B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Entscheid teilweise bestätigt durch BGer mit Urteil vom 5A_368/2022 (24.08.2023)
Abteilung II B-1665/2021
Urteil vom 12. April 2022 Besetzung
Richter David Aschmann (Vorsitz), Richter Marc Steiner, Richter Martin Kayser, Gerichtsschreiberin Laura Massei.
Parteien
Stiftung X._______, vertreten durch Dr. iur. Dieter Aebi, Rechtsanwalt, Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Justiz BJ, Eidgenössisches Amt für das Handelsregister, Vorinstanz.
Gegenstand
Eintragung im Handelsregister des Kantons St. Gallen.
B-1665/2021 Seite 2 Sachverhalt: A. Die "Stiftung X._______" (nachfolgend: die Beschwerdeführerin) wurde mit Stiftungsurkunde vom (Datum) als kirchliche Stiftung errichtet. Am (Datum) meldete der Stiftungsrat die Stiftung zur Eintragung ins Handelsregister des Kantons St. Gallen an. B. Mit Tagesregistereintrag Nr. (...) vom (Datum) trug das Handelsregisteramt des Kantons St. Gallen die Beschwerdeführerin ein und übermittelte dies dem Eidgenössischen Amt für das Handelsregister (EHRA, nachfolgend "die Vorinstanz") zur Prüfung und Genehmigung. Dem Tagesregisterein- trag ist zu entnehmen, dass der Verein "Freie Evangelische Gemeinde (Ortsname)" die Aufsicht wahrnimmt. C. Die Vorinstanz verweigerte am 9. Dezember 2020 die Genehmigung die- ses Tagesregistereintrages. Als Begründung monierte sie die fehlende Un- abhängigkeit der Aufsichtsbehörde, da zwei Stiftungsratsmitglieder zu- gleich auch Vorstandsmitglieder des als Aufsichtsbehörde vorgesehenen Vereins "Freie Evangelische Gemeinde (Ortsname)" seien. D. Die Beschwerdeführerin reichte daraufhin beim Handelsregisteramt des Kantons St. Gallen einen Beschluss des Vereinsvorstands vom (Datum) ein. Gemäss diesem Beschluss haben diejenigen Vorstandsmitglieder, welche auch Mitglieder von Stiftungsräten sind, in sämtlichen Angelegen- heiten der Aufsicht über die Stiftungen und Vereine in den Ausstand zu tre- ten. E. Die Vorinstanz erachtete den Ausstandsbeschluss als nicht ausreichend für eine Eintragung und verweigerte mit Verfügung vom 9. März 2021 die Eintragung des Tagesregistereintrags endgültig. F. Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 13. April 2021 Beschwerde mit folgenden Anträgen:
B-1665/2021 Seite 3 Tagesregistereintrages Nr. (...) des Amtes für Handelsregister und Notariate des Kantons St. Gallen vom (Datum) sei aufzuheben, und die Eintragung der Beschwerdeführerin in das Handelsregister des Kantons St. Gallen sei durch das Gericht zu genehmigen, evt. anzu- ordnen. 2. Der Beschwerde sei aufschiebende Wirkung zu erteilen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWST) zulasten des Beschwerdegegners. G. Mit Vernehmlassung vom 26. Mai 2021 hielt die Vorinstanz an ihrer Be- gründung fest. H. Mit Zwischenverfügung vom 14. April 2021 entschied das Bundesverwal- tungsgericht auf das Massnahmebegehren (Ziff. 2 der Beschwerde vom 13. April 2021) nicht einzutreten. I. Auf weitere Vorbringen der Verfahrensbeteiligten und die eingereichten Ak- ten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der folgenden Erwägungen ein- gegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt Beschwerden gegen Verfü- gungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezem- ber 1968 (VwVG, SR 172.021), sofern sie von einer Vorinstanz nach Art. 33 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) erlassen worden sind (Art. 31 VGG). Die Vorinstanz ist eine Dienststelle des Bundes i.S.v. Art. 33 Bst. d VGG. Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor. 1.2 Die Vorinstanz erlässt eine beschwerdefähige Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG, wenn sie eine Eintragung ins Handelsregister endgültig ver- weigert (Art. 33 Abs. 4 der Handelsregisterverordnung vom 17. Oktober 2007 [HRegV, SR 221.411]). Diese kann, unabhängig davon, ob sie sich auf öffentliches Recht des Bundes oder auf Bundesprivatrecht stützt, beim
B-1665/2021 Seite 4 Bundesverwaltungsgericht angefochten werden (Urteil des BVGer B-6017/2012 vom 13. Juni 2013 E. 1.1; ADRIAN TAGMANN, in: Rino Siffert/ Nicholas Turin [Hrsg.], Handelsregisterverordnung, Kommentar, Art. 33 N 21). Die angefochtene Verfügung vom 9. März 2021 ist somit vor Bun- desverwaltungsgericht anfechtbar. Die Beschwerdeführerin hat am vor- instanzlichen Verfahren teilgenommen, ist als Adressatin der angefochte- nen Verfügung durch diese besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Sie ist somit zur Beschwerde legitimiert. 1.3 Eingabefrist und -form sind gewahrt (Art. 50 und 52 Abs. 1 VwVG), der Vertreter hat sich rechtsgenüglich ausgewiesen (Art. 11 VwVG), der Kos- tenvorschuss wurde fristgemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die üb- rigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 46 ff. VwVG). Auf die Beschwerde ist daher im Hauptpunkt (Rechtsbegehren 1) einzutre- ten. 1.4 Die Beschwerdeführerin beantragt, der Beschwerde sei die aufschie- bende Wirkung zu erteilen. Die angefochtene Verfügung stellt jedoch in Bezug auf die Genehmigung der Eintragung im Tagesregister eine negative Verfügung dar. Solche Verfügungen sind der aufschiebenden Wirkung nicht zugänglich, weil sie keine Änderung der Rechtslage zur Folge haben; es wird nichts angeordnet, was aufgeschoben werden müsste (HANSJÖRG SEILER in: Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger [Hrsg.], VwVG Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl. 2016, Art. 55 N 24; Urteil des BVGer B-5281/2018 vom 14. Januar 2019 E. 2; BGE 126 V 407 E. 3b). Eine aufschiebende Wirkung gegen positive Anordnungen ergibt sich sodann bereits aus dem Gesetz (Art. 55 Abs. 1 VwVG). Daher ist das Bundesverwaltungsgericht auf den Verfahrensantrag der Beschwer- deführerin (Rechtsbegehren 2) nicht eingetreten. 2. 2.1 Streitgegenstand im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist das durch die Verfügung geregelte Rechtsverhältnis, soweit es angefoch- ten wird. In der Verfügung vom 9. März 2021 verweigerte die Vorinstanz die Genehmigung des Tagesregistereintrags Nr. (...) vom (Datum). Sowohl die Verfügung als auch der zugrundeliegende Tagesregistereintrag bzw. die Anmeldung an das Handelsregisteramt des Kantons St. Gallen betref- fen die Eintragung der Beschwerdeführerin im Handelsregister mit dem Verein "Freie Evangelische Gemeinde (Ortsname)" als Aufsichtsbehörde.
B-1665/2021 Seite 5 Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, eine kirchliche Aufsichtsbe- hörde sei im Handelsregister nicht einzutragen, ist ihre Kritik darum im vor- liegenden Verfahren nicht zu prüfen. Die Vorinstanz musste vielmehr über die Genehmigung des Tagesregistereintrages entscheiden, welcher sich gerade auf die ersuchte Eintragung einer Aufsichtsbehörde stützte. 2.2 Im Mittelpunkt der Auseinandersetzung steht die Frage, ob die vorge- sehene Aufsichtsbehörde der Beschwerdeführerin rechtmässig ist. Die Na- tur der Aufsichtsbehörde ist mit der Entscheidung über die Anerkennung als kirchliche Stiftung verknüpft. Aufgrund dessen sind auch die Vorausset- zungen einer kirchlichen Stiftung zu erörtern (vgl. E. 3.2). 3. 3.1 3.1.1 Die kirchlichen Stiftungen waren aufgrund von aArt. 52 Abs. 2 ZGB (AS 1908 246, aufgehoben am 31. Dezember 2015) bis am 31. Dezember 2015 von der Pflicht zur Eintragung ins Handelsregister befreit (vgl. HAUS- HEER/AEBI-MÜLLER, Das Personenrecht des Schweizerischen Zivilgesetz- buches, 5. Aufl. 2020, Rz. 1294; HAROLD GRÜNINGER, in: Geiser/Fountou- lakis [Hrsg.], Zivilgesetzbuch I, Art. 1-456 ZGB, 6. Aufl. 2018, Art. 87 N 10). Seit dem 1. Januar 2016 bedürfen kirchliche Stiftungen der Eintragung ins Handelsregister, um das Recht der Persönlichkeit zu erlangen (Art. 52 Abs. 2 ZGB e contrario in der seit dem 1. Januar 2016 geltenden Fassung, vgl. AS 2015 1389). 3.1.2 Zur Eintragung von kirchlichen Stiftungen ins Handelsregister hat die Vorinstanz die "Praxismitteilung EHRA 3/15 vom 23. Dezember 2015" er- lassen (unter: https://ehra.fenceit.ch Praxismitteilungen). Die Kompe- tenz zu deren Erlass ergibt sich aus Art. 5 Abs. 2 Bst. a HRegV. Praxismit- teilungen richten allgemeine Dienstanweisungen in der Form einer Verwal- tungsverordnung, der keine Gesetzeskraft zukommt, an die Handelsregis- terbehörden (BGE 120 II 137 E. 2; vgl. auch OLIVER ZIBUNG/ELIAS HOF- STETTER in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], a.a.O., Art. 49 N 10). Nach der Rechtsprechung ist dennoch nicht ohne Not von ihnen abzuweichen, soweit sie eine langjährige, rechtsgleiche Praxis kodifizieren (BGE 142 II 182 E. 2.3.1 ff.; Urteil des BVGer B-4719/2010 vom 31. August 2010 E. 3.3). Die Weisungen sind somit in der Gesetzesauslegung zu berück- sichtigen, wobei die Besonderheiten des konkreten Falls zu beachten sind.
B-1665/2021 Seite 6 3.1.3 Laut Art. 6b Abs. 2 bis des Schlusstitels ("SchlT") des ZGB bleiben kirchliche Stiftungen, die beim Inkrafttreten dieser Änderung von Art. 52 Abs. 2 ZGB am 1. Januar 2016 nicht im Handelsregister eingetragen sind, als juristische Personen anerkannt. Diese Übergangsbestimmung gilt für unter früherem Recht errichtete kirchliche Stiftungen (vgl. HAUSHEER/AEBI- MÜLLER, a.a.O., Rz. 1294 und 1363; CLAIRE HUGUENIN/DAVIDE GIAMPAOLO, in: Geiser/Wolf [Hrsg.], Zivilgesetzbuch II, Art. 457-977 ZGB und Art. 1-61 SchIT ZGB, 6. Aufl. 2019, Art. 6b SchlT N 9a). Art. 6b Abs. 2 bis SchlT ZGB verpflichtet sie aber dazu, die Eintragung ins Handelsregister binnen fünf Jahren nach Inkrafttreten dieser Änderung vorzunehmen. Die Eintragung musste somit bis am 31. Dezember 2020 erfolgen (HAUSHEER/AEBI- MÜLLER, a.a.O., Rz. 1294; HUGUENIN/GIAMPAOLO, a.a.O.). Eine vor dem
B-1665/2021 Seite 7 I 270 ff. E. 7; 50 II 415 ff.). In späteren Entscheiden wies es dagegen auf die Ansicht von RIEMER und das Erfordernis einer organischen Verbindung mit einer Religionsgemeinschaft hin (BGE 106 II 106; 106 II 114). 3.3.2 In der Lehre gehen einige Autoren davon aus, der kirchliche Zweck sei das ausschlaggebende Kriterium, um als kirchliche Stiftung zu gelten (vgl. AUGUST EGGER, Einleitung, Art. 1-10. Das Personenrecht, Art. 11-89 ZK-ZGB, Bd. 1: Einleitung und Personenrecht, 2. Aufl. 1930; Art. 87 N 2; MAX GUTZWILLER, Die Stiftungen, in: Ders. [Hrsg.], Schweizerisches Privat- recht, Bd. 2: Einleitung und Personenrecht, 1967, S. 559). Ein anderer Teil der Lehre betrachtet die sogenannte organische Eingliederung in die kirch- liche Organisation bzw. die Zugehörigkeit zu einer Religionsgemeinschaft als entscheidendes Unterscheidungsmerkmal (so GRÜNINGER, a.a.O., Art. 87 N 5). RIEMER verlangt indessen die organische Verbindung mit einer Religionsgemeinschaft und einen kirchlichen Zweck als kumulative Vo- raussetzungen (BK-RIEMER, ST N 292). 4. 4.1 Vorliegend ist die Voraussetzung der kirchlichen Zweckverfolgung durch die Beschwerdeführerin nicht umstritten. Diese macht jedoch gel- tend, die neben dem kirchlichen Zweck als zweite Voraussetzung zur An- erkennung als kirchliche Stiftung erforderliche "organische Verbindung" zwischen Stiftung und Religionsgemeinschaft rechtfertige eine Personal- union von Stiftungsratsmitgliedern und Mitgliedern der Aufsichtsbehörde nicht nur, sondern bedeute gerade, dass Organe oder zumindest Mitglieder der Kirche im Doppelmandat den Stiftungsrat beherrschen. In diesem Sinne sei bei der kirchlichen Stiftung keine einer staatlichen gleichwertige unabhängige Aufsicht notwendig. Zumindest vermöge jedoch die vorgese- hene Ausstandspflicht eine rechtmässige Aufsicht zu gewährleisten. Die Vorinstanz argumentiert demgegenüber, mit dem Wesensmerkmal der "organischen Verbindung mit einer Religionsgemeinschaft" sei gemeint, die Stiftungsaufsicht habe – vergleichbar mit staatlichen Aufsichtsbehörden – unabhängig zu sein, was durch die vorgesehene Personalunion nicht ge- währleistet sei. Der vorgesehene Ausstandsbeschluss vermöge daran nichts zu ändern. 4.2 Zu prüfen ist damit das Wesensmerkmal der "organischen Verbindung mit einer Religionsgemeinschaft".
B-1665/2021 Seite 8 4.2.1 In der Praxis der Bundesverwaltung wird dieses Merkmal regelmäs- sig als Eingliederung in einen kirchlichen Gesamtorganismus beschrieben (Verwaltungsentscheide der Bundesbehörden [VEB] 9 [1935] Nr. 54, S. 67; VEB 25 [1955] Nr. 47, S. 104; VEB 22 [1952] Nr. 29, S. 68) und soll die Befreiung von der Unterstellung unter eine staatliche Aufsichtsbehörde rechtfertigen (VEB 9 [1935] Nr. 54, S. 69, VEB 22 [1952] Nr. 29, S. 68; VEB 25 [1955] Nr. 48, S. 106; vgl. auch BK-RIEMER, ST N 293; GRÜNINGER, a.a.O., Art. 87 N 9). Dabei sei zur ernsthaften und wirklichen Beaufsichti- gung der Stiftungstätigkeit eine Organisation im Sinne einer Über- und Un- terordnung von Organen und Mitgliedern notwendig. Durch eine hierarchi- sche Gliederung der Kirche sei dies gewährleistet, wobei eine genaue Ab- klärung im Einzelfall erforderlich sei (VEB 22 [1952] Nr. 29, S. 69 f.). Auch in der Praxismitteilung EHRA 3/2015 findet sich die Formulierung, neben einem kirchlichen Zweck sei eine organische Verbindung mit einer Religionsgemeinschaft erforderlich, die eng genug ist, dass eine mit der staatlichen Aufsicht vergleichbare interne Aufsicht gewährleistet sei (Rz. 11). 4.2.2 In der Lehre wird überwiegend die Meinung vertreten, eine Verbin- dung zu einer Religionsgemeinschaft sei nur dann "organisch", wenn eine interne, autonome Aufsicht der betreffenden Religionsgemeinschaft auch tatsächlich bestehe bzw. ausgeübt werde (vgl. HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, a.a.O., Rz. 1361; BK-RIEMER ST N 293). Somit sei gewährleistet, dass kei- ne "freischwebenden" kirchlichen Stiftungen ohne Aufsicht bestehen (HANS MICHAEL RIEMER, Stämpflis Handkommentar, Vereins- und Stiftungsrecht [Art. 60-89bis ZGB], 2012, Art. 87 Rz. 6, GRICHTING, a.a.O., S. 46). Entge- gen der Auffassung der Beschwerdeführerin (Beschwerdeschrift, Rz. 28) erfolgte der Verzicht auf die staatliche Aufsicht also in der Annahme, diese werde durch eine gewissen Mindestanforderungen entsprechende inner- kirchliche Aufsicht ersetzt; hingegen gerade nicht, dass jene auch fehlen darf. Bei der Prüfung der "organischen Verbindung" ist nach RIEMER stets auf die besonderen Umstände des Einzelfalls abzustellen und zu prüfen, ob zwischen Aufsichtsgremium und Stiftung die nötige organisatorische, personelle und faktische Unabhängigkeit besteht. Von keiner organischen Verbindung mit einer Religionsgemeinschaft auszugehen sei, wenn jegli- che Verbindung fehle oder wenn die Religionsgemeinschaft nur eine ge- ringe, wenig konsistente Anhängerschaft aufweise (BK-RIEMER, ST N 295 f.). Auch CARTIER führt aus, die kirchliche Aufsicht sei nicht durch ein Organ der Stiftung auszuüben, sondern durch eine unabhängige Person oder ein unabhängiges Organ (CARTIER PATRICIA, Fondations ecclésiastiques -
B-1665/2021 Seite 9 Nouvelle obligation d'inscription au registre du commerce, in: Reprax 2/2016, S. 6). Die "organische Verbindung" mit einer Religionsgemeinschaft basiert auf dem Normtyp der katholischen Kirche, wobei deren Ämterstruktur gewähr- leistet, dass eine hierarchisch übergeordnete Instanz die Aufsicht ausübt (RÉNE PAHUD DE MORTANGES, Die kirchlichen Stiftungen nach Art. 87 ZGB, in: Marcel Senn/Solvia Claudio [Hrsg.], Rechtsgeschichte & Interdisziplina- rität. Festschrift für Clausdieter Schott zum 65. Geburtstag, 2001, S. 330; vgl. auch GRÜNINGER, a.a.O., Art. 87 N 7a; BK-RIEMER, ST N 294). GRÜNIN- GER führt hierzu aus, im kanonischen Recht gestalte sich die Aufsicht im Vergleich zur staatlichen sogar umfassender. Dass gewisse Ausnahmen hinzunehmen seien, werde vor dem Hintergrund der Entwicklungen zur Be- kämpfung der Geldwäscherei- und Terrorismusfinanzierung zunehmend hinterfragt. Die kirchliche Aufsicht unterscheide sich ferner konzeptionell nicht von der staatlichen und es stünden ihr grundsätzlich dieselben Auf- sichtsmittel zur Verfügung (GRÜNINGER, a.a.O., Art. 87 N 9). Auch GRICHTING führt aus, die Arbeit der kirchlichen Aufsicht im Vergleich zur staatlichen gestalte sich aufgrund des abweichenden Charakters der kirch- lichen Stiftung zwar etwas anders, umfasse im Wesentlichen aber auch die Kontrolle der Stiftungsrechnungen sowie Bilanzen und Jahresberichte auf die zweckkonforme Verwendung der Mittel hin (MARTIN GRICHTING, Auf- sicht von Religionsgemeinschaften über religiöse Stiftungen, in: Eck- hardt/Sprecher [Hrsg.], Beste Stiftungsratspraxis, 2019, S. 46). Nur eine Minderheit spricht sich demgegenüber dafür aus, nicht mehr zweckmässig organisierte oder dem Willen des Stifters entfremdete Anstal- ten unabhängig agieren zu lassen (vgl. ERNST HAFTER, Das Personen- recht, Art. 11-89, in: Berner Kommentar zum ZGB, 2. Aufl. 1919, Art. 87 N 12; VIRGILE ROSSEL/FRITZ HENRI MENTHA in: Manuel du Droit Civil Suisse, 2. Aufl. 1931, Nr. 273 Abs. 2). 4.2.3 Der Annahme, es genüge eine laxere Aufsicht für kirchliche Stiftun- gen im Vergleich zu den staatlichen Aufsichtsbehörden, wie die Beschwer- deführerin sie vertritt, ist damit zwar institutionell, was die gemeinsame Zu- gehörigkeit zum kirchlichen Überbau betrifft, zu folgen, nicht aber mit Be- zug auf die Wahrung einer personellen Unabhängigkeit und nicht-direkten Betroffenheit der Aufsichtsbehörde durch die Stiftungstätigkeit. Die für kirchliche Stiftungen eingeführte Pflicht zur Eintragung ins Handelsregister unter Angabe einer kirchlichen Aufsichtsbehörde gleicht sich aufsichts- rechtlich vielmehr an die Regelung klassischer Stiftungen an.
B-1665/2021 Seite 10 4.2.4 In der Lehre ist sogar noch weitergehend umstritten, ob eine aus ei- nem einzigen Verein gebildete Religionsgemeinschaft Gewähr für eine ord- nungsgemässe Beaufsichtigung der mit ihr organisch verbundenen Stif- tung bieten kann (bejahend BK-RIEMER, ST N 296; PAHUD DE MORTANGES a.a.O., S. 330, ablehnend ANDREA G. ROELLIN, Kirchliche Stiftungen, 2010, S. 10). Das Verwaltungsgericht St. Gallen kam in Urteil B 2016/105 zum Schluss, eine mit Vereinsmitgliedern besetzte Aufsichtskommission des Vereins, welcher u.a. gleichzeitig Destinatär der Stiftung ist, könne keine taugliche Aufsicht über die Stiftung gewährleisten (E. 10.5; wobei das Bun- desgericht auf eine dagegen erhobene Beschwerde nicht eintrat [BGer 5A_462/2018 vom 12. November 2018]). Folglich spricht nicht nur der Umstand, dass Stiftungsratsmitglieder gleichzeitig im Vorstand des als Aufsichtsbehörde vorgesehenen Vereins sind, gegen eine taugliche unab- hängige Aufsicht, sondern auch die unmittelbare Abhängigkeit der Auf- sichtsbehörde als Destinatärin der Stiftung. 4.3 Ausstandsregelungen dienen der Bewältigung von Interessenkonflik- ten in Einzelfällen, vermögen eine fehlende organisatorische, personelle und faktische Unabhängigkeit zwischen Aufsichtsgremium und Stiftung aber nicht generell im Sinne des Wesensmerkmals der organischen Ver- bindung zu heilen. In der Lehre wird darauf hingewiesen, dass – in Abgren- zung zu Interessenkonflikten in Einzelfällen – generelle Interessenkollisio- nen, wie eine Kumulation von Ämtern, durch Unvereinbarkeitsregeln als organisationsrechtliches Mittel verhindert werden, welche die Aufgabe der inkompatiblen Beschäftigung verlangen (BENJAMIN SCHINDLER, Die Befan- genheit der Verwaltung, 2002, S. 58; DAMIAN FISCHER, Interessenkonflikte im Schweizer Privat- und Wirtschaftsrecht, 2019, S. 236). FISCHER führt hierzu präzisierend aus, eine solche Beendigung des Interessenwahrungs- verhältnisses rechtfertige sich bei gravierenden, dauerhaften Interessen- konflikten (FISCHER, S. 237 und 274; zum deutschen Recht: CHRISTOPH KUMPAN, Der Interessenkonflikt im deutschen Privatrecht, Tübingen 2014, S. 237). Ein Mitglied des Vereinsvorstands, das gleichzeitig Mitglied des Stiftungsrats ist, befindet sich hinsichtlich der Aufsicht über die Stiftung, "als Richter/in in eigener Sache", in einem dauerhaften Interessenkonflikt. Da bei der anstaltlich geprägten Stiftung bereits mangels Eignern bzw. Mit- gliedern ein internes Kontrolldefizit besteht (vgl. ROMAN BAUMANN LORANT, Der Stiftungsrat, Zürcher Studien zum Privatrecht 214, 2009, S. 67; HAUS- HEER/AEBI-MÜLLER, a.a.O., Rz. 1309) kann sich dies gravierend auswirken. Auch die vorgesehene Ausstandsregel vermag demnach nichts daran zu ändern, dass die personelle Verflechtung der Stiftung mit der kirchlichen Aufsichtsbehörde bereits dem Konzept der Stiftungsaufsicht als solchem
B-1665/2021 Seite 11 widerspricht. Ausserdem ist die Beschreibung von kirchlichen Stiftungen als "organisch" jedenfalls nicht so zu verstehen, dass sie eine Abweichung von den Vorgaben betreffend die Stiftungsaufsicht bzw. ein Inkaufnehmen von dauerhaften Interessenkonflikten zu rechtfertigen vermöchte. 5. 5.1 In casu ist dem Tagesregistereintrag zu entnehmen, dass die "Freie Evangelische Gemeinde (Ortsname)" die Aufsicht wahrnehmen soll. Aus der Stiftungsurkunde ergibt sich, dass sich der Stiftungsrat aus mindestens drei Mitgliedern zusammenzusetzen hat, wovon mindestens zwei Delegierte der Freien Evangelischen Gemeinde (Ortsname) sein müssen. Die übrigen Mitglieder haben mit ihrem Glaubensbekenntnis demjenigen der Schweizerischen Evangelischen Allianz und der Europäischen Evangelischen Allianz übereinzustimmen (Art. 8 und Art. 3 der Stiftungsurkunde). Der Stiftungsrat wurde mit fünf Personen besetzt, unter anderem mit zwei Personen, die im Zeitpunkt der strittigen Eintragung als Co-Präsidenten, seit (Datum) als Mitglieder des Vorstands des Vereins "Freie Evangelische Gemeinde (Ortsname)" im Handelsregister des Kantons St. Gallen eingetragen waren bzw. sind. Dabei hat das eine Stiftungsratsmitglied zugleich auch die Rolle des Pastors und das andere die Rollen der Hauptleitung und der Leitung Finanzen des Vereins "Freie Evangelische Gemeinde (Ortsname)" ("[Kirchenname]") inne (...). 5.2 Das Wesensmerkmal der organischen Verbindung mit einer Religions- gemeinschaft erfüllt die Beschwerdeführerin, was die Voraussetzung der Unabhängigkeit der Aufsichtsbehörde betrifft, nicht: Aufgrund der Personal- unionen von zwei Stiftungsrats- und Vorstandsmitgliedern des Vereins wäre die vorgesehene Aufsichtsbehörde nicht unabhängig, sondern würde sich teilweise selber beaufsichtigen, woran die vorgesehene Ausstandsre- gelung nichts zu ändern vermag. Im Übrigen erscheint der Einwand der Beschwerdeführerin, personelle Engpässe liessen keine Einsetzung unab- hängiger Organe zu, nicht stichhaltig vor dem Hintergrund, dass die Kirche (Kirchenname) zahlreiche angestellte Mitarbeiter beschäftigt und (mehrere hundert) freiwillige Mitglieder umfasst (...). 5.3 Die Stiftungsurkunde vom (Datum) umschreibt überdies den Stiftungs- zweck (Art. 2) wie folgt: "Die Stiftung fördert und unterstützt die Verkündung des christlichen Glaubens im Sinne der Glaubensgrundsätze der Schweizerischen Evangelischen Allianz
B-1665/2021 Seite 12 (SEA) und der Europäischen Evangelischen Allianz (EEA) (Stand [Datum]), na- mentlich indem sie
B-1665/2021 Seite 13 bzw. Hinweise für die Annahme, dass nach dem Stifterwillen und dem Ver- ständnis des aktuellen Stiftungsrats der Verein "Freie Evangelische Ge- meinde (Ortsname)" im Zentrum dieses Stiftungszwecks steht. Dazu ge- hört der Umstand, dass nach der Stiftungsurkunde zwei der mindestens drei Stiftungsratsmitglieder Delegierte des Vereins "Freie Evangelische Gemeinde (Ortsname)" sein müssen (Art. 8). Umgesetzt wurde diese Be- stimmung, indem beide Stiftungsratsmitglieder, welche als Delegierte des Vereins "Freie Evangelische Gemeinde (Ortsname)" eingesetzt wurden, nicht nur Vorstandsmitglieder des Vereins sind, sondern das ein Mitglied zugleich die Rolle des Pastors und das andere die Hauptleitung und Lei- tung Finanzen des Vereins innehat (...). Als weiterer Hinweis auf die kirch- liche Fokussierung gilt die Tatsache, dass die Stifterin einige Jahre vor Er- richtung der Beschwerdeführerin eine vergleichbar organisierte Stiftung er- richtete, welche im Stiftungszweck den Verein "Freie Evangelische Ge- meinde (Ortsname)" als Begünstigte direkt bezeichnet (bekannt aus einem parallelen Beschwerdeverfahren am Bundesverwaltungsgericht). Zudem weisen die Ausführungen des Rechtsvertreters der Beschwerdeführerin, die Stiftung sei der "Freien Evangelische Gemeinde (Ortsname)" angeglie- dert, darauf hin, dass der Verein im Zentrum des Stiftungszwecks steht (E- Mail vom [Datum] an das Handelsregisteramt St. Gallen, Beschwerdebei- lage 9). Der Verein wie auch die diesen vertretenden Vorstandsmitglieder sind darum unmittelbar Destinatäre der Beschwerdeführerin. Der Verein kann auch aus diesem Grund nicht als Aufsichtsbehörde amten. Selbst wenn die Beschwerde begründet wäre, wäre sie aufgrund des of- fensichtlichen Widerspruchs zwischen Art. 14 der Stiftungsurkunde vom (Datum), wonach keine Aufsichtsbehörde vorgesehen ist, und der Bestäti- gung des Vorstands der "Freien Evangelischen Gemeinde (Ortsname)" vom (Datum), die Aufsicht über die Beschwerdeführerin zu übernehmen, an die Vorinstanz zur Verbesserung durch das Handelsregisteramt St. Gal- len zurückzuweisen – auch wenn die Instruktion diesbezüglich keine stän- dige Praxis des Handelsregisteramts St. Gallen ergeben hat. Die Argumen- tation der Beschwerdeführerin, dazu sei keine Verbesserung der Stiftungs- urkunde erforderlich, da mit Art. 14 der Stiftungsurkunde nur eine staatliche Aufsicht gemeint sei (Eingabe der Beschwerdeführerin vom 1. April 2022), ist jedenfalls unzutreffend (vorne, E. 4.2.2). Die Beschwerde ist abzuweisen.
B-1665/2021 Seite 14 6. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Beschwerdeführerin die Ver- fahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG sowie Art. 1 ff. des Regle- ments vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Spruchge- bühr richtet sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, der Art der Prozessführung und der finanziellen Lage der Parteien (Art. 63 Abs. 4 bis
VwVG und Art. 2 Abs. 1 VGKE). Die Verfahrenskosten sind auf Fr. 2'000.– festzusetzen und dem von der Beschwerdeführerin in gleicher Höhe be- zahlten Kostenvorschuss zu entnehmen. Der Vorinstanz als Bundesbehörde ist keine Parteientschädigung auszu- richten (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE).
B-1665/2021 Seite 15 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 2'000.– werden der Beschwerdeführerin auf- erlegt und dem geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe entnommen. 3. Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet. 4. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin und die Vorinstanz.
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
David Aschmann Laura Massei
B-1665/2021 Seite 16 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Zivilsachen geführt werden (Art. 72 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange- fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerde- führende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 20. April 2022
B-1665/2021 Seite 17 Zustellung erfolgt an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. (...); Gerichtsurkunde)