimmung auch eine vollständige Geräteübereinstimmung vorliegt. 2.2.4 Auf die in Dispositiv-Ziff. 4 festgelegte Kostenregelung mit dem Endentscheid ist ebenfalls nicht einzutreten, da die Kostenregelung mit dem Endentscheid eine Folge des getroffenen Zwischenentscheids ist, zur Zeit keine Kosten auferlegt werden und die Kosten mit dem durch die Vorinstanz zu treffenden Endentscheid hiernach angefochten werden können (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-1287/2013 vom 11. Juni 2013 E. 1.3.3). 2.2.5 Zusammenfassend ergibt sich, dass die angefochtene Zwischenver- fügung keinen nicht wieder gutzumachenden Nachteil im Sinne von Art. 46 Abs. 1 lit. a VwVG bewirkt und daher nicht selbstständig anfecht-
B-1712/2013 Seite 8 bar ist. Es liegt somit kein zulässiges Beschwerdeobjekt vor und auf die Beschwerde ist demnach nicht einzutreten. 3. 3.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens erübrigt sich die Prüfung einer allfälligen Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung. 3.2 Der Beweisantrag der Beschwerdeführenden auf Aktenbeizug aus dem Strafverfahren (...) ist in antizipierter Beweiswürdigung abzuweisen, da sich aus den Straf(verfahrens)akten von vornherein nichts entnehmen lassen könnte, das für die Frage der Beschwerdebefugnis vor Bundes- verwaltungsgericht von Belang wäre. 4. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten von Fr. 1'400.- den Beschwerdeführenden je zur Hälfte aufzuerlegen und nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils mit den geleisteten Kostenvorschüs- sen in Höhe von je Fr. 2'000.- zu verrechnen (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG, Art. 1 ff. des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar 2008 [VGKE, SR 173.320.2]). Der die Verfahrenskosten übersteigende Betrag von je Fr. 1'300.- ist den Beschwerdeführenden nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückzuerstatten. Es sind keine Parteientschädigungen zuzusprechen (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 1'400.- werden den Beschwerdeführenden je zur Hälfte auferlegt und nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils mit den geleisteten Kostenvorschüssen in Höhe von je Fr. 2'000.- verrechnet. Der die Verfahrenskosten übersteigende Betrag von je Fr. 1'300.- wird den Beschwerdeführenden nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet.
B-1712/2013 Seite 9 3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführenden (Gerichtsurkunde; Beilagen: Rückerstat- tungsformulare) – die Vorinstanz (Ref-Nr. [...]; Gerichtsurkunde)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Ronald Flury Alexander Schaer
Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen An- gelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesge- richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Be- gründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 10. September 2013