B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Decisione confermata dal TF con sentenza del 09.06.2017 (2C_445/2017)
Corte II B-1682/2016
Sentenza del 6 aprile 2017 Composizione
Giudici Francesco Brentani (presidente del collegio), Pascal Richard, Hans Urech, cancelliere Corrado Bergomi.
Parti
Consorzio X., c/o A.,
contro
Ufficio federale delle strade USTRA, Servizio giuridico e acquisti di terreno, 3003 Berna, patrocinato dall'avv. Romina Biaggi-Albrici, autorità aggiudicatrice.
Oggetto
Acquisti pubblici; decisione di aggiudicazione concernente il progetto "Ispezione manufatti lungo la N02 in Ticino e la N13 in Mesolcina per il periodo 2016-2020", Lotto No. 1: Sottoceneri, pubblicata in SIMAP del 25 febbraio 2016 (N. della pubblicazione 903'697; ID del progetto 129483).
B-1682/2016 Pagina 2 Fatti: A. Con pubblicazione sul SIMAP (Sistema Informativo Sulle Commesse Pub- bliche in Svizzera; n. della pubblicazione 877’641) del 28 luglio 2015 l'Uffi- cio federale delle strade USTRA (di seguito: autorità aggiudicatrice; com- mittente) ha indetto un pubblico concorso, impostato secondo la procedura "aperta", per la delibera di una commessa di servizi, intitolata "Concorso per l'esecuzione delle ispezione manufatti lungo la N02 in Ticino e la N13 in Mesolcina per il periodo 2016-2020" (cifra 2.2 del bando di concorso). Il concorso è stato suddiviso in tre lotti: Sottoceneri, autostrada N02 dalla dogana di Chiasso fino a Bellinzona Sud (Lotto 1), Sopraceneri, autostrada N02 da Bellinzona Sud al portale Sud della Galleria del San Gottardo (Lotto 2) e Mesolcina, autostrada N13 da Bellinzona Nord al San Bernar- dino (Lotto 3). Per ogni lotto era possibile inoltrare un'offerta (punto 2.7 del bando di concorso). Nel bando si evidenziava che per ogni Lotto esisteva una documentazione d'appalto a sé stante e che il committente avrebbe effettuato tre separate delibere secondo la classificazione dei criteri di ag- giudicazione. Visto che ogni offerente poteva inoltrare un'offerta per ogni Lotto, la delibera sarebbe stata eseguita in successione per il Lotto 1, il Lotto 2 e infine per il Lotto 3. L'offerente che si sarebbe aggiudicato un Lotto non sarebbe stato escluso da quelli successivi, ma avrebbe dovuto garantire la disponibilità delle persone chiave (cfr. punto 4.5.9 del bando di concorso). Il punto 4.5.6 del bando di concorso escludeva dalla partecipa- zione alla gara la C._______ SA, la D._______ AG e la E._______ AG, in quanto svolgono il ruolo di supporto al committente nell'ambito del presente concorso. B. Entro il termine di chiusura per la presentazione delle offerte (16 settembre 2015; cfr. cifra 1.4 del bando di concorso) all'autorità aggiudicatrice sono pervenute nove offerte, tra cui quelle delle ricorrenti e del Consorzio Y., c/o F. SA, (di seguito: aggiudicataria). C. Con decisione di aggiudicazione del 3 / 16 febbraio 2016, pubblicata sul SIMAP del 25 febbraio 2016 (n. della pubblicazione 903’697), l'autorità ag- giudicatrice ha deliberato la commessa relativa al Lotto 1 all'aggiudicataria per un importo di fr. 651'670.– (IVA esclusa; punto 3.2 della decisione sull’aggiudicazione). L'offerta del consorzio aggiudicatario era risultata es- sere quella più vantaggiosa dal punto di vista economico, adempiendo tutti
B-1682/2016 Pagina 3 i criteri del bando di concorso con una buona analisi dei compiti e delle procedure proposte (cfr. punto 3.3 della decisione sull’aggiudicazione). D. Con scritti separati del 25 febbraio 2016 l'autorità aggiudicatrice ha infor- mato tutti i concorrenti dell'avvenuta aggiudicazione in favore dell'aggiudi- cataria e allegato la tabella anonima di valutazione, rimandando per il resto alla relativa pubblicazione sul SIMAP. E. In data 1° marzo 2016 ha avuto luogo un debriefing presso la filiale di USTRA a Bellinzona. F. Contro la decisione di aggiudicazione del 3 rispettivamente 16 febbraio 2016 le ricorrenti sono insorte con ricorso del 16 marzo 2016, proponendo l'accoglimento del gravame e l'annullamento della delibera, nonché il rinvio degli atti all'autorità aggiudicatrice affinché proceda alla ripubblicazione del bando o, in via subordinata, per un nuovo giudizio. In via preliminare, le ricorrenti chiedono che sia concesso l'effetto sospensivo al ricorso. In sostanza, le ricorrenti invocano una violazione del loro diritto di essere sentite, sia per quanto riguarda la consultazione degli atti che l’obbligo di motivare le decisioni, come pure una lesione del principio della trasparenza e del principio della concorrenza efficace. In particolare, le ricorrenti riten- gono che l'apertura delle offerte in forma privata, come indicato nel bando di concorso, configura una violazione procedurale tanto grave da poter es- sere contestata anche nell'ambito di un ricorso contro l'aggiudicazione, poi- ché in tal modo non sarebbe possibile verificare eventuali motivi di esclu- sione, rispettivamente di ricusa nei confronti della giuria, della ditta esterna che ha partecipato alla procedura d’acquisto e delle persone presenti al momento dell’apertura delle offerte. Le ricorrenti ravvisano una violazione del loro diritto di accedere agli atti nella procedura di aggiudicazione. Secondo loro, l'aver prodotto la tabella anonima del punteggio con la comunicazione della delibera non sarebbe sufficiente per far fronte all'obbligo di motivazione delle decisioni, né a ve- rificare se la ditta deliberataria presenti motivi di esclusione o se disponga effettivamente delle competenze necessarie per lo svolgimento dei compiti da eseguire.
B-1682/2016 Pagina 4 Infine le ricorrenti contestano, a titolo cautelativo, la valutazione delle of- ferte, sostenendo come la loro offerta sia stata non solo migliore in termini di prezzo, ma anche per quanto attiene alle referenze delle imprese e delle persone chiave in relazione ai compiti da eseguire e alle analisi dei compiti della procedura proposta. Non potendo disporre degli atti relativi alla ditta aggiudicataria e degli altri concorrenti, le ricorrenti si vedono impossibilitate nel capire e controllare le rispettive valutazioni e quindi nel motivare al me- glio il proprio gravame. G. Con decisione incidentale del 17 marzo 2016 lo scrivente Tribunale ammi- nistrativo federale ha, tra l'altro, conferito al ricorso, in via superprovvisio- nale, l'effetto sospensivo, vietando all'autorità aggiudicatrice qualsiasi mi- sura di esecuzione suscettibile di pregiudicare l'esito del presente procedi- mento, segnatamente la conclusione del contratto con l'aggiudicataria. Contestualmente, il Tribunale ha invitato l'autorità aggiudicatrice, entro il 4 aprile 2016, a pronunciarsi sulla domanda di concessione dell'effetto so- spensivo, nonché a produrre gli atti di gara. Allo stesso modo è stata data facoltà all'aggiudicataria di esprimersi, entro lo stesso termine, sull'effetto sospensivo e a comunicare, in caso di rinuncia, la sua intenzione di costi- tuirsi formalmente come parte nella causa principale. H. Con risposta del 4 aprile 2016 l'autorità aggiudicatrice propone, in via cau- telare, di negare alle ricorrenti la facoltà di consultare liberamente tutti gli atti così come la facoltà di replicare e di respingere l'istanza di concessione dell'effetto sospensivo al ricorso, mentre, per quanto concerne la causa principale, propone di negare alle ricorrenti la facoltà di consultare libera- mente tutti gli atti e di respingere il ricorso. L'autorità aggiudicatrice considera la censura relativa all'apertura delle of- ferte in forma privata non solo tardiva, contenendo il bando una simile in- dicazione, ma pure ingiustificata, poiché le norme di legge applicabili non imporrebbero l'apertura delle offerte in forma pubblica. Inoltre, l'autorità ag- giudicatrice ritiene infondate le presunte violazioni delle norme sulla ricu- sazione, del diritto di essere sentito e dell'esame dei criteri di aggiudica- zione. Contestualmente alla risposta, l'autorità aggiudicatrice ha altresì prodotto la documentazione di gara corredata di un indice, segnalando quali atti a suo avviso possono essere consultati integralmente o limitata- mente dalle ricorrenti.
B-1682/2016 Pagina 5 I. Entro il termine impartito l'aggiudicataria non ha comunicato di volersi co- stituire come parte nel presente procedimento. J. Con ordinanza del 6 aprile 2016 sono stati trasmessi alle ricorrenti la rispo- sta dell'autorità aggiudicatrice del 4 aprile 2016, l'elenco degli atti e lo scritto accompagnatorio della stessa data. Nel contempo è stato loro con- cesso, per il momento, di visionare la documentazione di gara nella forma indicata dall'autorità aggiudicatrice, nonché di completare la motivazione del ricorso sulla scorta dei documenti trasmessi. K. In data 8 aprile 2016, in seguito ai solleciti formulati nella decisione inci- dentale del 17 marzo 2016 e nell'ordinanza del 6 aprile 2016, è pervenuta la procura del rappresentante legale delle ricorrenti. L. Mediante completazione del ricorso del 21 aprile 2016 le ricorrenti rinno- vano le conclusioni presentate nel loro gravame ed inoltre chiedono che venga loro messa a disposizione l’intera documentazione prodotta dal committente in data 4 aprile 2016, in particolare l'intero doc. 1.8 (rapporto di valutazione) con tutti gli allegati, l'offerta dell'aggiudicataria (doc. 2), la loro offerta (doc. 3), come pure un elenco di tutte le ditte (consorziate o meno) che hanno partecipato alla gara. Chiedono che venga loro concessa la facoltà di completare il gravame una volta messa a disposizione detta documentazione, in ogni caso che venga loro concesso un termine per re- plicare alla risposta del 4 aprile 2016. Inoltre, le ricorrenti attirano l'attenzione su un'apparente incongruenza tra i nominativi delle persone indicate nel verbale di apertura delle offerte e quelle indicate nel rapporto di valutazione. A loro dire, la delibera andrebbe già annullata in quanto non risulterebbe dall'estratto del Registro di com- mercio del Canton Ticino che il consulente esterno incaricato di redigere il rapporto di valutazione abbia facoltà di firma per la C._______ SA. Le ricorrenti motivano la richiesta di edizione di ulteriore documentazione per verificare la sussistenza di eventuali motivi di ricusa, nonché per appu- rare se la valutazione operata riguardo ai criteri di idoneità, all'esame am- ministrativo e formale ed ai criteri di aggiudicazione sia avvenuta in modo corretto. A loro modo di vedere, le offerte non conterrebbero segreti d'affare
B-1682/2016 Pagina 6 o relativi al know-how commerciale e, se del caso, i passaggi corrispon- denti andrebbero stralciati o interlineati. Inoltre, esse interpretano la rinun- cia dell'aggiudicataria a costituirsi parte nella procedura di ricorso come assenso alla consultazione della propria offerta da parte delle ricorrenti. M. Mediante presa di posizione del 12 maggio 2016 l'autorità aggiudicatrice ripropone le conclusioni in via cautelare e nel merito rimanda alle motiva- zioni conformemente alla risposta del 4 aprile 2016. Ella si oppone a met- tere a disposizione delle ricorrenti ulteriore documentazione, eccezion fatta per la loro offerta, concludendo che le censure sollevate dalle ricorrenti in merito ad una presunta violazione dell'esame dei criteri di aggiudicazione non possono essere prese in considerazione in quanto non sufficiente- mente dettagliate. N. Mediante ordinanza del 17 maggio 2016, oltre a trasmettere alle ricorrenti la presa di posizione del committente del 12 maggio 2016, per il momento senza allegati, lo scrivente Tribunale ha concluso lo scambio di scritti ri- guardo alla decisione incidentale sull'effetto sospensivo, su riserva di even- tuali ulteriori provvedimenti istruttori o memorie delle parti. O. Con scritto spontaneo del 17 maggio 2016 le ricorrenti sollevano nuova- mente la ricusa del membro della giuria esterno di C._______ SA e l'esclu- sione della deliberataria. In tale contesto, chiedono il richiamo ad USTRA di tutti i mandati di progettazione e di consulenze esterne attribuiti negli ultimi tre anni alla C._______ SA e a F.______ SA e a tutti i componenti del consorzio aggiudicatario, nonché il richiamo della composizione dei con- sorzi ai quali hanno partecipato la C._______ SA e le ditte del consorzio aggiudicatario negli ultimi tre anni. P. Nelle osservazioni allo scritto spontaneo delle ricorrenti del 30 maggio 2016, l'autorità aggiudicatrice propone la reiezione della loro richiesta di ulteriore documentazione poiché ingiustificata. Q. Con comunicazione fax del 2 giugno 2016, trasmessa alle ricorrenti lo stesso giorno, l'autorità aggiudicatrice ha comunicato la composizione completa del consorzio aggiudicatario, conformemente alla richiesta del Tribunale nell’ordinanza del 31 maggio 2016.
B-1682/2016 Pagina 7 R. Con ordinanza dell'8 giugno 2016 è stata respinta la richiesta delle ricor- renti, inoltrata il giorno prima, di assegnar loro un termine per prendere posizione alle allegazioni aggiuntive del committente e produrre nuova do- cumentazione, rimanendo salva la presa in considerazione di eventuali al- legazioni ai sensi dell'art. 32 cpv. 2 PA. Contestualmente a ciò non è stato ordinato un ulteriore scambio di scritti. S. Con scritto del 15 giugno 2016, trasmesso in seguito all'autorità aggiudica- trice, le ricorrenti ribadiscono le richieste di edizione già espresse in data 17 maggio 2016. T. Mediante la decisione incidentale del 21 giugno 2016 lo scrivente Tribunale ha respinto la domanda volta al conferimento dell’effetto sospensivo al ri- corso, riservandosi di emanare eventuali ulteriori ordinanze circa lo scam- bio di scritti e l’estensione dell’esame degli atti dopo il passaggio in giudica- to di tale decisione. U. Tramite comunicazione telefonica del 17 novembre 2016 la rappresentante legale del committente ha confermato la sottoscrizione del contratto con l’aggiudicataria. V. Con ordinanza del 28 novembre 2016, in seguito alle avvenute attestazioni del Tribunale federale che non era stato avviato alcun procedimento di ri- corso né contro la decisione incidentale del 21 giugno 2016 e nemmeno contro la sentenza del 22 settembre 2016 nel procedimento parallelo B-3563/2016, avviato dalla qui ricorrente 1 e nel quale erano state giudi- cate alcune censure che vengono in parte sollevate anche nel presente gravame, le ricorrenti sono state invitate, tra le altre cose, a determinarsi sul mantenimento del ricorso. W. Con scritto del 2 dicembre 2016 le ricorrenti postulano il proseguo del pro- cedimento e il giudizio sull’accertamento dell’illiceità della delibera e sul merito senza ulteriori ritardi, precisando che da parte loro non vi sono com- plementi del gravame.
B-1682/2016 Pagina 8 X. Con ordinanza del 12 dicembre 2016 lo scrivente Tribunale ha concluso che, a fronte delle loro allegazioni, le richieste delle ricorrenti sono volte all’ottenimento immediato di una decisione di merito senza che venga or- dinato un ulteriore scambio di scritti o vengano trasmessi nuovi documenti. Entro il termine loro impartito con la medesima ordinanza, le ricorrenti non hanno inoltrato alcuna opposizione alla prospettata preparazione della de- cisione sul merito senza che venissero ordinati un ulteriore scambio di scritti o la trasmissione di ulteriori documenti. Y. Ulteriori fatti ed argomenti addotti dalle parti nella documentazione scritta verranno ripresi nei considerandi qualora risultino decisivi per l'esito della vertenza. Diritto: 1. Il Tribunale amministrativo federale si pronuncia d'ufficio e con pieno potere di cognizione sull'ammissibilità dei ricorsi sottopostigli (DTAF 2007/6, con- sid. 1 con rinvii; DTAF 2008/48, consid. 1.2 non pubblicato). 1.1 Contro le decisioni concernenti segnatamente l'aggiudicazione e l'e- esclusione dalla procedura di aggiudicazione è ammesso il ricorso al Tri- bunale amministrativo federale (art. 29 lett. a e d in relazione all'art. 27 cpv. 1 della legge federale sugli acquisti pubblici del 16 dicembre 1994 [LAPub, RS 172.056.1]). 1.2 La LAPub comprende solo gli acquisti pubblici che sono subordinati all'Accordo sugli appalti pubblici concluso il 15 aprile 1994 nell'ambito del trattato per l'istituzione del GATT/OMC (Accordo GATT; RS 0.632.231.422; cfr. DTAF 2008/48 consid. 2.1 con rinvii). La LAPub è applicabile soltanto se il committente è soggetto a questa legge (art. 2 cpv. 1 LAPub), se il tipo di commessa rientra nelle definizioni di cui all'art. 5 LAPub, il valore stimato della commessa raggiunge i valori soglia fissati dall'art. 6 cpv. 1 LAPub e se all'applicazione di tale legge non si oppone una delle eccezioni previste dall'art. 3 LAPub. 1.2.1 L'USTRA è parte dell'Amministrazione generale della Confedera- zione ed è soggetto alla LAPub (art. 2 cpv. 1 lett. a LAPub).
B-1682/2016 Pagina 9 1.2.2 La commessa in esame, intitolata "Concorso per l’esecuzione delle ispezione manufatti lungo la N02 in Ticino e la N13 in Mesolcina per il pe- riodo 2016-2020" (cifra 2.2 del bando di concorso) e riferita al Lotto 1 “Ispe- zione dei manufatti del Sottoceneri dalla dogana di Chiasso fino a Bellin- zona Sud” (cifra 2.1 dell’aggiudicazione), fa parte del tipo della commessa di servizi (cifra 1.4 dell’aggiudicazione). Per tale nozione si intende il con- tratto tra il committente e un offerente riguardo la fornitura di prestazioni di servizi conformemente all'allegato 1, appendice 4 dell'Accordo GATT (art. 5 cpv. 1 lett. b LAPub; cfr. DTAF 2008/48 consid. 2.3). La lista delle prestazioni di servizi menzionati all'allegato 1, appendice 4 dell'Accordo GATT è stata ripresa nell'Allegato 1a dell'ordinanza sugli acquisti pubblici dell'11 dicembre 1994 (OAPub, RS 172.056.11; cfr. art. 3 cpv. 2 OAPub). Detta lista si fonda sulla classificazione centrale provvisoria dei prodotti ("Central Product Classification", CPC) stabilita dall'ONU (New York 1991), la quale è determinante per verificare la portata di ogni tipo di prestazione di servizi assoggettata (cfr. DTAF 2011/17 consid. 5.2.2). Al punto 2.4 il bando di concorso attribuisce la presente commessa alla categoria 71300000 "Servizi di ingegneria" secondo il Common Procure- ment Vocabulary (CPV), la quale, a sua volta, trova il corrispondente al numero di riferimento 867 secondo la CPC, come pure alla categoria 27 della CPC denominata “altri servizi”, il che è giustamente rilevato al punto 2.2 dell’aggiudicazione. La commessa in narrativa rientra pertanto nel novero delle commesse di servizi di cui all'art. 5 cpv. 1 lett. b LAPub in combinato disposto con l'art. 3 cpv. 2 OAPub e l'Allegato 1a OAPub con l'allegato 1 dell'Accordo GATT. 1.2.3 Visto il prezzo dell'offerta dell'aggiudicataria pari a fr. 651'670.–, IVA esclusa (punto 3.2 dell'aggiudicazione), sono incontestabilmente superati i valori soglia imposti dalle disposizioni di legge in relazione alle commesse di servizi (art. 6 cpv. 1 lett. b LAPub in combinato disposto con l'art. 1 lett. b dell'ordinanza del 23 novembre 2015 del Dipartimento federale dell'eco- nomia, della formazione e della ricerca [DEFR] sull'adeguamento dei valori soglia degli acquisti pubblici per gli anni 2016 e 2017, RS 172.056.12). 1.2.4 Non sussistendo inoltre alcuna eccezione ai sensi dell'art. 3 LAPub, la presente commessa rientra nel campo di applicazione della LAPub.
B-1682/2016 Pagina 10 1.3 1.3.1 Come richiesto dalla prassi, tutti i membri del consorzio ricorrente hanno contestato congiuntamente la decisione di aggiudicazione a loro sfavorevole (cfr. DTF 131 I 153 consid. 5.8 e rinvio; DTAF 2008/7 E. 2.2.2). 1.3.2 Conformemente alla giurisprudenza del Tribunale federale, la legitti- mazione a ricorrere (art. 48 della legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura amministrativa [PA, RS 172.021] e art. 26 cpv. 1 LAPub) contro la decisione di aggiudicazione va riconosciuta ad un ricorrente dal mo- mento che, a dover dar ragione alle sue conclusioni ed argomentazioni, egli ha l'effettiva possibilità di ottenere la commessa (cfr. DTF 141 II 14 consid. 4, sentenza del TF 2C_203/2014 del 9 maggio 2015 consid. 1.4; sentenza del TAF B-3596/2015 del 3 settembre 2015 consid. 4.1 e deci- sione incidentale del TAF B-5293/2015 del 4 novembre 2015 consid. 5.1). Nel loro gravame le ricorrenti hanno proposto, in via principale, l'annulla- mento dell'aggiudicazione e il rinvio degli atti all’autorità inferiore per ripub- blicazione del bando o, in via subordinata, per nuovo giudizio. Con la con- clusione formulata in subordine le ricorrenti chiedono, perlomeno in modo implicito, l'assegnazione della commessa in loro favore, rispettivamente l'esclusione dell'aggiudicataria dalla gara. Le ricorrenti non sono state considerate per l’aggiudicazione. Esse hanno superato l'esame dell'idoneità e si sono classificate al secondo posto nella graduatoria del presente concorso, ottenendo 435 contro i 466 punti dell'aggiudicataria. Nell’ambito della decisione incidentale sull’effetto so- spensivo alle ricorrenti è stato riconosciuto, in riferimento alle conclusioni principali, un interesse degno di protezione attuale e pratico ad insorgere contro la delibera poiché, a seguire il loro ragionamento in qualità di se- conde classificate, l’accoglimento del ricorso avrebbe condotto ad una nuova pubblicazione del bando, lasciando in questo modo intatte le proba- bilità delle ricorrenti di vedersi aggiudicata la commessa. Anche in riferi- mento alla conclusione eventuale, volta implicitamente all’assegnazione della commessa a loro stesse, le ricorrenti sono state giudicate legittimate a ricorrere contro l’aggiudicazione, essendosi piazzate seconde nella gra- duatoria finale (cfr. decisione incidentale del TAF B-1682/2015 del 21 giu- gno 2016 consid. 1.3.2). 1.3.3 È assodato che contro la decisione incidentale sul rifiuto della do- manda di concessione dell'effetto sospensivo non è stato depositato alcun ricorso presso il Tribunale federale (cfr. fatti, lett. V). Siccome nel frattempo è intervenuta la conclusione del contratto con il consorzio aggiudicatario
B-1682/2016 Pagina 11 per le opere messe in concorso, le conclusioni principali ed eventuali delle ricorrenti vertenti sull'annullamento della decisione di aggiudicazione e, im- plicitamente, sull'aggiudicazione della commessa in loro favore si rivelano prive d'oggetto (cfr. sentenza del TAF B-1470/2010 del 29 settembre 2010 consid. 1.4.1), venendo loro a mancare l'interesse attuale e pratico che po- trebbe giustificare l'esame nel merito di tali conclusioni. Tuttavia, se il ri- corso si rivela giustificato e il contratto con l'offerente è già stato concluso, il Tribunale amministrativo federale accerta unicamente in quale misura la decisione impugnata viola il diritto federale (art. 32 cpv. 2 LAPub). 1.3.4 A tale riguardo giova ricordare che con scritto del 2 dicembre 2016 le ricorrenti hanno esplicitamente postulato l’accertamento dell’illiceità della delibera. 1.3.5 Nel quadro dell'esame delle condizioni per entrare nel merito di una richiesta di accertamento dell'illiceità valgono le stesse condizioni per en- trare nel merito di un ricorso con cui si chiede l'annullamento della deci- sione di aggiudicazione, in particolare devono essere adempiuti i requisiti posti alla stretta relazione con l'oggetto di lite ed al sufficiente interesse degno di protezione (cfr. per tutto sentenza del TAF B-1470/2010 del 29 settembre 2010, consid. 1.4.2; MARTIN BEYELER, Öffentliche Beschaf- fung, Vergaberecht und Schadenersatz, Zurigo-Basilea-Ginevra 2004, N. 590). Nel presente caso, siccome è già stato accertato che sono dati i presup- posti per la legittimazione a ricorrere delle ricorrenti nel senso di una prote- zione giuridica di primo grado (cfr. consid. 1.3.2), è di conseguenza data anche la legittimazione a ricorrere delle ricorrenti nel senso di una prote- zione giuridica di secondo grado. 1.4 Giusta l'art. 23 cpv. 1 LAPub il committente notifica le decisioni di cui all'art. 29 LAPub in conformità all'art. 24 cpv. 1 LAPub o mediante recapito. Secondo l'art. 30 LAPub i ricorsi devono essere proposti entro 20 giorni dalla notifica della decisione. La decisione d'aggiudicazione è stata pubbli- cata sul SIMAP del 25 febbraio 2016 e la comunicazione separata ai par- tecipanti alla gara è avvenuta mediante scritto dello stesso giorno. Per l'i- nizio del termine di impugnazione della delibera fa stato la data di pubbli- cazione sul SIMAP. Il termine per presentare ricorso ha quindi iniziato a decorrere il 26 febbraio 2016 ed è venuto a scadenza il 16 marzo 2016. Pertanto il presente gravame, inviato per posta in data 16 marzo 2016, risulta tempestivo.
B-1682/2016 Pagina 12 1.5 I requisiti relativi al contenuto ed alla forma del ricorso sono soddisfatti (art. 52 PA), l'anticipo spese è stato versato entro il termine impartito (art. 63 cpv. 4 PA) e i rispettivi patrocinatori hanno giustificato i propri poteri per mezzo di procura scritta valida (art. 11 cpv. 2 PA). 1.6 Ritenuto quanto precede, il Tribunale amministrativo federale è compe- tente per statuire sulla presente vertenza e i presupposti per entrare nel merito del ricorso sono adempiuti. 1.7 La procedura dinanzi al Tribunale amministrativo federale è retta dalla PA fintanto che la LAPub e la legge federale sul Tribunale amministrativo federale del 17 giugno 2005 (LTAF; RS 173.32) non dispongono altrimenti (art. 26 cpv. 1 e art. 37 LTAF). Conformemente all'art. 31 LAPub, nell'ambito della procedura di ricorso non può essere addotto il motivo dell'inadegua- tezza. 2. Prima di tutto, le ricorrenti si dolgono del fatto che sia stato loro negato l'accesso agli atti nella procedura di aggiudicazione, il che avrebbe loro impedito di verificare la sussistenza di motivi di esclusione dell'offerta deli- berataria, nonché di confrontare la propria offerta con quella vincente. A loro avviso, non sarebbero dati i presupposti dell'art. 23 cpv. 2 lett. e LAPub e l'autorità aggiudicatrice avrebbe violato l'obbligo di motivare le decisioni. Le ricorrenti lamentano che il committente, anche in occasione del debrie- fing, non abbia dato seguito alla loro richiesta di consultazione di docu- menti, in particolare dell'offerta del consorzio aggiudicatario, né fornito al- cuna ulteriore spiegazione sui punteggi assegnati. L’autorità aggiudicatrice nega la sussistenza di una violazione del diritto di essere sentito, segna- lando tra le altre cose di aver fornito ulteriori dettagli alle ricorrenti in sede di debriefing. 2.1 Come già ritenuto a più riprese dalla prassi dello scrivente Tribunale giova ricordare che, in base all'art. 26 cpv. 2 LAPub, gli art. 26, 27 e 28 PA concernenti il diritto d'esame degli atti non trovano applicazione nella pro- cedura di acquisti pubblici federale (cfr. sentenza del TAF B-5190/2011 del 19 ottobre 2011, pag. 3). Mediante una simile restrizione si tiene conto del carattere riservato dei dati degli offerenti, nella misura in cui l'esame di quei documenti che contengono segreti d'affare e altri dati relativi a potenziali concorrenti non dev’essere concesso. La disposizione di cui all’art. 26 cpv. 2 LAPub ha come conseguenza che il ricorrente può appellarsi al suo diritto d'esaminare gli atti solamente nel quadro della procedura di ri- corso dinanzi al Tribunale amministrativo federale (sentenza del TAF
B-1682/2016 Pagina 13 B-5213/2014 del 2 ottobre 2014 consid. 3.3; decisione incidentale del TAF B-2675/2012 del 5 dicembre 2012 consid. 3; PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaf- fungsrechts, 2013, n. 1185 e 1363). Di ciò sono consapevoli anche le ricor- renti che riconoscono nel loro gravame che le disposizioni in materia del diritto di esaminare gli atti dovrebbero almeno essere applicate nella pro- cedura di ricorso. Dei possibili motivi di restrizione del diritto di esaminare gli atti nella procedura di ricorso si dirà in seguito (cfr. consid. 6 segg.). 2.2 Di principio le decisioni di cui all'art. 29 LAPub devono essere motivate e notificate conformemente alle disposizioni previste all'art. 23 cpv. 1 e 2 LAPub. Tali disposti rappresentano una cosiddetta lex specialis nei con- fronti degli artt. 35 cpv. 1 e 3, nonché art. 36 PA (sentenza del TAF B-3526/2013 del 20 marzo 2014 consid. 2.3; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op. cit., n. 1243 ss.). L'art. 23 cpv. 1 LAPub consente una motivazione som- maria delle decisioni di cui all'art. 29 LAPub (decisione incidentale del TAF B-1383/2011 del 23 maggio 2011 consid. 4.1). Le informazioni necessarie per la pubblicazione dell'aggiudicazione sono elencate all'art 28 OAPub. Tuttavia, l'art. 23 cpv. 2 LAPub statuisce l'obbligo del committente di comu- nicare agli offerenti non considerati per la delibera determinate informa- zioni, ma unicamente a condizione che ne abbiano fatto previamente ri- chiesta (DTAF 2012/28 E. 3.6.1, GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op. cit., n. 1243 ss.). 2.3 Le informazioni di cui all'art. 23 cpv. 2 LAPub si riferiscono alla proce- dura d'aggiudicazione seguita, al nome dell'offerente scelto, al prezzo dell'offerta scelta o ai prezzi inferiori e maggiori delle offerte considerate, ai motivi essenziali dell'eliminazione, nonché alle caratteristiche essenziali e ai vantaggi dell'offerta scelta (art. 23 cpv. 2 lett. a-e LAPub). Conforme- mente alla prassi, per comunicare le informazioni secondo l'art. 23 cpv. 2 LAPub si suole fare appello a riunioni informative, chiamate anche "debriefing", le quali hanno luogo subito dopo l'aggiudicazione in presenza di rappresentanti del committente e degli offerenti non considerati (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op. cit., n. 1244 in fine). Le spiegazioni in sede di "debriefing" avvengono perlopiù in forma orale (cfr. sentenza del TAF B-5231/2014 del 2 ottobre 2014 consid. 2.2) e per legge non sussiste l'obbligo di stendere un verbale. Sono escluse dall'obbligo di comunicare del committente le informazioni contrarie al diritto federale o lesive di inte- ressi pubblici o che, se divulgate, potrebbero violare interessi economici legittimi degli offerenti o la concorrenza leale tra gli stessi (cfr. art. 23 cpv. 3 LAPub). Le esigenze poste alla motivazione sono adempiute ad esempio quando la medesima contiene una spiegazione sufficiente per la scelta
B-1682/2016 Pagina 14 dell'aggiudicataria sulla base dei criteri di idoneità e di aggiudicazione pub- blicati (cfr. decisione incidentale del TAF B-6136/2007 del 30 gennaio 2008 consid. 7.4; decisione della Commissione di ricorso in materia di acquisti pubblici [CRAP] 20/00 consid. 5b, citata in GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op. cit., n. 1243, nota a pié di pagina 2772). Mediante le informazioni pre- viste all'art. 23 cpv. 2 LAPub gli offerenti non considerati devono essere messi nella condizione di tutelare a pieno il proprio diritto a ricorrere (sen- tenza del TAF B-3526/2013 del 20 marzo 2014 consid. 3.2). Eventuali vio- lazioni dell'obbligo di motivazione quale componente del diritto di essere sentito potrebbero del resto essere sanate nella procedura di ricorso di- nanzi al Tribunale amministrativo federale, nella misura in cui l'autorità ag- giudicatrice, in tale sede, fa fronte al suo obbligo di motivare le decisioni ed il ricorrente ha l'opportunità di prendere posizione sui motivi addotti (sen- tenza del TAF B-8563/2011 del 15 febbraio 2011 consid. 2.2.1 con ulteriori riferimenti). 2.4 Nel caso in esame, al punto 1.2 della decisione di aggiudicazione è indicato il tipo di procedura adottato. Le generalità del consorzio aggiudi- catario, con particolare riferimento alla ditta capofila, sono segnalate al punto 3.2 della decisione di aggiudicazione. I motivi per l’assegnazione della delibera all’aggiudicataria sono enunciati al punto 3.3 della decisione di aggiudicazione dove si legge che l'offerta del consorzio aggiudicatario era risultata essere quella più vantaggiosa dal punto di vista economico, adempiendo tutti i criteri del bando di concorso, segnatamente con una buona analisi dei compiti e delle procedure proposte. Con scritti del 25 feb- braio 2016 l'autorità aggiudicatrice ha informato tutti gli offerenti circa l'av- venuta aggiudicazione in favore dell'aggiudicataria e allegato la tabella anonima di valutazione nella quale sono indicate le singole note e i pun- teggi assegnati, nonché il numero dei punti e la graduatoria. Alfine di per- mettere una miglior comprensione, a ciascun offerente è stata comunicata la lettera dell'alfabeto corrispondente alla propria offerta all'interno della ta- bella. In più, le ricorrenti e l'autorità aggiudicatrice, malgrado manifestino opinioni contrastanti sull’esito, sono concordi nell’affermare che si è svolto un debriefing che non è stato verbalizzato. 2.5 In sunto, le informazioni fornite riguardo al tipo di procedura seguita, ai nominativi del consorzio aggiudicatario (perlomeno della ditta capofila), nonché al prezzo e ai motivi per l'offerta scelta conformemente ai punti 1.2, 3.2 e 3.3 della decisione di delibera, unitamente alla comunicazione sepa- rata della delibera e alla tabella anonima di punteggio, possono essere ri- tenute sufficienti per soddisfare i requisiti posti ad una motivazione som- maria giusta l'art. 23 cpv. 2 LAPub. Sulla base di tali indicazioni le ricorrenti
B-1682/2016 Pagina 15 sono state poste nella condizione di afferrare la portata della decisione da loro impugnata e di riconoscere in quali punti l'offerta deliberataria presen- tasse dei vantaggi rispetto alle altre. Di conseguenza, per quanto riferito alla censura della violazione dell'obbligo di motivare le decisioni, il ricorso si rivela infondato, indipendentemente dalle divergenze d’opinione sulle modalità di svolgimento del debriefing. 2.6 Infine, val la pena evidenziare che lo scrivente Tribunale, in questa sede, ha messo a disposizione delle ricorrenti una parte della documenta- zione di gara inoltrata dal committente, in particolare i fogli di valutazione delle offerte delle ricorrenti e dell'aggiudicataria, dando alle prime la possi- bilità di completare la motivazione del gravame. Inoltre, al più tardi me- diante la comunicazione scritta del 2 giugno 2016, le ricorrenti sono venute a conoscenza dei nominativi di tutte le società che fanno parte del consor- zio aggiudicatario. 3. 3.1 Le ricorrenti contestano il fatto che l'apertura delle offerte sia avvenuta in forma privata. Pur nella consapevolezza di non aver depositato alcun ricorso contro il bando di concorso che conteneva un’indicazione in tal senso, le ricorrenti sono del parere che si tratti di una violazione procedu- rale tanto grave da poter essere contestata anche nell'ambito di un ricorso contro l'aggiudicazione. Secondo loro, l'apertura in forma privata non per- mette di individuare eventuali motivi di esclusione, rispettivamente di ri- cusa. L’obbligo di aprire le offerte in seduta pubblica, mettendo a disposi- zione degli offerenti gli atti per poter inoltrare ricorso, discenderebbe dal principio della trasparenza che, a loro avviso, è stato violato. Il rinvio della causa all'autorità aggiudicatrice sarebbe quindi giustificato. 3.2 L'autorità aggiudicatrice considera la censura relativa all'apertura delle offerte in forma privata prima di tutto tardiva. Ma anche nell’evenienza dell’ammissibilità di tale rimprovero, le norme di legge applicabili non im- porrebbero, a suo avviso, l'apertura delle offerte in forma pubblica. Cionon- dimeno, siccome il committente avrebbe aperto le offerte tramite tre rap- presentanti e stilato il relativo verbale, egli avrebbe ossequiato le disposi- zioni vigenti. 3.3 Dal punto di vista del diritto internazionale, facendo un particolare rife- rimento all’art. XIII cpv. 3 dell’Accordo GATT, sono ammesse procedure di aggiudicazione dove l’apertura delle offerte avviene in forma pubblica o privata (cfr. DANIELA LUTZ, Die fachgerechte Auswertung von Offerten, in:
B-1682/2016 Pagina 16 Aktuelles Vergaberecht 2008, pag. 217 segg., n. a margine 13). Dal canto loro, le concretizzazioni a livello del diritto federale non statuiscono l’ob- bligo di procedere ad un’apertura pubblica delle offerte, né escludono in maniera esplicita la partecipazione degli offerenti alla fase di apertura delle offerte (cfr. ETIENNE POLTIER, Droit des marchés publics, Berna 2014, n. a margine 295 seg.). Gli enti appaltanti federali fondano l’esclusione degli offerenti dalla procedura di apertura delle offerte sul principio della confi- denzialità in materia di acquisti pubblici e sulla circostanza che nella LAPub sono possibili trattative sul prezzo tra gli offerenti e il committente (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op. cit., n. a margine 652). Giusta l’art. 24 cpv. 1 OAPub nella procedura libera o selettiva per l’aggiudicazione di commesse per forniture o servizi, due rappresentanti del committente aprono le offerte dopo aver verificato se sono state inoltrate tempestiva- mente. In quest’ottica l’apertura delle offerte in forma non pubblica, come indicato nel bando di concorso, in riferimento alla commessa di servizi ri- chiesta è senz’altro conciliabile con l’art. 24 cpv. 1 OAPub (cfr. decisione incidentale del TAF B-1682/2016 del 21 giugno 2016 consid. 4.4 e sen- tenza del TAF B-3563/2016 del 22 settembre 2016 consid. 3). 3.4 Siccome le ricorrenti non contestano che il bando di concorso indicava espressamente che l'apertura delle offerte non sarebbe avvenuta in forma pubblica (cfr. punto 4.5.4 del bando), la loro censura, mossa nell’ambito della procedura di ricorso contro l’aggiudicazione e non direttamente con- tro il bando di concorso, può, di principio, rivelarsi tardiva, tenuto conto del testo chiaro del bando di concorso a tale riguardo. Nella misura in cui le conclusioni delle ricorrenti poggiano su una simile censura, non si potrebbe entrare nel merito del ricorso su questo punto. Ma anche nell’ipotesi dell’ammissibilità delle conclusioni su questo aspetto, va aggiunto che, come si è già visto sopra, il fatto che l'apertura delle offerte si sia svolta in forma "privata" nella presente procedura di aggiudicazione, impostata se- condo la procedura libera ed avente per oggetto una commessa di servizi, non costituisce una violazione dell'art. 24 cpv. 1 lett. a OAPub. 3.5 Benché l'art 24 cpv. 2 lett. b OAPub lo preveda solo nella procedura libera o selettiva per l'aggiudicazione di commesse edili e non per l'aggiu- dicazione di servizi o forniture, l'autorità aggiudicatrice ha stilato, nel pre- sente caso, un verbale di apertura delle offerte, indicandovi tutte le infor- mazioni giusta l'art. 24 cpv. 2 lett. b OAPub, andando quindi oltre le dispo- sizioni vigenti. Di conseguenza si rendono superflue riflessioni circa la pre- sunta incompatibilità dell’art. 24 OAPub con l’art. XIII cpv. 3 dell’Accordo GATT in quanto il diritto internazionale statuirebbe l’obbligo di redigere un verbale di apertura delle offerte per tutti i tipi di commesse (cfr. BEYELER in:
B-1682/2016 Pagina 17 BR/DC 2017 p. 50 [60]; d’altro avviso LUTZ, op. cit., pag 217 segg., n. a margine 13). 3.6 Secondo l’avviso delle ricorrenti, l’obbligo di aprire le offerte in forma pubblica permetterebbe di verificare eventuali motivi di esclusione o di ri- cusa ed ossequiare in tal modo il principio della trasparenza e il proprio diritto di essere sentito. Se da una parte né dall’Accordo GATT e nemmeno dall’art. 24 OAPub discende l’obbligo di apertura delle offerte in seduta pubblica, dall’altra val la pena ricordare che nel presente procedimento sono state trasmesse alle ricorrenti la copia del verbale d'apertura delle offerte anonimo, nonché la copia della pag. 8 del rapporto di valutazione da cui si evincono i nominativi del team di valutazione. Inoltre è stato loro comunicata la composizione del consorzio aggiudicatario. Da questo punto di vista, avendo ricevuto le suddette informazioni, le ricorrenti sono state poste nella condizione di esercitare il proprio diritto di essere sentite. 3.7 Infine, le ricorrenti attirano l'attenzione su un'apparente incongruenza tra i nominativi delle persone indicate nel verbale di apertura delle offerte e quelle indicate nel rapporto di valutazione, in quanto una delle tre persone nominate nel verbale di apertura delle offerte non apparirebbe più nel team di valutazione. A tale proposito occorre rilevare che secondo i disposti in materia di apertura delle offerte il verbale corrispondente deve indicare, tra l'altro, i nomi delle persone presenti, le quali non devono necessariamente far parte del team di valutazione o coincidere con i nomi dei membri di detto gruppo. Pertanto, l'osservazione delle ricorrenti è del tutto irrilevante ed ininfluente ai fini del presente giudizio. 3.8 Riassumendo, nella misura in cui le ricorrenti criticano che l’apertura delle offerte sia avvenuta in forma privata e non pubblicamente, la loro cen- sura, per quanto ammissibile, non merita tutela. 4. 4.1 4.1.1 In sede di ricorso le ricorrenti si dolgono di non essere state raggua- gliate né sui nominativi dei componenti della giuria e delle persone presenti al momento dell’apertura delle offerte e nemmeno sulle ditte partecipanti alla gara, ciò che avrebbe loro impedito di verificare se fossero ossequiate le norme in materia di ricusazione.
B-1682/2016 Pagina 18 4.1.2 Nella presa di posizione al ricorso il committente respinge la tesi delle ricorrenti relativa alla presunta violazione delle norme sulla ricusazione, non essendo riferita ad un motivo di ricusazione concreto. In primo luogo il bando di concorso avrebbe espressamente escluso alla C._______ SA, alla D._______ SA, nonché alla E._______ AG di partecipare alla presente gara pubblica, in quanto al consorzio formato da tali ditte era stato aggiu- dicato il mandato di supporto al committente nel quadro del presente ac- quisto. Suddette imprese avrebbero collaborato con il committente nell'am- bito della valutazione delle offerte. In secondo luogo, l'autorità aggiudica- trice fa osservare che i quattro componenti del gruppo di valutazione hanno sottoscritto una dichiarazione di imparzialità. 4.1.3 Nel complemento di motivazione, le ricorrenti lamentano la mancata comunicazione dei componenti di tutto il consorzio aggiudicatario. A loro modo di vedere, non sarebbe quindi escluso che chi ne fa parte oppure le altre ditte offerenti possano avere legami con la C._______ SA e le altre ditte consorziate che hanno funto da supporto al committente. Inoltre, le ricorrenti sostengono che la dichiarazione di imparzialità non "funziona" per l'autore del rapporto di valutazione, non risultando dall'estratto del Registro di commercio del Canton Ticino che la persona in questione abbia facoltà di firma per la C._______ SA, per cui la delibera andrebbe già annullata per questo motivo. 4.1.4 Mediante presa di posizione al complemento di motivazione l'autorità aggiudicatrice reputa irrilevante il fatto che l'autore del rapporto di valuta- zione non disponga del diritto di firma iscritto al Registro di commercio, ritenuto che egli, nell'organigramma di progetto del Consorzio C. e Asso- ciati SA e D._______ SA ricopre il ruolo di sostituto specialista genio civile e manufatti e gallerie ed è la persona chiave proposta dal Consorzio. A tal proposito, l'autorità aggiudicatrice produce, ad uso esclusivo del Tribunale, copia dello scritto dell'8 luglio 2015 di detto Consorzio con i relativi allegati, rispettivamente copia dello scritto del 17 luglio 2015 di USTRA. 4.1.5 Nel successivo scritto spontaneo del 17 maggio 2016 le ricorrenti sol- levano nuovamente la ricusa del membro della giuria esterno di C._______ SA e l'esclusione della deliberataria. In particolare, esse ritengono come C._______ SA e segnatamente l'aggiudicataria con altri 4-5 grossi studi di ingegneria si suddividano, da una parte, incarichi di supporto al commit- tente, fungendo da consulenti e giurati a quest'ultimo, e dall'altra si vedano assegnare altri appalti dal medesimo committente. A titolo d'esempio, le ricorrenti segnalano che la C._______ SA, avrebbe ottenuto, in data 27
B-1682/2016 Pagina 19 aprile 2016, la delibera per una commessa di servizi di ingegneria sul trac- ciato N2 EP 15 Lugano-Rivera, per cui lo studio in questione avrebbe funto da giudice in questa procedura, quando già aveva partecipato a tale con- corso. Per questo motivo tali ditte disporrebbero di informazioni che altri offerenti non avrebbero. Un simile modo di procedere entra, a mente delle ricorrenti, in completa contraddizione con il principio della parità di tratta- mento, di una concorrenza efficace e della trasparenza. Per questo motivo, gli aggiudicatari di mandati di supporto al committente (BHU) dovrebbero essere sistematicamente esclusi da tutti i successivi concorsi indetti da USTRA. A comprova delle loro allegazioni, in particolare delle relazioni d'af- fari tra la ditta che supporta il committente e l'aggiudicataria, le ricorrenti chiedono il richiamo ad USTRA di tutti i mandati di progettazione, rispetti- vamente di consulenze esterne attribuiti negli ultimi tre anni alla C._______ SA e a F.______ SA e a tutti i componenti del consorzio aggiudicatario, nonché il richiamo per gli ultimi tre anni della composizione dei consorzi ai quali hanno partecipato la C._______ SA e le ditte del consorzio aggiudi- catario. 4.1.6 In data 30 maggio 2016 l'autorità aggiudicatrice ha inoltrato le osser- vazioni allo scritto spontaneo delle ricorrenti, proponendo di rigettare la loro richiesta di documentazione, in quanto ingiustificata. Ella spiega che i man- dati di supporto al committente (BHU) sono compiti delegabili a terzi che non devono essere garantiti dalla Confederazione. La BHU comprende- rebbe tutta una serie di prestazioni che variano dalla preparazione del bando di concorso alla valutazione delle offerte, alla gestione dell'appalto nelle fasi progettuali esecutive. Simili commesse verrebbero assegnate tra- mite procedura libera, dando modo a tutte le ditte interessate di parteci- pare. La ditta a cui è attribuito il mandato verrebbe poi esclusa da tutti gli altri acquisti in relazione a quel lotto dove funge da supporto al commit- tente. Il riferimento delle ricorrenti all'appalto N2 EP15 non sarebbe quindi pertinente, non avendo nulla a che vedere con il lotto in esame. L'autorità aggiudicatrice osserva come il ruolo di supporto al committente non impli- chi alcun potere decisionale e vada relativizzato, in quanto la valutazione delle offerte verrebbe effettuata da tutto il team, composto per tre quarti da dipendenti della committenza, senza contare che la Direzione di USTRA effettua un controllo di qualità del rapporto di valutazione volto alla verifica ed al rispetto delle procedure e delle norme di legge. Infine, conclude l'au- torità aggiudicatrice, un'esclusione sistematica di tutte le ditte che si sono viste aggiudicare appalti di BHU da tutti i concorsi da lei indetti non sarebbe giustificata e porterebbe ad una notevole diminuzione del mercato, con- travvenendo agli interessi pubblici.
B-1682/2016 Pagina 20 4.1.7 Con scritto del 15 giugno 2016 le ricorrenti rinnovano le loro richieste di edizione già espresse in data 17 maggio 2016. 4.2 4.2.1 La competenza per la costruzione di nuove strade nazionali e per la sistemazione di quelle esistenti è stata affidata alla Confederazione (art. 40a lett. b della legge federale sulle strade nazionali dell’8 marzo 1960, LSN, RS 725.11, entrato in vigore il 1° gennaio 2008 [RU 2007 5779; FF 2005 5349]). In questo settore trova applicazione il diritto federale in materia di acquisti pubblici e l’USTRA è l’ufficio federale competente. Dalla competenza generale dell’USTRA a condurre le procedure di aggiudica- zione nell’ambito delle strade nazionali deriva la libertà di detto ufficio di fare capo a consulenti esterni che possano fungere da supporto al commit- tente (sentenza del TAF B-3563/2016 del 22 settembre 2016 consid. 2.3.2). Le disposizioni in materia di ricusa e/o di ricusazione sono suscettibili di apportare i correttivi necessari nel caso di eventuali conflitti di interesse. 4.2.2 Le persone che collaborano nell’ambito di una procedura di aggiudi- cazione in materia di acquisti pubblici della Confederazione, segnatamente i consulenti esterni che fungono da supporto al committente, devono osse- quiare l’obbligo di ricusazione (cfr. sentenza del TAF B-3563/2016 del 22 settembre 2016 consid. 2.3.3, CHRISTOPH JÄGER, Direkte und indirekte Vorbefassung im Vergabeverfahren, in BR 2011, p. 4 segg.; MARTIN BEYELER, Vergabrechtliche Entscheide 2014/2015, Zurigo-Basilea-Ginevra 2016, n. 69). Le norme di ricusazione del diritto generale di procedura (l’art. 26 cpv. 1 LAPub in combinato disposto con l’art. 10 PA) si applicano in linea di massima anche ai committenti pubblici. Nella procedura di ag- giudicazione di appalti pubblici l’obbligo di ricusazione serve a mettere in atto in modo immediato il principio della parità di trattamento e del divieto d’arbitrio (PETER HÄNNI/ANDREAS STÖCKLI, Schweizerisches Wirtschaf- tsverwaltungsrecht, 2013, n. a margine 773; PETER HÄNNI/MARCO SCRUZZI, Zur Ausstandspflicht im Rahmen des Submissionsverfahrens, Baurecht [BR] 1999 p. 135; CHRISTOPH JÄGER, Öffentliches Beschaffungsrecht, in: Markus Müller/Reto Feller [Hrsg.], Bernisches Verwaltungsrecht, 2013, n. a margine 125). Inoltre, l’obiettivo della concorrenza efficace risulta compro- messo se alla procedura di acquisto collaborano persone che hanno un interesse personale alla decisione (HÄNNI/STÖCKLI, op. cit., n. a margine 773 con rinvii). L’obbligo di ricusarsi serve ad impedire concentrazioni di poteri problematiche, a prevenire conflitti di interessi e a preservare le pro- cedure di acquisti pubblici dall’influsso di interessi non pertinenti (HÄNNI/STÖCKLI, op. cit., n. a margine 773 con rinvii). Non solo i membri del
B-1682/2016 Pagina 21 committente possono esporsi al rischio di concentrazioni di poteri proble- matiche o di conflitti di interessi nel quadro di una gara pubblica, bensì anche privati che collaborano alla preparazione delle decisioni di aggiudi- cazione, come ad esempio studi di architettura, pianificazione e ingegneria (HÄNNI/SCRUZZI, op. cit., p. 135 seg.; cfr. ad esempio la sentenza del Tri- bunale amministrativo del Canton Turgovia in: BR 2016, p. 44). Nella dot- trina suddetti privati sono considerati come assistenti o consulenti dell’ente amministrativo appaltante (“Verwaltungshelfer”; cfr. MARTIN BEYELER, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, 2012, n. a margine 1069). Il ruolo di consulenti esterni privati è particolarmente delicato laddove, in virtù delle loro nozioni specialistiche elevate, il loro supporto si estende fino a even- tuali comunicazioni con gli offerenti e alla valutazione delle offerte, di modo che, di fatto, possono essere assimilabili ad un’istanza decisionale (HÄNNI/SCRUZZI, op. cit., p. 135 seg.). Per questo motivo è necessario che suddetti consulenti esterni siano assolutamente indipendenti dai parteci- panti alla procedura di acquisti pubblici. 4.2.3 Per giustificare un motivo di ricusazione bastano già circostanze con- crete idonee a suscitare l'apparenza di una prevenzione e a far sorgere un rischio di parzialità e di conflitti di interessi (decisioni incidentali del TAF B-5452/2015 del 3 febbraio 2016 consid. 4.1.4 e B-804/2014 del 16 aprile 2014 consid. 5.3). La parvenza di prevenzione può essere destata in par- ticolare da interessi economici, sia sotto forma di una stretta relazione eco- nomica (per esempio un rapporto di lavoro o altre relazioni d’affari) oppure nell’ambito di un rapporto di concorrenza, a condizione che motivi oggettivi alludano ad una certa intensità (decisioni incidentali del TAF B-5452/2015 consid. 4.1.4 e B-804/2014 consid. 5.3). L’insorgente che fa valere una vio- lazione delle disposizioni sulla ricusazione non deve dimostrare che la de- cisione da lui impugnata avrebbe avuto un altro esito senza la collabora- zione della persona prevenuta, ma menzionare e rendere verosimili le cir- costanze atte a giustificare un motivo di ricusazione (DTF 137 II 431 con- sid. 5.2). Il Tribunale adito deve convincersi, sulla base dei mezzi di prova esistenti, che i fatti, così come asseriti dal ricorrente, si siano avverati con un grado di probabilità preponderante (decisione incidentale del TAF B-5452/2015 consid. 4.1.3 e la prassi ivi menzionata). 4.2.4 Chi non fa valere immediatamente un motivo di ricusa non appena ne è venuto a conoscenza preclude il diritto di far valere una presunta vio- lazione delle norme relative alla ricusazione in un procedimento successivo (DTF 138 I 1 consid. 22, decisioni incidentali del TAF B-5452/2015 con- sid. 4.1.6 e B-804/2014 consid. 5.5). Ciò posto, i motivi di ricusazione pos- sono ancora essere invocati nella procedura di ricorso se il ricorrente non
B-1682/2016 Pagina 22 ne ha avuto previa conoscenza o se è stato impedito a prevalersene per altri motivi che non dipendono da lui (idem). 4.2.5 Nell’evenienza in cui il Tribunale giunge alla conclusione che il motivo di ricusazione invocato è giustificato, non incombe solo il rischio di un an- nullamento della delibera, ma anche dell’interruzione della procedura d’ag- giudicazione e dello svolgimento di una nuova procedura (HANS RUDOLF TRÜEB, Vergabeverfahren, in: Giovanni Biaggini, Isabelle Häner, Urs Saxer, Markus Schott [ed.] Fachhandbuch FHB Verwaltungsrecht, 2015, n. a mar- gine 25.105). 4.3 Nel presente caso, come del resto già rilevato nella decisione inciden- tale sull’effetto sospensivo, le censure mosse dalle ricorrenti circa una vio- lazione delle norme di ricusazione non possono essere ritenute tardive, dal momento che le ricorrenti sono venute a conoscenza solo dopo la comuni- cazione della delibera che F._______ SA avesse inoltrato un’offerta nella presente gara. In più, le medesime hanno appreso nell’ambito del presente procedimento chi fossero gli altri membri del consorzio aggiudicatario. 4.4 In sostanza, le ricorrenti concludono all’esistenza di un motivo di ricu- sazione sia per quanto riguarda le ditte che hanno funto da supporto al committente sia per quanto attiene alle ditte che compongono il consorzio aggiudicatario, proponendo in entrambi i casi l’estromissione dalla gara. Va qui precisato che l’ammissione di un motivo di ricusazione comporterebbe al massimo l’esclusione della ditta incaricata del supporto al committente, ma non quella degli offerenti dei quali si presume che tengano relazioni strette con tale impresa. In questo caso un’estromissione della gara po- trebbe essere ammessa eventualmente per preimplicazione (cfr. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op. cit., n. a margine 1053). In effetti, l’istituto delle ricusa non si riferisce ai concorrenti, ma a chi svolge un’attività di una certa importanza a favore dell’autorità aggiudicatrice. In caso di conflitti di interessi tra un concorrente ed un membro o collaboratore del committente, è soltanto quest’ultimo che deve astenersi dalle proprie funzioni, come fa giustamente osservare il committente. In sintesi, le ricorrenti ravvisano un motivo di esclusione della ditta che funge da supporto al committente nel fatto che quest’ultima abbia già otte- nuto, da sola o in consorzio con le aggiudicatarie, le delibere per precedenti commesse dell’USTRA relative alla BHU oppure per altri mandati esecutivi dello stesso committente, ad esempio quella in relazione al tracciato N2 EP 15 Lugano-Rivera. A loro volta, le aggiudicatarie andrebbero parimenti escluse per aver partecipato in passato, congiuntamente alla ditta che si
B-1682/2016 Pagina 23 occupa delle attività di BHU, a procedure di acquisti pubblici di USTRA ed essersi in seguito aggiudicate mandati esecutivi e/o di BHU. A mente delle ricorrenti, le ditte che si sono viste aggiudicare da USTRA i mandati di BHU andrebbero sistematicamente escluse dalle successive gare in relazione a mandati esecutivi. Come già detto almeno in parte nella decisione incidentale sull’effetto so- spensivo, in un mercato ristretto sia in termini di ramo (ingegneria stradale), di territorio (Canton Ticino) e di domanda (USTRA) è pressoché inevitabile che nelle procedure di aggiudicazione per servizi di ingegneria e attività di BHU si trovino di fronte lo stesso ente pubblico richiedente e lo stesso stu- dio d’ingegneria, da solo o riunito in un consorzio con altri studi di ingegne- ria. In linea di principio, non vi è di per sé nulla di anomalo se in questo tipo di mercato, relativamente piccolo, gli offerenti si conoscano a vicenda e che uno studio di ingegneria si veda attribuire una volta la delibera per at- tività di BHU e un’altra volta l’aggiudicazione per un mandato esecutivo. Non occorre necessariamente consultare gli appalti aggiudicati da USTRA negli ultimi tre anni per rendersene conto, dimodoché si può rinunciare a dare seguito alle richieste di edizione delle ricorrenti. Il solo fatto che sia stato aggiudicato precedentemente un mandato di BHU non permette di dedurre una parvenza di prevenzione o un’illecita preimplicazione in vista di una successiva attribuzione di mandati esecutivi. Un’esclusione siste- matica di tutte le ditte che hanno ottenuto le delibere di BHU da tutti i con- corsi indetti da USTRA, come auspicato dalle ricorrenti, non sarebbe giu- stificata senza che vi siano oggettivamente dubbi sull’imparzialità delle per- sone coinvolte e contribuirebbe ad un’ulteriore restrizione del mercato. La sola circostanza che le aggiudicatarie abbiano in precedenza collabo- rato con la C._______ SA nell’ambito di procedure di acquisti pubblici in materia di BHU o di mandati esecutivi per servizi di ingegneria non è suffi- ciente ad affermare l’esistenza di un motivo di preimplicazione per le ag- giudicatarie rispettivamente di ricusa per la C._______ SA. Evidentemente il discorso cambierebbe se tra la C._______ SA e le aggiudicatarie sussi- stesse una stretta relazione di carattere personale, giuridico o economico con un grado di intensità che va oltre una comune collaborazione occasio- nale tipica del settore. Ora, le ricorrenti si limitano a criticare in maniera del tutto superficiale come la C._______ SA e le ditte del consorzio aggiudica- tario siano legate tra loro, avendo, negli ultimi tre anni, apparentemente partecipato ad una sequela di concorsi indetti da USTRA. Con questo tipo di allegazioni generiche le ricorrenti non riescono a rendere verosimile che le presunte relazioni commerciali o concorrenziali esibiscono una profon- dità, qualità e natura tali da far temere oggettivamente che la ditta che fa
B-1682/2016 Pagina 24 da supporto al committente possa essere influenzata nello svolgimento della sua funzione. Vengono quindi a mancare quelle circostanze di fatto concrete suscettibili di suscitare l’apparenza di una prevenzione e a far sorgere un rischio di parzialità idoneo a giustificare un motivo di ricusa- zione. Dal momento che dopo la decisione incidentale sull’effetto sospensivo le ricorrenti hanno chiesto l’immediato proseguo del procedimento in prospet- tiva della decisione sul merito senza ulteriori complementi del gravame da parte loro, non sono intervenuti fatti nuovi che potrebbero sconvolgere le risultanze suesposte. Riassumendo, il ricorso si rivela infondato circa la sussistenza di un motivo di ricusazione per la C._______ SA rispettivamente di esclusione nei con- fronti delle ditte aggiudicatarie. 4.5 Come del resto già indicato nella decisione incidentale sull’effetto so- spensivo, la circostanza che il collaboratore della C._______ SA in qualità di autore del rapporto di valutazione, secondo l’iscrizione al Registro di commercio della C._______ SA, non disponga del diritto di firma, non basta e non è determinante per concludere alla nullità del rapporto di valutazione. D’importanza fondamentale resta invece la funzione effettiva del collabo- ratore sulla base dell’organigramma del consorzio che ha ottenuto la deli- bera dei servizi di supporto al committente. Dall’organigramma depositato agli atti dal committente nella presa di posizione del 12 maggio 2016 risulta che il collaboratore della C._______ SA ha il ruolo di sostituto specialista genio civile e manufatti e gallerie nell’ambito del mandato di BHU. Per prassi costante, gli estratti delle offerte dei concorrenti non possono essere portati a conoscenza delle ricorrenti, in quanto di principio sussi- stono interessi a mantenere confidenziale il loro contenuto (cfr. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op. cit., n. a margine 1364). Ciò, a maggior ragione, quando, come nel caso di specie, si tratta di documenti relativi ad un altro acquisto pubblico. Nondimeno, l'autorità di ricorso ha potuto accer- tare la veridicità delle allegazioni del committente. Alla luce di tale situa- zione si può partire dal presupposto che il diritto di essere sentito non sia stato violato, tanto più che l’organigramma del progetto summenzionato non ha alcuna rilevanza per rispondere alla questione a sapere se possa sussistere un motivo di ricusazione nei confronti dell’autore del rapporto di valutazione.
B-1682/2016 Pagina 25 Come già rilevato nella decisione incidentale sull’effetto sospensivo, la di- chiarazione di imparzialità sottoscritta dal gruppo di valutazione e dal col- laboratore di C._______ SA in veste di autore del rapporto di valutazione, non ha per prassi costante un aspetto influente ai fini della vertenza (deci- sione incidentale del TAF B-4852/2012 del 15 novembre 2012 consid. 6.2; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op. cit., n. a margine 1076 e nota a piè di pa- gina 2290). 5. Nel loro gravame le ricorrenti fanno valere, a titolo cautelativo, non essendo allora in possesso dei relativi atti, una presunta violazione nell’esame dei criteri di aggiudicazione operato dal committente. Esse sostengono che la loro offerta sarebbe migliore non solo nel prezzo, ma anche nelle compe- tenze e referenze delle imprese e delle persone chiave relative ai compiti da eseguire, come pure nell’analisi dei compiti della procedura proposta. 5.1 Mediante l’ordinanza del 6 aprile 2016 le ricorrenti hanno avuto modo di prendere in visione, con particolare riferimento alla valutazione delle of- ferte, i seguenti allegati del rapporto di valutazione: la sintesi dell’esame amministrativo delle due offerte, la tabella anonimizzata con riepilogo delle valutazioni, le tabelle di valutazione della loro offerta e di quella dell’aggiu- dicataria in relazione ai criteri di idoneità e ai criteri di aggiudicazione, non- ché la tabella anonimizzata con valutazione del prezzo rettificato dell’of- ferta. 5.2 Nel complemento di motivazione le ricorrenti ritengono che la docu- mentazione loro trasmessa con l’ordinanza summenzionata non basti per verificare se la valutazione effettuata riguardo ai criteri di idoneità, all’esame amministrativo e formale, nonché ai criteri di aggiudicazione, sia avvenuta in modo corretto. Di conseguenza chiedono che venga loro tra- smessa tutta la documentazione prodotta dal committente, in particolare l’intero rapporto di valutazione con tutti gli allegati, l’offerta dell’aggiudica- taria e la propria offerta, nonché un elenco di tutte le ditte che hanno par- tecipato alla gara. 5.3 In sede di risposta l’autorità aggiudicatrice rileva la mancata correttezza dell’asserzione delle ricorrenti secondo cui il committente avrebbe ritenuto le persone chiave da loro indicate meno competenti di quelle dell’aggiudi- cataria, tanto più che già dalla lettura della tabella delle note emergerebbe come l’offerta delle ricorrenti abbia ottenuto un miglior punteggio al rispet- tivo criterio di aggiudicazione delle persone chiave (CA3). Nella presa di posizione al complemento di motivazione il committente rimprovera poi alle
B-1682/2016 Pagina 26 ricorrenti di non aver sollevato una minima contestazione di merito nono- stante siano state loro trasmesse, tra le altre cose, le valutazioni della pro- pria offerta e di quella dell’aggiudicataria. Egli critica che le censure mosse dalle ricorrenti non sono sufficientemente dettagliate e ciononostante spiega le ragioni che hanno condotto ad un punteggio peggiore dell’offerta delle ricorrenti al criterio di aggiudicazione “analisi dei compiti e procedura proposta” (CA 1), rispettivamente all’ottenimento della nota 4 per le per- sone chiave dello specialista genio civile manufatti (CA 3.1) e del sostituto specialista genio civile manufatti (CA 3.2). 5.4 La stazione appaltante dispone di un ampio margine di apprezzamento nella scelta, ponderazione e anche nella valutazione dei criteri di aggiudi- cazione. Il Tribunale amministrativo federale interviene soltanto se sussi- stono condizioni qualificate, segnatamente un abuso o un eccesso del po- tere di apprezzamento (sentenze del TAF B-6742/2011 del 2 settembre 2012 consid. 2.2, B-6082/2011 dell'8 maggio 2012 consid. 2.2, decisione incidentale del TAF B-1439/2009 del 13 maggio 2009 consid. 4.7.1; cfr. an- che DTF 125 II 86 consid. 6). Se un’autorità aggiudicatrice specializzata ha effettuato la valutazione delle offerte, per mettere in discussione il suo operato non basta criticarla con sospetti generici, bensì occorre esporre in maniera circostanziata e sostan- ziata se e in che misura ha ecceduto o abusato del proprio potere di ap- prezzamento, come pure se e in che misura la valutazione sia viziata ed erronea dal punto di vista giuridico. Non basta criticare in termini generici l’esame formale delle offerte e la loro valutazione sulla base dei criteri di idoneità e aggiudicazione senza menzionare indizi concreti che consen- tono di concludere ad una valutazione viziata giuridicamente. Lo scrivente Tribunale amministrativo federale non può essere assimilato ad un’autorità di sorveglianza superiore ed essere chiamato ad effettuare una propria va- lutazione delle offerte al posto dell’autorità aggiudicatrice ogni volta che un ricorrente avanza critiche generiche e superficiali nei confronti della valu- tazione adottata dal committente. L’insorgente deve dunque dimostrare in quali punti la decisione impugnata sia basata su un accertamento dei fatti incompleto o errato, se e in che misura siano state applicate in maniera scorretta delle disposizioni di legge o l’autorità decidente abbia abusato od ecceduto nell’esercizio del proprio potere d’apprezzamento (cfr. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op. cit., n. 1380 seg.). 5.5 Benché sia stata loro messa a disposizione la valutazione della propria offerta e quella dell’aggiudicataria ed inoltre sia stato loro concesso di com- pletare la motivazione del ricorso, le ricorrenti, in quest’ultima occasione,
B-1682/2016 Pagina 27 non si sono occupate, nemmeno in seguito alla decisione incidentale sull’effetto sospensivo, di commentare tali valutazioni e/o di argomentare se e in che misura i punteggi accordati e le annotazioni riportate siano da ritenere giuridicamente scorretti e scaturiscano da un esercizio arbitrario del potere d’apprezzamento dell’autorità aggiudicatrice. Posto che con la consultazione delle valutazioni della propria offerta e di quella dell’aggiudi- cataria le ricorrenti sono state messe nella condizione di far chiarezza sulle motivazioni per i punteggi assegnati, mal si comprende perché si siano ostinate a completare le proprie censure, limitandosi a contestazioni gene- riche e in nessun modo circostanziate, come pure a criticare che un com- plemento di motivazione potrebbe essere reso possibile unicamente sulla scorta di una consultazione illimitata degli atti di gara, segnatamente delle offerte. Con simili argomenti le ricorrenti omettono di specificare in cosa consisterebbe di preciso la presunta violazione nell’esame dei criteri di ag- giudicazione. 5.6 Visto quanto precede, nella misura in cui le ricorrenti fanno valere, sep- pure solo a titolo cautelativo, una violazione nell’esame dei criteri di aggiu- dicazione senza sostanziare concretamente tale censura, il ricorso si rivela infondato. Sul diritto di essere sentito si rimanda al consid. 6 segg. 6. 6.1 Come si è già avuto modo di accennare al consid. 2.1, il diritto di esa- minare gli atti di cui agli art. 26, 27 e 28 PA non trova applicazione nella procedura di aggiudicazione della Confederazione (art. 26 cpv. 2 LAPub). Solo nell’ambito della procedura di ricorso l’insorgente può fare appello al diritto d’esame degli atti giusta gli art. 26-28 PA. Ma anche nella procedura di ricorso tale diritto è soggetto a restrizioni. Di principio, sotto riserva del benestare degli offerenti interessati, non sussiste un diritto alla consulta- zione delle offerte dei concorrenti (sentenza del TAF B-2932/2011 del 19 maggio 2011 consid. 5). Contrariamente a quanto vorrebbero far cre- dere le ricorrenti, il fatto che il consorzio aggiudicatario non si sia costituito come parte nel procedimento di ricorso non può sostituire il suo benestare. Per essere messi a disposizione del ricorrente sono considerati quei docu- menti del committente che hanno influenzato o potrebbero influenzare la decisione e possono essere pertinenti al fine della valutazione della deci- sione, purché non esistano interessi preponderanti a mantenere la segre- tezza dei dati (cfr. DTF 125 II 473 consid. 4c/cc pag. 478; cfr. anche deci- sioni incidentali del TAF B-2197/2011 del 19 maggio 2011 consid. 5 e B-2675/2012 del 5 dicembre 2012 consid. 3 con ulteriori rinvii).
B-1682/2016 Pagina 28 6.2 Nel caso di specie, le ricorrenti contestano, per la maggiore, delle pre- sunte violazioni di carattere formale, in concreto la violazione dell’obbligo di motivare le decisioni, l’apertura delle offerte in forma privata, la mancata comunicazione dei membri del consorzio aggiudicatario e del team di va- lutazione per eventualmente far valere un motivo di ricusazione e, in modo prudenziale, la valutazione delle offerte sulla base dei criteri di aggiudica- zione. In considerazione dei punti litigiosi, lo scrivente Tribunale ha ritenuto opportuno mettere a disposizione delle ricorrenti, oltre alla pag. 5 del rap- porto di valutazione con i nominativi del team di valutazione e dell’autore del rapporto di valutazione, anche i seguenti allegati di detto rapporto di valutazione: la sintesi dell’esame amministrativo delle due offerte, la tabella anonimizzata con riepilogo delle valutazioni, le tabelle di valutazione delle due offerte in relazione ai criteri di idoneità e ai criteri di aggiudicazione, nonché la tabella anonimizzata con la valutazione del prezzo rettificato dell’offerta. 6.3 Nell’ambito della decisione incidentale sull’effetto sospensivo, lo scri- vente Tribunale era giunto alla conclusione che le ricorrenti, sulla base della documentazione inoltrata nell’ambito della procedura di ricorso, erano state messe nella condizione di completare la motivazione del loro gra- vame, cosicché un’eventuale carenza di motivazione della decisione di ag- giudicazione avrebbe potuto essere ritenuta sanata. In particolare le ricor- renti hanno avuto la possibilità di esprimersi sui nominativi delle persone indicate nel verbale di apertura delle offerte come pure nel rapporto di va- lutazione, nonché sulla dichiarazione di imparzialità e sulla valutazione operata dal committente in relazione alla loro offerta come pura a quella dell’aggiudicataria. Di conseguenza, e parimenti considerato che le ricor- renti non avevano sostanziato in alcun modo le presunte violazioni nell’esame dei criteri di aggiudicazione malgrado fossero in possesso della relativa documentazione, il Tribunale ha temporaneamente respinto le ri- chieste di visionare l’intero rapporto di valutazione, la propria offerta come pure quella del consorzio aggiudicatario. In assenza di motivi di ricusazione concreti non si rendeva più necessaria l’edizione della lista degli appalti aggiudicati da USTRA negli ultimi tre anni per mandati esecutivi e BHU. 6.4 Dopo il rilascio della decisione incidentale sull’effetto sospensivo le ri- correnti hanno mantenuto il loro gravame, ma proponendo, tramite scritto del 2 dicembre 2016, di procedere ad un giudizio sull’accertamento dell’il- liceità della delibera e sul merito, senza ulteriori ritardi e senza ulteriori complementi del gravame da parte loro. Lo scrivente Tribunale ha inteso che le ricorrenti, con le loro conclusioni, volessero ottenere entro brevi ter- mini una decisione sul merito, senza che fosse indetto un nuovo scambio
B-1682/2016 Pagina 29 di scritti o che fossero trasmessi nuovi documenti. Benché chiamate a de- terminarsi sulla questione, le ricorrenti hanno lasciato scadere infruttuosa- mente il termine per sollevare eventuali opposizioni al modo di procedere dettato. Non si può che constatare che le ricorrenti hanno così omesso di apportare ulteriori argomenti specifici e sostanziati che avrebbero potuto dare adito a considerare un esame degli atti più esteso rispetto a quello concesso nel procedimento sfociato con la decisione incidentale sull’effetto sospensivo. Oltracciò, le ricorrenti tralasciano, con il loro comportamento, di mantenere le loro proposte volte a visionare la propria offerta e quella delle aggiudicatarie e l’intero rapporto di revisione, come pure le loro richie- ste di trasmettere una lista degli appalti per mandati di BHU rispettivamente mandati esecutivi aggiudicati da USTRA negli ultimi tre anni a C._______ SA e alle aggiudicatarie, singolarmente o riunite in un consorzio, nonché una lista di tutti i partecipanti alla gara. A titolo marginale si può presumere che le ricorrenti siano già in possesso di una copia della propria offerta. Laddove le ricorrenti insorgono a titolo generico contro la prassi dell’USTRA nella ripartizione delle commesse, le loro contestazioni toc- cano piuttosto un aspetto legato alla sorveglianza e non possono essere considerate nell’ambito di un ricorso diretto contro l’aggiudicazione. Per quanto desiderino sottoporre siffatta prassi ad un controllo da parte dell’au- torità di sorveglianza, le ricorrenti permangono libere di depositare le pro- prie richieste di edizione nel quadro di un procedimento in applicazione della legge federale del 17 dicembre 2004 sul principio della trasparenza nell’amministrazione (legge sulla trasparenza, LTras, RS 152.3; cfr. sen- tenza del TAF A-931/2014 del 9 dicembre 2014, parzialmente confermata dal TF con sentenza 1C_50/2015 del 2 dicembre 2015). 6.5 Dai considerandi che precedono emerge che il diritto di essere sentito ha potuto essere ossequiato nel presente procededimento. 7. In sunto, con particolare riguardo alle censure della violazione dell’obbligo di motivazione (consid. 2 segg.), della violazione delle norme in materia di apertura delle offerte (consid. 3 segg.) e in materia di ricusazione (consid. 4 segg.), nonché in riferimento alla censura della valutazione delle offerte nell’esame dei criteri di aggiudicazione (consid. 5 segg.) e del diritto di es- sere sentito (consid. 6 segg.) la decisione di aggiudicazione non può es- sere considerata illecita ed il ricorso, rivelandosi infondato, va respinto.
B-1682/2016 Pagina 30 8. Visto l'esito della procedura, le ricorrenti devono sopportare le spese pro- cessuali (art. 63 cpv. 1 PA). Le spese di procedimento dinanzi al Tribunale amministrativo federale comprendono la tassa di giustizia e i disborsi (art. 1 del Regolamento del 21 febbraio 2008 sulle tasse e sulle spese ripetibili nelle cause dinanzi al Tribunale amministrativo federale [TS-TAF, RS 173.320.2]). La tassa di giustizia è calcolata in funzione dell'ampiezza e della difficoltà della causa, del modo di condotta processuale e della si- tuazione finanziaria delle parti (art. 2 cpv. 1 frase 1 TS-TAF). Nelle cause con valore pecuniario la tassa di giustizia è fissata, in primo luogo, a se- conda del valore litigioso (art. 4 TSTAF). La decisione incidentale sull’ef- fetto sospensivo per la quale si sono resi necessari diversi scambi di scritti e la presente sentenza nella causa principale hanno causato al Tribunale un lavoro considerevole maggiore di quanto previsto al momento del pre- lievo dell’anticipo spese ordinato con la decisione incidentale del 17 marzo 2016. Tuttavia, considerato che dopo la decisione incidentale sull’effetto sospensivo non è stato indetto un ulteriore scambio di scritti, conforme- mente alle proposte delle ricorrenti (cfr. fatti lettera W seg.), e che le que- stioni trattate in questa sede corrispondono in gran parte a quelle affrontate nella decisione incidentale sull’effetto sospensivo, si giustifica fissare la tassa di giustizia ad un importo complessivo di fr. 2'600.–, come previsto originariamente. Tale importo è computato con l'anticipo spese versato di pari importo. Visto l'esito della procedura alle ricorrenti non spetta alcuna indennità a titolo di spese ripetibili (art. 64 cpv. 3 PA). Lo stesso vale per le aggiudica- tarie che non si sono costituite come parte nel presente procedimento. L'autorità aggiudicatrice, in qualità di autorità federale e quale parte vin- cente non ha diritto né per legge, né per prassi costante ad un'indennità a titolo di spese ripetibili (art. 64 cpv. 1 PA; art. 7 cpv. 1 e cpv. 3 TS-TAF; cfr. GAAC 67.6, consid. 4c).
B-1682/2016 Pagina 31 Per questi motivi, il Tribunale amministrativo federale pronun- cia: 1. Il ricorso è respinto, per quanto ammissibile. 2. Le spese processuali di fr. 2'600.– sono poste a carico delle ricorrenti e computate con l'anticipo spese di pari importo. 3. Non vengono assegnate indennità a titolo di ripetibili. 4. Comunicazione a: – ricorrenti (atto giudiziario); – autorità aggiudicatrice (n. di rif. ID del progetto 129483; atto giudiziario); – aggiudicataria (atto giudiziario).
Il presidente del collegio: Il cancelliere:
Francesco Brentani Corrado Bergomi
Rimedi giuridici: La presente decisione può essere impugnata presso il Tribunale federale svizzero entro i trenta giorni dalla notifica del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il valore stimato della commessa raggiunge la soglia determinante secondo la legge federale del 16 dicembre 1994 sugli acquisti pubblici o secondo l'Accordo del 21 giugno 1999 tra la Confederazione Svizzera e la Comunità europea su alcuni aspetti relativi agli appalti pubblici (art. 83 lett. f cifra 1 LTF) e se si pone una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 83 lett. f cifra 2 LTF). Data di spedizione: 13 aprile 2017